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10 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

1ª Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Hugo Carlos Scheuermann

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_RR_9609620155170012_a0863.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

1ª Turma

GMHCS/cer

AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. Ante as razões apresentadas pelo agravante, afasta-se o óbice oposto no despacho agravado.

Agravo conhecido e provido, no tema.

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 3. Tendo em vista as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se não ser possível a condenação automática do ente público, pautado na mera inadimplência das verbas trabalhistas. Nada obstante, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada sua conduta culposa. 4. No caso, constata-se da decisão recorrida que o ente público logrou demonstrar que houve fiscalização do contrato, ainda que as medidas tomadas não tenham sido suficientes a impedir o inadimplemento do crédito obreiro. Exigir que a fiscalização seja tão eficaz a ponto de impedir o inadimplemento de qualquer crédito dos trabalhadores é, na prática, imputar à Administração responsabilidade irrestrita por qualquer irregularidade que possa ocorrer, o que não se permite. Nessa medida, inviável a condenação da tomadora dos serviços. 5. Configurada a violação do art. 5º, II, da CF e do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR-XXXXX-96.2015.5.17.0012, em que é Recorrente MUNICÍPIO DE VITÓRIA e Recorrido MARCOS ANTONIO GOUVEA e CJF DE VIGILÂNCIA LTDA..

Contra a decisão monocrática proferida pelo Ministro Relator, a parte interpõe agravo interno.

Intimada para se manifestar sobre o recurso, a parte agravada não apresentou razões.

Determinada a inclusão do feito em pauta, na forma regimental.

É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO

Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade recursal, conheço do agravo e passo ao exame do mérito.

Contra a decisão monocrática proferida pelo Ministro Relator, a parte interpõe agravo interno.

Passo à análise da matéria renovada no agravo:

1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O Tribunal de origem compreendeu que o ente público deve responder de forma subsidiária pelas verbas trabalhistas devidas à parte reclamante.

Contudo, ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Tendo em vista as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se não ser possível a condenação automática do ente público, pautado exclusivamente na mera inadimplência das verbas trabalhistas, entendimento que parece não ter sido observado pelo Tribunal Regional.

Assim, dou provimento ao agravo regimental para superar o óbice do despacho agravado.

B) RECURSO DE REVISTA

I - CONHECIMENTO

1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (intimação realizada em 16/10/2017 - fl. 399; recurso apresentado em 24/10/2017 - fl. 455), regular a representação (Súmula 436/TST) e inexigível o preparo.

2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Eis os fundamentos da decisão:

Em primeiro lugar, consigno que concordo com o argumento do recorrente no sentido de que a mera existência de verbas não pagas pela 1ª reclamada não demonstrariam a falta de fiscalização por parte do Ente Público em relação ao contrato de terceirização, o que, na realidade, foi rechaçado pelo e. STF no julgamento da ADC 16.

Isso porque a decisão do Pretório Excelso não declarou a total "irresponsabilidade" do ente público nos casos de terceirização na prestação de serviços, mas sim, que esta não poderia ser automática, de forma objetiva, havendo a necessidade de demonstração de culpa, sendo essa subjetiva.

Nesse sentido, não obstante o decidido na ADC 16 pelo Pretório Excelso, cabe sim a imputação de responsabilidade da Administração Pública em razão da ausência de fiscalização do contrato com a terceirizada, caracterizando-se, assim, a sua culpa in vigilando.

Contudo, discordo do entendimento de que o ônus de comprovar a fiscalização seria do trabalhador, em especial diante do disposto no artigo 373 do NCPC (distribuição dinâmica do ônus da prova), aplicável ao presente processo em razão da ação ter sido ajuizada após a entrada em vigor daquele Codex Processual.

Tal fato já foi declarado inclusive, pelo próprio Supremo, conforme ementas de Reclamações Constitucionais colacionadas abaixo:

[...]

Dito isso, entendo que o Ente Público pode sim ser responsabilizado, desde que comprovada a sua culpa quanto à ausência de fiscalização do contrato, sendo seu o ônus de comprovar essa fiscalização.

No presente caso, o reclamante afirmou em sua exordial que foi contratado pela primeira reclamada para exercer a função de vigilante em 01/09/2001, tenso sido dispensado sem justa causa em 31/10/2014.

Alega que teve diversos direitos trabalhistas desrespeitados durante o pacto laboral, visto que teve suprimido o seu intervalo intrajornada, laborou em sobrejornada, teve desconsiderado o intervalo interjornada, não recebeu feriados trabalhados em dobro, não foi observada a hora ficta noturna, não recebeu adicional noturno corretamente, não recebeu vale transporte e tíquete alimentação nas escalas extras, bem como não gozou férias nos últimos seis anos do contrato.

Declarada a revelia da 1ª reclamada, o Excelentíssimo Juiz de piso declarou presumidamente verdadeiras as alegações do autor, salvo quando afastadas pelas provas dos autos ou pela defesa da litisconsorte.

A recorrente alega em seu recurso, que comprovou, através da juntada de documentos, a devida fiscalização dos pagamentos feitos aos trabalhadores, inclusive o reclamante.

No caso vertente, é incontroverso que a primeira e o segundo reclamados firmaram contrato de prestação de serviços de vigilância. Incontroverso, outrossim, que o reclamante foi contratado pela primeira reclamada, CJF DE VIGILÂNCIA LTDA, para exercer a função de vigilante, figurando o segundo reclamado, MUNICÍPIO DE VITÓRIA, como tomador do serviço.

De uma análise mais detida do referido contrato, pode-se concluir que se trata de um contrato de prestação de serviços nos moldes tratados na Súmula 331 do E. TST, restando claro o proveito econômico da segunda ré na presente hipótese.

Em primeiro lugar, cabem algumas considerações acerca da juntada de documentos por meio de mídia digital, deixando de juntá-los aos próprios autos de forma a facilitar a análise dos mesmos.

[...]

Assim, ao juntar aos autos os documentos de fácil digitalização (como de fato foram digitalizados, salvando-os em mídia externa) com extensão .pdf, classificando-os e nomeando-os conforme previsto nas normas que disciplinam o processo judicial eletrônico no âmbito dessa Especializada, a recorrente dificultou sobremaneira a análise dos referidos documentos, violando, portanto, o princípio da cooperação.

Mas ainda que assim não fosse, tem-se que no caso em tela, o recorrente alega existir nos autos mídia contendo vasta documentação capaz de comprovar a efetiva fiscalização por parte do Município de Vitória. Revendo meu entendimento acerca das referidas mídias, considero que os documentos constantes dos DVDs juntados pelo segundo reclamado não são suficientes para comprovar a fiscalização eficaz da tomadora de serviços. Nesse ponto, peço vênia para adotar os escorreitos fundamentos proferidos pela Exma. Juíza Ivy D' Lourdes Malacarne, quando da análise da RT XXXXX-28.2015.5.17.0008 que tem como reclamadas as mesmas constantes no pólo passivo deste processo, com os mesmo pedidos. Vejamos:

"[...]

No caso dos autos, o reclamante trabalhou como vigilante contratado pela 1ª reclamada, prestando serviços em unidades da 2ª reclamada.

Em vista disso, caberia à 2ª ré, que tem melhor aptidão para prova por ser obrigada a licitar e a fiscalizar a execução contratual, demonstrar a regularidade do processo de contratação da 2ª ré para afastar a existência de culpa in eligendo, o que não fez, pois apenas apresentou, na forma exigida pelo art. 22 da Resolução CSJT n.º 154-2015, que alterou a Resolução CSJT n.º 136-2014, o contrato firmado, e não o processo de licitação.

E, além de não se poder afastar cabalmente a existência de culpa in eligendo, há ainda culpa in vigilando. Isso porque, apesar de a 2ª reclamada ter juntado inúmeros documentos em DVDs a fim de comprovar a fiscalização no cumprimento das obrigações trabalhistas, não evitou o inadimplemento (reiterado) de deveres básicos por parte da contratada, o que revela que a fiscalização não foi eficaz.

O autor foi submetido a jornada extraordinária com habitualidade e não gozou férias por vários anos sem que tenha havido intervenção da 2ª reclamada a respeito.

Não bastasse, apesar de a 2ª reclamada ter apresentado documentos sem nomes e de forma aleatória nos DVDs que pediu para serem acautelados (o que será objeto de tópico específico), este Juízo verificou que, em um dos DVDs apresentados pela 2ª ré há parecer pelo não pagamento de fatura à 1ª reclamada de setembro-2014, registrando que já havia autorizado várias vezes o pagamento da fatura mesmo sem apresentação regular de todas as certidões (DVD" 2014-Bloqueio-Rescisão ", em"TERMO DE RESCISÃO- PROCESSO DE RESCISÃO - 6300213-2014 - scanned-image9).

E, embora haja essa menção a não apresentação regular de certidões por várias vezes, houve um aditamento contratual no mês de agosto-2014.

Quanto aos anos anteriores, apesar ter sido apresentado no DVD "2009 à 2013" certidões, folha de pagamento e relatório de vale e tíquete, não foi encontrado nada em relação às verbas objeto de condenação, como comprovantes de férias ou cartões de ponto, não podendo a 2ª ré se beneficiar de sua omissão quanto à juntada regular dos documentos para suscitar eventual comprovação de suas alegações.

Nesses termos, a 2ª ré não cumpriu adequadamente com seu dever legal de vigilância, registrada sua omissão culposa na fiscalização da execução contratual, impondo-se a responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada nos moldes da Súmula 331, V, do TST.

Cabe destacar que a responsabilidade subsidiária alcança todas as verbas decorrentes do contrato de trabalho, como já vinha reiteradamente decidindo a SBDI-1 do TST e o que resultou na consagração de tal entendimento no item VI da Súmula 331.

Desde já, frisa-se que não há cogitar em direito da 2ª ré à execução prioritariamente dos sócios da 1ª reclamada. A desconsideração da personalidade jurídica é medida excepcional, cabendo ao Juízo da Execução decidir sobre a oportunidade/conveniência de sua aplicação, sendo certo que a regra é a responsabilização dos que se beneficiaram da prestação de serviços de forma mais imediata, ou seja, das reclamadas.

Salienta-se que não se aplica o entendimento restritivo da SUM-363 do TST por analogia.

A diferença de hipótese de incidência das Súmulas 363 e 331 (uma para o caso de infringência à exigência constitucional de contratação pelo Poder Público por meio de concurso; outra para o caso de omissão culposa em relação ao dever de fiscalizar a execução de contratos) justifica a distinção entre as consequências jurídicas.

Pelo exposto, defiro o pedido para responsabilizar a 2ª ré, subsidiariamente, pelas verbas objeto da condenação.

Frisa-se que desnecessária a prova do tempo de serviço prestado para a 2ª ré, já que na defesa, não houve impugnação específicaem relação ao período trabalhado pelo reclamante.

Por fim, quanto à alegação de que o reclamante não teria prestado serviços "exclusivamente" ao Município no período declinado na petição inicial (ID. Num. efae832 - Pág. 34), incumbia à 2ª ré provar a prestação de serviços para outros tomadores no período, por se tratar de fato obstativo do direito do autor (art. 373, II, do CPC-15 e art. 818, CLT), ônus do qual, entretanto, não se desincumbiu."(grifos acrescidos)

Verifico que no referido parecer citado pela Excelentíssima magistrada de 1º grau, ao ser questionado sobre a regularidade do pagamento a ser feito a 1ª reclamada, a Procuradoria do Município explicitou de forma clara que:" Desta feita, não pode a Administração Pública aceitar a continuidade da prestação do serviço sem que a contratada esteja em situação de regularidade fiscal ad eternum e reiteradamente descumprindo a legislação trabalhista. "Nesse ponto, a PGM sugeriu a rescisão unilateral do contrato, o que, de fato, não ocorreu, conforme assentado pela Excelentíssima Juíza citada.

Outrossim, não obstante a juntada de documentos que demonstrariam a fiscalização do pagamento dos salários dos trabalhadores, tem-se que os pedidos vindicados dizem respeito à realização de horas extras, supressão do intervalo intrajornada, impossibilidade gozo de férias regulamentares, ou seja, direitos de envergadura constitucional (saúde, descanso anual remunerado) que foram sonegados pela terceirizada sem que o ente público tomasse as devidas medidas para evitar que tais fatos ocorressem.

Entendo que não basta para elidir a culpa do Ente Público a mera juntada de cópias de comprovante de pagamento de salários mensais, se estes não correspondem à realidade do contrato, visto que não se trata de mero episódio isolado de não pagamento de verbas pelo prestadores de serviços, mas de reiterada violação de direitos com a conivência comissiva e omissiva do Município.

Creio que esta interpretação está em consonância com o entendimento explicitado pelo e. STF quanto à necessidade de fiscalização do contrato de terceirizados para fins de afastamento do dever de pagar as verbas devidas a título subsidiário, pois não posso crer que o e. Supremo Tribunal Federal, guardião da Norma Fundamental, viraria as costas para trabalhadores permitindo, em uma interpretação meramente superficial do artigo 71 da Lei 8.666/93, chancelaria a possibilidade de se comprovar a fiscalização do contrato com a mera juntada de cópias reprográficas (que poderiam ser obtidas no dia antes da audiência, diga-se de passagem) de comprovantes de pagamento de salários, sem considerar a realidade dos contratos dos trabalhadores, precarizando sobremaneira os direitos destes últimos.

Assim, temos que restou incontroverso que o reclamante/recorrido foi contratado pela primeira reclamada, mas trabalhava nas dependências e em benefício do segundo reclamado.

A condenação subsidiária consubstanciada no verbete Sumular nº 331 do E. TST, por sua vez, constitui construção jurisprudencial mais favorável ao tomador de serviços, pois este só responderá pelo débito em caso de inadimplência do prestador, ao contrário do que ocorre na responsabilidade solidária.

Neste sentido, dispõem os incisos IV, V e VI do verbete nº 331/TST:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Por conseguinte, todas as parcelas de natureza salarial, fiscal, previdenciária e rescisória devem ser suportados pelo devedor subsidiário, o qual poderá acionar regressivamente o devedor principal, no foro próprio, para ressarcir-se dos prejuízos que vier a suportar.

No caso, a responsabilização do tomador de serviços se embasa tanto na culpa in eligendo, que se caracteriza pela má escolha da empresa prestadora de serviços (ausência de reais condições econômico/financeiras de suportar os custos trabalhistas decorrentes da contratação de pessoal), quanto na culpa in vigilando, que se denota pela negligencia do tomador do serviço em fiscalizar o efetivo cumprimento das normas heterônomas ou autônomas destinadas aos trabalhadores da empresa intermediadora dos serviços (artigo 927 do CCB).

Assim, levando-se em conta que o tomador de serviços agiu com culpa, porque se beneficiou do trabalho humano do trabalhador, ora recorrido, sem, contudo, exercer a adequada fiscalização e controle sobre a contratada, exsurge a intitulada responsabilidade subsidiária, que decorre do fato de o empregado ter laborado na dependência do tomador de serviço - fato incontroverso -, sob pena de privilegiar-se o enriquecimento sem causa da Administração Pública em total dissonância com os princípios e valores que fundamentam o Estado Democrático de Direito brasileiro.

A liberdade na contratação e a livre iniciativa devem estar sempre em consonância com o princípio do valor social do trabalho insculpido no art. 1º, IV, da CF/88, do que não pode furtar-se o segundo reclamado, sob pena de estar agindo com abuso de direito, ou seja, utilizando-se do direito de contratar trabalhadores por interposta empresa com o intuito de burlar a legislação trabalhista.

A nova hermenêutica constitucional, fundada nos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho afasta, na espécie, a alegação de ofensa ao artigo 5º, inciso II, da CRFB/1988.

Nesse sentido, invoca-se a fonte doutrinária consubstanciada no Enunciado n. 1 aprovado na 1ª jornada de Direito Material e Processual do Trabalho (Brasilia-DF, 23/11/2007, disponível em: www.anamatra.org.br), que constitui forte indicativo da nova hermenêutica do direito constitucional do trabalho, verbis:

1. DIREITOS FUNDAMENTAIS. INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO. Os direitos fundamentais devem ser interpretados e aplicados de maneira a preservar a integridade sistêmica da Constituição, a estabilizar as relações sociais e, acima de tudo, a oferecer a devida tutela ao titular do direito fundamental. No Direito do Trabalho, deve prevalecer o princípio da dignidade da pessoa humana.

Não procede, por outro lado, qualquer alegação eventual de inconstitucionalidade da Súmula 331 do E. TST, pois a existência desta decorre de sedimentação de reiterada interpretação judicial de preceitos de lei e da própria Constituição Federal, por decorrência de competência jurisdicional que foi outorgada ao Poder Judiciário.

Aliás, o Supremo Tribunal Federal, conforme assentou o E. TST no AIRR - 298/2003-004-17-40, DJ-22.02.2008, em que foi Relator o Ministro José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, tem acentuado que o procedimento hermenêutico da Corte a quo, que examina o quadro normativo positivado pelo Estado, dele extraindo um sentido exegético, a fim de obter os elementos necessários à exata composição da lide, por meio da interpretação dos diversos diplomas legais que o compõem, não transgride, diretamente, o postulado da legalidade (Precedentes: AI-409953AgR/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, in DJ de 25/06/2004; AI219076AgR/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, in DJ de 26/08/2003 e AI273591AgR/PR, Rel. Min. Celso de Mello, inDJ de 23/02/2001.

Reafirma-se que nosso ordenamento jurídico estabeleceu os valores sociais do trabalho como um dos fundamentos do Estado, prezando pela garantia da dignidade do trabalho, sendo, por isso, impreterível responsabilizar a todos que se valeram da prestação dos serviços. Ora, se ao particular impõe-se a observância da função social da empresa e do contrato, com muito mais razão deve o Estado e seus entes descentralizados observar tais postulados quando contratam trabalhadores por interpostas empresas.

No que tange à eventual alegação de violação ao art. 71 da Lei 8.666/93, vale a transcrição da ementa do julgado que resume o motivo que ensejou o entendimento consubstanciado na Súmula 331 do E. TST, citado no acórdão TST-RR-792.541/2001.8, julgado em 15 de outubro de 2003, DJ de 07-11-2003, em que foi Relatora a Juíza Convocada MARIA DE ASSIS CALSING, cujos fundamentos acresço às minhas razões de decidir, in verbis:

[...]

No julgamento do RO 0809.2007.008.17.00-4, em 11/03/2009, o Pleno deste Regional ressaltou que o art. 71 da Lei 8.666/93 é constitucional, sendo que na ocasião não afastou a aplicação do § 1º, do art. 71, da Lei 8.666/93, mas tão-somente o interpretou conforme a Constituição, para se conferir tratamento isonômico entre o crédito trabalhista e o crédito previdenciário, à luz do § 2º do mesmo art. 71 da Lei 8.666/93, ou seja, no tocante aos créditos trabalhistas, por analogia, aplica-se a mesma regra aplicável às verbas previdenciárias.

Assim, frise-se, não houve declaração de inconstitucionalidade do artigo 71 da Lei n.º 8.666/93, mas interpretação da norma infraconstitucional conforme à Constituição.

Ademais, impende destacar que o STF, em decisão plenária, por votação majoritária, realizada em 24 de novembro de 2010, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face do Enunciado da súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que, contrariando o disposto no § 1º artigo 71, da Lei 8.666/1993, responsabiliza subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a Indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado, declarou, a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993 (Lei de Licitações), prevalecendo o consenso entre os Ministros de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante.

Como dito acima, repelindo a aplicação" automática "de responsabilidade subsidiária à Administração Pública, pela só constatação de inadimplemento dos direitos laborais pela empresa contratada, mas prezando por uma interpretação sistemática com outros dispositivos legais e constitucionais que impõem à Administração Pública contratante o dever de licitar e fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato, inclusive quanto ao adimplemento de direitos trabalhistas, é possível notar na hipótese, que a responsabilidade subsidiária do ente da administração pública indireta persiste, pois não comprovou, conforme lhe competia, a efetiva fiscalização em face da real empregadora dos empregados, nos termos do art. 67 da mesma Lei 8.666/93, o qual dispõe que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado.

Nesse sentido, peço vênia para fazer remissão às ementas colacionadas acima que demonstram o entendimento do e. STF no sentido de responsabilização do Ente Público, desde que comprovada a sua culpa, como ficou demonstrado nos autos.

Com efeito, a interpretação do § 1º, do art. 71 da Lei n. 8.666/1993 desafia a sua leitura conjunta e contextualizada com vários outros dispositivos legais que imputam à Administração Pública, de forma correlata e proporcional, o dever de fiscalizar eficientemente a execução dos seus contratos de terceirização, por imperativo de legalidade e de moralidade pública (art. 37, caput, da CRFB/88).

No plano infraconstitucional, o dever da Administração Pública de fiscalizar o cumprimento de direitos dos trabalhadores terceirizados decorre primeiramente de dispositivos da Lei de Licitações, mas o padrão fiscalizatório, que diz respeito à extensão e profundidade deste dever de fiscalizar, encontra-se emoldurado na integração deste diploma legal com preceitos da Instrução Normativa (IN) n. 2/2008, alterados pela Instrução Normativa n. 3/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG) que regulamentam a matéria no âmbito da Administração Pública Federal.

Ressalta-se, nessa quadra, que, nos termos do artigo 19 da IN n. 2/2008 do MPOG, a contratação de serviços contínuos com exclusividade de mão-de-obra deve ser precedida de algumas cautelas do Administrador Público já no edital de licitação. Desta feita, enquanto a lei de licitações traça normas gerais sobre o dever de fiscalização contratual, a IN n. 2/2008 do MPGO interpreta e especifica estas regras, instituindo um padrão fiscalizatório federal comprometido com as técnicas de controle.

Em consonância com o entendimento esboçado, impende destacar julgado da C. 2ª Turma do TST, cuja ementa transcrevo, in verbis:

[...]

Importante ressaltar, finalmente, que"resta conclusivo que embora o STF não tenha enfrentado a questão da responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores terceirizados sob enfoque dos direitos fundamentais dos trabalhadores, como se é de esperar de uma Corte Constitucional incumbida de zelar pela efetividade da Constituição, ainda assim, em seu ligeiro contato com a matéria esta Corte preservou as condições necessárias para que a Justiça do Trabalho continue interpretando as normas jurídicas em apreço com respeito à justa proporção entre o imperativo de proteção do patrimônio público e o dever estatal de proteção dos direitos fundamentais dos trabalhadores terceirizados".

Em suma, o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 exonera o ente integrante da Administração Pública e tomador dos serviços terceirizados apenas da responsabilidade primária, não o eximindo, contudo, da inarredável responsabilidade indireta ou subsidiária quando incorrer em culpa in eligendo ou in vigilando na contratação dos serviços prestados por empregados da empresa interposta.

Corroborando o entendimento supracitado, este Regional editou Súmula tratando do tema:

"SÚMULA Nº 21 DO TRT DA 17ª REGIÃO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. A declaração, pelo STF, de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não obsta que seja reconhecida a responsabilidade de ente público, quando esse último não comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais do prestador de serviços como empregador."

Com efeito, olvidou-se a recorrente de fiscalizar mês a mês a observância das obrigações contratuais e legais pela prestadora de serviços, razão pela qual resta evidenciada, assim, sua conduta culposa, atraindo a incidência do entendimento consubstanciado no item V, da Súmula 331, do TST.

Dessarte, impõe-se a responsabilização subsidiária do ente da administração pública pelas parcelas deferidas na decisão recorrida e não adimplidas pela interposta empresa prestadora dos serviços.

Registre-se que, nos termos do inciso VI da Súmula 331 do TST, todas as parcelas decorrentes da condenação devem ser suportadas pelo devedor subsidiário, o qual, posteriormente, poderá, no foro próprio, acionar o devedor principal para se ressarcir dos prejuízos que vier a suportar, inclusive as sanções previstas nos artigos 467 e 477, § 8º da CLT Realço que a responsabilidade subsidiária, in casu, abrange todas as verbas decorrentes da condenação da primeira ré.

Saliente-se que a responsabilidade primária diz respeito ao devedor (empregador), mas a subsidiária, ao tomador. Por outro lado, não há verba personalíssima.

Assente-se, para fins de prequestionamento, que a fundamentação desta decisão não importa qualquer malferimento aos artigos 2º e 5º, inciso II e XLV, da Constituição Federal; 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; 8º, 455 e 818 da CLT; 333, inciso I, do CPC; e 265 do CC. Tampouco há falar em violação à decisão proferida pelo E. STF no julgamento da ADC nº 16, conforme exaustivamente demonstrado.

Ante o exposto, nego provimento ao pedido.

Destaca-se que sublinhamos na transcrição acima o trecho do acórdão do Tribunal Regional que foi indicado no recurso de revista para fins de preenchimento dos requisitos do art. 896, § 1º, da CLT.

O trecho indicado trata efetivamente da tese jurídica defendida pelo Tribunal Regional e possui relação com o contraponto trazido no recurso, razão por que tenho por atendidos os requisitos do dispositivo do § 1º-A, I, do art. 896 da CLT.

Em seu recurso de revista, a parte sustenta que houve a aplicação da responsabilidade subsidiaria automática ao ente público, pelo simples inadimplemento do contrato de trabalho firmado com a 1ª Reclamante. Indica violação dos arts. 5º, II, 22, I e XXVII, 37, caput, XXI e § 6º, 102, § 2º, da CF, 818 da CLT, 373, I, do CPC e 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Aponta contrariedade à Súmula 331/TST. Colige arestos.

Vejamos.

O Tribunal de origem compreendeu que o ente público deve responder de forma subsidiária pelas verbas trabalhistas devidas à parte reclamante.

No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos.

Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, esta Corte alterou o posicionamento antes adotado a respeito da responsabilidade de entes públicos na hipótese de terceirização, passando a adotar a seguinte compreensão:

SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

(...)

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Em análise aos embargos de declaração interpostos contra a decisão, prevaleceu a proposta do Exmo. Ministro Edson Fachin de rejeição dos embargos de declaração, cabendo destacar o quanto restou consignado nos fundamentos do voto prevalecente:

No que diz respeito à alegação de contradição, não prosperam os presentes embargos declaratórios. A tese aprovada no contexto da sistemática da repercussão geral reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.

E não há obscuridade quanto à responsabilização do Estado pelas verbas trabalhistas inadimplidas pelos contratados, desde que, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, houver comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando por parte do Poder Público, o que se impõe diante de sua inarredável obrigação de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.

A responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu com o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços.

Tendo em vista as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se não ser possível a condenação automática do ente público, pautado na mera inadimplência das verbas trabalhistas. Nada obstante, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada sua conduta culposa.

No caso concreto, consta do acórdão do Tribunal Regional o seguinte:

Verifico que no referido parecer citado pela Excelentíssima magistrada de 1º grau, ao ser questionado sobre a regularidade do pagamento a ser feito a 1ª reclamada, a Procuradoria do Município explicitou de forma clara que:" Desta feita, não pode a Administração Pública aceitar a continuidade da prestação do serviço sem que a contratada esteja em situação de regularidade fiscal ad eternum e reiteradamente descumprindo a legislação trabalhista. "Nesse ponto, a PGM sugeriu a rescisão unilateral do contrato, o que, de fato, não ocorreu, conforme assentado pela Excelentíssima Juíza citada.

Outrossim, não obstante a juntada de documentos que demonstrariam a fiscalização do pagamento dos salários dos trabalhadores, tem-se que os pedidos vindicados dizem respeito à realização de horas extras, supressão do intervalo intrajornada, impossibilidade gozo de férias regulamentares, ou seja, direitos de envergadura constitucional (saúde, descanso anual remunerado) que foram sonegados pela terceirizada sem que o ente público tomasse as devidas medidas para evitar que tais fatos ocorressem.

Entendo que não basta para elidir a culpa do Ente Público a mera juntada de cópias de comprovante de pagamento de salários mensais, se estes não correspondem à realidade do contrato, visto que não se trata de mero episódio isolado de não pagamento de verbas pelo prestadores de serviços, mas de reiterada violação de direitos com a conivência comissiva e omissiva do Município.

[...]

Com efeito, olvidou-se a recorrente de fiscalizar mês a mês a observância das obrigações contratuais e legais pela prestadora de serviços, razão pela qual resta evidenciada, assim, sua conduta culposa, atraindo a incidência do entendimento consubstanciado no item V, da Súmula 331, do TST.

Dessarte, impõe-se a responsabilização subsidiária do ente da administração pública pelas parcelas deferidas na decisão recorrida e não adimplidas pela interposta empresa prestadora dos serviços.

Portanto, constata-se da decisão recorrida que o ente público logrou demonstrar que houve fiscalização do contrato, ainda que as medidas tomadas não tenham sido suficientes a impedir o inadimplemento do crédito obreiro.

Exigir que a fiscalização seja tão eficaz a ponto de impedir o inadimplemento de qualquer crédito dos trabalhadores é, na prática, imputar à Administração responsabilidade irrestrita por qualquer irregularidade que possa ocorrer, o que não se permite. Nessa medida, inviável a condenação da tomadora dos serviços.

Assim, conheço do recurso de revista, por violação do art. 5º, II, da CF e 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

Recurso de revista conhecido.

II - MÉRITO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Conhecido o recurso de revista por violação do art. 5º, II, da CF e do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada à recorrente pelos efeitos da condenação.

Recurso de revista provido.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe provimento para prosseguir na apreciação do recurso de revista; II - determinar a reautuação do presente feito como recurso de revista; III - determinar que seja incluído em pauta, para a necessária intimação das partes; IV - conhecer do recurso de revista por violação do art. 5º, II, da CF e do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada à recorrente pelos efeitos da condenação.

Brasília, 22 de abril de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

HUGO CARLOS SCHEUERMANN

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST- RR-XXXXX-96.2015.5.17.0012



Firmado por assinatura digital em 22/04/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


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