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3 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST : ARR 19462720125020318 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DEJT 02/04/2020
Relator
Walmir Oliveira da Costa
Documentos anexos
Inteiro TeorTST__19462720125020318_c0668.rtf
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Inteiro Teor

Agravante e Recorrido:MICHEL CLAUDINO VIRGOLINO

Advogado :Dr. Celso Ferrareze

Agravado e Recorrente:BANCO BRADESCO S.A.

Advogado :Dr. Fábio Cabral Silva de Oliveira Monteiro

GMWOC/vmn

D E C I S Ã O

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo reclamante contra a decisão da Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região que denegou seguimento ao seu recurso de revista, interposto anteriormente à vigência da Lei nº 13.015/2014.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, em razão do disposto no art. 95, § 2º, II, do Regimento Interno do TST.

Encontram-se preenchidos os pressupostos de admissibilidade, quanto à tempestividade e à regularidade de representação.

A Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo reclamante, mediante os seguintes termos, verbis:

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS s .

- DURAÇÃO DO TRABALHO, /~ REPOUSO SEMANAL ~ REMUNERADO E FERIADO / CALCULO / REPERCUSSAO.

Alegação (ões): contrariedade à(s) Súmula (s) nº 172 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. .

- violação -do (a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo ; artigo 457;-Código Civil, artigo 92.

- divergência jurisprudencial indicada a partir da folha 323, 2 arestos Sustenta que a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, não caracterizando "bis in idem".

Consta do v; Acórdão:

Com- relação à forma de cálculo dos reflexos, não há que se falar .em bis in idem -quando se defere os reflexos das horas extraordinárias nos DRS, pois as horas extraordinárias possuem a base diária e repercutem no DSR da semana trabalhada, ou seja, existindo labor extraordinário, a média salarial aumenta e, caso o _ reclamante tenha laborado todos dias da semana, sem atraso, fará jus à remuneração do ,descanso majorado.

Com relação à_ repercussão nas demais verbas, a matéria discutida não foi prequestionada no acórdão e não cuidou a recorrente de opor os competentes Embargos Declaratórios objetivando pronunciamento explícito sobre O tema. Preclusa, portanto, a questão, ante os termos da Súmula nº 297 do C. Tribunal Superior do Trabalho.

- DURAÇAO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS / ADICIONAL DE HORAS EXTRAS.

- Alegação (ões):.

- .violação do (a) 'Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 59; artigo 225.

Consta do v. Acórdão:

Observo que a ' extrapolação do limite de duas horas extraordinárias por dia não gera O direito ao adicional' de 100% ` 'como pretende o autor, por falta de previsão legal ou normativa.

Trata-se de 'matéria interpretativa- e se uma norma pode ser diversamente interpretada, não se pode afirmar que a adoção de exegese diversa daquela defendida pela parte enseja violação literal a essa regra, pois' esta somente se configura quando se ordena exatamente o contrário do que o dispositivo expressamente estatui.

Do mesmo modo, não se pode entender que' determinada u regra restou malferida se a decisão decorre do reconhecimento da. existência, ou não, dos requisitos ensejadores da aplicação da norma.

No' caso dos autos, o' exame do decisum não revela a ocorrência apta a ensejar a reapreciação com supedâneo' na alínea c, do artigo 896, da CLT.

REMUNERAÇÃO 'VERBAS INDENIZATÓRIAS' E ' BENEFÍCIOS /AJUDA/TIQUETE ALIMENTAÇAO.

Alegação (ões): '

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 241 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. .

- contrariedade a Orientação Jurisprudencial: SBDI-I/TS_T, nº 413.

.

- violação do (a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 457; artigo 458.

-, divergência jurisprudencial indicada a partir da folha 317,

Sustenta que a pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório -à verba "auxílio-alimentação" ou a adesão posterior do 'empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT - não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o beneficio. '

Consta do v. Acórdão: As normas coletivas que conferem os benefícios claramente impõem a natureza indenizatória, não havendo direito à integração dos valores na remuneração do trabalhador .

Não obstante as afrontas legais aduzidas, contrariedade sumular suscitada, bem como o dissenso interpretativo suscitado, inviável o seguimento do apelo, uma vez que .a matéria, tal como tratada no v. Acórdão e posta nas razões recursais, reveste-se de contornos nitidamente fático-probatórios, cuja reapreciação, em sede extraordinária, é diligência que encontra óbice na 'Súmula nº 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho.

Com relação às OJ de nº 413 da SDI-1' do TST, a matéria discutida não foi prequestionada no v. acórdão e não cuidou a recorrente de opor os competentes Embargos Declaratórios objetivando pronunciamento explícito sobre i o tema. Preclusa, portanto, a questão, ante os termos da Súmula nº 297 do C. ' Tribunal Superior do Trabalho. 4 .

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PARTES E' PROCURADORES / SUCUMBENCIA / HONORARIOS ADVOCATICIOS.

Alegação (ões):

- violação do (_s) artigo 133, da Constituição Federal.

- violação do (a) Lei nº 8906/ 1994, artigo 22; Código de Processo . Civil, artigo 14'

divergência jurisprudencial indicada a partir da folha'330, 1 `

Consta do v. Acórdão

Entendo que são cabíveis os honorários advocatícios, mesmo ' quando o trabalhador não estiver assistido pelo sindicato; Nesse sentido, de acordo com o art. 389 do Código Civil, os honorários advocatícios são devidos no caso de descumprimento da obrigação, seja de natureza civil ou trabalhista. O art. 404 do mencionado diploma legal determina que as perdas «e danos sejam A pagas juntamente com os honorários advocatícios. 'O art. 944 .dg CC, por sua vez, traduz o princípio da restituição integral, a qual ' deve abranger as despesas havidas com advogado particular, para ' ver reconhecidos os 'direitos trabalhistas sonegados.

Com- efeito, reformo a r.' sentença para deferir honorários _ advocatícios, ora arbitrados em 15% da condenação Salutar - observar que os descontos fiscais e previdenciários não serão deduzidos para 0 fim de apuração dos honorários' advocatícios, I conforme OJ n. 348`da SDI-I do E. TST e que os honorários ora deferidos serão direcionados ao reclamante, e não aos seus patronos, pois visam ao- ressarcimento, das despesas- com 0 advogado particular.

A análise do recurso, neste tópico, resta prejudicada, em razão da L ' falta de interesse recursal.

'A DIREITO PROCESSUAL CIVIL DO TRABALHO / _ LIQUIDAÇÃO/CUMPRIMENTO/EXECUÇÃO /_ VALOR DA RENDA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / LIQUIDAÇÃO/CUMPRIMENTO/EXECUÇÃO / VALOR DA EXECUÇÃO/CALCULO/ATUALIZAÇÃO / JUROS.

' A Alegação (ões): A e - contrariedade a Orientação Jurisprudencial: SBDI-I/TST, 400;

- violação do (a) Lei nº 8541/1992, artigo 71, § 4º.

-' divergência jurisprudencial .indicada a partir da' folha 337, 2 i arestos.

Sustenta que os juros de mora decorrentes do inadimplemento de obrigação de pagamento em dinheiro não integram a 'base de cálculo do imposto de renda, independentemente da natureza jurídica da obrigação inadimplida, ante 0 cunho indenizatório conferido pelo art. 404 do Código Civil de 2002 aos juros de. mora.

Consta do' v. Acórdão:

A retenção das contribuições. fiscais será realizada em 'regular i liquidação de sentença, consoante critérios estabelecidos na nova legislação, excluindo-se os juros de mora da base de cálculo (OJ 400 da SDI-1`do E. TST)

A análise do recurso, neste tópico, resta prejudicada, em razão da falta de interesse recursal.

CONCLUSÃO.

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.

De plano, cumpre esclarecer que a devolutividade recursal encontra-se restrita às matérias e aos fundamentos jurídicos expressamente devolvidos à apreciação pela parte agravante, incidindo a preclusão quanto às demais questões/matérias veiculadas no recurso de revista denegado, mas não renovadas no presente agravo de instrumento, em atenção ao princípio da delimitação recursal. Insuscetível, ainda, a apreciação neste momento processual, de conteúdo inovatório, em observância do princípio da congruência.

Na minuta do agravo de instrumento, constata-se que a parte agravante não apresenta argumentos capazes de desconstituir os fundamentos da decisão agravada, proferida na forma prevista no art. 896, § 1º, da CLT.

Isso porque o recurso de revista não logrou comprovar pressuposto de admissibilidade recursal, à luz da norma legal regente (CLT, art. 896).

Ressalte-se que a adoção dos fundamentos constantes da decisão agravada como expressa razão de decidir atende à exigência legal e constitucional da motivação das decisões proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário consoante a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal. Por essa razão, afasta-se o argumento de que a manutenção da decisão agravada acaba por gerar negativa de prestação jurisdicional.

Nesse sentido, os seguintes precedentes da Suprema Corte, verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FUNDAMENTAÇÃO "PER RELATIONEM" DO ACÓRDÃO RECORRIDO. - INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. - FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DAS QUESTÕES RELATIVAS AOS INCISOS LIV E LV DO ARTIGO DA CARTA MAGNA. Recurso extraordinário não conhecido."(STF-RE 172292/SP, Primeira Turma, Relator Ministro Moreira Alves, DJ 10.8.01 - destaquei). HABEAS CORPUS - PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE NEGATIVA DE AUTORIA - INDAGAÇÃO PROBATÓRIA EM TORNO DOS ELEMENTOS INSTRUTÓRIOS - INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO" HABEAS CORPUS "- ACÓRDÃO QUE SE REPORTA À SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, ÀS CONTRA-RAZÕES DO PROMOTOR DE JUSTIÇA E AO PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE SEGUNDA INSTÂNCIA - MOTIVAÇÃO"PER RELATIONEM"- FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA - PEDIDO INDEFERIDO. - O"habeas corpus"não constitui meio juridicamente idôneo à análise e reexame de provas produzidas no processo penal condenatório, especialmente quando se busca sustentar, na via sumaríssima desse" writ "constitucional, a ausência de autoria do fato delituoso. O acórdão, ao fazer remissão aos fundamentos de ordem fático-jurídica mencionados na sentença de primeira instância, nas contra-razões do Promotor de Justiça e no parecer do Ministério Público de segunda instância (motivação"per relationem") - e ao invocá-los como expressa razão de decidir - revela-se fiel à exigência jurídico-constitucional de motivação que se impõe, ao Poder Judiciário, na formulação de seus atos decisórios. Precedentes." (STF-HC 69425/SP, Primeira Turma, Relator Ministro Celso de Mello, DJ 20.10.06 - destaquei).

"HABEAS CORPUS - CONDENAÇÃO PENAL RECORRÍVEL - RECURSOS EXCEPCIONAIS DESTITUÍDOS DE EFEITO SUSPENSIVO - PRISÃO CAUTELAR DO SENTENCIADO - POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL - MOTIVAÇÃO"PER RELATIONEM"- VALIDADE JURÍDICA - PEDIDO INDEFERIDO. - O postulado constitucional da não-culpabilidade do réu, inscrito no art. 5º, LVII, da Lei Fundamental, não se qualifica como obstáculo jurídico à decretação da privação cautelar da liberdade do acusado. A efetivação da prisão processual decorrente de sentença condenatória meramente recorrível não transgride o princípio constitucional da não-culpabilidade do réu, eis que, em tal hipótese, a privação da liberdade do sentenciado - por revestir-se de cautelaridade - não importa em execução definitiva da" sanctio juris ". - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de reconhecer a plena validade constitucional da motivação" per relationem ". Em conseqüência, o acórdão do Tribunal, ao adotar os fundamentos de ordem fático-jurídica mencionados nas contra-razões recursais da Promotoria de Justiça - e ao invocá-los como expressa razão de decidir - revela-se fiel à exigência jurídico-constitucional de motivação que se impõe ao Poder Judiciário na formulação de seus atos decisórios. Precedentes." (STF-HC 72009/RS, Primeira Turma, Relator Ministro Celso de Mello, DJ 01.12.1994 - destaquei).

No mesmo sentido, os seguintes precedentes do TST:

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO. HORÁRIOS DE ENTRADA E SAÍDA UNIFORMES. HORAS -IN ITINERE-. INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. TRANSPORTE PÚBLICO REGULAR NÃO COMPROVADO. Segundo já proclamou o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Mandado de Segurança nº 27350/DF, reitere-se que a adoção, como expressa razão de decidir, dos fundamentos constantes do despacho denegatório (per relationem) atende à exigência constitucional da motivação das decisões proferidas pelo Poder Judiciário. No caso concreto, reafirma-se a consonância do acórdão regional com as Súmulas nº 331, VI, nº 338, III, e nº 90, II e IV, todas do TST, bem assim o óbice concorrente da Súmula nº 126 do TST e a incidência do art. 896, § 4º, da CLT. Agravo a que se nega provimento. (TST-Ag-AIRR-26940-74.2008.5.09.0671, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT de 16/12/2011).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. ENQUADRAMENTO SINDICAL - FINANCEIRA. GESTANTE - ESTABILIDADE PROVISÓRIA - REQUISITOS. Recurso de revista que não merece admissibilidade em face da aplicação das Súmulas nos 55, 126 e 244, item I, desta Corte, bem como porque não restou configurada, de forma direta e literal, nos termos em que estabelece o § 6º do artigo 896 da CLT, a alegada ofensa aos artigos , inciso II, , inciso I, 21, inciso VIII, e 192, incisos I e IV, da Constituição Federal e 10, inciso II, alínea b, do ADCT, também da Carta Magna, pelo que, não infirmados os fundamentos do despacho denegatório do recurso de revista, mantém-se a decisão agravada por seus próprios fundamentos. Ressalta-se que, conforme entendimento pacificado da Suprema Corte (MS-27.350/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04/06/2008), não configura negativa de prestação jurisdicional ou inexistência de motivação a decisão do Juízo ad quem pela qual se adotam, como razões de decidir, os próprios fundamentos constantes da decisão da instância recorrida (motivação per relationem), uma vez que atendida a exigência constitucional e legal da motivação das decisões emanadas do Poder Judiciário. Agravo de instrumento desprovido. (TST-AIRR-118300-75.2008.5.15.0137, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT de 02/03/2012).

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO DENEGADO COM ADOÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO DESPACHO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA. POSSIBILIDADE. Esta Corte Superior tem entendido que não configura negativa da prestação jurisdicional por carência de fundamentos, nem violação dos princípios da ampla defesa e do contraditório, a adoção, pelo decisum ad quem, dos próprios e jurídicos fundamentos constantes de julgado de instância recorrida. Nessa seara encontra-se o entendimento jurisprudencial do Excelso STF de que resta cumprida a exigência constitucional da necessidade de fundamentação quando as decisões do Poder Judiciário lançarem mão da motivação referenciada (per relationem). Precedentes. Agravo a que se nega provimento. (TST-Ag-AIRR-157040-93.2007.5.15.0022, Relator Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires, 3ª Turma, DEJT de 24/06/2011).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESPACHO DENEGATÓRIO DO RECURSO DE REVISTA MANTIDO PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. ENTREGA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. MOTIVAÇÃO REFERENCIADA (PER RELATIONEM). NULIDADE AFASTADA. 1 - O STF, no julgamento do AI-791292 QO-RG/PE, reconheceu a repercussão geral da matéria e decidiu manter a jurisprudência reiterada daquela Corte, cujo entendimento é de que não implica negativa de prestação jurisdicional a motivação referenciada (per relationem). 2 - No acórdão embargado houve a transcrição do teor do despacho denegatório do recurso de revista que foi mantido pelos próprios fundamentos, os quais, por si mesmos, foram suficientes para explicitar os motivos de decidir da Quinta Turma, estando atendida a exigência constitucional da devida fundamentação, conforme decidido pelo STF. 3 - Embargos de declaração rejeitados. (TST-ED-AIRR-4331-27.2010.5.01.0000, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, 5ª Turma, DEJT de 12/08/2011).

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. NULIDADE DO DESPACHO, POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. A negativa de seguimento ao agravo de instrumento, mediante decisão monocrática que mantém o despacho proferido pelo Tribunal Regional, por motivação referenciada per relationem, incorpora essas razões e, portanto, cumpre integralmente os ditames contidos nos arts. 93, IX, da Constituição Federal, 458 do CPC e 832 da CLT. [...]. (TST-AgR-AIRR-59740-41.2006.5.18.0101, Relator Ministro Pedro Paulo Manus, 7ª Turma, DEJT 04/02/2011).

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. VALIDADE. A decisão que incorpora, como razões de decidir, a fundamentação adotada no despacho denegatório de Recurso de Revista cumpre com a exigência constitucional de motivação dos atos decisórios. Agravo a que se nega provimento. (TST-Ag-AIRR-4941-54.2010.5.06.0000, Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, 8ª Turma, DEJT de 16/05/2011).

Frise-se que o art. 1.021, § 3º, do CPC/2015 aplica-se aos agravos internos interpostos a partir de sua vigência, e não ao agravo de instrumento.

Nesse contexto, têm-se por absolutamente frágeis os argumentos recursais, em ordem a justificar a manutenção da decisão agravada.

Ante o exposto, com amparo no art. 118, X, do Regimento Interno, NEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento.

II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO

Trata-se de recurso de revista interposto pelo reclamado contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, publicado anteriormente à vigência da Lei nº 13.015/2014.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, em face do disposto no art. 95, § 2º, II, do Regimento Interno do TST.

Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, pertinentes à tempestividade, à regularidade de representação e ao preparo, passa-se ao exame dos intrínsecos do recurso de revista.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Diante da possibilidade de julgamento meritório favorável à parte recorrente, nos aspectos suscitados, deixo de pronunciar eventual nulidade, com fundamento no art. 249, § 2º, do CPC/1973, vigente à época (art. 282, § 2º, do CPC/2015).

BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. NÃO CONFIGURAÇÃO. HORAS EXTRAS EXCEDENTES À SEXTA DIÁRIA

O Tribunal Regional, no que se refere à configuração do cargo de confiança pronunciou-se nos seguintes termos, verbis:

[...] No que pertine ao cargo de confiança, o empregado realiza suas atividades com um vínculo de fidúcia especial com seu empregador, como é o caso de empregados que exercem cargos de gestão na empresa. Como a atividade possui um grau de responsabilidade maior, o obreiro deve ter maior autonomia na prestação dos serviços, justificando a ausência de controle de jornada, ou mais precisamente, a inaplicabilidade das disposições sobre a duração do trabalho. Detendo cargo de confiança, o empregado deve possuir poderes para representar o seu empregador; porquanto terá' de tomar decisões para a empresa, como admitir e dispensar funcionários, aplicar penalidades ou efetuar transações em nome da empresa. Com efeito, é natural que tenha subordinados, que realizarão as determinações a serem cumpridas, porém, não é um requisito imprescindível.

No caso' específico do bancário, são exemplos de atribuições capazes de conferirem a confiança de média expressão a existência de carteira de clientes para administração de investimentos, a Liberdade para concessão de empréstimos, representação do 'empregador em reuniões com autoridades de fiscalização da moeda e do crédito, autoridades fazendárias, obtenção de senha de maior alcance para a consulta de informações sigilosas em graus ainda mais elevados daqueles inerentes à própria função:

Às fls. 177 da contestação, a reclamada afirmou que, na qualidade de supervisor administrativo l, o trabalhador exercia cargo de 'chefia e confiança bancária, nos moldes do parágrafo segundo, do artigo 224 da Consolidação 'das Leis do Trabalho.

Dessa forma, entende que possuía a jornada de 8 horas diárias.

Assim agindo, a reclamada atraiu para si o ônus da comprovação do fato, do qual não se desincumbiu a contento, nos termos dos artigos.8l8 da CLT e 333 do CPC .

Observando -'as atribuições do autor, informadas às fls. 178/179, como possuir assinatura autorizada, abastecer máquinas de BDNs, acompanhar o fechamento dos caixas, 'possuir senha específica, entendo que elas não caracterizam o cargo de confiança bancário como pretende a ré.

Além do mais, a segunda testemunha trazida pelo autor informou: -que o recte. exerceu a função de caixa até 2011 e depois passou a 'supervisor que nesta função, o recte. eventualmente ficava no caixa, atendia no balcão, recolhia valores para encaminhar para a tesouraria; que como caixa, também atendia o balcão, vendia produtos (...)- (fls. 160/161). '

Assim, diferentemente do alegado, o banco não poderia aumentar de 6 horas para 8 horas a jornada do bancário, fora da hipótese legal.

Fato notório é a prática das instituições bancárias em dar uma nomenclatura pomposa a cargos modestos, de confiança genérica e de baixa expressão, numa tentativa de retirar-lhe a conquista da jornada reduzida para enquadrar o obreiro no parágrafo segundo, do art. 224 da CLT.

'Vale observar que a' segunda testemunha convidada pela ré informa a execução de atribuições que se afastam daquelas 'previstas no parágrafo segundo, do artigo 224 da Consolidação das Leis do Trabalho, nos seguintes termos:

-(...) que com a promoção, o recte. passou a fazer abastecimento de máquinas, dar suporte aos caixas, serviços esses que ele não fazia antes - fls. 161/162) '

Ressalto que o simples fato de o autor ter começado a executar funções diferentes às anteriores não altera a conclusão de que a confiança era genérica e de baixa expressão.

'Faz jus, portanto, à jornada de 6 horas, sendo a sétima e a oitava horas extraordinárias. (grifos apostos)

Nas razões do recurso de revista, o reclamado sustenta, em síntese, que restaram demonstrados os requisitos necessários para o enquadramento do reclamante na exceção prevista no art. 224, § 2º, da CLT, no período do exercício da função de Supervisor administrativo. Argumenta, sucessivamente, ser devida a compensação do valor de gratificação de função com as horas extras reconhecidas. Aponta violação dos arts. , IV, , II, , I, LIV, LV, , XXVI, e 170 da Constituição da República, 224, § 2º, da CLT e 884 do Código civil, contrariedade à Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SDI-1 e à Súmula nº 102 do TST. Colaciona arestos para cotejo de teses.

O recurso não alcança conhecimento.

A Corte Regional, valorando o conjunto fático-probatório, firmou convencimento no sentido de que as atividades desempenhadas pelo reclamante, no exercício do cargo de supervisor administrativo, não autorizava o enquadramento da empregada na exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT, enfatizando que o fato de o reclamante ter começado a executar funções diferentes às do cargo anterior exercido, não seria suficiente a configurar o exercício de cargo de confiança. Registrou que a testemunha ouvida esclareceu que -o recte. eventualmente ficava no caixa, atendia no balcão, recolhia valores para encaminhar para a tesouraria; que como caixa, também atendia o balcão, vendia produtos-.

Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, para a caracterização do exercício de cargo ou função de confiança em instituição bancária, conforme previsto no § 2º do art. 224 da CLT, não basta que assim seja denominado, tampouco é suficiente o pagamento de gratificação superior a 1/3, visto que esta remunera, apenas, a maior responsabilidade do cargo. A par disso, é necessária a demonstração de que o empregado bancário encontrar-se investido de poderes, ainda que mínimos, de mando ou gestão, o que não se verifica, a teor dos elementos delineados no acórdão recorrido.

A corroborar, destaco o seguinte precedente da Primeira Turma do TST, verbis:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. BANCÁRIO. ART. 224, § 2º, DA CLT. 1. Hipótese em que a atividade desenvolvida pelo autor, de gerenciar contas, administrando uma carteira de clientes, não se mostra suficiente para excluí-lo da regra geral da jornada de seis horas dos bancários 2. Violação do art. 224, § 2º, da CLT a autorizar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. BANCÁRIO. ART. 224, § 2º, DA CLT. 1. A atividade desenvolvida pelo autor, de gerenciar contas, administrando uma carteira de clientes, não se mostra suficiente para excluí-lo da regra geral da jornada de seis horas dos bancários. 2. Para o enquadramento na exceção prevista no § 2º do artigo 224 da CLT, é necessário que o empregado realmente exerça" funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes "ou atue em outros cargos de confiança, conforme a dicção do aludido dispositivo legal. 3. E no caso em exame, não restou configurado o exercício de função de confiança. Isso porque o Tribunal registra que o reclamante embora tivesse assinatura autorizada e discricionariedade na concessão de empréstimos e abertura de contas, não era o responsável pela liberação das transações comerciais. Verifica-se presente apenas a confiança ordinária que deve nortear a relação contratual, pois a tarefa descrita no v. decisum refere-se a atividade rotineira na sistemática dos Bancos, sem que se perceba uma posição que sobressai aos demais colegas. 4 . Violação do art. 224, § 2º, da CLT caracterizada. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-621-42.2012.5.18.0004, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 02/05/2014).

Em última análise, a pretensão recursal, no sentido do enquadramento da jornada de trabalho do reclamante na exceção prevista no art. 224, § 2º, da CLT, implicaria o revolvimento de fatos e provas, o que vedado nesta instância de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST, inviabilizando reconhecer ofensa aos dispositivos de lei invocados.

Neste sentido, os seguintes precedentes do TST, verbis:

"[...] B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO. 1. BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. O Tribunal Regional, soberano na apreciação do acervo fático-probatório, consignou não ter sido demonstrado nos autos o exercício, pelo reclamante, de função de confiança, não estando enquadrado, pois, na exceção contida no art. 224, § 2º, da CLT. Para se concluir que o reclamante, como"Supervisor administrativo", era detentor de fidúcia especial do empregador, necessária seria a incursão no exame dos fatos e das provas produzidas, o que é inviável nesta instância extraordinária, razão pela qual estão incólumes os arts. 62, II, e 224, caput e § 2º, da CLT e não se cogita em contrariedade à Súmula no 102, II, do TST. O acórdão regional, no tocante à compensação, decidiu a controvérsia em consonância com a Súmula nº 109 deste Tribunal Superior. Divergência jurisprudencial inválida e inespecífica. 2. SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO. O Tribunal Regional, com base na prova oral colhida, notadamente os depoimentos das testemunhas do reclamante e do reclamado, deferiu o pagamento de salário substituição e reflexos, consignando que restou devidamente provado que o obreiro substituía, de fato, os empregados Cristina Santana (gerente administrativo) e Gabriel Luciano (gerente do INSS), nos períodos de férias 2014/2015, caracterizando-se, assim, substituição não eventual. Essa conclusão se harmoniza com o entendimento da Súmula nº 159, I, do TST. Outrossim, a decisão recorrida não está amparada nas regras de distribuição do ônus da prova, mas no acervo probatório produzido e valorado, de modo que não há falar em afronta aos artigos 818 da CLT e 371 e 373 do CPC. [...]" (ARR-10668-91.2016.5.03.0153, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 26/04/2019).

"I - RECURSO DE REVISTA DO BANCO RÉU. PROCESSO ANTERIOR À LEI 13.467/2017. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não se cogita de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, quando se verifica que o acórdão recorrido está devidamente fundamentado em relação aos aspectos relevantes para o deslinde da controvérsia. A mera insatisfação com o resultado da decisão recorrida não configura negativa de prestação jurisdicional. Logo, não há que se falar em afronta aos artigos 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 458, II, do CPC/73. Recurso de revista não conhecido. HORAS EXTRAS. ENQUADRAMENTO LEGAL. ARTIGO 224, § 2º, DA CLT. Extrai-se do v. acórdão que a prova dos autos confirma o não exercício de função de confiança, de forma a enquadrar a empregada na previsão do artigo 224, § 2º, da CLT. Prevalece nesta Corte Superior o atual entendimento de que o exercício do cargo de confiança bancária, à luz do art. 224, § 2º, da CLT, pressupõe o exercício pelo empregado de atividades de coordenação, supervisão ou fiscalização, que demonstrem fidúcia diferenciada e peculiar do empregador em relação aos demais empregados. Atento ao princípio da primazia da realidade, o Tribunal Regional desqualificou o autor como exercente de cargo de confiança. Não se extrai do v. acórdão a fidúcia diferenciada e peculiar do empregador em relação aos demais empregados. Merece destaque o seguinte trecho do v. acórdão no qual o TRT foi expresso ao ressaltar que: No caso presente, entendo que a função de chefe de serviço, exercida pelo autor do período imprescrito até 31.08.2007, não pode ser enquadrada na hipótese do § 2º do art. 224 da CLT, na medida em que, tal como consta acertadamente na sentença," Dentre a prova material encartada ao feito não se verifica efetiva comprovação de que o reclamante, no exercício da função, detivesse prerrogativas frente aos demais funcionários ou posição hierarquicamente superior aos mesmos. Não há prova produzida pelo reclamado de que no período em questão o autor gozasse da autonomia exigida para o exercente do efetivo cargo de confiança (...) (pág. 1017). Quanto ao período posterior, de 1º.09.2007 até o final do contrato de trabalho, entendeu que as atividades exercidas pelo autor nas funções de "supervisor administrativo II" e de "gerente administrativo", não eram suficientes "para demonstrar que as atribuições desempenhadas pelo autor encerravam grau especial de fidúcia, maior do que aquelas exigidas aos demais empregados do réu, na medida em que tais encargos limitavam-se aos aspectos operacionais e técnicos da função, não podendo, por isso, ser mantida a sentença quanto ao enquadramento no § 2º do art. 224 da CLT ." (pág. 1019). Ficou claro que as atribuições do autor nas funções desempenhadas eram meramente operacionais, sem qualquer demonstração de autonomia ou poder de gestão, chefia, supervisão, coordenação e fiscalização, não exercendo , desta forma, cargo de confiança bancária. A confiança depositada no autor no exercício das suas funções era uma confiança simples, que naturalmente decorre da relação de emprego, não uma confiança bancária qualificada como sustenta o Banco recorrente. Nessa linha, a decisão regional que manteve a condenação do Banco réu ao pagamento das horas extras excedentes da sexta diária não afronta o art. 224, § 2º, da CLT e nem a Súmula 102 do TST. A divergência jurisprudencial, por sua vez, não impulsiona o apelo, na medida em que os arestos válidos são inespecíficos, nos termos da Súmula 296, I, do TST, pois não consideram as particularidades fáticas do caso, sobretudo a de que o autor não exercia cargo de confiança bancária. Recurso de revista não conhecido [...]"(ARR-546-64.2011.5.04.0024, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 15/12/2017).

"RECURSO DE REVISTA. PRELIMINAR DE NULIDADE DO V. ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Constatada a manifestação expressa pelo eg. Tribunal Regional sobre as matérias suscitadas, permitindo a sua compreensão, análise e julgamento, não prospera a alegação de nulidade por negativa de prestação jurisdicional. Incólumes os dispositivos invocados como violados. Recurso de revista não conhecido. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CARGO DE CONFIANÇA. SUPERVISOR ADMINISTRATIVO. CARACTERIZAÇÃO. Diante do quadro fático delineado no v. julgado regional, não ficou configurado se tratar de empregado exercente de função de confiança, a determinar a não inclusão na exceção do § 2º do artigo 224 da CLT. Se assim é, nos termos da Súmula nº 102, I, do c. TST, a configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista. Recurso de revista não conhecido. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. DIVISOR. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA DO SÁBADO COMO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. A previsão em norma coletiva estabelecendo o sábado como RSR para fins de reflexos de horas extraordinárias autoriza o reconhecimento de ajuste expresso no sentido de se considerar o sábado do bancário como dia de descanso remunerado também para efeito de definição do divisor a ser adotado, nos moldes da Súmula 124, I, do c. TST, haja vista a necessidade de se assegurar a mesma base de cálculo para as referidas operações. Recurso de revista conhecido e desprovido"(RR-146000-79.2009.5.04.0013, 6ª Turma, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 31/10/2014).

"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECLAMADO. LEI Nº 13.015/2014. IN Nº 40 DO TST. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA NÃO CONFIGURADO. Nos termos do art. 224, § 2º, da CLT, não têm direito à jornada de 6h os bancários que "exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou que desempenhem outros cargos de confiança desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo". Como se vê, não é necessário que o bancário exerça cargo de gerente ou tenha subordinados, bastando que exerça atividades que demonstrem a especial fidúcia. Por outro lado, ante o princípio da primazia da realidade, o que importa no Direito do Trabalho é aquilo que efetivamente acontece, e não o revestimento formal dado à relação jurídica pelas partes. O que significa dizer que, na aferição da existência de cargo de confiança, não é decisivo o nome do cargo, mas, sim, as atividades exercidas. No caso concreto, a delimitação constante no acórdão recorrido, trechos transcritos, é de que as provas demonstraram que, embora o nome do cargo fosse gerente de contas, não havia a especial fidúcia. O TRT consignou que o gerente de contas tinha empregados subordinados apenas do ponto de vista formal, pois não podia aplicar sanções e apenas opinava sobre as férias de gerente assistente, ficando as decisões com o gerente geral; "a prova oral confirma que o gerente de contas desempenha tarefas técnicas (...)" ; a assinatura autorizada do gerente de contas não permitia atividades especiais, as quais ficavam com o gerente geral e o gerente administrativo; "as atividades exercidas pelos gerentes de conta e pelos supervisores administrativos revestem-se de responsabilidade comum aos empregados bancários" . Para se chegar a conclusão contrária, de que haveria especial fidúcia, seria necessário o reexame de fatos e provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula nº 102, I, e 126 do TST. Agravo a que se nega provimento"(Ag-AIRR-273-21.2013.5.04.0831, 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 14/09/2018).

Registre-se que o Tribunal Regional não emitiu pronunciamento explícito quanto ao pedido de limitação compensação de horas extras com a gratificação de função, assim como não examinou a questão alusiva à caracterização do cargo de confiança pelo prisma do preconizado no art. , XXVI, da Constituição Federal. Assim, a ausência de prequestionamento da matéria constitui óbice à admissão do recurso, nos moldes da Súmula nº 297, I e II, do TST.

Ressalta-se que, ainda que ultrapassado tal óbice, a pretensão não encontra amparo na Súmula nº 109 do TST, de seguinte teor:

GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem.

Por consequência, os arestos colacionados se mostram inespecíficos, nos termos da Súmula nº 296, I, do TST, porque não abordam as mesmas premissas fáticas delineadas na decisão regional.

NÃO CONHEÇO do recurso de revista, quanto aos tópicos.

Via de consequência, com amparo no art. 118, X, do Regimento Interno, NEGO SEGUIMENTO ao recurso de revista, nos aspectos.

BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. DIVISOR. FORMA DE CÁLCULO. TEMA REPETITIVO Nº 002

A Corte Regional, no tocante ao divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, adotou o seguinte entendimento, verbis:

Nem se argumente que não são devidos reflexos sobre os sábados, de acordo com a Súmula 113 do E. Tribunal Superior do Trabalho, sob o argumento de que uma vez que o sábado do bancário é dia útil não trabalhado. Ocorre que não se aplica no presente caso a Súmula n.º 113 do E. Tribunal Superior do Trabalho uma vez que o sábado é considerado descanso semanal remunerado, por força da cláusula 88, parágrafo primeiro da convenção coletiva da_ categoria juntada (fls. - 110).

Reformo a r. sentença para acolher a jornada de trabalho' informada pela segunda testemunha trazida pelo autor, fls. 160/161, ou seja, como caixa, das 9h/09h30 até as 17h30/18h, com dez minutos para refeição e descanso e, como supervisor, das '8h30 às 19h, com 30 minutos de intervalo intrajornada e acrescer à condenação o pagamento de horas extraordinárias a partir da 6a hora diária ou da 30a hora semanal, o que for mais benéfico, devendo ser considerada a jornada como caixa, das 9h/09h30 até as 17h30/18h, com dez 'minutos para refeição, e' descanso e, como supervisor, das 8h30 às 19h, com 30 minutos de intervalo intrajornada, com adicional de 50% e divisor 150 horas (Súmula n. 124 do E.. TST, redação de 14.09.2012), bem como uma hora extraordinária pela supressão' parcial do intervalo intrajornada e, diante da habitualidade, reflexos em dsr (inclusive sábados e feriados), aviso prévio, gratificação de função (Súmula n. 264 do E. TST), férias com o terço constitucional., trezenos salários e FGTS com 40%.

Nas razões do recurso de revista, às fls. 452-458, o reclamado sustenta, em suma, que não existe norma coletiva que considere o sábado como descanso remunerado, devendo ser o sábado dia útil não trabalhado, aplicando-se, portanto, o divisor 180 para a jornada de seis horas diárias e o divisor 220 para a jornada de oito horas diárias. Indica violação dos arts. , XXVI, XIII, e § 2º, da Constituição Federal, 64 e 468 da CLT, contrariedade às Súmulas nº 113 e nº 124 do TST e colaciona arestos para o cotejo de teses.

O recurso alcança conhecimento.

Na hipótese, foi reconhecida a jornadas de seis horas diárias, tendo o Tribunal Regional determinado a aplicação do divisor 150 para o cálculo das horas extras.

Ressalte-se que a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, em sua composição plena, nos autos do Incidente de Recursos de Revista Repetitivos nº TST-RR-849-83.2013.5.03.0138, definiu as teses jurídicas para o Tema Repetitivo Nº 0002 - BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR. FORMA DE CÁLCULO. EMPREGADO MENSALISTA, nos seguintes termos:

1. O número de dias de repouso semanal remunerado pode ser ampliado por convenção ou acordo coletivo de trabalho, como decorrência do exercício da autonomia sindical.

2. O divisor corresponde ao número de horas remuneradas pelo salário mensal, independentemente de serem trabalhadas ou não.

3. O divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para as jornadas normais de seis e oito horas, respectivamente.

4. A inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso.

5. O número de semanas do mês é 4,2857, resultante da divisão de 30 (dias do mês) por 7 (dias da semana), não sendo válida, para efeito de definição do divisor, a multiplicação da duração semanal por 5.

6. Em caso de redução da duração semanal do trabalho, o divisor é obtido na forma prevista na Súmula nº 431 (multiplicação por 30 do resultado da divisão do número de horas trabalhadas por semana pelos dias úteis).

7. As normas coletivas dos bancários não atribuíram aos sábados a natureza jurídica de repouso semanal remunerado.

Eis a ementa do Precedente:

INCIDENTE DE JULGAMENTO DE RECURSOS DE REVISTA REPETITIVOS. RECURSOS DE REVISTA REPRESENTATIVOS DA CONTROVÉRSIA. TEMA REPETITIVO Nº 0002 - BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR. FORMA DE CÁLCULO. EMPREGADO MENSALISTA. FIXAÇÃO DAS TESES JURÍDICAS, DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA - ARTIGOS 896-C da CLT e 926, § 2º, e 927 do CPC. 1. O número de dias de repouso semanal remunerado pode ser ampliado por convenção ou acordo coletivo de trabalho, como decorrência do exercício da autonomia sindical. 2. O divisor corresponde ao número de horas remuneradas pelo salário mensal, independentemente de serem trabalhadas ou não. 3. O divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para as jornadas normais de seis e oito horas, respectivamente. 4. A inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso. 5. O número de semanas do mês é 4,2857, resultante da divisão de 30 (dias do mês) por 7 (dias da semana), não sendo válida, para efeito de definição do divisor, a multiplicação da duração semanal por 5. 6. Em caso de redução da duração semanal do trabalho, o divisor é obtido na forma prevista na Súmula n. 431 (multiplicação por 30 do resultado da divisão do número de horas trabalhadas por semana pelos dias úteis); 7. As normas coletivas dos bancários não atribuíram aos sábados a natureza jurídica de repouso semanal remunerado. MODULAÇÃO DE EFEITOS. Para fins de observância obrigatória das teses afirmadas neste incidente (artigos 927, IV, e 489, § 1o, VI, do CPC, 896-C, § 11, da CLT e 15, I, a, da Instrução Normativa n. 39 deste Tribunal), a nova orientação será aplicada: a) a todos os processos em curso na Justiça do Trabalho, à exceção apenas daqueles nos quais tenha sido proferida decisão de mérito sobre o tema, emanada de Turma do TST ou da SBDI-1, no período de 27/09/2012 (DEJT em que se publicou a nova redação da Súmula 124, I, do TST) até 21/11/2016 (data de julgamento do presente IRR); b) às sentenças condenatórias de pagamento de hora extra de bancário, transitadas em julgado, ainda em fase de liquidação, desde que silentes quanto ao divisor para o cálculo. Definidos esses parâmetros, para o mesmo efeito e com amparo na orientação traçada pela Súmula n. 83 deste Tribunal, as novas teses não servirão de fundamento para a procedência de pedidos formulados em ações rescisórias. (IRR - 849-83.2013.5.03.0138, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 19/12/2016)

Diante desse quadro, e considerando a força obrigatória do Precedente, forçoso reconhecer a contrariedade à Súmula nº 124 desta Corte Superior.

CONHEÇO, pois, do recurso de revista, no tópico, na forma da alínea a do art. 896 da CLT.

Passo, em seguida, a análise do mérito da matéria.

No mérito, conhecido o recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 124 do TST, com amparo no art. 118, X, do Regimento Interno do TST, DOU-LHE PROVIMENTO para, reformando o acórdão recorrido, determinar a aplicação do divisor 180 (cento e oitenta) para o cálculo das horas extras, conforme se apurar em liquidação.

SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO

O Tribunal Regional, quanto ao tema em epígrafe, deu provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, adotando a seguinte fundamentação, verbis:

DO SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO

Razão assiste ao trabalhador:

Competia ao autor aprova de que substituiu outro empregado em caráter não eventual, do qual se desincumbiu a contento, como pode ser visto do depoimento da sua segunda testemunha, nos seguintes termos: (...) que o recl substituiu a Sra; Sílvia Butscal, pelo que se-recorda em um período de férias, ano de 2010 ou 2011 (... ),- (fls. 160/161), sendo que as testemunhas convidas pela ré não a favoreceram, eis que a primeira nada informou sobre o fato e a segunda disse desconhecê-lo.

Reformo a r., sentença para acrescer à condenação o pagamento de diferenças salariais decorrentes da substituição da empregada Sílvia Butschkav Kaufmannem suas férias de 2010/2011

Nas razões do recurso de revista, à fl. 476, o reclamado sustenta, em suma, serem indevidas as diferenças salariais decorrentes de substituição. Afirma que -Competia ao autor a prova de que substituiu outro empregado em caráter não eventual, do qual se desincumbiu a contento, como pode ser visto do depoimento da sua segunda testemunha-. Indica violação dos arts. , LIV e LV, da Constituição Federal.

Trata-se de hipótese na qual o Tribunal Regional do Trabalho, valorando fatos e provas, concluiu devidas as salariais decorrentes de substituição funcional. Para tanto, registrou que -Competia ao autor aprova de que substituiu outro empregado em caráter não eventual, do qual se desincumbiu a contento, como pode ser visto do depoimento da sua segunda testemunha, nos seguintes termos-.

Nesse contexto, além de se trata de controvérsia fática, insuscetível de reexame nesta fase recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST, constata-se a decisão recorrida foi proferida em consonância com a Súmula nº 159, I, do TST:

SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 112 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído.

Logo, revelando a decisão do Tribunal Regional consonância com a jurisprudência uniforme desta Corte, a pretensão recursal não se viabiliza, ante os termos do art. 896, § 7º, da CLT. Ileso, portanto, os dispositivos da Constituição Federal apontado.

NÃO CONHEÇO do recurso de revista, no tópico.

Via de consequência, com amparo no art. 118, X, do Regimento Interno, NEGO SEGUIMENTO ao recurso de revista, no particular.

DIFERENÇAS SALARIAIS. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ÔNUS DA PROVA

O Tribunal Regional, quanto às diferenças salariais decorrentes de equiparação salarial, deu provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, adotando a seguinte fundamentação, verbis:

DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Com razão o autor.

A igualdade salarial pode depender da vontade. do próprio ' empregador ou por imposição legal, como ato limitador da vontade daquele. Neste -último caso encontramos o art. 461 da CLT, que estabelece os requisitos 'pelos quais ocorrerá necessariamente ia igualdade salarial, .quais sejam: 'ter a mesma função do paradigma, fazer trabalho de' igual valor (ou seja, com igual produtividade, com mesma _' ` perfeição 'técnica e que não exista entre o paradigma e paragonado tempo de serviço -na função superior a 2 anos), trabalho prestado; ao mesmo- empregador, na mesma localidade, inexistência de quadro de carreira e que o paradigma não esteja em readaptação 'funcional em razão' de deficiências físicas ou mentais .

Tratando-se de ação trabalhista em que se busca a equiparação salarial, competia ao reclamante a prova dos fatos constitutivos do seu direito, quais sejam, a identidade de função e trabalho para mesmo empregador, nos termos do art ; 461 da CLT.

De acordo. com a Súmula n. 6 do E. TST, -É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial- (inc. VIII)

No caso dos autos, a segunda testemunha convidada pelo autor informou -que o recte. e paradigma exerciam a mesma função; que quando a paradigma estava na agência, era ela que fechava a contabilidade, sendo que o recte. fazia essa tarefa quando a paradigma não estava"_(f|s. 160/161).

Além disso, a ré não comprovou a diferença na produtividade ou perfeição técnica que pudesse afastar a equiparação salarial.

Para tanto, deve ser observado o depoimento da segunda testemunha convidada pela reclamada, nos seguintes termos_'(...) que não sabe se as funções desta e do recte. eram as mesmas (...)- _(fls. 161/162).

(...) Finalmente, não há provas de que a diferença na função é superiora 2 anos.

Reformo a r. sentença para acrescer a condenação _o pagamento de diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial com a paradigma, a partir de 1º de maio de 2011 até o final do contrato, com reflexos em aviso prévio, férias com o terço' constitucional, trezenos salários; gratificações, horas extraordinárias FGTS com 40%, incluindo o saldo de salários.

Nas razões do recurso de revista, às fls. 476-479, o reclamado sustenta serem indevidas as diferenças salariais decorrentes de equiparação salarial, ao argumento de que não restaram preenchidos os requisitos previstos no art. 461 da CLT. Destaca que -Conclui-se que estão ausentes, simultaneamente, os requisitos legais. Identidade funções, atividades ou trabalho de igual valor, mesma produtividade, tempo na função igual- (fl. 479). Aponta violação dos arts. 461 e 818 da CLT e 333, I, o CPC/73 e colaciona arestos para cotejo de teses.

O recurso não alcança conhecimento.

Na hipótese, o Tribunal regional, valorando fatos e provas, reputou preenchidos os requisitos ensejadores da equiparação salarial, previstos no art. 461 da CLT, porque além de ter sido demonstrada a identidade de função entre o reclamante e a paradigma indicada, -a ré não comprovou a diferença na produtividade ou perfeição técnica que pudesse afastar a equiparação salarial- e [...] -Finalmente, não há provas de que a diferença na função é superiora 2 anos-.

A propósito, cabível ressaltar que a mera alegação de ausência de preenchimento dos requisitos do art. 461 da CLT, em relação ao paradigma apontado, sem a efetiva comprovação, pelo empregador, dos fatos excludentes, não é suficiente para afastar o direito pleiteado.

Nesse sentido, os seguintes termos da Súmula nº 6, VIII, do TST, verbis:

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (redação do item VI alterada) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material - DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015

(...)

VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.

Logo, revelando a decisão do Tribunal Regional conformidade com a jurisprudência sumulada deste Tribunal Superior, a pretensão recursal não se viabiliza, nos termos do art. 896, § 7º, da CLT. Incólumes, portanto, os dispositivos de lei da Constituição Federal apontados.

No mais, diante do quadro fático delineado, para se concluir que a reclamante e o paradigma apontado não exerceram a mesma função, com igual produtividade e perfeição técnica, em período inferior a dois anos, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado nesta fase recursal de natureza extraordinária, nos moldes da Súmula nº 126 do TST.

NÃO CONHEÇO do recurso de revista, no tópico.

Via de consequência, com amparo no art. 118, X, do Regimento Interno, NEGO SEGUIMENTO ao recurso de revista, no particular.

REEMBOLSO DE DESPESA. CURSO DE REQUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL

O Tribunal Regional, quanto ao tema em epígrafe, negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamado, adotando a seguinte fundamentação, verbis:

REEMBOLSO DO CURSO DE REQUALIFICAÇAO /RESPONSABILIDADE REDUCÃO DO VALOR A DA INDENIZAÇÃO

Razão não assiste à ré.

Observo que a recusa ao reembolso do curso de requalificação ocorreu tão somente porque a ré entendeu que o trabalhador não cumpriu as formalidades previstas na norma coletiva.

Todavia, analisando a cláusula 57ª da CCT de 2011/2012, observo que não há exigência de solicitação formal, como informou em defesa, fls. 206.

Mantenho a condenação.

Nas razões do recurso de revista, às fls. 479-480, o reclamado alega ser indevido o reembolso de despesa com curso de requalificação profissional. Afirma que -o recorrido não solicitou e não prova de sua solicitação, e assim, inerte, não informou ao Banco que estaria efetuando curso de Requalificação profissional, nos termos do parágrafo segundo, da cláusula 57 da CCT 2011/2012- (fl. 479). Indica ofensa aos arts. , e , XXVI, XIII, da Constituição Federal, 444 da CLT e 121 do Código Civil.

O recurso não alcança conhecimento.

Na hipótese, o Tribunal Regional, valorando fatos e provas, concluiu que, ao contrário do alegado pelo reclamado, na cláusula normativa não há exigência de solicitação formal pelo empregado de reembolso das despensas com o curso de requalificação profissional. Em consequência, julgou injustificável a recusa do demandado em proceder o reembolso das despensas.

Neste contexto, trata-se de controvérsia fática, insuscetível de reexame nesta fase recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST, mormente porque sequer fora transcrito o conteúdo da norma coletiva. Assim, resta reconhecer a alegada ofensa aos arts. , e , XXVI, XIII, da Constituição Federal, 444 da CLT e 121 do Código Civil.

Logo, NÃO CONHEÇO do recurso de revista, no tema.

Via de consequência, com amparo no art. 118, X, do Regimento Interno, NEGO SEGUIMENTO ao recurso de revista, no aspecto.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO

O Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de indenização a título de honorários advocatícios, adotando os seguintes termos, verbis:

7. DOS HONORÁRIOS DE ADVOGADO. PERDAS E DANOS. 20%

Razão parcial assiste ao autor.

Entendo que são cabíveis os honorários advocatícios, mesmo quando o trabalhador não estiver assistido pelo sindicato.

Nesse sentido, de acordo com o art. 389 do Código Civil, os honorários advocatícios são devidos no caso de descumprimento da obrigação, seja de natureza civil ou trabalhista. O art : 404 do mencionado diploma legal determina que as perdas e danos sejam pagas juntamente com os honorários advocatícios. O art ; 944 do CC, por sua vez, traduz o princípio da restituição integral, a qual deve abranger as despesas havidas com advogado particular, para ver reconhecidos os direitos trabalhistas sonegados.

Com efeito, reformo a r. sentença para deferir honorários advocatícios, ora arbitrados em 15% da condenação. Salutar observar que os descontos 'fiscais e previdenciários não serão deduzidos para o fim de apuração dos honorários advocatícios, conforme OJ nº 348 da SDI-I do E. TST e que os honorários ora deferidos serão direcionados ao reclamante, e não aos seus patronos, pois visam ao ressarcimento das despesas como advogado particular

Nas razões dos recursos de revista, 458-471, o reclamado sustenta ser indevido o pagamento de honorários advocatícios, ainda que a título de indenização. Argumenta que o reclamante não se encontra assistido pelo sindicato de sua categoria profissional. Afirma se impossível o reconhecimento de perdas e danos pela contratação de advogado particular. Indica ofensa aos arts 791 da CLT, 186, 927, 944 do Código Civil, º, IV, 5º, II, V, X e LV, 133 e 170 da Constituição Federal 14 e 16 da Lei nº 5.584/70, contrariedade à Orientação Jurisprudencial 305 da SBDI-1 e às Súmulas nº 219 e nº 329, todas do TST e transcreve arestos para o confronto de teses.

O recurso alcança conhecimento.

Na Justiça do Trabalho, para as controvérsias oriundas da relação de emprego, a condenação ao pagamento de honorários assistenciais está condicionada à concomitância de dois requisitos distintos, assim estabelecidos pela Lei nº 5.584/70: assistência sindical e benefício da Justiça Gratuita, conforme o entendimento sedimentado nas Súmulas nos 219, I (antiga Orientação Jurisprudencial nº 305, da SBDI-1, do TST) e 329, ambas do TST, que, respectivamente, dispõem, verbis:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI na sessão do Tribunal Pleno realizada em 15.03.2016) - Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21.03.2016

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14,§ 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I).

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CF/1988 (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho.

Logo, ante a existência de regulamentação específica na Lei nº 5.584/70, o ressarcimento dos valores gastos pela contratação de advogado, formulado com amparo nos arts. 389, 395 e 404 do Código Civil, que consagram o princípio da restituição integral, é inaplicável ao processo do Trabalho.

A corroborar, destaco os seguintes precedentes da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST:

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS - AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA DO SINDICATO DA CATEGORIA PROFISSIONAL. Mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, permanece válida a determinação contida no art. 14 da Lei nº 5.584/70, no sentido de que a condenação referente aos honorários advocatícios no processo do trabalho não decorre pura e simplesmente da sucumbência, dependendo da observância dos requisitos afetos à prestação de assistência sindical e à impossibilidade da parte de demandar sem prejuízo do próprio sustento, consoante preconizado nas Súmulas nºs 219 e 329 e na Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1 do TST. Nesse diapasão, existindo regulamentação expressa na Lei nº 5.584/70 quanto à concessão de honorários de advogado na Justiça do Trabalho, não se há de cogitar na incidência de honorários advocatícios de forma indenizável em consequência da aplicação subsidiária das normas insertas nos arts. 389, 395 e 404do Código Civil. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (TST-E-RR-1278-68.2012.5.04.0005, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, SBDI-1, DEJT 25/04/2014).

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REPARAÇÃO POR PERDAS E DANOS. ARTIGOS 389 E 404 DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE NA JUSTIÇA DO TRABALHO. REGRAMENTO PRÓPRIO. NÃO PROVIMENTO. 1. A respeito da matéria, este Tribunal Superior vem firmando posicionamento no sentido da inaplicabilidade dos artigos 389, 402 e 404 do Código Civil no âmbito do processo do trabalho, por entender que os honorários advocatícios, na Justiça do Trabalho, encontram regramento próprio na Lei nº 5.584/70, estando a sua concessão limitada à hipótese de insuficiência econômica do reclamante, acrescida da respectiva assistência sindical, não sendo, portanto, devido o seu pagamento de forma indenizável, em virtude dos valores despendidos pelo trabalhador com a contratação de advogado particular. Precedentes da SBDI-1. 2. Ressalva de posicionamento do Relator. 3. Recurso de embargos conhecido e não provido. (TST-E-RR-21-74.2013.5.04.0004, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos SBDI-1, DEJT de 19/12/2014).

Portanto, estando o reclamante assistido por advogado particular, o Tribunal Regional, ao deferir os honorários advocatícios, ainda que a título de ressarcimento de despesas pela contratação de advogado particular, divergiu da jurisprudência deste Tribunal Superior.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista, por contrariedade à Súmula nº 219, I, do TST.

No mérito, conhecido o recurso de revista, no tópico, por contrariedade à Súmula nº 219, I, do TST, com amparo no art. 118, X, do Regimento Interno do TST, DOU-LHE PROVIMENTO para, reformando o acórdão recorrido, excluir os honorários advocatícios, reconhecidos a título de indenização por perdas e danos pela contratação de advogado particular. Inalterado o valor arbitrado à condenação.

Publique-se.

Brasília, 31 de março de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Walmir Oliveira da Costa

Ministro Relator


fls.


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