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3 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 22570720105120028 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Turma
Publicação
DEJT 03/04/2020
Julgamento
1 de Abril de 2020
Relator
Augusto César Leite de Carvalho
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_22570720105120028_a8743.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(6ª Turma)

GMACC/amt/imar/mrl/m

JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Os autos retornam para juízo de retratação, com fundamento no artigo 1.030, II, do CPC, em face da decisão do STF no julgamento do ARE 791.932/DF (Tema 739), com repercussão geral.

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. LABOR EM ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA. POSSIBILIDADE APENAS DE CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. DECISÃO DO STF NOS TEMAS 725 E 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL E ADPF 324, RE 958.252 E ARE 791.932. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958.252, com repercussão geral reconhecida, decidiu pela licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo. Naquele recurso, o STF firmou tese de repercussão geral, com efeito vinculante, no sentido de que "é licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". No julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 e transitado em julgado em 14/03/2019, representativo da controvérsia e com repercussão geral (Tema 739), o Supremo Tribunal Federal firmou tese jurídica vinculante, na qual ficou assente que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC". Assim, não havendo alusão no acórdão regional acerca da efetiva existência de pessoalidade e subordinação jurídica com a tomadora de serviços, não há como se reconhecer o vínculo direto com a empresa de telecomunicações, à luz do entendimento do STF e do art. 94, II, da Lei 9.472/97. Recurso de revista não conhecido.

TRABALHO POR SETE DIAS CONSECUTIVOS. PAGEMENTO EM DOBRO DO RSR. Nos termos da OJ 410 da SBDI-1 do TST, viola o art. , XV, da CF, a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-2257-07.2010.5.12.0028, em que é Recorrente JUCILEIDE MEURER e são Recorridas CLARO S.A. e TMKT SERVICOS DE MARKETING LTDA.

Trata-se de juízo de retratação, previsto no art. 1.030, II, do CPC, em face do reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da existência de repercussão geral quanto à questão constitucional - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral do STF - "possibilidade de recusa de aplicação do art. 94, II, da Lei 9.472/1997 em razão da invocação da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, sem observância da regra de reserva de plenário".

O Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por meio do acórdão de fls. 838-850 (numeração de fls. verificada na visualização geral do processo eletrônico - "todos os PDFs" - assim como todas as indicações subsequentes), negou provimento ao recurso da reclamante.

A reclamante interpôs recurso de revista às fls. 892-920.

O recurso foi admitido às fls. 1.034-1.035.

Contrarrazões foram apresentadas às fls. 1.038-1.047.

Os autos não foram enviados ao Ministério Público do Trabalho, por força do artigo 95 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, mediante o acórdão de fls. 1.100-1.120, por unanimidade, conheceu o recurso de revista da reclamante por contrariedade à Súmula 331, I, do TST, e, no mérito, deu-lhe provimento para reconhecer o vínculo de emprego entre a reclamante e a tomadora dos serviços, Claro S.A.

A reclamada CLARO S.A. (empresa tomadora de serviços) interpôs recurso extraordinário às fls. 1.130-1.155.

A Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho, mediante decisão de fls. 1.206-1.208, determinou o retorno dos autos à consideração desta Sexta Turma a fim de manifestar-se sobre a necessidade ou não de exercer o juízo de retratação, em face do disposto no art. 1.030, II, do CPC.

É o relatório.

V O T O

JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. LABOR EM ATIVIDADE-FIM. VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS

A Vice-Presidência do TST determinou o retorno dos autos a este Colegiado, com base nos artigos 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC (art. 543-B, § 3º, do CPC de 1973), para possível juízo de retratação, em face da decisão do STF no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252.

Denota-se que a matéria objeto do juízo de retratação, no caso dos presentes autos, refere-se à licitude terceirização de atividade-fim da empresa tomadora, concessionária de serviço público de telecomunicações.

No acórdão objeto da decisão para juízo de retratação, a Sexta Turma apresentou os seguintes fundamentos:

"A questão da terceirização de serviços evidencia-se de forma incontestável no cenário social da atualidade, gerando inúmeros debates a respeito de sua conveniência e de seus resultados, sociais e econômicos.

Após ouvir, exaustivamente, em audiência pública promovida pelo TST a propósito da terceirização, os argumentos veiculados por qualificadas representações patronal e obreira que recorreram, em alguns casos, a advogados e docentes, sociólogos, economistas e pesquisadores do tema da terceirização, em um processo dialético que apenas enriqueceu a função jurisdicional, noto que a defesa da interposição de empresas terceiras apoiou-se nas premissas da juridicidade da terceirização da atividade-fim e em sua racionalidade com vistas à maior eficiência e ganho de competitividade.

A seu turno, a rejeição ao método da terceirização centrou atenção em dois eixos: a inconsistência das premissas opostas pelos defensores da terceirização, porque não confirmadas pelos dados da realidade, e a precarização do trabalho terceirizado em vista do aumento desproporcional de acidentes de trabalho no ambiente das empresas terceiras, o correlato desestímulo ao treinamento e à capacitação funcional, a desigualdade dos salários e a maior rotatividade quando comparados os trabalhadores terceirizados e os permanentes, sendo igualmente revelador de precarização o descolamento da categoria profissional e de suas históricas conquistas.

Inicio pelo embate de trato jurídico, pois a recorrente advoga sobretudo a licitude da terceirização de atividade que lhe é inerente.

Dispõe o art. 94 da Lei 9.472, de 1997:

'Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

I - empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infra-estrutura que não lhe pertençam;

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

§ 1º Em qualquer caso, a concessionária continuará sempre responsável perante a Agência e os usuários.

§ 2º Serão regidas pelo direito comum as relações da concessionária com os terceiros, que não terão direitos frente à Agência, observado o disposto no art. 117 desta Lei.'

Em uma interpretação gramatical desse dispositivo, dir-se-ia que a concessionária pode operar a telefonia mediante a utilização de coisas e pessoas que, respectivamente, não lhe pertencem nem por ela foram diretamente contratadas.

O que interessa em particular: também se inferiria que, havendo conflito de ordem puramente consumerista ou econômica, os usuários (ou consumidores) e a Agência estariam protegidos, pois poderiam atribuir responsabilidade à concessionária, sem demandar necessariamente contra a prestadora dos serviços; havendo, porém, conflito de ordem laboral, a lei seria omissa quanto à obrigação de a concessionária honrar igualmente os haveres trabalhistas e assim se poderia intuir que os trabalhadores poderiam cobrar seus créditos, de natureza alimentar, somente das empresas interpostas.

A lei, em rigor, é omissa inteiramente quanto à matéria trabalhista, pois importou ao legislador regulamentar os serviços de telefonia e a relação entre as empresas que os executariam e dois de seus interlocutores: a agência reguladora e os consumidores. O mesmo sucedeu quando se organizou o setor de energia elétrica e a Lei 8.987, de 1995, previu circunstancialmente a possibilidade de a empresa concessionária contratar com terceiros as atividades inerentes, acessórias ou complementares (art. 25, § 1º).

Em decisão emblemática (E-RR-586.341/1999.4), a SBDI-1 do TST repeliu a adoção por reflexo da citada lei para que se imunizasse a empresa concessionária das obrigações trabalhistas que derivariam, segundo a jurisprudência antes consolidada, de seu vínculo direto com os empregados envolvidos em sua atividade-fim. Cabe transcrever fragmento do voto prevalecente, proferido pelo eminente Ministro Vieira de Melo Filho:

'Não se poderia, assim, dizer que a norma administrativista, preocupada com princípios e valores do Direito Administrativo, viesse derrogar o eixo fundamental da legislação trabalhista, que é o conceito de empregado e empregador, jungido que está ao conceito de contrato de trabalho, previsto na CLT. Seria a interdisciplinaridade às avessas, pois a norma geral administrativa estaria a rejeitar a norma especial trabalhista e seu instituto fundamental. O instituto que lhe dá feição característica e autonomia científica, pois, no conceito de empregado e empregador, vinculadas as atividades daquele às atividades essenciais e primordiais deste, teríamos uma interposta pessoa, sempre. Não teríamos mais uma relação bilateral, haja vista que para a consecução das atividades primaciais do empregador haveria sempre uma dízima periódica de empregadores habilitando uma relação trilateral ou plurilateral, em detrimento da legislação social e seus preceitos cogentes.

De outro giro, a terceirização na esfera finalística das empresas, além de atritar com o eixo fundamental da legislação trabalhista, como afirmado, traria consequências imensuráveis no campo da organização sindical e da negociação coletiva. O caso dos autos é emblemático, na medida em que a empresa reclamada, atuante no setor de energia elétrica, estaria autorizada a terceirizar todas as suas atividades, quer na área fim, quer na área meio. Nessa hipótese, pergunta-se: a CELG, apesar de beneficiária final dos serviços prestados, ficaria totalmente protegida e isenta do cumprimento das normas coletivas pactuadas, por não mais responder pelas obrigações trabalhistas dos empregados vinculados aos intermediários? Não resta dúvida de que a consequência desse processo seria, naturalmente, o enfraquecimento da categoria profissional dos eletricitários, diante da pulverização das atividades ligadas ao setor elétrico e da consequente multiplicação do número de empregadores. Todas essas questões estão em jogo e merecem especial reflexão.'

A exegese perseguida pela empresa concessionária seria desconstrutiva, pois faria caso dos modelos hermenêuticos gerados após longo debate jurisprudencial no âmbito do judiciário trabalhista.

Embora não se pretenda que o direito do trabalho engesse ou paralise a atividade econômica, cabe-lhe por certo estabelecer os parâmetros que viabilizam a progressão da economia - inclusive na perspectiva da geração de emprego e renda - sem aviltamento da dignidade humana. Os sistemas econômico e jurídico-trabalhista não se excluem, antes devendo interagir.

Em valioso trabalho monográfico sobre o tema, Antônio Álvares da Silva pondera, em sentido contrário, que 'a atividade de telefonia [...] é multifária. Exige uma séria de atividades em permanente expansão, pois é um ramo em que as descobertas, a exemplo da informática, são constantes e a mutabilidade se constitui em regra geral. Amarrá-las a conceitos fechados, presas em súmulas e forjadas em circunstâncias que não mais existem é um erro que não pode persistir. Por isto, a lei teve em mira com as palavras inerente, complementar e acessória permitir a ampla terceirização exatamente para que os objetivos destas empresas pudessem ser atingidos' (SILVA, Antônio Álvares. Globalização, terceirização e a nova visão do tema pelo Supremo Tribunal Federal. São Paulo: LTr, 2011, p. 102).

Ao fim, o emérito professor e magistrado mineiro, sustenta, com argumentos muito persuasivos, que a norma permissiva da terceirização dos serviços inerentes à operação de telefonia não impediria, de toda sorte, que se atribuísse responsabilidade trabalhista solidária à empresa concessionária (op. cit., pp. 106-121), inclusive com esteio na responsabilidade objetiva prevista no parágrafo único do art. 927 do Código Civil, dado que 'do mesmo modo que evoluiu da culpa para risco, a fim de que se tornassem ressarcíveis todos os danos sociais, também a responsabilidade trabalhista se transforma e vai se baseando não mais na culpa, mas na responsabilidade proveniente do ato de empregar, que é uma nova forma de risco da sociedade contemporânea' (op. cit., p. 111).

Quando se combinam a tese da responsabilidade solidária da empresa concessionária com a igualdade salarial devida por analogia ao art. 12 da Lei 6.019/1974 (vide OJ 383 da SBDI-1 do TST, a qual se refere somente à terceirização na administração pública porque somente nela a interposição de mão de obra na atividade-fim não gera a correção da condição de empregador, mas por isso se aplicaria naturalmente a outros casos nos quais se repetisse o mesmo fenômeno), percebe-se que o resultado econômico da proposta encaminhada em citada obra seria semelhante àquele que derivaria da imputação à concessionária da qualidade de empregadora. É como dizer: a aplicação das normas trabalhistas e das normas de direito civil que cuidam de responsabilidade bastariam, de um modo ou de outro, para não permitir que a intermediação do trabalho humano implicasse a adoção de condições laborais menos vantajosas que aquelas asseguradas aos empregados da própria empresa concessionária.

Se o interesse econômico inspirador da prática disseminada e incondicionada da terceirização se impuserem (hipótese que o interprete do direito não pode desconsiderar no plano lógico da argumentação), decerto a igualdade de salários e a interconexão entre atividade econômica (do tomador de serviços) e categoria profissional (dos trabalhadores terceirizados) deverão vir a braços com a autorização para que se terceirize a atividade-fim.

Há, com efeito, alguma reflexão no sentido de permitir, no âmbito da atividade-fim, a terceirização em serviços cuja brevidade, intercorrência e especialização a justificariam, a exemplo do uso de métodos exigentes de avançada tecnologia em fundação e em fabricação de moldes de laje protendida na construção civil, da instalação de redes de expansão elétrica ou de telefonia, ou do desenvolvimento de programas envolvendo tecnologia da informação em qualquer setor da economia.

Inclusive porque as leis regentes da organização sindical surgiram em um tempo no qual os agentes econômicos ainda não praticavam intensamente a terceirização de serviços, a incidência dessas leis no momento atual não pode abstrair de sua reflexividade, vale dizer, da percepção de qual o verdadeiro conflito por elas solucionado. Considerar a atividade econômica de outsourcing ou terceirização como atividade preponderante significaria flexibilizar a lei sindical de modo assistêmico, porque se ignoraria a atividade econômica em cujo âmbito se realizariam os serviços terceirizados para se considerar a própria terceirização como atividade.

A terceirização não é uma atividade econômica per se, mas sim o compartilhamento da atividade econômica de outra empresa. Ao menos no que toca ao trabalhador, a norma coletiva que o vincularia se a terceirização ocorresse na atividade-fim seria aquela subscrita pela entidade patronal que representasse 'a solidariedade de interesses econômicos dos que empreendem atividades idênticas, similares ou conexas, constitui o vínculo social básico que se denomina categoria econômica' (art. 511. § 1º da CLT). Em suma, apresenta-se absolutamente defensável, de lege ata, o enquadramento sindical segundo a atividade preponderante do tomador dos serviços, se admitida, por hipótese, a terceirização da atividade-fim.

Entendo, porém, que as considerações atinentes à igualdade salarial e à isonomia das demais condições de trabalho não se ajustam ao caso ora examinado, em que pretende a correção da titularidade empresarial. E mesmo a defesa da solidariedade não seria, in casu, uma alternativa para o reconhecimento da operadora de telefonia como empregadora, pois, noutra linha de raciocínio, não concebo a intermediação de trabalho no setor elétrico ou de telefonia como um modelo de terceirização que deveria render-se, desde logo, à inexorável necessidade de contratar-se mediante terceiro para que se contrate a preço menor.

A bem dizer, a Justiça do Trabalho não ignora a amplitude das práticas de outsourcing e, nesse panorama, a existência de atividades-fim que seriam atualmente terceirizadas, de modo aparentemente impune, em alguns setores da economia. Mas a verdade é que assim se dá enquanto a prática da terceirização, envolta nos cânones da mutabilidade e da eficiência das novas formas de organização empresarial, não gera precarização e conflito trabalhista. Se e quando a presença da empresa interposta não se justifica pela especialização dos serviços, mas sim para a redução do custo trabalhista - o que se evidencia por gerar salários e outras condições de trabalho desiguais em relação aos salários e condições garantidas para os empregados da empresa tomadora dos serviços -, a intervenção estatal faz-se indispensável para que se resgate a eficácia dos mais caros princípios do direito do trabalho, e do direito constitucional do trabalho por igual.

Mecanismo em franca utilização nos distintos segmentos econômicos, reitero que a terceirização foi objeto de intense reflexão nesta Corte trabalhista, durante os dias 4 e 5 de outubro de 2011, na primeira audiência pública de sua história. A escolha do tema decorreu sobretudo do elevado número de processos existentes no âmbito desta Corte em que se debatia a transferência dos serviços a pessoas interpostas, objeto de cerca de cinco mil recursos, além de outros milhares de feitos em andamento na Justiça do Trabalho de todo o país.

Dentre as cinquenta exposições, feitas por especialistas, acadêmicos e representantes das categorias patronais e profissionais, cumpre registrar as indicações do Prof. Sávio Machado Cavalcante, representante, ouvido, na audiência pública, por inscrição do Sindicato dos Trabalhadores em Telecomunicações - SINTTEL/PI.

Segundo o palestrante, pesquisas nos últimos anos constataram de forma incontestável a precarização do trabalho gerada pela terceirização, sobretudo no âmbito das empresas de telecomunicações, desmistificando a tão celebrada terceirização com resultados positivos, em que se evidenciaria o crescimento do setor econômico e a preservação dos postos de trabalho, aliada ao crescimento do desenvolvimento profissional.

Relatou-se, na referida palestra, que o emprego direto no setor das telecomunicações decresceu entre 1994 e 2007, ocorrendo, ao revés, uma explosão do número de terceirizações. Constata-se mesmo que, em alguns Estados da Federação, apenas aproximadamente 25% dos trabalhadores do segmento são contratados diretamente. No Brasil, em geral, estima-se que 2/3 dos trabalhadores do segmento das telecomunicações sejam terceirizados. Os trabalhadores atuantes no segmento dos call centers seriam aproximadamente 400 mil, em 2011, mas aqueles ligados diretamente às empresas de telecomunicações seriam apenas 203 mil.

Por outro lado, conforme então registrado pelo palestrante, pode-se dizer que o fenômeno da terceirização, cujos fundamentos empresariais giram em torno da especialização das prestadoras de serviço, não gerou, ao contrário do que se poderia esperar, melhorias na qualidade e no funcionamento dos serviços. Com efeito, o número de reclamações de usuários aumentou vertiginosamente e não acompanhou proporcionalmente o aumento do número de clientes. O alto grau de insatisfação dos usuários é patente, sendo as empresas de telecomunicações expoentes em registros de erros de cobrança, de mau atendimento, de reclamações etc.

As empresas ditas centrais, a despeito de promoverem a terceirização, continuam controlando as empresas prestadoras de serviços, gerenciando de perto o funcionamento da dinâmica laboral, inclusive punindo os trabalhadores formalmente contratados por pessoa interposta. Outro dos aspectos negativos da terceirização, no setor, seria a pulverização da ação do sindicato profissional, enfraquecendo a proteção dos interesses difusos e coletivos dos trabalhadores.

Estima-se que a remuneração média nas terceirizadas seja menor do que aquela existente nas empresas centrais. Tal aspecto acabou por promover a redução da remuneração mesmo nas empresas centrais, a despeito do aumento geral da qualificação dos trabalhadores.

Pesquisa feita em 2005 (Brazilian Call Center Industry Report) indica que a permanência média no posto de trabalho dos 126 mil trabalhadores do segmento, à época, seria apenas de 2,4 anos. 44% permaneciam menos de um ano no trabalho.

A RAIS - Relação Anual de Informações Sociais - do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) relativa ao ano 2007 indicou o número de 261 mil trabalhadores no ramo dos call centers. Dentre eles, 74% percebiam entre 1 e 2 salários mínimos, somente.

Segundo o palestrante, o pesquisador Sadi Dal Rosso, do departamento de sociologia da Universidade de Brasília (UnB), publicou em 2008 dados de pesquisa realizada no Distrito Federal, em que se analisaram vinte setores econômicos.

Em relação à ocorrência de doenças profissionais nas empresas analisadas, constatou-se uma média global de 14% de incidência. Especificamente no setor de telefonia, indicou-se, porém, a ocorrência de doenças em 42% das empresas analisadas. Partindo do critério da apresentação de atestados médicos, na média geral, chegou-se a 18%. No setor de telefonia, contudo, 73%. Analisadas as empresas sob a ótica do aumento do ritmo e da intensidade do trabalho, segundo a opinião dos trabalhadores, na média geral, 57% acreditavam ter ocorrido um gravame do meio ambiente de trabalho. No setor de telefonia, tal resposta atingiu os 93%.

O certo é que, ausente o marco regulatório do fenômeno, à Justiça do Trabalho comete-se a relevante tarefa de decidir, em concreto, sobre as condições de trabalho aquém das quais estaria comprometido o mínimo existencial, ou seja, o limite de indisponibilidade a partir do qual se pode exercer a liberdade de empreendimento. Embora esses lindes impostos à ação econômica tenham suporte constitucional, decerto que o princípio da irrenunciabilidade, no âmbito do direito do trabalho, concerne à sua própria razão de existir e remonta ao tempo em que fora concebido esse ramo do direito com vistas a equalizar, idealmente e no plano jurídico, uma relação de fato que se notabilizou por ser, antes como agora, necessariamente assimétrica.

A indisponibilidade do direito trabalhista não nasceu, truísmo é dizer, com a Carta Política de 1988, embora com ela se houvesse qualificado. O seu fundamento não é, ou não é apenas, a presunção de que está invariavelmente coagido o trabalhador que aceita condições adversas ou mesmo injustas de trabalho. A premissa fundante da indisponibilidade do direito laboral é a necessidade de se estabelecer um patamar mínimo de exploração do trabalho humano, sem que se ultrapasse a fronteira do trabalho digno.

Há algum tempo, os tribunais do trabalho perceberam, na prática da terceirização, o possível interesse da mercantilização do labor humano e, com vistas a divisar um limite para a realização de atividade econômica sem vínculo direto com o trabalhador, mas sem inviabilizá-la inteiramente, evoluiu no sentido de permitir a interposição de mão de obra nas condições que se extraem da Súmula 331 do TST:

'CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.'

O verbete denota a maturidade da jurisprudência trabalhista a propósito do tema, ressalvando desde logo a possibilidade de a intermediação do trabalho ocorrer, licitamente, nas atividades-meio, inclusive por pressupor a especialização dos serviços como motivo da terceirização, em serviços transitórios e finalmente na contratação dos serviços de vigilância, cuja especialidade reside na própria qualificação do trabalhador e modo como são fiscalizados seus serviços. O item II da Súmula 331 nada excepciona, posto que apenas ressalve a impossibilidade de se atribuir à administração pública a qualidade de empregador sem o prévio concurso público.

Após longo tempo de reflexão, entremeado pela edição de verbete mais restritivo (Súmula 256), a jurisprudência estabeleceu um novo princípio, um mandamento de otimização a partir do qual se regraria a tolerância à intermediação de mão de obra e que está fundado na razoabilidade de se a permitir quando o seu justo motivo é o modo especializado com que se pretendem desenvolver serviços periféricos da empresa, não enquadrados na cadeia técnica de produção de bens e serviços.

Se há um princípio regente do direito do trabalho, resultante da ponderação levada a efeito pelos agentes da jurisdição trabalhista, a exegese do art. 94, II da Lei 9.472/1997 a ele deve moldar-se, interpretando-se a autorização de 'contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes' sem apego em demasia ao léxico, que conduziria à imunização do setor de telecomunicações quanto à norma a que estariam sujeitos todos os outros setores de produção.

A máxima de que se deve tolerar a terceirização apenas na atividade-meio fora inicialmente extraída das normas infraconstitucionais, as mesmas que atribuem a condição de empregador à pessoa física ou jurídica que necessita de trabalhadores para exercer atividade econômica e efetivamente os contrata, pois lhe cabe assumir os riscos dessa atividade (art. 2º da CLT).

O STF percebeu essa característica da matéria, o seu fundamento infraconstitucional, quando o decidiu em instância colegiada:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRABALHISTA. TERCEIRIZAÇÃO. CONTROVÉRSIA SOBRE A EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO EMPREGATÍCIA E SOBRE A NATUREZA DA ATIVIDADE PRESTADA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (STF - AI 828518/MG, 1.ª Turma, Relatora Min. Cármem Lúcia, Julgado em 18/03/11, DJE 12/04/2011)

AGRAVO REGIMENTAL. TRABALHISTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. EMPRESA PRIVADA. CONTROVÉRSIA DE NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. RESERVA DE PLENÁRIO. ARTIGOS , II E 97 DA CONSTITUIÇÃO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. ENUNCIADOS 282 E 356 DA SÚMULA/STF. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - AI 824319 AgR / MG - MINAS GERAIS, 2.ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 01/03/11, DJE 31-03-2011)

Embora se qualificando por sua evidente afinidade com os postulados da dignidade humana e do valor social da livre iniciativa, ambos com matriz constitucional (arts. , III e IV, e 170 da CF), o princípio da responsabilização do tomador dos serviços remonta à época em que editada a Súmula 256 (1986), vale dizer, a uma época em que os princípios constitucionais não se revestiam da força normativa inaugurada com a Constituição de 1988. Na ordem constitucional anterior, a livre iniciativa era um princípio autárquico, não atrelado ao valor social, e a dignidade humana surgia apenas no capítulo da ordem econômica e social, não como um fundamento da República, mas como um objetivo a ser alcançado mediante a valorização do trabalho.

Tal não impediu que a Justiça do Trabalho estabelecesse um limite a partir do qual se toleraria a intermediação do labor humano, um padrão lógico que vem de balizar a licitude dessa prática sempre que ela se torna conflituosa e tal conflito se mostra decorrente da precarização das condições de trabalho, quando cotejadas com aquelas que existiriam se o fato objetivo da terceirização não estivesse presente.

Nessa hipótese, proscreve-se a terceirização da atividade-fim, vale dizer, ao titular da empresa tomadora dos serviços deve ser imputada a qualidade de empregador, para efeitos trabalhistas. E não há dúvida de que as empresas concessionárias da atividade de telefonia relacionam-se com os usuários desses serviços por meio dos operadores de call center, inexistindo modo mais evidente de conformação ao conceito de atividade-fim que aquele no qual o trabalho se realiza na relação entre fornecedor e cliente. É da atividade-fim do fornecedor dos serviços que estamos a tratar.

São essas as razões pelas quais subsiste a Súmula 331, I, do TST, atribuindo-se à concessionária dos serviços de telefonia a condição de empregadora.

Conheço do recurso de revista por contrariedade à Súmula 331, I, do TST.

Mérito

Conhecido o recurso por à Súmula 331, I, do TST, seu provimento é consectário lógico.

Em relação ao enquadramento sindical, ante o reconhecimento da relação de emprego, deve-se aplicar o instrumento normativo firmado entre a real empregadora e o sindicato profissional.

Importante ressaltar que não se discute nos autos hipótese de categoria diferenciada.

Dou provimento ao recurso de revista para reconhecer o vínculo de emprego diretamente com a Claro S.A. e, consequentemente, determinar o retorno dos autos à Vara de Origem para que julgue os pedidos formulados em razão disso. Prejudicado o exame do tema remanescente" (fls. 1.107-1.120).

O despacho que determinou o retorno dos autos para novo exame e possível retratação apresenta o seguinte teor:

"Trata-se de Recurso extraordinário com preliminar de repercussão geral interposto à decisão proferida pelo TST.

A Vice-Presidência deste Tribunal, mediante despacho, determinou o sobrestamento do Recurso Extraordinário por envolver a matéria referente ao Tema 739 do ementário de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal.

É o relatório.

Decido.

A matéria ora em exame - Tema 739 - foi julgada na Sessão do Tribunal Pleno do STF em 11/10/2018, com emissão de tese de mérito. O acórdão foi publicado no Diário Eletrônico de Justiça de 6/3/2019, com trânsito em julgado.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE-791.932/DF fixou a seguinte tese: 'É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC'

Transcrevo o teor da ementa do referido julgado:

'EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR DESRESPEITO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97 E SV 10). NEGATIVA PARCIAL DE VIGÊNCIA E EFICÁCIA AO INCISO II, DO ART. 94 DA LEI 9.472/1997 (LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES) POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO COM BASE NA SÚMULA 331/TST. IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE TODA E QUALQUER ATIVIDADE, MEIO OU FIM, NÃO SE CONFIGURANDO RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE A CONTRATANTE E O EMPREGADO DA CONTRATADA (ADPF 324 E RE 958.252). AGRAVO CONHECIDO. RECURSO PROVIDO.

1. A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal.

2. A cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado (CF, art. 97 e SV 10).

3. É nula a decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário. AGRAVO PROVIDO.

4. O PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

5. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, com a fixação da seguinte tese no TEMA 739: 'É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC.' (ARE 791932/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe

06/03/2019)

Logo, versando o acórdão recorrido sobre questão atinente a tema cuja repercussão geral foi reconhecida, com tese de mérito firmada pelo Supremo Tribunal Federal, determino o dessobrestamento do recurso e o encaminhamento dos autos ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida nestes autos, para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1030, inc. II, do CPC" (fls. 1.206-1.208).

Desse modo, passa-se à nova análise do recurso.

I - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE

1 - TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. LABOR EM ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA. POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. DECISÃO DO STF NOS TEMAS 725 E 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL E ADPF 324, RE 958.252 E ARE 791.932

Conhecimento

Importa frisar que a delimitação cognitiva do juízo de retratação impede novo exame dos requisitos extrínsecos e intrínsecos do apelo.

O Tribunal Regional, ao apreciar o recurso ordinário, adotou os seguintes fundamentos:

"Conforme o contrato de trabalho encartado às fls. 147-9, a autora foi admitida em 16 de abril de 2009 pela primeira ré, TMKT Serviços de Marketing Ltda, para atuar na função de agente de atendimento.

A defesa da primeira é no sentido de que a autora prestou serviços na condição de terceirizada à segunda ré, Claro S.A, argumento que não foi elidido por nenhum elemento de prova.

A contratação de serviços terceirizados é autorizada por lei e admitida pela jurisprudência, nos termos da Súmula nº 331 do TST. Por outro lado, a intermediação de mão de obra entre as contratadas para o desenvolvimento da atividade-fim da tomadora dos serviços e a contratação de empregados, por empresas interpostas, configura fraude ao direito do trabalho, o que, na forma do art. 9º da CLT, atrai o entendimento consagrado no inc. I da Súmula nº 331 do TST.

O contrato de prestação de serviços firmado entre as rés (fls. 268-78) tem como objeto 'a prestação, pela CONTRATADA à CLARO, dos serviços de terceirização de 'contact center' (os 'serviços'), podendo compreender atendimento a clientes, vendas ativas, vendas receptivas, atendimento por chat ou e-mails ou outros canais' (cláusula 1.1 - fl. 268).

Consta do referido contrato, entre as obrigações da Claro S.A. para com a contratada, 'Designar uma pessoa qualificada para acompanhar o técnico da CONTRATADA por todo o período que for necessário para a realização dos serviços, tomando todas as providências que permitam a sua realização' (cláusula 3.1.1 - fl. 270).

Dessa forma, tenho que os serviços desenvolvidos pela autora, de atendimento a clientes, não estavam diretamente relacionados à atividade-fim da segunda ré, Claro S.A, empresa que tem como finalidade precípua a implantação, operação e prestação de serviços de telefonia celular, como é de conhecimento público, devendo ser mantida a sentença que reconheceu a licitude.

Cumpre referir que, nos termos do inc. II do art. 94 da Lei nº 9.472/97, as empresas de telefonia são autorizadas a contratar terceiros para executar tarefas inerentes, acessórias ou complementares aos serviços, in verbis:

Contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

Esclareço à autora, que não constato no art. 94 da Lei nº 9.472/97 a alegada ofensa aos citados preceitos constitucionais (inciso IV do art. 3º, caput do art. 5º, inciso V do art. 7º, caput e inciso VIII do art. 170) a incutir-lhe a pecha de inconstitucionalidade.

Diante do exposto, aplicável à hipótese o disposto no inc. III da Súmula nº 331 do TST:

Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

Apenas por amor ao debate, observo que o entendimento sumulado é compatível com o art. 94 da Lei nº 9.472/97. Ademais, se incompatíveis fossem, seria o caso de aplicar o preceito legal em detrimento ao entendimento sumulado que, enfatizo, não teria o condão de revogar a lei federal.

Em decorrência, tem-se que não há vínculo de emprego com a segunda ré, Claro S.A, tomadora dos serviços, porque a autora foi admitida, recebeu salários e estava subordinada tão somente à primeira ré, TMKT Serviços de Marketing Ltda, desenvolvendo as tarefas inerentes ao contrato de trabalho nas dependências desta empresa, as quais não eram tipicamente afetas à atividade-fim da segunda ré.

Inexistente vínculo empregatício com a segunda ré, não há suporte legal para estender à autora as vantagens estabelecidas exclusivamente aos seus empregados, por meio dos acordos coletivos de trabalho celebrados com o SINTTEL. Assim, correta a decisão de origem.

Quanto ao pedido sucessivo de aplicação analógica do art. 12 da Lei nº 6.019/74, também não assiste razão à autora.

O predito dispositivo assegura a remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora, porém este não se aplica ao presente caso, nem por analogia, uma vez que, na hipótese, a autora se enquadra na condição de empregada terceirizada, licitamente contratada, cuja contratação é formalizada com a prestadora de serviços e não com a tomadora, como ocorre com os empregados temporários, contratados visando o atendimento à necessidade transitória de substituição do pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços.

Cumpre destacar, ainda, que não há como obrigar a primeira ré a conceder direitos previstos no acordo coletivo de trabalho firmado entre a 2ª ré e seus empregados.

Não basta o empregado fazer parte de categoria diferenciada (apesar de a autora não ser classificada como membro de categoria diferenciada), mister que o empregador tenha participado da negociação coletiva, nos termos do art. 611 da CLT.

Esta é a interpretação majoritária da jurisprudência trabalhista e consolidada nos termos da Súmula nº 374 do TST:

NORMA COLETIVA. CATEGORIA DIFERENCIADA. ABRANGÊNCIA. Empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria.

A primeira ré não está obrigada a observar as regras dos acordos coletivos de trabalho firmados pela tomadora de serviços.

Assim, não faz jus a autora às diferenças salariais pretendidas com base em direitos previstos nos acordos coletivos de trabalho firmados pela segunda ré com os empregados, consequentemente, às demais verbas acessórias requeridas na exordial.

Nego provimento" (fls. 843-847).

A recorrente interpôs recurso de revista às fls. 892-920. Sustenta, em síntese, que as atividades exercidas estão relacionadas entre as atividades fim da tomadora de serviços e que o caso em tela trata de terceirização ilícita. Requer o reconhecimento da relação de emprego com a Claro S.A., o consequente enquadramento sindical como empregado dessa e todos os direitos trabalhistas assegurados por lei e pelos acordos coletivos de trabalho da categoria juntados aos autos. Indica violação dos artigos , IV, , caput, 7º, V e XXX, 170, caput e VIII, da Constituição Federal e 3º da CLT, bem como contrariedade à Súmula 331 do TST, além de divergência jurisprudencial.

Em exame.

Trata-se de debate acerca da terceirização de atividade-fim por empresa de telecomunicações configurar-se ilícita, a possibilitar o reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços.

Prevalecia nesta Corte o entendimento de ser ilícita a terceirização de serviços especializados, relacionados à atividade-fim do tomador de serviços, formando-se o vínculo empregatício diretamente entre o empregado contratado e a empresa tomadora.

Nesse sentido, a Súmula 331 desta Corte:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial" (sem grifo no original).

Considerava-se, para o exame da licitude da terceirização, o objeto social do contrato firmado entre os contratantes.

Em obiter dictum, eventual afirmação, pelo Regional, de que haveria "subordinação estrutural" não surte efeito igual ao que teria, fosse o caso, a constatação de subordinação direta (sujeição, de modo presencial ou pela via telemática, ao poder diretivo). Cuidando-se de terceirização (lícita) na atividade-fim, a subordinação estrutural à tomadora dos serviços lhe é inerente, sendo por isso impertinente qualquer remissão ao art. 4º-A, § 1º, da Lei 6.019/74.

Ao examinar o Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral, no RE 958.252, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese jurídica:

"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante."

Também, ao julgar a ADPF 324, firmou a seguinte tese, com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário:

"1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993."

No mesmo sentido a decisão proferida na ADC 26-DF, confirmando a licitude da terceirização.

Em 11/10/2018, no julgamento do ARE 791.932/DF, decisão transitada em julgado em 14/03/2019, representativo da controvérsia e com repercussão geral (Tema 739), o Supremo Tribunal Federal, por maioria, firmou tese jurídica vinculante, no sentido de que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC".

Por oportuno, transcreve-se a ementa da mencionada decisão:

"CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR DESRESPEITO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97 E SV 10). NEGATIVA PARCIAL DE VIGÊNCIA E EFICÁCIA AO INCISO II, DO ART. 94 DA LEI 9.472/1997 (LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES) POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO COM BASE NA SÚMULA 331/TST. IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE TODA E QUALQUER ATIVIDADE, MEIO OU FIM, NÃO SE CONFIGURANDO RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE A CONTRATANTE E O EMPREGADO DA CONTRATADA (ADPF 324 E RE 958.252). AGRAVO CONHECIDO. RECURSO PROVIDO.

1. A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal.

2. A cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado (CF, art. 97 e SV 10).

3. É nula a decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário . AGRAVO PROVIDO.

4. O PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada . RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

5. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, com a fixação da seguinte tese no TEMA 739: ' É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC." (ARE 791932, Tribunal Pleno, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 11/10/2018, DIVULG 1/3/2019 PUBLIC 6/3/2019, grifos meus.)

À luz da decisão do Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade de lei (no caso, a recusa em aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/97) somente pode ser declarada em observância da cláusula de reserva de Plenário, nos termos do art.977 daConstituição Federall.

O STF, nessa decisão, concluiu pela inconstitucionalidade da Súmula 331, I, do TST, e reconheceu a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, reiterando o entendimento exarado pelo Plenário do STF em 30/08/2018, no julgamento da ADPF-324 e do RE-958252, com repercussão geral (mas cujos efeitos esta Turma ainda aguarda modulação).

Nesse sentido, os seguintes julgados desta Corte:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. SERVIÇO DE INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DO SISTEMA DE TV POR ASSINATURA. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STF (TEMA 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF - ARE 791.932). TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para melhor análise de ofensa ao art. 94, II, da Lei 9427/97. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. SERVIÇO DE INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DO SISTEMA DE TV POR ASSINATURA. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STF (TEMA 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF - ARE 791.932). TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO. O STF, por maioria, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 e transitado em julgado em 14/03/2019, representativo da controvérsia e com repercussão geral (tema nº 739), firmou tese jurídica vinculante, no sentido de que 'é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC'. É necessário, pois, o exame da matéria à luz da tese firmada pelo STF, relativamente à possibilidade de terceirização de serviços afetos às atividades precípuas das concessionárias de telecomunicações, sendo irrelevante perquirir sobre a natureza das atividades exercidas pela empresa contratada. No caso vertente, apesar de ter o TRT concluído pela configuração do vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora dos serviços - haja vista a relação direta entre o serviço de instalação de TV a cabo e a atividade-fim da tomadora -, há de ser afastada a ilicitude da terceirização, à luz do entendimento do E. STF e do art. 94, II, da Lei 9.472/97. Consequentemente, não se reconhece o vínculo de emprego com a tomadora de serviços, tampouco a responsabilidade solidária e a condenação ao pagamento de direitos e benefícios legais, normativos e/ou contratuais dos empregados da tomadora daí decorrentes, mantida a responsabilidade subsidiária, em caso de eventual condenação, nos termos do entendimento do STF e da Súmula 331, IV/TST. Ressalva de entendimento pessoal deste relator. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-246-73.2012.5.01.0017, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 23/08/2019.)

"RECURSO DE REVISTA. LEI 13.015/14. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ATIVIDADE-FIM. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO. MANTIDA A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO CONSAGRADO PELO C. STF - TEMAS 725 E 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO C. STF - ADPF 324, RE 958.252 E ARE 791.932. 1. Há muito prevaleceu no âmbito desta Corte Superior o entendimento de que é ilícita a terceirização de serviços especializados, ligados à atividade-fim do tomador dos serviços, identificada no objeto social do contrato social das empresas envolvidas. Nessa linha de argumentação, entendia-se que a contratação de trabalhadores por empresa interposta seria ilegal, formando-se o vínculo empregatício diretamente entre o empregado contratado e a empresa tomadora dos serviços. Inteligência da Súmula nº 331 do c. TST. 2. Revisitando posicionamento consagrado pelo c. TST, em 30.8.2018, a Suprema Corte, nos autos da ADPF 324/DF e do RE 958.252, submetido à sistemática da repercussão geral - Tema nº 725 -, tendo em conta os princípios constitucionais da livre iniciativa (art. 170) e da livre concorrência (art. 170, IV), a dignidade da pessoa humana (art. 1º), os direitos trabalhistas assegurados pela Constituição Federal (art. 7º), o direito de acesso do trabalhador à previdência social, à proteção à saúde e à segurança no trabalho, declarou a inconstitucionalidade da Súmula nº 331, I, do c. TST, reconhecendo a licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim. Ao examinar o Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral, no RE nº 958.252, fixou a seguinte tese jurídica: ' É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante'. Na mesma oportunidade, ao julgar a ADPF nº 324 , firmou a seguinte tese, com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário: '1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993'. 3. A jurisprudência então caminhava no sentido de que a previsão do art. 94, II, da Lei 9.472/97, segundo o qual, 'no cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência: (...) contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados', não se traduzia em autorização para a contratação pela tomadora dos serviços de trabalhadores para exercer tarefas ligadas à sua atividade-fim, sob pena de caracterização de terceirização ilícita de mão-de-obra. 4. Em 11.10.2018, entretanto, o c. STF, examinando o Tema nº 739 da Tabela de Repercussão Geral - possibilidade de recusa de aplicação do art. 94, II, da Lei 9.472/1997, em razão dos termos da Súmula 331/TST, sem observância da regra de reserva de plenário -, nos autos do ARE nº 791.932, fixou a seguinte tese: 'É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC'. 5. Em suma, o c. STF reconheceu a legalidade irrestrita da terceirização de serviços, podendo a contratação de trabalhadores se dar de forma direta ou por empresa interposta e para exercer indiscriminadamente atividades ligadas à área fim ou meio das empresas, não se configurando em tais circunstâncias relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada, remanescendo, contudo, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços no caso de descumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, bem como pelas obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993, além de firmar que é plenamente possível a terceirização de atividades precípuas das concessionárias de serviços de telecomunicações. 6. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional concluiu que o autor desempenhava tarefa intimamente ligada à atividade-fim da 2ª ré, empresa de telecomunicações, que figura no feito na condição de tomadora dos serviços, reconhecendo por essa razão o vínculo empregatício diretamente entre eles, em total desconformidade com a atual jurisprudência do c. STF e do c. TST. Violação do art. 94, II, da Lei 9.472/97 demonstrada. Recurso de revista conhecido por afronta ao art. 94, II, da Lei nº 9.472/97 e provido." (RR-191700-97.2009.5.09.0673, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 23/08/2019.)

"AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-MEIO E ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADPF N.º 324 E NO RE N.º 958.252, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA (TEMA 725). O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.º 324 e o Recurso Extraordinário (RE) n.º 958.252, com repercussão geral reconhecida, decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, ou seja, na atividade-meio e na atividade-fim das empresas. A tese de repercussão geral aprovada no RE n.º 958.252 (Rel. Min. Luiz Fux), com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário, assim restou redigida: 'É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante 'destacamos. Do mesmo modo, no julgamento da ADPF n.º 324, o eminente Relator, Min. Roberto Barroso, ao proceder a leitura da ementa de seu voto, assim se manifestou: 'I. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada . 2. Na terceirização, compete à tomadora do serviço: I) zelar pelo cumprimento de todas as normas trabalhistas, de seguridade social e de proteção à saúde e segurança do trabalho incidentes na relação entre a empresa terceirizada e o trabalhador terceirizado; II) assumir a responsabilidade subsidiária pelo descumprimento de obrigações trabalhistas e pela indenização por acidente de trabalho, bem como a responsabilidade previdenciária, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/1993' grifamos. Assim ficou assentado na certidão de julgamento: 'Decisão: O Tribunal, no mérito, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a arguição de descumprimento de preceito fundamental, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio' (g.n). Prevaleceu, em breve síntese, como fundamento o entendimento no sentido de que os postulados da livre concorrência (art. 170, IV) e da livre-iniciativa (art. 170), expressamente assentados na Constituição Federal de 1.988, asseguram às empresas liberdade em busca de melhores resultados e maior competitividade. Quanto à possível modulação dos efeitos da decisão exarada, resultou firmado, conforme decisão de julgamento da ADPF n.º 324 (Rel. Min. Roberto Barroso), que: '(...) o Relator prestou esclarecimentos no sentido de que a decisão deste julgamento não afeta os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 30.8.2018'. Nesse contexto, a partir de 30/8/2018, é de observância obrigatória aos processos judiciais em curso ou pendente de julgamento a tese jurídica firmada pelo e. STF no RE n.º 958.252 e na ADPF n.º 324. Assim, não há mais espaço para o reconhecimento do vínculo empregatício com o tomador de serviços sob o fundamento de que houve terceirização ilícita (ou seja, terceirização de atividade essencial, fim ou finalística), ou, ainda, para a aplicação dos direitos previstos em legislação específica ou em normas coletivas da categoria profissional dos empregados da empresa contratante, porque o e. STF, consoante exposto, firmou entendimento de que toda terceirização é sempre lícita, inclusive, repita-se, registrando a impossibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício do empregado da prestadora de serviços com o tomador. Agravo não provido." (Ag-ARR-1269-90.2015.5.02.0059, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 23/08/2019.)

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. NULIDADE PROCESSUAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. DECISÃO DE MÉRITO EM FAVOR DA PARTE RECORRENTE. APLICAÇÃO DO ART. 282, § 2º, DO CPC/2015. NÃO APRECIAÇÃO. I. Tendo em vista a possibilidade de julgamento do mérito em favor da parte ora Recorrente, deixa-se de apreciar o recurso quanto à alegação de nulidade processual. Aplicação da regra do § 2º do art. 282 do CPC/2015. II. Recurso de revista de que se deixa de apreciar, quanto ao tema. 2. TERCEIRIZAÇÃO. JORNALISTA. LICITUDE. ADPF Nº 324 E RE Nº 958.252. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral em relação ao tema da terceirização, cujo deslinde se deu em 30/08/2018, com o julgamento do RE nº 958.252, de que resultou a fixação da seguinte tese jurídica: 'é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante'. Na mesma oportunidade, ao julgar a ADPF nº 324, a Suprema Corte firmou tese de caráter vinculante de que '1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993'. A partir de então, esse entendimento passou a ser de aplicação obrigatória aos processos judiciais em curso em que se discute a terceirização, impondo-se, inclusive, a leitura e a aplicação da Súmula nº 331 do TST à luz desses precedentes. II. No caso dos autos, o Tribunal de origem entendeu pela ilicitude da terceirização em relação às atividades desenvolvidas pela parte Autora, com consequente reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, na forma da Súmula nº 331, I, do TST. Esse entendimento diverge da jurisprudência atual, notória e de caráter vinculante do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, razão pela qual o provimento ao recurso de revista é medida que se impõe. III. Recurso de revista de que se conhece, por contrariedade (má-aplicação) à Súmula nº 331, I, do TST, e a que se dá provimento." (RR-608-13.2013.5.10.0010, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 23/08/2019.)

"RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. JUÍZO PRÉVIO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA. Na hipótese, considerando a possibilidade de a decisão recorrida contrariar a iterativa e atual jurisprudência desta Corte (Súmula n.º 331) e diante da sua função constitucional uniformizadora, verifica-se a transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1.º, II, da CLT. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 324 e o Recurso Extraordinário n.º 958252 (30/8/2018), com repercussão geral reconhecida, decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio seja fim, mantendo a responsabilidade subsidiária da empresa contratante. Assim, não obstante a licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio seja fim, em havendo descumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, deve-se conferir a responsabilidade subsidiária à empresa tomadora dos serviços pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas. Recurso de Revista conhecido e provido." (RR-11442-47.2015.5.15.0081, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 23/08/2019.)

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVIMENTO. TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA. LICITUDE. VÍNCULO DIRETO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DE DIREITOS DA CATEGORIA DO TOMADOR. INVIABILIDADE. Potencializada a indicada contrariedade à Súmula nº 331, I, do TST, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o julgamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA. LICITUDE. VÍNCULO DIRETO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DE DIREITOS DA CATEGORIA DO TOMADOR. INVIABILIDADE. A partir do julgamento do RE nº 958.252 e da ADPF nº 354 pelo Supremo Tribunal Federal, a matéria em discussão nestes autos (ilicitude da terceirização de atividade-fim) pacificou-se e encontra o seu norte nos termos da decisão vinculante daquela Corte Suprema, que, ao julgar o mérito da controvérsia atinente ao Tema 725 da repercussão geral, definiu a tese jurídica segundo a qual 'é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante'. Assim, a decisão do Regional, naquilo em que aplicou a Súmula nº 331, I, do TST à hipótese encontra-se superada pela jurisprudência vinculante do Pretório Excelso, merecendo reforma o acórdão recorrido, a fim de decretar a licitude da terceirização e, por conseguinte, a ausência de vínculo direto com o tomador e os demais consectários daí decorrentes, a exemplo de direitos previstos em normas coletivas da categoria do tomador ou no regulamento interno da empresa, equiparação salarial, ou quaisquer outros que tenham como base jurídica de sustentação a irregularidade do contrato de terceirização de atividade-fim. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-11941-23.2016.5.18.0013, 5ª Turma, Relator Ministro Emmanoel Pereira, DEJT 23/08/2019.)

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PRIMEIRA RECLAMADA (ALMAVIVA DO BRASIL TELEMARKETING E INFORMÁTICA S.A.) INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - TERCEIRIZAÇÃO - LICITUDE - VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO Vislumbrada a violação ao art. , II, da Constituição da República, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista. II - RECURSO DE REVISTA DA PRIMEIRA RECLAMADA (ALMAVIVA DO BRASIL TELEMARKETING E INFORMÁTICA S.A.) INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - TERCEIRIZAÇÃO - LICITUDE - VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO Consoante tese firmada pelo Plenário do E. STF, na sessão do dia 30/8/2018 - tema 725 da repercussão geral -, 'é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante' (ADPF 324/DF e RE 958252/MG). A terceirização de atividades ou serviços, como bem ressalta o Exmo. Ministro Roberto Barroso, relator da ADPF 324/DF, 'tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência' e, 'por si só, (...) não enseja precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários'. Por isso, resume, 'é lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, de forma que não se configura relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada'. Recurso de Revista conhecido e provido." (RR-10809-63.2016.5.03.0007, 8ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 23/08/2019.)

"I - AGRAVOS DE INSTRUMENTO DAS RECLAMADAS. EXAME CONJUNTO. MATÉRIA COMUM. TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA. LICITUDE. VÍNCULO DIRETO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DE DIREITOS DA CATEGORIA DO TOMADOR. INVIABILIDADE. Potencializada a indicada contrariedade à Súmula nº 331, I, do TST, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o julgamento do recurso de revista. Agravos de instrumento conhecidos e providos. II - RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA. LICITUDE. VÍNCULO DIRETO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DE DIREITOS DA CATEGORIA DO TOMADOR. INVIABILIDADE. A partir do julgamento do RE nº 958.252 e da ADPF nº 354 pelo Supremo Tribunal Federal, a matéria em discussão nestes autos (ilicitude da terceirização de atividade-fim) pacificou-se e encontra o seu norte nos termos da decisão vinculante daquela Corte Suprema, que, ao julgar o mérito da controvérsia atinente ao Tema 725 da repercussão geral, definiu a tese jurídica segundo a qual 'é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante'. Assim, a decisão do Regional, naquilo em que aplicou a Súmula nº 331, I, do TST à hipótese encontra-se superada pela jurisprudência vinculante do Pretório Excelso, merecendo reforma o acórdão recorrido, a fim de decretar a licitude da terceirização e, por conseguinte, a ausência de vínculo direto com o tomador e os demais consectários daí decorrentes, a exemplo de direitos previstos em normas coletivas da categoria do tomador ou no regulamento interno da empresa, equiparação salarial, ou quaisquer outros que tenham como base jurídica de sustentação a irregularidade do contrato de terceirização de atividade-fim. Recursos de revista conhecidos e providos." (RR-10060-55.2017.5.18.0181, 5ª Turma, Relator Ministro Emmanoel Pereira, DEJT 23/08/2019.)

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC - TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITUDE. Constatada violação do artigo , II, da Constituição da República, merece provimento o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento a que se dá provimento, no particular. II - RECURSO DE REVISTA - TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITUDE. Aplica-se ao caso dos autos a tese jurídica de repercussão geral correspondente ao Tema nº 725, no sentido de que 'É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.' (leading case: RE-958252/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJe nº 188, divulgado em 06/09/2018). Recurso de revista conhecido e provido." (ARR-9100-78.2006.5.01.0013, 8ª Turma, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 23/08/2019.)

Convém ressaltar que remanesce a possibilidade de reconhecimento de vínculo com a empresa contratante, apenas nos casos em que há referência expressa no acórdão regional acerca da existência de pessoalidade e subordinação jurídica com a tomadora de serviços, nos termos do artigo 4º-A da Lei 6.019/74.

Em relação a esse aspecto, como já registrado e à luz da decisão do STF, não se leva em conta a mera subordinação estrutural ou indireta, que, aliás, é inerente à própria terceirização, sendo necessário estar comprovada nos autos a subordinação hierárquica direta, presencial ou por via telemática, do trabalhador aos prepostos da tomadora.

De outra parte, certo é que a Sexta Turma tem entendido que o direcionamento firmado pelo STF quanto à licitude da terceirização impede o reconhecimento dos direitos previstos em normas coletivas aplicáveis aos empregados da tomadora de serviços aos trabalhadores terceirizados. Todavia, por lealdade intelectual, ressalvo minha compreensão acerca da possibilidade de deferimento desses pleitos, por entender que o enquadramento sindical, na terceirização de atividade-fim, não está relacionado à pessoa do empregador, mas sim à atividade econômica deste, havendo compartilhamento de atividade econômica, regra geral, entre a empresa prestadora e a empresa tomadora dos serviços.

Quanto a eventual pedido de isonomia fundado na analogia ao art. 12 da Lei 6.019/74, ressalvo meu entendimento de que a licitude da terceirização não impede seja apreciada e virtualmente acolhida a pretensão isonômica baseada nesse outro fundamento.

In casu, o Tribunal Regional consignou não existir pessoalidade e subordinação direta com a tomadora, o que inviabiliza o reconhecimento de vínculo de emprego pretendido.

Ante o exposto, exerço juízo de retratação e não conheço do recurso de revista.

Passo ao exame do item remanescente do recurso de revista, outrora prejudicado.

2 - SETE DIAS CONSECUTIVOS DE TRABALHO. PAGAMENTO DO RSR EM DOBRO

Conhecimento

Ficou consignado na decisão regional:

"Ao contrário do argumento exposto no recurso, o Juízo a quo indeferiu a pretensão da autora, por verificar que havia a concessão de folgas e a remuneração de horas extras com o adicional de 100%, presumindo que a contraprestação ocorreu por eventual labor em dia destinado ao repouso semanal remunerado ou do 'sétimo dia consecutivo' trabalhado.

Registro que, embora os controles de horário revelem o trabalho em sete dias consecutivos em algumas oportunidades, tal fato ocorre porque a autora nem sempre gozava a folga semanal no domingo. Em algumas situações a empresa antecipava a folga para o sábado e a autora trabalhava no domingo, de forma que, nesse caso, até a próxima folga (no domingo seguinte) ocorria o trabalho em sete dias consecutivos (domingo à sábado).

Porém, a autora deixou de considerar nas amostragens realizadas a folga semanal concedida dentro da mesma semana, mediante antecipação.

O art. , XV, da Constituição da República prevê a concessão de repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos. Na esteira do referido dispositivo constitucional, há que ser garantido semanalmente um período de 24 horas de descanso ao trabalhador, que tem o objetivo de garantir a sua saúde física e mental.

À luz desse dispositivo, que não determina que o repouso semanal seja, necessariamente, no domingo, deve ser interpretado o art. 67 da CLT, o qual disciplina que 'será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte'.

De igual forma é o contido no art. 1º da Lei nº 605/1949: 'Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local.'

O Decreto nº 27.048/1949, que regulamenta a Lei nº 605/1949, ao seu turno, fixa, no § 4º do art. 11, que a semana é contada de segunda-feira a domingo. A adoção desse critério é lógica, pois o empregado tem direito a um repouso semanal remunerado a cada seis dias de trabalho. Assim, tendo trabalhado seis dias, folga o domingo, que seria o sétimo.

Pretendendo o empregador a prestação laboral ao domingo, deve conceder uma folga na mesma semana, antecipando-a, uma vez que não pode ser violado o período máximo de seis dias de trabalho para a concessão da folga.

Ocorre que, no caso, ao exigir o trabalho no domingo, a empregadora antecipava a folga semanal para o sábado.

Logo, diante da aplicação dos efeitos da confissão ficta à autora, e porque existente a concessão de folga compensatória na mesma semana (contada de segunda-feira a domingo), não há que se deferir como extraordinário (ou em dobro) o sétimo dia consecutivo de trabalho.

Nego provimento" (fls. 847-849).

Sustenta a reclamante que o trabalho realizado por sete dias consecutivos enseja o pagamento do repouso semanal remunerado em dobro. Colaciona aresto para o cotejo de teses.

Em exame.

A reclamante colacionou aresto, oriundo do TRT da 4ª Região, que diverge da decisão regional, pois prega no sentido de que o trabalho realizado por sete dias consecutivos enseja o pagamento em dobro do repouso semanal remunerado.

Conheço do recurso de revista, por divergência jurisprudencial.

Mérito

A questão está pacificada pela OJ 410 da SBDI-1 do TST, que assim preconiza:

"REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. CONCESSÃO APÓS O SÉTIMO DIA CONSECUTIVO DE TRABALHO. ART. , XV, DA CF. VIOLAÇÃO. (DEJT divulgado em 22, 25 e 26.10.2010) Viola o art. , XV, da CF a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro."

Logo, deve ser pago repouso semanal em dobro quando a prestação de trabalho tiver ocorrido por sete dias consecutivos, conforme se apurar em liquidação de sentença.

Na inicial, há pedido de responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços (fl. 15), o que autoriza a condenação da responsabilidade subsidiária na espécie.

Dou provimento ao recurso de revista para condenar a empregadora (empresa prestadora de serviço) ao pagamento do repouso semanal em dobro quando a prestação de trabalho tiver ocorrido por sete dias consecutivos, conforme se apurar em liquidação de sentença, mantendo a condenação subsidiária da empresa tomadora de serviços (Claro S.A.), já deferida pelo Tribunal Regional.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) exercer o juízo de retratação para não conhecer do recurso de revista da autora quanto ao debate acerca da irregularidade da terceirização-vinculo de emprego com a tomadora, mantendo a decisão regional, inclusive quanto a responsabilidade subsidiaria da claro S.A; b) conhecer do recurso de revista quanto ao tema do "trabalho por sete dias consecutivos/pagamento em dobro do rsr", por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para condenar a empregadora (empresa prestadora de serviço) ao pagamento do repouso semanal em dobro quando a prestação de trabalho tiver ocorrido por sete dias consecutivos, conforme se apurar em liquidação de sentença, e condenar de forma subsidiária a empresa tomadora de serviços (Claro S.A.

Brasília, 1 de abril de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-2257-07.2010.5.12.0028



Firmado por assinatura digital em 01/04/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/828405010/recurso-de-revista-rr-22570720105120028/inteiro-teor-828405324