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3 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 7320420125040008 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Turma
Publicação
DEJT 03/04/2020
Julgamento
11 de Março de 2020
Relator
Guilherme Augusto Caputo Bastos
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_7320420125040008_018d1.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(4ª Turma)

GMCB/ps/

AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE.

EXERCENTE DE CARGO DE GESTÃO. EXCEÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 62, II, DA CLT. PAGAMENTO EM DOBRO DOS DOMINGOS TRABALHADOS. COMPATIBILIDADE. PROVIMENTO.

Uma vez demonstrada a divergência jurisprudencial, há de se prover o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

Agravo de instrumento a que se dá provimento.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE.

EXERCENTE DE CARGO DE GESTÃO. EXCEÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 62, II, DA CLT. PAGAMENTO EM DOBRO DOS DOMINGOS TRABALHADOS. COMPATIBILIDADE. PROVIMENTO.

Os artigos , XV, da Constituição Federal e 1º da Lei nº 605/1949 asseguram aos trabalhadores direito ao repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, não se excluindo da proteção constitucional e legal os ocupantes de cargo de confiança previsto no artigo 62, II, da CLT. Corroborando essa tese, há precedentes de todas as Turmas e da SBDI-1.

Na hipótese, o egrégio Tribunal Regional do Trabalho concluiu que o enquadramento da jornada de trabalho do reclamante na exceção prevista no artigo 62, II, da CLT retira-lhe o direito ao pagamento das horas trabalhadas nos domingos.

A decisão regional, portanto, deve ser reformada.

Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA RECLAMADA.

VÍNCULO DE EMPREGO. CARACTERIZAÇÃO. NÃO PROVIMENTO.

Em que pese a argumentação da reclamada, verifica-se que o Tribunal Regional do Trabalho concluiu restar evidenciado que a rescisão do contrato de trabalho em 29/03/2011 (data do aviso prévio) e a posterior contratação do reclamante na condição de consultor autônomo (em 01/04/2011) traduzem fraude à legislação trabalhista.

Isto porque, segundo a Corte a quo, resta estampado na prova colhida que o reclamante permaneceu prestando serviço não eventual à reclamada, com pessoalidade, de forma subordinada e mediante pagamento de salário.

Dessa forma, concluiu pela caracterização do vínculo de emprego no período de abril/2011 até maio/2012.

Assim, para divergir dessas premissas e concluir que não se caracterizou o vínculo de emprego, tal como pretende a reclamada, seria necessário o reexame das provas produzidas no processo, procedimento vedado a esta Corte Superior, dada a natureza extraordinária do recurso de revista. Incide, portanto, o óbice contido na Súmula nº 126.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

2. DIFERENÇAS SALARIAIS. GERENTE ADMINISTRATIVO I E II. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. NÃO PROVIMENTO.

Ao contrário do que alega a reclamada, o Tribunal Regional do Trabalho consignou expressamente, com base na prova pericial, que a alteração de cargo do reclamante (de "Gerente Administrativo II" para Gerente Administrativo I") implicou-lhe prejuízos financeiro. Registrou ter o perito apurado no laudo que o cargo de" Gerente Administrativo I "participa dos lucros e resultados na razão de 6 salários e o cargo" Gerente Administrativo II "na razão de 12 salários.

Assim, para divergir dessas premissas e concluir que não houve prejuízo financeiro do reclamante, tal como pretende a reclamada, seria necessário o reexame das provas produzidas no processo, procedimento vedado a esta Corte Superior, dada a natureza extraordinária do recurso de revista. Incide, portanto, o óbice contido na Súmula nº 126.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

3. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. PROVISORIEDADE. CARACTERIZAÇÃO. NÃO PROVIMENTO.

Conforme entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1, o caráter provisório da transferência é o único pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional, não importando o fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho.

Por sua vez, o Tribunal Regional do Trabalho concluiu que o reclamante se mudava para determinada localidade com o intuito de trabalhar na obra que era realizada naquele local.

Registrou que o tempo de permanência em cada lugar era determinado pela duração das obras. Consignou ser previsto que após o término da obra, haveria outra mudança e que o reclamante não demonstrava intenção de fixar domicílio nas localidades em que as obras eram executadas. Tais premissas são incontestes, nos termos da Súmula nº 126.

Dessa forma, concluiu que as transferências tinham caráter provisório.

Em vista de decisão do egrégio Tribunal Regional em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, o conhecimento do recurso encontra óbice na Súmula nº 333 e no artigo 896, § 7º, da CLT.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

4. INTEGRAÇÃO DE AUXÍLIO HABITAÇÃO E DE AUXÍLIO MORADIA / AUXÍLIO ALUGUEL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO PROVIMENTO.

A controvérsia não pode ser analisada à luz dos arestos colacionados no recurso de revista, visto que não reiterados nas razões do agravo de instrumento, pelo que se entende que a parte se conformou com a decisão denegatória no ponto, ocorrendo, assim, a preclusão.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

5. AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL E FGTS - PRESCRIÇÃO APLICÁVEL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO TRECHO DA DECISÃO RECORRIDA QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DO § 1º-A DO ARTIGO 896 DA CLT. NÃO PROVIMENTO.

Inicialmente, destaca-se que, em sede de embargos de declaração pelo reclamante, o Tribunal Regional do Trabalho deu parcial provimento, com efeito modificativo nos temas"aviso prévio proporcional"e" FGTS - prescrição aplicável "(fls. 2237/2250 - numeração eletrônica).

Assim sendo, aos referidos temas devem ser aplicadas as alterações legislativas decorrentes da Lei nº 13.015/2014, pois o acórdão dos embargos de declaração foi publicado em 04.12.2014 (fl. 2251 - numeração eletrônica).

Por sua vez, esta Corte Superior conclui ser necessário que a parte recorrente transcreva os trechos da decisão regional que consubstanciam o prequestionamento das matérias objeto do recurso de revista, promovendo o cotejo analítico entre os dispositivos legais e constitucionais invocados ou a divergência jurisprudencial noticiada e os fundamentos adotados pela Corte de Origem, não sendo suficiente a mera menção às folhas do acórdão regional nem a transcrição integral e genérica da decisão recorrida nas razões do recurso de revista. Inteligência do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT. Precedentes.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-732-04.2012.5.04.0008, em que é Recorrente LUIZ PEDRO SALAVERRY e são Recorridos CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO CAMARGO CORRÊA S.A.

Insurge-se a reclamada e o reclamante, por meio de agravos de instrumento, contra decisão proferida pela Vice-Presidência do egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que negou seguimento aos seus recursos de revista por julgar ausente pressuposto de admissibilidade específico.

Alegam as partes agravantes, em síntese, que os seus recursos de revista merecem ser destrancados, porquanto devidamente comprovado o enquadramento do recurso no artigo 896, a e c, da CLT.

Foram apresentadas e contrarrazões ao recurso de revista e contraminuta ao agravo de instrumento.

O d. Ministério Público do Trabalho não oficiou nos autos.

É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE

CONHECIMENTO

Presentes seus pressupostos objetivos e subjetivos, conheço do agravo de instrumento.

MÉRITO

EXERCENTE DE CARGO DE GESTÃO. EXCEÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 62, II, DA CLT. PAGAMENTO EM DOBRO DOS DOMINGOS TRABALHADOS. COMPATIBILIDADE.

O egrégio Tribunal Regional do Trabalho assim fundamentou sua decisão:

"Dessa forma, porque enquadrado na hipótese do inciso II do art. 62 da CLT, não estando ele submetido ao regramento geral de limitação da Jornada previsto no art. 58 da CLT, o reclamante não faz jus a horas extras prestadas, inclusive aquelas laboradas em domingos e feriados.

Nada a prover."(fl. 2153 - numeração eletrônica - grifos nossos).

Foram opostos embargos de declaração pelo reclamante, os quais foram parcialmente providos, com efeito modificativo nos temas"aviso prévio proporcional"e" FGTS - prescrição aplicável "(fls. 2237/2250 - numeração eletrônica).

O reclamante, nas razões do recurso de revista, alegou, em síntese, que o direito ao pagamento dos domingos trabalhados estende-se aos empregados sujeitos à exceção prevista no artigo 62, II, da CLT.

Indicou violação dos artigos , II, e , XV, da Constituição Federal e 1º da Lei nº 605/1949 e divergência jurisprudencial.

Não obstante, a autoridade responsável pelo juízo de admissibilidade a quo julgou faltar ao referido apelo pressuposto de admissibilidade específico e decidiu negar-lhe seguimento.

Na minuta em exame, o agravante, ao impugnar a d. decisão denegatória, reitera as alegações trazidas no recurso de revista.

Razão lhe assiste.

Inicialmente, cumpre salientar que o reclamante atendeu a exigência do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, conforme se observa à fl. 2257 - numeração eletrônica.

Por sua vez, o segundo aresto colacionado à fl. 2321 (numeração eletrônica), oriundo do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, possivelmente adota tese divergente daquela apresentada pelo Tribunal a quo. Eis o teor do aresto paradigma:

"A regra especial (Lei 605/49 e art. , XV, CF/88) aplica-se, induvidosamente, aos obreiros que prestem serviço externo incompatível com controle de jornada e àqueles exercentes de cargo/função de confiança, já que a norma especial (Lei 605) não está excepcionada pela regra celetista (art. 62, CLT)."

Nesse contexto, ante uma possível divergência jurisprudencial, dou provimento ao agravo de instrumento em exame e determinar o processamento do recurso de revista interposto pelo reclamante.

Com fulcro no artigo 897, § 7º, da CLT, passa esta Turma ao exame do recurso de revista destrancado.

B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE.

1. CONHECIMENTO

1.1. PRESSUPOSTOS COMUNS

Presentes os pressupostos comuns de admissibilidade recursal, quais sejam, a tempestividade, a representação regular e o preparo, passo ao exame dos pressupostos específicos do recurso de revista.

1.2. PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS

1.2.1. EXERCENTE DE CARGO DE GESTÃO. EXCEÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 62, II, DA CLT. PAGAMENTO EM DOBRO DOS DOMINGOS TRABALHADOS. COMPATIBILIDADE.

Em vista da fundamentação lançada no exame do agravo de instrumento, julgo demonstrada a divergência jurisprudencial.

Com fundamento no artigo 896, a, da CLT, conheço do recurso de revista interposto pelo reclamante.

2. MÉRITO

EXERCENTE DE CARGO DE GESTÃO. EXCEÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 62, II, DA CLT. PAGAMENTO EM DOBRO DOS DOMINGOS TRABALHADOS. COMPATIBILIDADE.

O reclamante alega que o direito ao pagamento dos domingos trabalhados estende-se aos empregados sujeitos à exceção prevista no artigo 62, II, da CLT.

Assegura-se que o empregado goze do seu repouso semanal remunerado preferencialmente aos domingos, mas não obrigatoriamente nesse dia. O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, conforme previsão da Súmula nº 146.

No mesmo sentido, segue a legislação infraconstitucional, a exemplo do artigo 1º da Lei nº 605/1949, segundo o qual"todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferencialmente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local", e do artigo da Portaria nº 417/1966, que regulamenta o labor em dias de repouso:"empresas legalmente autorizadas a funcionar nesses dias, a organização de escala de revezamento ou folga, como estatuído no parágrafo único do mesmo artigo, a fim de que, em um período máximo de sete semanas de trabalho, cada empregado usufrua pelo menos um domingo de folga".

Percebe-se, portanto, que o arcabouço jurídico assegura que o empregado goze do seu repouso semanal remunerado preferencialmente aos domingos, mas não obrigatoriamente nesse dia.

O artigo , XV, da Constituição Federal assegura aos trabalhadores direito ao repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, não se excluindo da proteção constitucional os ocupantes de cargo de confiança previsto no artigo 62, § 2º da CLT.

Nesse sentido, cito os precedentes de todas as Turmas e da SBDI-1:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO 1. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. EMPREGADO OCUPANTE DE CARGO DE CONFIANÇA. DEVIDO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO , XV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. O artigo , XV, da Constituição Federal assegura aos trabalhadores direito ao repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, não se excluindo da proteção constitucional os ocupantes de cargo de confiança previsto no artigo 62, § 2º, da CLT . Precedentes. Nesse contexto, o pagamento em dobro do trabalho aos domingos, ao reclamante, está em consonância com o disposto no artigo , XV, da Constituição Federal, que, portanto, permanece incólume . Agravo de instrumento a que se nega provimento"(AIRR-1178-67.2011.5.11.0001, 5ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 08/05/2015).

"EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. CARGO DE CONFIANÇA. DOMINGOS E FERIADOS TRABALHADOS. PAGAMENTO EM DOBRO. A controvérsia cinge-se a definir se o empregado inserido na regra do artigo 62, inciso II, da CLT tem direito ao pagamento em dobro dos domingos e feriados trabalhados e não compensados. Sobre o repouso semanal remunerado, o artigo , inciso XV, da Constituição Federal dispõe, in verbis: "Art. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;" A Convenção 1 da OIT, artigo 9º, letra e, determina a concessão de um período de descanso semanal de 24 horas consecutivas. No âmbito interno, o direito é regulamentado pela Lei nº 605/49, cujo artigo dispõe que "Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local". Trata-se, portanto, de direito trabalhista fundamental, previsto a todos os trabalhadores urbanos e rurais, conforme dispõe a Constituição Federal, com vistas a preservar a higidez física e mental do empregado, bem como resguardar seu convívio social e familiar. Com relação aos feriados, o artigo 1º da Lei nº 605/49 e o artigo 70 da CLT vedam os trabalhos nesses dias. Tendo em vista a proximidade entre os dois direitos, a ordem jurídica os trata de maneira idêntica. O trabalho prestado nos dias de domingo e feriados, caso não compensado na semana seguinte, enseja o pagamento em dobro do período, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal. Esse é o entendimento pacífico nesta Corte acerca da matéria, conforme se extrai do verbete nº 146 da Súmula de sua jurisprudência. Por outro lado, quanto ao empregado ocupante de cargo de confiança, nos moldes em que previsto no inciso II do artigo 62 da CLT, a ele não se aplicam as normas relativas à jornada de trabalho, tais como, limitação da jornada de trabalho, horas extras, adicional noturno e intervalos. A jurisprudência desta Corte vem consolidando o entendimento de que a disposição contida no caput do artigo 62 da CLT não afasta o direito ao repouso semanal remunerado, pois a exceção prevista por ele teve, por fim, afastar a obrigação do empregador de remunerar, como serviço extraordinário, o trabalho realizado pelos ocupantes de cargo de confiança. Logo, considerando que o artigo 62 da CLT afasta a aplicação do Capítulo II aos empregados ocupantes de cargo de confiança, as disposições previstas na Lei nº 605/49 não são alcançadas pelo dispositivo celetista. Assim, o ocupante de cargo de gestão, inserido no artigo 62, inciso II, da CLT, faz jus ao gozo do repouso semanal e à folga relativa aos dias de feriados com a remuneração correspondente. Caso não lhe seja dado usufruir desse direito nem lhe seja dada a oportunidade de compensação na semana seguinte, o empregador deve pagar, em dobro, a remuneração desses dias laborados, nos termos em que preconiza a Súmula nº 146 desta Corte. Embargos conhecidos e desprovidos."(TST-E-RR-3453300-61.2008.5.09.0013, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, DEJT 25/11/2016)

"DOMINGOS E FERIADOS LABORADOS. ARTIGO 62, II, DA CLT. GERENTE. PAGAMENTO EM DOBRO. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem consigna que "mesmo não sendo abrangido pelo regime de duração do trabalho, na forma do que dispõe o art. 62, II, da CLT, o empregado que exerce cargo de confiança faz jus ao pagamento em dobro pelo trabalho realizado em domingos" e "o mesmo entendimento se aplica em relação aos feriados". 2. Esta Corte Superior tem se manifestado no sentido de que os artigos , XV, da Constituição Federal, 67, caput, da CLT e 1º da Lei 605/49 conferem a todos os trabalhadores o direito ao repouso semanal remunerado, sendo que as disposições contidas no artigo 62 da CLT não afastam este direito, uma vez que pretendeu apenas excluir a obrigação do empregador de remunerar, como serviço extraordinário, o trabalho realizado pelos empregados que exercem atividade externa e os ocupantes de cargo de confiança. Assim, os ocupantes de cargo de confiança têm direito ao pagamento da dobra dos domingos e feriados laborados."(RR-1522-48.2010.5.18.0111 Data de Julgamento: 15/08/2018, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/08/2018)

"RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. DOMINGOS E FERIADOS. EMPREGADO ENQUADRADO NO ART. 62, II, DA CLT. PAGAMENTO EM DOBRO. O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário do reclamante por entender que o empregado inserido na exceção do art. 62, II, da CLT, não faz jus aos domingos e feriados em dobro. Todavia, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que o art. 62, II, da CLT, não obsta o direito do empregado ao pagamento em dobro pelo trabalho realizado aos domingos e feriados, porquanto o direito previsto nos artigos 7.º, XV, da Constituição Federal e 1.º da Lei 605/49 é assegurado a todos os trabalhadores indistintamente. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido."(RR-1231-06.2015.5.06.0144 Data de Julgamento: 10/04/2018, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/04/2018)

"RECURSO DE REVISTA. CARGO DE CONFIANÇA. ARTIGO 62, II, DA CLT. TRABALHO EM FERIADOS. Cinge-se a controvérsia a se definir se o trabalhador exercente de cargo de confiança, nos moldes do artigo 62, II, da CLT, faz jus ao pagamento em dobro dos feriados laborados. Esta Corte Superior entende que os ocupantes de cargo de confiança têm direito ao pagamento em dobro dos domingos e feriados laborados. Precedentes. Recurso de revista conhecido e não provido."(TST-RR-1149-14.2010.5.01.0071, 3ª Turma, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 26/9/2014);

"RECURSO DE REVISTA. INÉPCIA DA INICIAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA . VÍNCULO EMPREGATÍCIO. UNICIDADE CONTRATUAL. Não merece admissão o Recurso de Revista quando não configuradas ao menos uma das hipóteses de cabimento previstas no art. 896, da CLT. DOMINGOS E FERIADOS TRABALHADOS. ADICIONAL NOTURNO . CARGO DE CONFIANÇA . 1. Se o texto do art. 62 da CLT, é expresso ao afirmar que os exercentes de cargos de gerência não se submetem às disposições especiais acerca do trabalho noturno (art. 73, da CLT), é evidente que o Reclamante não faz jus ao recebimento do adicional noturno, como erroneamente entendeu o Regional. Trata-se de pura interpretação literal da norma consolidada. 2. Por outro lado, quanto à condenação ao pagamento do labor em dias de domingos e feriados, não procede a pretensão empresarial. Isso porque o art. 62, II, da CLT, não dispõe que os gerentes que laborem em domingos e feriados não devam ser remunerados pelo trabalho prestado nesses dias. A norma consolidada (arts. 67 e 70) apenas afirma que - os exercentes desses cargos de confiança não estão acobertados pela vedação ao labor em domingos e feriados. Recurso de Revista conhecido e parcialmente provido "(RR-191500-25.1999.5.04.0271, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, DEJT 16/10/2009).

"(...) ART. 62, II, DA CLT. CARGO DE GESTÃO. TRABALHO EM REPOUSO SEMANAL REMUNERADO E INOBSERVÂNCIA DO ART. 386 DA CLT . 1 - Na forma autorizada pelo art. 896-A, § 1º, caput, parte final, da CLT (critério 'e outros'), constata-se a relevância da controvérsia sobre direito de ocupantes de cargo de gestão previsto no art. 62, II, da CLT ao repouso semanal remunerado e ao revezamento quinzenal no labor aos domingos previsto no art. 386 da CLT. 2 - Havendo transcendência quanto ao tema do recurso de revista, segue-se no exame dos demais pressupostos de admissibilidade, pois o art. 896-A da CLT não revogou as demais normas processuais. O exame de ofício do acórdão recorrido somente está autorizado para o fim de aferição da transcendência. A constatação da transcendência implica somente o reconhecimento da relevância da matéria, sem vinculação quanto ao conhecimento e ao mérito do recurso de revista. 3 - A jurisprudência da SbDI-1 do TST é no sentido de que, embora estejam excepcionados da incidência das normas dispostas no capítulo da CLT referente à duração do trabalho (cuja sessão III dispõe sobre os períodos de descanso), os empregados que se enquadram no art. 62, II, da CLT fazem jus ao repouso semanal remunerado, haja vista que este encontra previsão também nos arts. , 'e', da Convenção nº 1 da OIT, 7º, XV, da Constituição Federal e 1º da Lei nº 605/49. Desse modo, a exceção disposta no art. 62, II, da CLT não afasta o direito ao pagamento em dobro dos domingos laborados pelos empregados ocupantes cargo de gestão. 4 - Assim, as empregadas enquadradas no referido dispositivo legal, que, fazendo jus ao repouso semanal remunerado, não obtiveram o revezamento quinzenal disposto no art. 386 da CLT às mulheres, também têm direito ao respectivo pagamento em dobro, à luz da mesma ratio decidendi adotada pela SbDI-1 do TST acerca do repouso semanal remunerado em si: a previsão do direito em normas não incluídas no capítulo 'II - da duração do trabalho' da CLT, cuja incidência é excepcionada pelo art. 62, II. 5 - Registre-se que não se cuida de reconhecer o dever do empregador de efetivar o controle de jornada das referidas trabalhadoras ocupantes de cargo de gestão, mas apenas de determinar que as mesmas, em hipótese de labor em inobservância ao direito ao revezamento quinzenal no repouso semanal remunerado aos domingos, fazem jus ao respectivo pagamento em dobro. 6 - No caso, o TRT manteve a condenação da reclamada ao fundamento de que 'não se excluem as trabalhadoras exercentes de cargo de confiança, porque, a par de eventualmente não fazerem jus ao pagamento de horas extras, a depender do cargo em confiança no qual investidas, fazem jus, como todas as demais, ao descanso semanal remunerado e nas mesmas condições de aplicabilidade do art. 386 da CLT'. 7 - Recurso de revista de que não se conhece"(ARR-1605-61.2016.5.12.0001, 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 05/04/2019).

"RECURSO DE REVISTA DAS PARTES EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. MATÉRIA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA. CARGO DE CONFIANÇA. LABOR AOS DOMINGOS. AUSÊNCIA DE FOLGA COMPENSATÓRIA. REMUNERAÇÃO EM DOBRO. O descanso semanal remunerado corresponde ao período de folga a que tem direito o empregado, dentro do período semanal de trabalho, com o fim de proporcionar-lhe descanso físico, mental, social e recreativo. Não se cuida, portanto, de mera extrapolação da jornada normal, mas de trabalho realizado em dia de descanso obrigatório. Tal benefício deve ser concedido inclusive ao indivíduo que exerce cargo de confiança porque, apesar de não ter direito a concessão de horas extras, possui direito ao pagamento dos domingos e feriados que foram trabalhados e não compensados. Nesse sentido, o trabalhador incluso na exceção do artigo 62 da CLT tem direito de usufruir os dias de descanso de forma remunerada. Caso isso não ocorra, o empregador é obrigado a pagar em dobro o correspondente ao labor, que não foi devidamente compensado com a folga. Recurso de revista da reclamada de que não se conhece. Recurso de revista do autor de que se conhece e a que se dá provimento"(TST-RR-454-93.2013.5.03.0105, 7ª Turma, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 04/03/2016).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CARGO DE CONFIANÇA. ARTIGO 62, II, DA CLT. DOMINGOS E FERIADOS LABORADOS. PAGAMENTO EM DOBRO. O entendimento perfilhado nesta Corte Superior é de que os artigos 67, caput , da CLT e 1º da Lei nº 605/49 conferem a todos os empregados o direito ao repouso semanal remunerado e aos feriados, não excepcionando, portanto, os trabalhadores exercentes de cargo de confiança. Precedentes. Assim, estando a decisão regional em harmonia com esse entendimento, incidem como óbices ao conhecimento da revista a Súmula nº 333/TST e o art. 896 da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido "(AIRR-10677-34.2017.5.03.0148, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 26/04/2019).

Na hipótese, o Tribunal Regional do Trabalho concluiu que o enquadramento da jornada de trabalho do reclamante na exceção prevista no artigo 62, II, da CLT retira-lhe o direito ao pagamento das horas trabalhadas nos domingos.

A decisão regional, portanto, deve ser reformada e adequada aos precedentes desta Corte.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso de revista interposto pelo reclamante para restabelecer a sentença no capítulo que condenou a reclamada ao pagamento, em dobro, das horas comprovadamente trabalhadas nos domingos. Custas inalteradas.

C) AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA RECLAMADA.

CONHECIMENTO

Presentes seus pressupostos objetivos e subjetivos, conheço do agravo de instrumento.

MÉRITO

VÍNCULO DE EMPREGO. CARACTERIZAÇÃO.

O egrégio Tribunal Regional do Trabalho assim fundamentou sua decisão:

"RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR. VÍNCULO DE EMPREGO, Trabalhador que é dispensado e, após, novamente contratado pela empregadora na condição de 'consultor' autônomo, para prestar serviços subordinados em atividade essencial da empresa, mantém a condição de empregado. Recurso provido, para reconhecer a existência de vínculo de emprego entre as partes no período de prestação de consultoria.

(...)

Em seu depoimento pessoal (fl. 918), o reclamante informa que nos últimos dois anos que prestou serviços à reclamada, isto é, após a sua despedida, deixou de ter subordinados. Refere, ainda, que durante o vínculo de emprego formalizado ficava alocado apenas na obra, representava a ré perante bancos e instituições públicas, tendo procuração para tanto e, depois da despedida, passou a trabalhar unicamente na sede assessorando um dos gerentes. Explica que a assessoria que prestava consistia em levantamento de custos, análise de desempenho das áreas, preparo de reuniões para o chefe da obra, dentre outras funções.

Por sua vez, o preposto da reclamada esclarece (fl. 919):

que o reclamante estava subordinado, quando empregado, ao chefe da obra, que era engenheiro, responsável pela parte técnica da obra; (...) que nesse período, o reclamante não tinha horário fixo; que depois quando não teve mais a CTPS assinada passou a responder diretamente ao gerente da administração central e ficou de responsável pela abertura e fechamento das obras; que nesse período o reclamante continuou com autonomia na sua jornada e praticamente nada mudou em relação ao período formalizado na CTPS.(grifei)

Depreendo, a partir do depoimento do preposto, que enquanto teve a sua CTPS registrada como empregado, o reclamante estava subordinado ao chefe da obra; depois, quando foi contratado como 'consultor' por intermédio da empresa Luiz Salaverry, Barbiani, Consultoria S/S Ltda., o autor estava subordinado ao gerente da administração central. Na verdade, 'praticamente nada mudou em relação ao período formalizado na CTPS' (palavras do preposto), pois seja como empregado, seja como consultor autônomo, o reclamante tinha liberdade para estabelecer a sua própria jornada.

Sérgio Grabowsky Bojanovsky, ouvido como informante (fls. 842/842v), refere que o reclamante foi desligado da empresa na época em que essa passou por uma crise e, após sua despedida, passou a prestar serviços de consultoria administrativa.

A testemunha Antonieta de Jesus Chiesa Ignacio laborou com o reclamante na reclamada de abril de 2011 a abril de 2012 - período em que ele teria atuado como 'consultor' autônomo (folha 861). Ela informa que o reclamante comparecia diariamente no escritório da reclamada em São Paulo, acrescentando que o Sr. Dárcio, gerente executivo é quem passava ao demandante as tarefas que ele deveria realizar. Nesse escritório, o reclamante 'tinha e-mail corporativo, um local para trabalhar no escritório e telefone'. Esclarece que, 'nas obras, o reclamante como consultor não tinha uma função física, acatando as determinações que o gestor lhe passava, e enquanto empregado ficava abaixo do gerente de produção hierarquicamente' (grifei).

Por sua vez, a testemunha Egon Carlos Schaueber, que somente manteve contato com autor em São Paulo, no período da suposta consultoria autônoma, informa que 'o reclamante ocupava cargo de confiança da reclamada e nas obras estava hierarquicamente posicionado abaixo apenas do gerente chefe do projeto' (fls. 861/862 - destaquei).

Ora, resta evidenciado que a rescisão do contrato de trabalho em 29/03/2011 (data do aviso prévio) e a posterior contratação do demandante na condição de 'consultor' autônomo (em 01/04/2011), nada mais foram do que expedientes utilizados pela empregadora para fraudar a legislação trabalhista. Isto porque, resta estampado na prova colhida que o reclamante permaneceu prestando serviço não eventual à reclamada, com pessoalidade, de forma subordinada e mediante pagamento de salário (artigo 3º da CLT). Antes de abril de 2011, o reclamante atuava como gerente, chefiando equipe no canteiro de obras; depois, passou a atuar no escritório em São Paulo, deslocando-se para obras e atuando na 'mobilização de projetos que se refere à implantação do canteiro de obras, refeitórios' (segundo a testemunha Egon), além de fazer também a 'desmobilização de projetos' (de acordo com a testemunha Antonieta).

Ou seja, como 'consultor', o reclamante atuava nas obras das reclamada, em atividade essencial, já que o objeto social é a realização de obras de construção civil. A subordinação está presente também no período em que o autor laborou como consultor, pois estava subordinado ao gerente executivo, aguardando as suas ordens e acatando-as.

Destarte, é forçoso reconhecer que o reclamante foi empregado da reclamada também no período de 01/04/2011 a 04/04/2012, quando se encerrou a prestação de serviços. Desse modo, prospera o pedido de retificação das anotações na CTPS do autor, a fim de que seja retificada a data da saída, a fim de que conste o dia 04/05/2012, pela projeção do período do aviso prévio.

Corolário, é devido o aviso prévio proporcional, as gratificações natalinas e férias acrescidas do terço constitucional, relativas ao período de abril de 2011 a maio de 2012, devendo ser abatidas as quantias pagas pela reclamada sob os mesmos títulos, por ocasião da rescisão do contrato de trabalho levada a efeito em março de 2011, a fim de evitar o enriquecimento ilícito do reclamante. Também é devido o FGTS referente ao período de abril de 2011 até o encerramento dos serviços em maio de 2012, com o acréscimo da indenização compensatória de 40%.

Entendo incabível a condenação da reclamada ao pagamento de repousos semanais remunerados, pois embora a forma de contagem do tempo de trabalho fosse realizada a partir das horas trabalhadas, a forma de pagamento mensal não foi alterada, e o valor era fixo e independente do número de horas laboradas (vide recibos das folhas 659-carmim a 669). É certo, pois, que as partes estabeleceram o pagamento de um valor fixo mensal, de sorte que o reclamante era mensalista. Além disso, o reclamante passou a receber salário de R$ 36.000,00, significativamente superior ao salário que recebia, de R$ 20.159,46 (salário mensal discriminado no TRCT da folha 422), enquanto empregado formalmente registrado.

Por fim, entendo que a supressão do plano de saúde levada a efeito pela reclamada a partir de abril de 2011 (vide resposta ao quesito 30 do perito contador - fl. 891) se constitui em alteração irregular das condições de trabalho, com violação do artigo 468 da CLT. Defiro o pedido de indenização pela supressão do plano de saúde, em valor equivalente ao desembolsado pelo reclamante no período de abril de 2011 a maio de 2012."(fls. 2127 e 2142/2146 - numeração eletrônica - grifos nossos).

Foram opostos embargos de declaração pelo reclamante, os quais foram parcialmente providos, com efeito modificativo nos temas"aviso prévio proporcional"e" FGTS - prescrição aplicável "(fls. 2237/2250 - numeração eletrônica).

A reclamada, nas razões do recurso de revista, alegou, em síntese, que foi amplamente demonstrado pela recorrente ao longo da instrução processual, a ausência de qualquer fiscalização de jornada, pessoalidade, muito menos qualquer traço de subordinação jurídica ou hierárquica.

Argumentou ser do reclamante o ônus de comprovar o preenchimento dos requisitos necessários a configurar a relação de emprego, do qual não se desvencilhou.

Aduziu que, se o reclamante não pudesse desenvolver os serviços contratados, obviamente poderia ser feito por algum de seus sócios, empregados ou prepostos, pois à reclamada interessava somente o produto final dos serviços prestados.

Indicou violação dos artigos 2º, 3º e 818 da CLT, 373, I, do CPC/2015 e 129 da Lei nº 11.196/2005 e divergência jurisprudencial.

Não obstante, a autoridade responsável pelo juízo de admissibilidade a quo julgou faltar ao referido apelo pressuposto de admissibilidade específico e decidiu negar-lhe seguimento.

Na minuta em exame, a agravante, ao impugnar a d. decisão denegatória, reitera as alegações trazidas no recurso de revista.

Sem razão.

Em que pese a argumentação da reclamada, verifica-se que o Tribunal Regional do Trabalho concluiu restar evidenciado que a rescisão do contrato de trabalho em 29/03/2011 (data do aviso prévio) e a posterior contratação do reclamante na condição de consultor autônomo (em 01/04/2011) traduzem fraude à legislação trabalhista.

Isto porque, segundo a Corte a quo, resta estampado na prova colhida que o reclamante permaneceu prestando serviço não eventual à reclamada, com pessoalidade, de forma subordinada e mediante pagamento de salário.

Dessa forma, concluiu pela caracterização do vínculo de emprego no período de abril/2011 até maio/2012.

Assim, para divergir dessas premissas e concluir que não se caracterizou o vínculo de emprego, tal como pretende a reclamada, seria necessário o reexame das provas produzidas no processo, procedimento vedado a esta Corte Superior, dada a natureza extraordinária do recurso de revista. Incide, portanto, o óbice contido na Súmula nº 126.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

DIFERENÇAS SALARIAIS. GERENTE ADMINISTRATIVO I E II. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS.

O egrégio Tribunal Regional do Trabalho assim fundamentou sua decisão:

"O reclamante afirma que em sua carreira profissional chegou à condição de 'Gerente Administrativo II', no entanto, em maio/2009, a empregadora alterou o seu cargo para 'Gerente Administrativo I' e pretende a nulidade de tal proceder, com a retificação de sua CTPS. Pede, ainda, diferenças salariais pela observância do salário/ remuneração variável próprios do cargo de 'Gerente Administrativo II'.

Acerca dos pedidos, assim decidiu a magistrada da origem:

'(...) Em depoimento pessoal a reclamada informa: ' que a ascensão no cargo de gerente administrativo 1 era o cargo de gerente administrativo 2; que não havia diferença nas funções entre os dois cargos, apenas na parte salarial' (fl. 919).

Ante o reconhecimento pela reclamada da inexistência de diferença de funções entre o Gerente Administrativo I e o II, procede a pretensão do reclamante.

Sendo assim, reconheço o desempenho da função de Gerente

Administrativo II, a partir de maio/2009, devendo a reclamada retificar a CTPS do reclamante no prazo a ser fixado'. (fl. 967v)

'(...) o perito verificou diferenças de participação nos lucros e resultados considerando a função de Gerente Administrativo II, ora reconhecida, fls. 888/889.

Sendo assim, o reclamante é credor de diferenças de participação nos lucros e resultados, levando-se em consideração o cargo de Gerente Administrativo II, ocupado desde maio/2009, na forma dos instrumentos de acordo de participação nos lucros e resultados das fls. 533/540 e 628/644. (...)

Ante o exposto, defiro diferenças de participação nos lucros e resultados relativas aos anos de 2009 e 2010, levando em consideração o cargo de Gerente Administrativo II ocupado desde maio/2009, na forma dos instrumentos de acordo de participação nos lucros e resultados das fls. 533/540 e 628/644'. (fl. 968v)

A reclamada recorre. Reprisa a tese de que apenas o cargo ocupado pelo reclamante sofreu alteração de nomenclatura, não havendo prejuízos de qualquer ordem ao trabalhador decorrente dessa mudança. Nega ter rebaixado o reclamante a cargo inferior ao ocupado. Diz que o pagamento do PLR seguiu os parâmetros estabelecidos na norma coletiva. Refere que tanto o valor pago em 2010 (referente ao exercício de 2009) quanto o valor pago em 2011 (referente a 2010) a título de PLR foram apurados com base no cargo de 'Gerente Administrativo II'. Defende inexistirem as diferenças deferidas. Pede sua absolvição.

Ao exame.

Diferentemente do que aduz a recorrente, a alteração do reclamante de cargo implicou-lhe prejuízos, como, por exemplo, os de ordem financeira apurados pelo perito do juízo no laudo às fls. 888/889. De acordo com o expert, o 'Gerente Administrativo I' participa dos lucros e resultados na razão de 06 salários e o 'Gerente Administrativo II' na razão de 12 salários.

Assim, a alteração procedida pela reclamada implica alteração lesiva do contrato de trabalho, mormente porque o reclamante continuou a executar as mesmas atividades, mas sofreu perdas remuneratórias. Tal aspecto está evidenciado na verba PLR paga.

A sentença é, pois, irretocável quanto ao deferimento das diferenças de PLR decorrentes do rebaixamento do reclamante ao cargo de 'Gerente Administrativo I'.

Nada a prover."(fls. 2138/2140 - numeração eletrônica - grifos nossos).

Foram opostos embargos de declaração pelo reclamante, os quais foram parcialmente providos, com efeito modificativo nos temas"aviso prévio proporcional"e" FGTS - prescrição aplicável "(fls. 2237/2250 - numeração eletrônica).

A reclamada, nas razões do recurso de revista, alegou, em síntese, ter demonstrado, no curso da instrução processual, a inexistência de prejuízos funcionais ou financeiros, pois somente ocorreu alteração da nomenclatura do cargo exercido pelo reclamante.

Argumentou que todas as vantagens salariais concedidas foram mantidas.

Aduziu que," em relação à apuração do PLR de 2010 também foi apurado considerando o cargo de gerente administrativo II. Contudo os empregados que prestam serviços na sede da recorrente, percebem percentual de participação menor, além de serem observados critérios de lucro operacional, margem operacional, despesas de administração em geral, além de verificar se o reclamante era elegível para receber o PLR como gerente participante do projeto, ou como gerente que permanecia na empresa"(fls. 2184/2185 - numeração eletrônica).

Indicou violação dos artigos , XI e XXVI, da Constituição Federal e 2º da Lei nº 10.101/2000 e divergência jurisprudencial.

Não obstante, a autoridade responsável pelo juízo de admissibilidade a quo julgou faltar ao referido apelo pressuposto de admissibilidade específico e decidiu negar-lhe seguimento.

Na minuta em exame, a agravante, ao impugnar a d. decisão denegatória, reitera as alegações trazidas no recurso de revista.

Sem razão.

Ao contrário do que alega a reclamada, o Tribunal Regional do Trabalho consignou expressamente, com base na prova pericial, que a alteração de cargo do reclamante (de" Gerente Administrativo II "para Gerente Administrativo I") implicou-lhe prejuízos financeiro. Registrou ter o perito apurado no laudo que o cargo de "Gerente Administrativo I" participa dos lucros e resultados na razão de 6 salários e o cargo "Gerente Administrativo II" na razão de 12 salários.

Assim, para divergir dessas premissas e concluir que não houve prejuízo financeiro do reclamante, tal como pretende a reclamada, seria necessário o reexame das provas produzidas no processo, procedimento vedado a esta Corte Superior, dada a natureza extraordinária do recurso de revista. Incide, portanto, o óbice contido na Súmula nº 126.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. PROVISORIEDADE. CARACTERIZAÇÃO.

O egrégio Tribunal Regional do Trabalho assim fundamentou sua decisão:

"Nesta senda, importa analisar se, no caso dos autos, as transferências do reclamante eram provisórias ou definitivas a fim de verificar se faz jus ou não ao direito vindicado.

O preposto da reclamada admite que as transferências do reclamante sempre ocorreram por necessidade do serviço (fl. 919).

Em seu depoimento pessoal, o reclamante informa que foi transferido por diversas vezes, indo de uma localidade para outra sem retornar ao local de origem (fl. 918).

A testemunha Andreia Aparecida Figueira Mello informa que as transferências davam-se em razão da mudança dos locais das obras (fl. 919).

As sucessivas transferências e o não retorno ao seu domicílio original não afastam a provisoriedade. No caso em tela, o reclamante se mudava para determinada localidade a fim de poder trabalhar na obra que estava sendo realizada naquele local.

Considerando que o tempo de permanência em cada lugar era determinado pela duração das obras, ou seja, era previsto que após o seu término haveria outra mudança, concluo que as transferências tinham caráter provisório, mormente porque não demonstrada a intenção de o reclamante fixar domicílio em alguma dessas localidades.

Excetua-se, no entanto, a última transferência (para São Paulo), porque o autor admite ter sido em caráter definitivo (fl. 04 - petição inicial).

Correta, portanto, a sentença ao deferir o adicional previsto no § 3º do art. 469 da CLT.

Nego provimento ao recurso da reclamada." (fls. 2136/2137 - numeração eletrônica - grifos nossos).

Foram opostos embargos de declaração pelo reclamante, os quais foram parcialmente providos, com efeito modificativo nos temas "aviso prévio proporcional" e "FGTS - prescrição aplicável" (fls. 2237/2250 - numeração eletrônica).

A reclamada, nas razões do recurso de revista, alegou, em síntese, ter demonstrado, no curso da instrução processual, que todas as transferências operadas tiveram caráter definitivo.

Argumentou que somente é devido o adicional se a transferência for transitória, ou seja, caso o empregado tenha a expectativa de retornar a trabalhar no mesmo estabelecimento.

Indicou violação do artigo 469 da CLT e divergência jurisprudencial.

Não obstante, a autoridade responsável pelo juízo de admissibilidade a quo julgou faltar ao referido apelo pressuposto de admissibilidade específico e decidiu negar-lhe seguimento.

Na minuta em exame, a agravante, ao impugnar a d. decisão denegatória, reitera as alegações trazidas no recurso de revista.

Sem razão.

Conforme entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1, o caráter provisório da transferência é o único pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional, não importando o fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho.

Por sua vez, o Tribunal Regional do Trabalho concluiu que o reclamante se mudava para determinada localidade com o intuito de trabalhar na obra que era realizada naquele local.

Registrou que o tempo de permanência em cada lugar era determinado pela duração das obras. Consignou ser previsto que após o término da obra, haveria outra mudança e que o reclamante não demonstrava intenção de fixar domicílio nas localidades em que as obras eram executadas. Tais premissas são incontestes, nos termos da Súmula nº 126.

Dessa forma, concluiu que as transferências tinham caráter provisório.

Em vista de decisão do Tribunal Regional em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, o processamento do recurso encontra óbice na Súmula nº 333 e no artigo 896, § 7º, da CLT.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

INTEGRAÇÃO DE AUXÍLIO HABITAÇÃO E DE AUXÍLIO MORADIA / AUXÍLIO ALUGUEL.

Foram opostos embargos de declaração pelo reclamante, os quais foram parcialmente providos, com efeito modificativo nos temas "aviso prévio proporcional" e "FGTS - prescrição aplicável" (fls. 2237/2250 - numeração eletrônica). Eis os fundamentos:

"2. RECONHECIMENTO DA NATUREZA SALARIAL DO AUXÍLIO MORADIA/ HABITAÇÃO/ ALUGUEL. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO ATO DE SUPRESSÃO. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO ATÉ 01.04.2011. ERRO MATERIAL.

O reclamante sustenta que a decisão embargada incorre em erro material por, mesmo tendo reconhecido a natureza salarial da rubrica auxílio moradia/ habitação/ aluguel e declarado a nulidade do ato que a suprimiu, manter, na fundamentação, a limitação da condenação ao pagamento do auxílio moradia/habitação/aluguel até a 01/04/2011. Afirma que porque a garantia constitucional da irredutibilidade salarial impede qualquer limitação de parcela salarial restabelecida até a extinção contratual. Pede a retificação do aresto no aspecto.

Razão assiste ao embargante.

Assim constou da fundamentação sobre o julgamento do tópico do recurso ordinário do reclamante atinente a integrações de"auxílio habitação' e de 'auxílio moradia'/ 'auxílio aluguel' e à declaração de nulidade do ato que o suprimiu (fls. 1.113/1.115v):

'2. INTEGRAÇÕES DE 'AUXÍLIO HABITAÇÃO' E DE 'AUXÍLIO MORADIA'/ 'AUXÍLIO ALUGUEL'. SUPRESSÃO. PEDIDO DE DECLARAÇÃO DA NULIDADE

(...)

Quanto à natureza dos valores pagos a título de auxílio moradia, cumpre transcrever o disposto no artigo 458, caput, da CLT, in verbis: 'Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou o costume, fornecer habitualmente ao empregado' (grifei).

As parcelas adimplidas pelo empregador, como regra, possuem natureza salarial, tendo em vista que têm por finalidade contraprestar o trabalho. Entretanto, no caso da parcela não se destinar a remunerador o trabalho, mas sim ressarcir o empregado de custos decorrentes da prestação do labor, esses valores adquirem natureza indenizatória. O mesmo raciocínio é aplicável para parcela que se destinam a possibilitar o trabalho.

Apesar de o dispositivo acima mencionado tratar de utilidades fornecidas in natura ao trabalhador (e não em pecúnia, como no caso do reclamante, que recebia valores em pecúnia, para ajudá-lo com os custos de moradia), entendo que se aplica inteiramente in casu. Com efeito, a partir do artigo 458, caput, da CLT, a regra é de que os valores fornecidos para o custeio da habitação integram o salário, para todos os efeitos legais.

Dessa forma, entendo que cumpria à reclamada o ônus de provar que os valores alcançados ao reclamante, para custeio da moradia, eram indispensáveis ao exercício da função de gerente desempenhada por este último e, por isso, possuíam caráter indenizatório, por se tratar de exceção à regra acima aludida.

Todavia, inexiste prova nos autos de que os valores de auxílio moradia pagos ao reclamante eram indispensáveis ao exercício da função de gerente. Na realidade, ao contrário da tese defendida pela reclamada, é nítido que a vantagem era oferecida pelo trabalho desenvolvido e não para possibilitar o exercício da atividade, razão pela qual tem natureza salarial, nos termos do artigo 458 da CLT, integrando a remuneração para todos os efeitos legais. A natureza das atividades do reclamante, enquanto esteve exercendo funções de gerência, demonstra que não havia necessidade do fornecimento de habitação.

Tampouco há falar em caráter indenizatório, porque, conforme admite a própria demandada em seu depoimento pessoal, o auxílio era pago em percentual fixo e não há qualquer prova de que houvesse necessidade de comprovar os gastos a serem ressarcidos.

Constituindo parcela salarial, sua supressão representa alteração lesiva do contrato de trabalho consistente e redução salarial, razão pela qual é nula, sendo devido o seu restabelecimento desde a supressão (abril de 2009) até a despedida, observando-se o último valor alcançado ao reclamante a tal título.

Deve repercutir nas rubricas que tenham por base de cálculo o salário, a saber, décimo terceiro salário, férias com 1/3, e aviso prévio, FGTS com o acréscimo rescisório de 40%. Tais integrações são devidas também quanto ao período imprescrito, eis não houve seu pagamento, conforme laudo pericial contábil, quesitos 16 e 17 (fls. 884/885).

Assim, dou provimento provimento ao recurso ordinário do reclamante para: a) declarar a natureza salarial dos valores percebidos a título de auxílio moradia/habitação/aluguel e nula a sua supressão, b) condenar a reclamada ao pagamento do auxílio moradia/habitação/aluguel desde a supressão (abril de 2009) até a 01/04/2011 (data em que foi transferido, em caráter definitivo) para São Paulo, (...)'. (grifei)

Da leitura dos trechos grifados, observo que a fundamentação está em contradição com a conclusão e com o dispositivo do acórdão por conta de erro material. A conclusão ao final da fundamentação traz referência à limitação atinente ao adicional de transferência, o que não guarda relação com matéria tratada no tópico acima referido.

Pelos fundamentos transcritos, prevalece a conclusão que constou do dispositivo (pagamento do auxílio moradia/habitação/aluguel desde a supressão (abril de 2009) até a despedida) e não a parte final da fundamentação (pagamento do auxílio até 01/04/2011).

Dessa forma, dou provimento aos embargos de declaração do reclamante para, sanando erro material e contradição dele decorrente, sem conferir efeito modificativo ao julgado, fazer constar 'b) condenar a reclamada ao pagamento do auxílio moradia/habitação/aluguel desde a supressão (abril de 2009) até a despedida (...)' em vez de 'b) condenar a reclamada ao pagamento do auxílio moradia/habitação/aluguel desde a supressão (abril de 2009) até a 01/04/2011 (data em que foi transferido, em caráter definitivo) para São Paulo (...)' (fl. 1.115v)."(fls. 2241/2245 - numeração eletrônica - grifos nossos).

A reclamada, nas razões do recurso de revista, alegou, em síntese, que" a concessão de moradia pela agravante, antes de ser benefício, constituiu meio de instrumentalização da realização das atividades afetas ao contrato de trabalho. Assim, a recorrente forneceu ao agravado moradia para facilitar a prestação de serviços, não para remunerá-lo. Tratou-se de contraprestação para o trabalho, não pelo trabalho"(fl. 2306 - numeração eletrônica).

Indicou divergência jurisprudencial.

Não obstante, a autoridade responsável pelo juízo de admissibilidade a quo julgou faltar ao referido apelo pressuposto de admissibilidade específico e decidiu negar-lhe seguimento.

Na minuta em exame, a agravante, ao impugnar a d. decisão denegatória, reitera as alegações trazidas no recurso de revista.

Sem razão.

Destaco que a controvérsia não pode ser analisada à luz dos arestos colacionados no recurso de revista, visto que não reiterados nas razões do agravo de instrumento, pelo que se entende que a parte se conformou com a decisão denegatória no ponto, ocorrendo, assim, a preclusão.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL E FGTS - PRESCRIÇÃO APLICÁVEL.

Inicialmente, destaca-se que, em sede de embargos de declaração pelo reclamante, o Tribunal Regional do Trabalho deu parcial provimento, com efeito modificativo nos temas"aviso prévio proporcional"e" FGTS - prescrição aplicável "(fls. 2237/2250 - numeração eletrônica). Eis o dispositivo do referido acórdão:

"(...) por unanimidade de votos, DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO RECLAMANTE para: I) corrigindo erro material e conferindo efeito modificativo ao julgado, acrescer fundamentos ao julgado e substituir no dispositivo das fls. 1.104/1.104v as alíneas 'a', 'b', 'c' e 'd' pelas que seguem: 'a) declarar que o reclamante foi empregado da reclamada no período de 01/04/2011 a 02/07/2012, determinando a retificação do registro da data da saída na CTPS, a fim de que conste o dia 02/07/2012, pela projeção do período do aviso prévio proporcional de 90 dias; b) condenar a reclamada a pagar ao reclamante aviso prévio proporcional à razão de 90 dias, as gratificações natalinas e férias acrescidas do terço constitucional, relativas ao período de abril de 2011 a julho de 2012, devendo ser abatidas as quantias pagas pela reclamada sob os mesmos títulos, por ocasião da rescisão do contrato de trabalho levada a efeito em março de 2011; c) condenar a reclamada ao pagamento do FGTS referente ao período de abril de 2011 até o encerramento dos serviços em julho de 2012, com o acréscimo da indenização compensatória de 40%'; d) indenização pela supressão do plano de saúde, em valor equivalente ao desembolsado pelo reclamante no período de abril de 2011 a 02.07.2012'; II) sanando erro material e contradição dele decorrente, sem conferir efeito modificativo ao julgado, fazer constar 'b) condenar a reclamada ao pagamento do auxílio moradia/habitação/aluguel desde a supressão (abril de 2009) até a despedida (...)' em vez de 'b) condenar a reclamada ao pagamento do auxílio moradia/habitação/aluguel desde a supressão (abril de 2009) até a 01/04/2011 (data em que foi transferido, em caráter definitivo) para São Paulo (...)' (fl. 1.115v); III) sanando omissão e conferindo efeito modificativo ao julgado, acrescer-lhe fundamentos e dar parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante para deferir-lhe diferenças de FGTS (e multa de 40%) incidentes sobre os pagamentos de auxílio moradia/habitação/aluguel efetuados à margem dos demonstrativos de pagamento, observados os valores comprovados nos autos conforme verificação pelo perito em resposta ao quesito 15 formulado pelo reclamante (fls. 882/884) e a prescrição dos recolhimentos exigíveis anteriormente a 13.06.1982."(grifos nossos).

Assim sendo, aos referidos temas devem ser aplicadas as alterações legislativas decorrentes da Lei nº 13.015/2014, pois o acórdão dos embargos de declaração foi publicado em 04.12.2014 (fl. 2251 - numeração eletrônica).

O v. acórdão regional foi publicado já na vigência da Lei nº 13.015/2014, que alterou a sistemática de processamento do recurso de revista, acrescentando aos requisitos específicos de conhecimento do apelo a necessidade de transcrição do trecho da decisão regional que consubstancie o prequestionamento da matéria que a recorrente pretende seja revista, sob pena de não conhecimento do recurso.

É o que dispõe o inciso Ido § 1º-A do artigo 896 da CLT, in verbis:

"§ 1º-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte:

I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista;"

O exame das razões do recurso de revista da parte recorrente, no entanto, revela o não cumprimento deste requisito de conhecimento do apelo.

Neste sentido são os seguintes precedentes, oriundos de todas as turmas, bem como da egrégia SBDI-1 deste colendo Tribunal Superior do Trabalho:

- AgR-E-ED-Ag-RR - 1455-35.2014.5.09.0195 Data de Julgamento: 15/03/2018, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 23/03/2018;

- AIRR-1939-39.2013.5.10.0007, Relator: Ministro Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT 10/04/2015;

- AIRR- 11759-20.2013.5.03.0026, Relator: Ministro José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2015;

- AIRR-1310-65.2013.5.10.0007, Relator: Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 10/04/2015;

- AIRR - 20921-81.2014.5.04.0024, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 21/02/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/02/2018;

- AIRR - 1928-70.2014.5.02.0371, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 20/02/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/02/2018;

- AIRR - 2149-75.2013.5.22.0001, Relator: Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT 10/04/2015;

- AIRR - 143-72.2013.5.14.0404, Relator: Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2015;

- RR - 11016-50.2015.5.03.0087 , Redator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 13/12/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2017.

Assim, faz-se necessário à parte recorrente transcrever os trechos da decisão regional que consubstanciam o prequestionamento das matérias objeto do recurso de revista, promovendo o cotejo analítico entre os dispositivos legais e constitucionais invocados ou a divergência jurisprudencial noticiada e os fundamentos adotados pela Corte de Origem, não sendo suficiente a mera menção às folhas do acórdão regional, nem a transcrição integral e genérica da decisão recorrida nas razões do recurso de revista.

No caso, constata-se, a partir da leitura do recurso de revista, que a parte recorrente não procedeu à transcrição dos temas"aviso prévio proporcional"e"FGTS - prescrição aplicável", não preenchendo o pressuposto de admissibilidade recursal previsto no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, que impõe à parte o ônus de "indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista".

Dessa forma, a falta de transcrição, bem como a transcrição integral e genérica do tema recorrido não alcançam a exigência legal, pois esta impõe a indicação apenas do trecho que consubstancia o prequestionamento da matéria objeto do recurso de revista.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - dar provimento ao agravo de instrumento interposto pelo reclamante para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação dos autos e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento da revista dar-se-á na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos do artigo 257 do Regimento Interno desta Corte; II - conhecer do recurso de revista interposto pelo reclamante quanto ao tema"EXERCENTE DE CARGO DE GESTÃO. EXCEÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 62, II, DA CLT. PAGAMENTO EM DOBRO DOS DOMINGOS TRABALHADOS. COMPATIBILIDADE", por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer a sentença no capítulo que condenou a reclamada ao pagamento, em dobro, das horas comprovadamente trabalhadas nos domingos. Custas inalteradas; e III - negar provimento ao agravo de instrumento interposto pela reclamada.

Brasília, 11 de março de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CAPUTO BASTOS

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-732-04.2012.5.04.0008



Firmado por assinatura digital em 26/03/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


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