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3 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 6944020135030022 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Turma
Publicação
DEJT 03/04/2020
Julgamento
25 de Março de 2020
Relator
Cláudio Mascarenhas Brandão
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_6944020135030022_3ba83.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

7ª Turma

CMB/retr/lco

RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. LEI Nº 9.472/97. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS EM ATIVIDADE-FIM. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VÍNCULO DIRETO COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS. MATÉRIA SEDIMENTADA POR DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TEMA Nº 739 DE REPERCUSSÃO GERAL. Necessário adequar a decisão outrora proferida por esta Turma à jurisprudência pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral. Juízo de retratação exercido. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-694-40.2013.5.03.0022, em que é Recorrente JOÃO PINTO JÚNIOR e Recorrido CONTAX S.A. e TELEMAR NORTE LESTE S.A.

Autos devolvidos a esta Turma, para possível juízo de retratação.

É o relatório.

V O T O

RECURSO DE REVISTA - PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO

ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÕES - TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS EM ATIVIDADE-FIM - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE VÍNCULO DIRETO COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS - MATÉRIA SEDIMENTADA POR DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - TEMA Nº 739 DE REPERCUSSÃO GERAL

Retornam os autos a esta Turma, para possível juízo de retratação, considerando a existência de recurso extraordinário pendente e a definição da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral.

Eis a decisão anterior:

"Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-694-40.2013.5.03.0022, em que é Recorrente JOÃO PINTO JÚNIOR e são Recorridas CONTAX S.A. e TELEMAR NORTE LESTE S.A.

O reclamante, não se conformando com a certidão de julgamento do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (fl. 450), interpõe o presente recurso de revista (fls. 453/463) no qual aponta violação de dispositivos da Constituição Federal, bem como indica dissenso pretoriano.

Despacho de admissibilidade às fls. 465/466.

Contrarrazões às fls. 469/483 e 485/503.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 83, § 2º, II, do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

V O T O

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos recursais intrínsecos.

PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO - ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÕES - OPERADOR DE CALL CENTER - LEI Nº 9.472/97 - TERCEIRIZAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - VÍNCULO DIRETO COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS

CONHECIMENTO

O recorrente sustenta a invalidade da terceirização de serviços, porque relacionada à atividade-fim da tomadora e não autorizada pelo ordenamento jurídico pátrio, pois precariza as relações de trabalho e ofende a dignidade da pessoa humana. Aponta violação dos artigos , III, , II, XXXV e XXXVI, , XV, e 170 da Constituição Federal, 2º, 3º e 9º da CLT. Indica contrariedade à Súmula nº 331, I, e a Orientação Jurisprudencial nº 410 da SBDI-1, ambas do TST.

O Tribunal Regional manteve a sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do artigo 895, § 1º, IV, da CLT. Eis a decisão recorrida:

"(...)

3.Vínculo empregatício com a 2ª reclamada. Ausência de subordinação direta. Terceirização. Permissão legal.

Pretende o (a) autor (a) a declaração de nulidade da terceirização, com o consequente reconhecimento do vínculo de emprego direto com a 2ª reclamada, sob o argumento de que sempre prestou serviços com exclusividade para a 2ª ré, serviços esses inseridos em sua atividade fim, que foram prestados com pessoalidade e sem qualquer interrupção de continuidade; que laborava para a mesma obedecendo suas normas e diretrizes além de subordinação e supervisão a funcionários da mesma, estando configurados os requisitos da relação de emprego.

Defendem-se as rés, aduzindo que a prestação de serviço do (a) reclamante decorreu da terceirização lícita, envolvendo a atividade-meio da 2ª demandada por intermédio da 1ª reclamada; que a 1ª ré foi a real empregadora, não se vislumbrando a nulidade apontada na peça vestibular.

As requeridas acrescentam também que a terceirização nos serviços de telecomunicação, inclusive de atividade-fim, encontra respaldo legal, e que não fazem parte de um mesmo grupo econômico.

Realizada a instrução do feito, e apesar de ser indiscutível a prestação de serviço do (a) autor (a) em benefício da 2ª ré, não restou evidenciada a alegada subordinação direta às ordens de prepostos da mesma.

Pelo contrário, o (a) próprio (a) autor (a), em seu depoimento pessoal, afirmou que estava subordinado a um supervisor que era funcionário da Contax.

Assim, decididamente, a supervisão e orientação quanto ao trabalho do (a) reclamante eram feitas pelo (a) supervisor (a) da Contax e não havia subordinação a funcionários da 2ª ré.

Doutro tanto, ressalta-se que o estabelecimento de procedimentos a serem cumpridos no desempenho da função de atendente de call center não importa na existência de subordinação direta, já que essas diretrizes são passadas à empresa contratada, de forma genérica.

Em qualquer tipo de contratação é natural que o contratante estabeleça condições mínimas de qualidade e produtividade desses serviços. No caso dos autos, em que a empresa contratada seria responsável pela prestação de um atendimento a seus clientes, é mais do que aceitável que defina procedimentos a serem adotados para cada tipo de solicitação desses clientes.

Além disso, cabe destacar que a Telemar não é a única empresa cliente da Contax, sendo que essa possuía outros clientes, como comprovam os documentos da defesa.

Assim, rechaça-se a pretensão relativa à formação do vínculo de emprego diretamente com a 2ª reclamada, sob o enfoque de que estariam presentes os requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT.

Lado outro, no tocante à nulidade da contratação perpetrada, melhor sorte não assiste ao (a) autor (a), já que decorrente da figura da terceirização lícita, mediante a qual se desenvolveu o exercício de atividade-meio da 2ª reclamada, tomadora dos serviços, embora ligado aos seus fins.

Segundo informado em defesa e não impugnado especificamente pelo (a) reclamante, a Telemar tem como atividade exclusiva o controle do serviço de telefonia pública do Estado de Minas Gerais, por meio de concessão estatal.

Já os serviços prestados pela Contax, embora relacionados a essa atividade, se atinham ao atendimento ao call center (fato incontroverso), e não à prestação de serviço de telefonia propriamente dito.

E, ainda que assim não fosse, vale dizer, ainda que a atividade de call center fosse considerada atividade-fim da Telemar, não haveria que se falar em ilicitude da terceirização, por expressa permissão legal.

Com efeito, prevê o art. 94, II da Lei nº 9.472/97, de forma no mínimo esdrúxula que:

Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

I - empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infraestrutura que não lhe pertençam;

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados. (grifos inseridos)

Assim, permitindo a legislação ordinária a terceirização perpetrada, não há mesmo que se falar na aplicação da Súmula nº 331 do TST, salvo se tivesse sido evidenciado nos autos a existência de subordinação direta do (a) reclamante à Telemar, hipótese em que haveria verdadeira fraude na sua contratação, por meio de empresa interposta.

Fica registrado que embora a previsão do art. 94, II da Lei nº 9.472/97, se trate de nítida hipótese de precarização das relações de trabalho, como foi uma Lei que a permitiu, não há que se falar em ilicitude, e nem na aplicação do inciso I da famosa Súmula nº 331 do TST, eis que não evidenciada a subordinação direta, como já salientado.

(...)

Esse mesmo raciocínio sempre foi aplicado em nossa jurisprudência, haja vista o que dispõe a Lei 7.102/83, que prevê expressamente em seu artigo 1º que 'Art. 1º: É vedado o funcionamento de qualquer estabelecimento financeiro onde haja guarda de valores ou movimentação de numerário, que não possua sistema de segurança com parecer favorável à sua aprovação, elaborado pelo Ministério da Justiça, na forma desta lei'.

Ou seja, por disposição legal há a expressa inserção dessa atividade de vigilância nos empreendimentos bancários, tanto assim que todos os estabelecimentos financeiros possuem um vigilante, mas nem por isso os vigilantes que lá atuam são empregados dos tomadores dos serviços. Por quê? Simplesmente porque a lei diz que é permitida a terceirização, afirmando que essa atividade pode ser prestada por empresas especializadas.

Não é por outro motivo que a Súmula 331 do TST diz ser lícita a contratação de serviços de vigilância, citando expressamente a Lei 7.102/83, in verbis:

Súmula 331 do TST CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (...)

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. (grifos inseridos)

O mesmo raciocínio, portanto, deve ser aplicado em relação à atividade inerente às empresas de telefonia, que estão (a) autor (a) izadas (sic) a terceirizar por expressa previsão legal.

Em que pesem os entendimentos em contrário, não vejo como deixar de aplicar uma lei, devidamente aprovada pelo Poder competente, apenas por não coadunar com sua finalidade.

Não havendo qualquer elemento que conduza à sua inconstitucionalidade, toda norma em vigor deve ser considerada válida e aplicável.

Ainda que esse dispositivo tenha origem em norma extravagante, o mesmo não afronta a Constituição Federal e é cristalino quanto à licitude da terceirização perpetrada.

Mesmo não vendo com bons olhos toda e qualquer terceirização, já que acaba por precarizar as condições de trabalho, em não se realizando reforma na legislação atual, a norma em questão é válida e deve produzir seus efeitos, sob pena de se instituir um precedente perigoso, autorizando o Poder Judiciário a deixar de aplicar uma norma a seu bel prazer, mesmo não padecendo de qualquer vício formal ou material.

Assim como não podem os demais Poderes Executivo e Legislativo deixar de cumprir uma determinação judicial, não pode o Poder Judiciário deixar de cumprir uma lei válida, eficaz e aplicável, sob pena de clara afronta a um dos fundamentos de nossa Constituição Federal, o da tripartição dos poderes, devidamente registrada no art. da CRF/88.

Pode o Judiciário, contudo, julgá-la inconstitucional, mas deve fazê-la de forma expressa e fundamentada, e caso dos tribunais, esses somente podem fazê-la em sua composição plena (Art. 97 da CF/88 e Súmula Vinculante nº 10 do STF).

Destarte, não se vislumbrando qualquer óbice à validade da norma, também sob o prisma da nulidade da contratação mantida com a 1ª reclamada, não é possível a declaração do vínculo empregatício direto com a 2ª ré.

Consequentemente, restam indeferidos todos pedidos formulados na inicial, porquanto decorrentes da pretendida declaração de vínculo empregatício entre a reclamante e a 2ª reclamada e da aplicação do acordo coletivo firmado pela Telemar.

De fato, não reconhecido o vínculo diretamente com a 2ª ré, são improcedentes os pedidos de diferenças de tíquete, participação nos lucros, cestas básicas e diferenças de salário, SENDO ESSA UMA DECISÃO DE MÉRITO."(fls. 87/90 - destaquei)

Registre-se, de início, que, nos termos do artigo 896, § 6º, da CLT, nas causas sujeitas ao rito sumaríssimo, somente será admitido recurso de revista por contrariedade a súmula do Tribunal Superior do Trabalho, ou por violação direta da Constituição Federal. Assim, não serão objetos de análise as alegações de ofensa a dispositivo de lei e de contrariedade a orientação jurisprudencial, bem como de divergência jurisprudencial.

É incontroverso, nos autos, que o reclamante exercia a função de atendente de call center, como empregado da primeira reclamada (CONTAX), em prol da segunda ré (TELEMAR NORTE LESTE).

A terceirização de serviços encontra respaldo no item III da Súmula nº 331 desta Corte, bem como no artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), segundo o qual a concessionária poderá, nas condições e limites estabelecidos pela Agência,"contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados".

Porém, é necessário que sejam garantidos aos terceirizados os mesmos direitos concedidos aos trabalhadores da empresa contratante. Na verdade, a permissão para a terceirização de atividades inerentes tem aplicação meramente administrativa, destinada a possibilitar a contratação de outras empresas, sem afronta ao pacto de concessão firmado com o poder público.

A tarefa dos teleoperadores está ligada à atividade-fim da empresa autorizada de Serviço Móvel Pessoal, tomadora de serviços, e, por isso, no âmbito trabalhista, não se admite a terceirização, sob pena de tornar precária a relação de emprego.

Assim, em face da diretriz contida na Súmula nº 331, I, do Tribunal Superior do Trabalho, deve-se reconhecer o vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços e determinar a aplicação das normas coletivas desta empresa ao reclamante.

Não se trata, por conseguinte, de validar, principalmente de forma ampla como se pretende, a precarização dos direitos sociais e fragmentação da categoria profissional, consequências inexoráveis da pretensão empresarial.

A prática da terceirização não deve servir de pano de fundo para redução de custos, sobretudo porque, na sua origem, foi concebida no âmbito da administração de empresas como forma de especialização do processo produtivo e otimização dos recursos materiais e humanos; não para barateamento de mão de obra.

Aliás, outra não é a diretriz estabelecida no artigo 170 da Constituição, ao fixar os princípios regentes da ordem econômica e social, dentre os quais a valorização do trabalho humano e a garantia de existência digna (caput), traçando estreita correlação com os fundamentos do Estado Democrático de Direito definidos no artigo da mesma Constituição.

São esses fundamentos que restringem a linha interpretativa do citado dispositivo da Lei nº 9.472/97 pretendida no apelo.

Nesse sentido, são os seguintes julgados do Tribunal Superior do Trabalho:

(...)

Ante o exposto, conheço do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 331, I, do TST.

MÉRITO

Como consequência lógica do conhecimento do apelo, por contrariedade à Súmula nº 331, I, do TST, dou-lhe provimento para, declarando a ilicitude da terceirização de serviços, reconhecer o vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora de serviços e condenar as reclamadas, solidariamente, a pagar as parcelas postuladas na inicial com fulcro nas normas coletivas juntadas pelo autor. Determino, ainda, a retificação da CTPS.

Juros e correção monetária na forma da lei.

Descontos fiscais e previdenciários de acordo com a Súmula nº 368 do TST.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, quanto ao tema"atividade de telecomunicações - operadora de call center - Lei nº 9.472/97 - terceirização - impossibilidade - vínculo direto com a tomadora dos serviços", por contrariedade à Súmula nº 331, I, do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para, declarando a ilicitude da terceirização de serviços, reconhecer o vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora de serviços e condenar as reclamadas, solidariamente, a pagar as parcelas postuladas na inicial com fulcro nas normas coletivas juntadas pelo autor. Determina-se ainda a retificação da CTPS. Juro e correção monetária na forma da lei. Descontos fiscais e previdenciários de acordo com a Súmula nº 368 do TST. Custas em reversão, pelas rés, calculadas sobre R$20.000,00, valor que se arbitra à condenação para fins processuais." (fls. 537/550)

Realmente, o debate acerca da licitude da terceirização de serviços em atividade-fim por empresa de telecomunicações, especialmente à luz do artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), foi pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento ARE 791.932 - DF, que resultou na seguinte tese de repercussão geral:

"Tema nº 739: É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC."

O exame do acórdão proferido no aludido julgamento revela que, para além de reconhecer a violação da cláusula de reserva de plenário pela decisão fracionária que afasta a aplicação do mencionado preceito de lei, a Corte Maior definiu a validade da terceirização de serviços nas atividades de telecomunicações, a partir de outra tese de repercussão geral - a do Tema nº 725. Veja-se

"EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR DESRESPEITO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97 E SV 10). NEGATIVA PARCIAL DE VIGÊNCIA E EFICÁCIA AO INCISO II, DO ART. 94 DA LEI 9.472/1997 (LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES) POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO COM BASE NA SÚMULA 331/TST. IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE TODA E QUALQUER ATIVIDADE, MEIO OU FIM, NÃO SE CONFIGURANDO RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE A CONTRATANTE E O EMPREGADO DA CONTRATADA (ADPF 324 E RE 958.252). AGRAVO CONHECIDO. RECURSO PROVIDO.

1. A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal.

2. A cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado (CF, art. 97 e SV 10).

3. É nula a decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário. AGRAVO PROVIDO.

4. O PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

5. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, com a fixação da seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC."(destaquei)

Ressalto, ainda, trecho do voto do eminente Relator, Ministro Alexandre de Moraes, que remete à solução da matéria de fundo e traça os limites da responsabilidade das empresas:

"Ocorre, porém, que a conclusão adotada pelo acórdão recorrido fundou-se na Súmula 331/TST, acabando por contrariar o entendimento recentemente fixado por esta CORTE, em 30/8/2018, quando do julgamento da ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO) e do RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX), oportunidade em que esta CORTE SUPREMA considerou inconstitucional o referido enunciado sumular, por violação aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, assentando, ao final, a constitucionalidade da terceirização de atividade-fim ou meio, com a fixação da seguinte TESE: '1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993'.

Sedimentada a jurisprudência no âmbito constitucional, pelo órgão incumbido de dar a última palavra sobre o assunto, cabe-me apenas acatar o julgamento, ainda que possua reservas quanto ao entendimento sufragado.

Ante o exposto, cabível o juízo de retratação preconizado no artigo 1.030, II, do CPC.

Assim, nos termos da fundamentação acima, não conheço do recurso de revista da parte autora.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em sede de juízo de retratação, nos estritos limites da decisão que determinou o retorno dos autos a este órgão, não conhecer do recurso de revista.

Brasília, 25 de março de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CLÁUDIO BRANDÃO

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-694-40.2013.5.03.0022



Firmado por assinatura digital em 27/03/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


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