jusbrasil.com.br
26 de Novembro de 2020
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 24547-54.2017.5.24.0022 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 8 meses
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DEJT 01/04/2020
Relator
Kátia Magalhães Arruda
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_AIRR_245475420175240022_cd815.rtf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Agravante:MARCELO DA SILVA TEIXEIRA

Advogado :Dr. Paulo Katsumi Fugi

Agravado :RODOMAIOR TRANSPORTES LTDA.

Advogado :Dr. Douglas de Oliveira Santos

KA/jm

D E C I S Ã O

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. LEI Nº 13.467/2017

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que denegou seguimento a recurso de revista, sob o fundamento de que não é viável o seu conhecimento.

Contrarrazões apresentadas.

Não houve remessa ao Ministério Público do Trabalho, por não se constatar em princípio hipótese de parecer nos termos da legislação e do RITST.

É o relatório.

CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

TRANSCENDÊNCIA

TEMA 1: SALÁRIO PRODUÇÃO -EXTRA FOLHA-. CONFISSÃO FICTA DO PREPOSTO.

TEMA 2: JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. SUPRESSÃO DE INTERVALOS. MOTORISTA. LEI Nº 12.619/2012 - LEI DOS MOTORISTAS.

Deve ser reconhecida a transcendência na forma autorizada pelo art. 896-A, § 1º, parte final, da CLT (critério -e outros-) quando se mostra aconselhável o exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto.

O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate da matéria no âmbito próprio do conhecimento, e não no âmbito prévio da transcendência.

Esse entendimento ainda mais se justifica quando no caso concreto o valor causa é superior a R$ 445 mil reais (fls. 22).

MÉRITO

SALÁRIO PRODUÇÃO -EXTRA FOLHA-. CONFISSÃO FICTA DO PREPOSTO.

O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, adotando os seguintes fundamentos, in verbis:

-SALÁRIO PRODUÇÃO "EXTRAFOLHA" - INTEGRAÇÃO - REFLEXOS

Alegações:

- violação aos artigos 389 e 390, ambos do CPC; e

- divergência jurisprudencial.

Sustenta, em suma, que houve confissão pelo preposto acerca da parcela em comento (verbas extrafolha), razão pela qual pugna pela reforma da decisão.

Na hipótese, a E. Turma assentou o seguinte:

(...)

Logo, a decisão decorreu do juízo valorativo do julgador, que considerou elementos fáticos e subjetivos para decidir, sendo que o acolhimento do recurso no particular dependeria do necessário reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula 126 do C. TST.

Ademais, aresto proveniente deste Tribunal (OJ 111/SDI-I/TST) é inservível ao confronto de teses.

Diante disso, resta inviável o seguimento do recurso.-

A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria, foram transcritos, nas razões do recurso de revista, a fls. 539/540, os seguintes fragmentos do acórdão do TRT:

--2 - MÉRITO 2 . 1 - SALÁRIO PRODUÇÃO "EXTRAFOLHA" - INTEGRAÇÃO - REFLEXOS

A reclamada foi condenada à integração do pagamento "extrafolha" por ocasião da prestação de serviços, fundamentando-se na confissão ficta do preposto (f . 426).

Irresignada, insurge-se alegando que o preposto desincumbiu-se de sua obrigação, e também porque impugnou a pretensão ao efetuar a juntada de documentos.

Alega que o autor não comprovou receber valores além do anotado em sua CTPS e constante dos recebidos por ele assinados.

Aduz que há confissão quando a parte admite a verdade de fato contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário (art. 389 do CPC). A reclamada negou o pagamento de comissões "por fora" (f . 220).

O fato de o preposto não saber afirmar o valor que o reclamante recebia em média por mês, nem se recebia algum valor a título de comissão não significa que houve confissão.

Além disso, as anotações constantes na CTPS do empregado possuem presunção relativa, podendo ser infirmadas por prova convincente em sentido contrário (Súmula 12/TST). A base remuneratória diversa daquela registrada em carteira e discriminada nos recibos depende de prova inconteste, de natureza material, mesmo que por indício.

O reclamante não comprovou com documentos o alegado recebimento de verbas extrafolha, motivo pelo qual não lhe é devido o referido pagamento.

Recurso provido.-

Nas razões de agravo de instrumento, a parte afirma que o despacho denegatório do recurso de revista está equivocado, pois foi demonstrada violação de lei federal e não se pretende o reexame de fatos e provas.

Assevera que o preposto da reclamada não soube afirmar em audiência o valor que o reclamante recebia, em média, por mês, nem se recebia algum valor a título de comissão, de modo que o desconhecimento do preposto gera a confissão.

Alega que a reclamada pagava comissões marginalmente no valor de R$ 1.390,00.

Indica violação aos artigos 389 e 390 do Código Civil.

À análise.

Preenchidos os requisitos da Lei nº 13.015/2014.

Segundo o TRT, o que afirmou o preposto foi desconhecer o valor médio regularmente pago ao reclamante e se havia pagamento por fora.

Porém, não está em discussão qual era o valor regularmente pago, mas qual o valor alegadamente pago por fora. Logo, a hipótese não é de confissão ficta da empresa.

Também o desconhecimento do preposto sobre pagamento por fora não é confissão ficta; diferentemente, está em consonância justamente com a defesa de que não haveria pagamento por fora.

Feitos os esclarecimentos, o TRT concluiu que o ônus da prova era do reclamante de demonstrar o fato constitutivo do seu direito: -A base remuneratória diversa daquela registrada em carteira e discriminada nos recibos depende de prova inconteste, de natureza material, mesmo que por indício. O reclamante não comprovou com documentos o alegado recebimento de verbas extrafolha, motivo pelo qual não lhe é devido o referido pagamento- (g.n.).

Sob o enfoque dos fatos e provas, aplica-se a Súmula 126/TST.

Sob o enfoque de direito, correta a distribuição do ônus da prova pelo TRT, não havendo violação aos dispositivos citados pela parte. Havendo prova de irregularidade (pagamento por fora), o ônus de provar o fato constitutivo era do reclamante.

O ordinário (pagamento formal) se presume; o extraordinário (pagamento informal) exige prova, a qual não foi feita pelo reclamante.

Nego provimento.

JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. SUPRESSÃO DE INTERVALOS. MOTORISTA. LEI Nº 12.619/2012 - LEI DOS MOTORISTAS.

O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, adotando os seguintes fundamentos, in verbis:

-HORAS EXTRAS - SUPRESSÃO DE INTERVALOS

Alegações:

- violação ao artigo 74, § 2º, da CLT;

- violação ao artigo , V, da Lei 12.619/2012;

- violação ao artigo 219 do CC; e

- contrariedade à Súmula 338, I, do C. TST.

Sustenta, em síntese, que:

a) é direito do motorista profissional ter jornada de trabalho e tempo de direção controlados de maneira fidedigna pelo empregador; b) a reclamada não trouxe aos autos quaisquer controles de jornada, e que incontroversamente deixou de dar cumprimento à regra do artigo 74, par.2º, da CLT e art. 2, inciso v, da Lei 12.619/2012 - não podendo, na situação, beneficiar-se de sua própria omissão; c) a reclamada apresenta controle de jornada inválidos; d) deve o empregador assumir o encargo resultante da irregularidade desse procedimento, atraindo para si, a obrigação de produzir prova quanto à inexistência da jornada alegada pelo autor, a teor do que dispõe a Súmula 338, III, do TST; e) constitui ônus do empregador controlar fidedignamente a jornada de trabalho do empregado, sob pena de tornar-se prevalecente a jornada de trabalho alegada na petição inicial.

Pugna, ao final, pela reforma do acórdão.

A E. Turma foi categórica ao mencionar o seguinte acerca dos relatórios de utilização de veículos:

(...)

Adiante, a E. Turma continua:

(...)

E ainda, a E. Turma, em sede de embargos de declaração, esclareceu o seguinte:

(...)

Logo, a par do acórdão recorrido, não se vislumbra ofensa aos dispositivos apontados como violados, tampouco contrariedade ao enunciado sumular indicado, mormente quando utilizados os relatórios de utilização do veículo juntados aos autos como prova do real labor do reclamante e considerados determinados períodos como tempo de espera com comprovação da remuneração correspondente.

Entendimento diverso somente seria possível com o revolvimento fático-probatório, o que é inviável em sede de recurso de revista, nos termos da Súmula 126 do C. TST, inclusive por divergência jurisprudencial.

De todo o modo, inespecíficos os arestos colacionados que não abordam todos os fundamentos da r. decisão recorrida (Súmula 23 do C. TST).

Diante disso, inviável o seguimento do recurso no particular.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista.-

A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria, foram transcritos, nas razões do recurso de revista, a fls. 546/550, os seguintes fragmentos do acórdão do TRT:

--2.2 - HORAS EXTRAS - SUPRESSÃO DE INTERVALOS

Deferiu-se na origem o pedido de horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada, fixando-se jornada diferente da descrita nos cartões de ponto, com base no depoimento da testemunha do reclamante e nos registros de jornada juntados pela reclamada (f. 431).

Inconformada, a reclamada alega que a jornada do reclamante deve ser aplicada com base na Lei n. 12.619/2012, controlada por meio de papeletas preenchidas de próprio punho (f . 447).

Aduz que o depoimento da testemunha do autor, de que a empresa forçava o trabalhador a registrar o ponto em jornada irreal não se sustenta pelas provas dos autos.

Alega ainda que é humanamente impossível uma jornada diária das 5h às 19h30min, reconhecida na sentença e que, sempre que havia o labor extraordinário, as horas eram pagas conforme se demonstra nos holerites, não mais que duas por dia.

Afirma que os horários de início e término eram variáveis, havia folgas compensatórias ou pagamentos pelo trabalho em domingos ou feriados.

Vigência do contrato: 16.08.2013 a 29.06.2016 (TRCT f. 2 5 6 - 2 5 7).

O art. 2 º , V, da Lei n. 1 2 . 6 1 9 / 2 0 1 2 dispõe que o empregador poderá valer-se de anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo para controle de jornada de trabalho do empregado.

A Lei n. 13.103/2015 ampliou o rol de controle de jornada por parte do empregador no art.

2 º , V, b, o qual, além dos previstos na lei revogada, também pode fazer valer-se de sistema e meios eletrônicos instalados nos veículos.

Os relatórios de utilização de veículos de f. 378-390 são relativos ao período de 26.12.2013 a 15.01.2015, deixando a reclamada de comprovar o período de 16.08.2013 a 25.12.2013 e de 16.01.2015 a 24.06.2016.

Os movimentos estão representados por legendas, que explicam tanto quando o veículo está parado com o motor ligado, quando houve excesso de jornada, ou se encontrava desligado (f.

3 7 8 / 3 9 0 ) .

Desta forma, são perfeitamente válidos e devem ser utilizados como prova do real labor do reclamante, porquanto detalhados e com menor incidência de erros.

Como exemplo, no dia 16.05.2014 (f. 382) o motorista esteve parado com o motor ligado a partir das 07h10min, iniciando o movimento a partir das 07h40min e desligando o veículo às 12h20min, ligando-o novamente às 13h30min e reiniciando o movimento até às 14h20min, ficando parado com o veículo ligado até 14h30min, reiniciando o movimento até às 17h20min, parando com veículo ligado até 18h, iniciando o período de excesso de jornada até 19h20min.

Em outro dia, 17.07.2014 (f. 3 8 4) , o veículo esteve parado com o motor ligado das 07h50min às 08h10min, desligando até 08h50min, iniciando o movimento a partir das 10h e intercalando entre paradas e tempos com o veículo parado com o motor ligado. Neste dia a jornada encerrou-se às 20h10min.

O reclamante, em sua réplica à contestação, afirma que a reclamada só considera horário de labor enquanto o rastreamento informa que o caminhão está em movimento, e que não constam os períodos de carregamento e descarregamento que o reclamante t em que acompanhar e realizar (f. 4 0 0 - 4 0 1) .

Em relação a esse tempo, Homero Batista Mateus da Silva (Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Volume 4 - Livro das Profissões Regulamentadas, 2 ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2015, p. 381-382) ensina que Uma das grandes novidades da legislação do motorista, tanto na Lei 12.619/2012 quanto na Lei 13.103/2015, diz respeito à figura ali denominada tempo de espera.

Trata-se do período decorrente do aguardo da carga ou descarga de mercadoria, fiscalização, barreiras alfandegárias ou fiscais, produzindo-se uma figura híbrida, a saber, é tempo à disposição do empregador (art. 235-C, § 1 º) , mas não se computa no cálculo da jornada nem das horas extras (art. 235-C, § 8 º) . (destacado) (...) A situação em que o empregado tem de vigiar o caminhão, mesmo durante suas pausas ao longo da viagem semanal, foi tratada pelo legislador como "tempo de espera" (art. 235-D, § 3º, redação da Lei 13.103/2015), e, como tal, o motorista fará jus à remuneração de 3 0% do salário-hora (...) (destacado) O holerite de f. 2 8 7 comprova o pagamento de horas extras e adicional de tempo de espera de 3 0 % , bem como há registro das referidas parcelas nos holerites juntados nas f. 263-310.

Recurso provido para excluir da condenação as horas extras e reflexos.--

Nas razões de agravo de instrumento, a parte afirma que o despacho denegatório do recurso de revista está equivocado, pois foi demonstrada violação de lei federal e não se pretende o reexame de fatos e provas.

Afirma que o reclamante -esteve regido em período misto, antes e após a vigência da Lei dos motoristas (laborou de 16 de agosto de 2013 até 29 de junho de 2016), sendo obrigatório, principalmente após o advento da Lei dos motoristas, manter o controle FIDEDIGNO da jornada de trabalho-, de modo que o controle da jornada do empregado pelo empregador -deve ser real e certo, pelo qual será possível auferir de forma precisa a jornada efetivamente praticada pelo motorista-.

Alega que -A Recorrida não acostou aos autos nenhum controle de jornada conforme as determinações da lei 12. 619/2012. Na medida em que a Reclamada não trouxe aos autos quaisquer controles de jornada, e que incontroversamente deixou de dar cumprimento à regra do artigo 74, par.2º, da CLT e art. 2, inciso v, da Lei 12. 619/2012 - não podendo, na situação, beneficiar-se de sua própria omissão-.

Sustenta que -Na Réplica apresentada (Id db7fde9 - Pág. 3 a 10) categoricamente foram impugnados os relatórios de rastreamento -Onix-- e que -foram apresentadas provas capazes de desmerecer os horários informados nos cartões de ponto-.

Pugna pelo reconhecimento da jornada descrita na inicial em razão da apresentação de controles de jornada inválidos pela reclamada e o consequente pagamento das horas extras laboradas e não pagas.

Indica violação ao artigo , inciso V, da Lei nº 12.619/2012; ao artigo 74, § 2º, da CLT; artigo 219 do Código Civil; artigos 373, II, e 408, caput, do Código de Processo Civil; contrariedade à súmula nº 338, I, do TST e divergência jurisprudencial.

Ao exame.

Preenchidos os requisitos da Lei nº 13.015/2014.

Extrai-se do acórdão recorrido as seguintes premissas fáticas:

-Os movimentos estão representados por legendas, que explicam tanto quando o veículo está parado com o motor ligado, quando houve excesso de jornada, ou se encontrava desligado (f. 378/390).

Desta forma, são perfeitamente válidos e devem ser utilizados como prova do real labor do reclamante, porquanto detalhados e com menor incidência de erros.

Como exemplo, no dia 16.05.2014 (f. 382) o motorista esteve parado com o motor ligado a partir das 07h10min, iniciando o movimento a partir das 07h40min e desligando o veículo às 12h20min, ligando-o novamente às 13h30min e reiniciando o movimento até às 14h20min, ficando parado com o veículo ligado até 14h30min, reiniciando o movimento até às 17h20min, parando com veículo ligado até 18h, iniciando o período de excesso de jornada até 19h20min.

Em outro dia, 17.07.2014 (f. 384), o veículo esteve parado com o motor ligado das 07h50min às 08h10min, desligando até 08h50min, iniciando o movimento a partir das 10h e intercalando entre paradas e tempos com o veículo parado com o motor ligado. Neste dia a jornada encerrou-se às 20h10min.- (g.n.).

No tocante aos períodos alegados pelo reclamante de carregamento e descarregamento - denominados -tempo de espera- pela Lei nº 13.103/2015 -, o Tribunal Regional registrou o seguinte: -O holerite de f. 287 comprova o pagamento de horas extras e adicional de tempo de espera de 30%, bem como há registro das referidas parcelas nos holerites juntados nas f. 263-310-.

Em sede de embargos de declaração, a Corte de origem esclareceu:

-Nos holerites de f. 261-267, relativos ao período de 08/2013 a 12/2013, constam pagamentos de horas extras e adicional de tempo de espera (30%).

Por sua vez, nos holerites de f. 291-310, constantes do período de 01/2015 a 05/2016 também se comprovam os pagamentos de horas extras e adicional por tempo de espera (30%).

O mês 06/2016 é relativo ao mês da rescisão do contrato, e os valores pagos a título de salário e horas extras para este constam no TRCT de f. 25.

O acórdão de f. 476-477 traz informações precisas acerca do funcionamento do veículo, constantes dos controles de ponto juntados, com início e término da jornada, paradas e reinício do movimento.

Entretanto, é importante esclarecer que houve comprovação do pagamento das horas extras e tempo de espera, e, embora esta não se compute no cálculo da jornada nem das horas extras, faz jus o empregado, porém, à remuneração de 30% do salário-hora (f. 477).

No acórdão de f. 477 assim se decidiu:

-O holerite de f. 287 comprova o pagamento de horas extras e adicional de tempo de espera de 30%, bem como há registro das referidas parcelas nos holerites juntados nas f. 263-310--. (g.n.)

O reclamante ao afirmar que não era possível o controle fidedigno da jornada pela reclamada e que não foram apresentados controles de jornada válidos pela reclamada, busca enquadramento fático diverso do descrito na decisão recorrida, o que inviabiliza a admissibilidade do recurso de revista, inclusive por divergência jurisprudencial, nos termos da súmula nº 126 do TST.

Registre-se, por fim, que a controvérsia não foi solucionada pelas regras de distribuição do ônus da prova, mas sim pela valoração das provas constantes dos autos, o que afasta a alegada violação ao artigo 373, II, do CPC.

Nego provimento.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, reconheço a transcendência quanto às matérias do recurso de revista, porém, nego provimento ao agravo de instrumento nos termos da fundamentação, com amparo nos arts. 118, X, e 255, III, a, do RITST e 932, VIII, do CPC.

Publique-se.

Brasília, 27 de março de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA

Ministra Relatora


fls.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/827783143/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-245475420175240022/inteiro-teor-827783644