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23 de Outubro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 7 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Subseção II Especializada em Dissídios Individuais
Publicação
DEJT 13/03/2020
Julgamento
10 de Março de 2020
Relator
Maria Helena Mallmann
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RO_16692420145020000_d8630.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(SDI-2)

GMMHM/mmm

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA PROPOSTA NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. ART. 485, II, V, E IX, CPC/73. VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. CONFISSÃO DE OPÇÃO EXPRESSA PELO REGIME ESTATUTÁRIO. APOSENTADORIA PELO REGIME ESPECIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS. FATO INCONTROVERSO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Destaca-se, inicialmente, que com a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, os servidores de cartórios extrajudiciais passaram vincular-se ao titular da serventia por meio do regime celetista, ante o teor do art. 236 da CF/88. Ocorre que em 1994, a Lei nº 8.935/94, por meio do art. 48, §§ 1º e 2º, regulamentou a hipótese dos servidores de cartórios extrajudiciais que já possuíam contratos em curso quando da entrada em vigor da CF/88, prevendo a possibilidade de os empregados optarem pela permanência no regime estatutário ou pela adesão ao celetista. Neste sentido, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a opção do empregado de cartório extrajudicial em continuar regido pelo regime estatutário é faculdade que não viola o art. 236 da CF/88. Na hipótese dos autos, conforme consta da decisão rescindenda, é incontroverso que o autor foi admitido antes da CF/88, em 19.05.1980, sob as regras emanadas pela Corregedoria Geral de Justiça, bem como fez opção expressa pelo Regime estatutário e recolheu contribuição para a IPESP. Assim, se é confessa a opção do reclamante pela permanência no regime estatutário e se é certo, ainda, que não há indícios de vício de consentimento, não é possível o reconhecimento do vínculo celetista. Ao contrário, o direito não pode privilegiar o comportamento temerário ("Venire contra factum proprium"). Portanto, fixado o parâmetro de que é incontroverso o regime jurídico-administrativo ao qual aderiu o reclamante, passa-se a análise da competência desta Justiça Especializada para o caso. De fato, o entendimento sedimentado há tempos é de que quando a discussão cinge-se sobre a existência de vínculo jurídico-administrativo, a competência para analisar a controvérsia é da Justiça Comum. Seguindo o entendimento fixado pelo STF, este Tribunal Superior fixou sua jurisprudência no sentido de declarar a incompetência da Justiça do Trabalho quando incontroversa a relação jurídico-administrativa. Precedentes. Recurso ordinário conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário nº TST-RO-1669-24.2014.5.02.0000, em que é Recorrente ESPÓLIO DE CLÁUDIO LUIZ LACERDA - (REPRESENTADO POR DINAIR RODRIGUES LACERDA) e Recorrido 13º OFICIAL DE REGISTRO DE IMOVEIS DA CAPITAL.

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região julgou improcedente o pedido rescisório.

Inconformado, o autor interpõe recurso ordinário, o qual foi admitido pelo despacho de fl. 778.

Foram apresentadas contrarrazões pela parte ré às fls. 785/798.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho neste apelo.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Conheço do recurso ordinário, porque presentes os pressupostos de admissibilidade recursal.

2 - MÉRITO

ART. 485, II, V, E IX, CPC/73. VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. CONFISSÃO DE OPÇÃO EXPRESSA PELO REGIME ESTATUTÁRIO. APOSENTADORIA PELO REGIME ESPECIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS. FATO INCONTROVERSO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

Espólio de Cláudio Luiz Lacerda ajuizou ação rescisória (fls. 525/561) com fulcro nos incisos II, V e IX do artigo 485 do CPC/1973, para rescindir acórdãos prolatados nos autos da reclamação trabalhista nº 01169.2002.063.02.00.9.

Eis o teor das decisões rescindendas (fls. 141/143 e 283/285):

"VI. Da competência material da Justiça do Trabalho

Quanto à competência, este Juiz Relator Designado tem posição no sentido de que a competência para deslindar a presente ação é da Justiça do Trabalho, pelos fundamentos abaixo.

De citar-se, primeiramente, os seguintes posicionamentos da jurisprudência:

"Conflito negativo de competências. Reclamação trabalhista, Escrevente juramentada de cartório extrajudicial. Vinculação trabalhista ao titular do Cartório. Precedente do STF. Competência do Juízo Trabalhista (STJ, Ccomp. 5.762-O-MG. Adhemar Maciel, Reg. 93.0022970-2)","in"Nova Jurisprudência em Direito do Trabalho de Valentin Carrion, 19 sem. 1996, Ed. Saraiva, p. 78.

" Hipótese em que as instâncias ordinárias da Justiça do Trabalho afirmaram descaracterizado vínculo estatutário, pela não investidura do reclamante, nos termos da legislação estadual, como serventuário da Justiça, havendo, inclusive, o Estado de São Paulo sido excluído da relação processual, por ilegitimidade passiva "ad causam". Admissão do reclamante verificada pela livre contratação do titular do cartório. O reclamante não está submetido às normas do Código Judiciário do Estado de São Paulo, nem do Decreto-lei paulista n.159/1969. Em sua relação de emprego com o reclamado. Competência da Justiça do Trabalho. Precedentes do STF, no RECLAMANTE 114.835-7-RJ e no Conflito de Jurisdição n.6.964-2-DF. Ofensa não caracterizada 'aos arts. 142, 144, "caput", e § 59, da Emenda Constitucional n. 1/1969. Recurso extraordinário não conhecido. STF RECLAMANTE 01170620/210 - SP - Ac. 22 T, 20.10.92 - Rel. Min. Néri da Silveira""in"Ltr 57-04/448

"Reclamação promovida contra Cartório não oficializado por serventuário que não mantém relação de trabalho pelo regime estatutário com o Estado: Competência da Justiça do Trabalho. Conflito negativo de competência conhecido, declarando-se a competência do Tribunal Superior do Trabalho. STF CC-7012.9 - MG ~ Ac. TP, 03.03.94 ~ Rel. Min. Carlos Velloso.""in"Ltr S8-06/685.

Aliás, no voto referente a última ementa acima citada, há nele menção à decisão proferida no CJ 6.964-DF, Relator o Sr. Ministro Néri da Silveira e que teve a ementa abaixo, que, inclusive, foi transcrita no corpo do voto do Exmo. Sr. Ministro Carlos Velloso, no CC-7012-9 - MG, (Ltr 58-06/685):

"Ementaz - Conflito de Jurisdição. Competência. Reclamação trabalhista movida por empregado de Ofício extrajudicial, não oficializado, do Distrito Federal contra o respectivo titular. Lei n. 6.750/1979 (Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal e Territórios), arts. 81 e 82. A remuneração dos empregados das serventias não oficializadas do Distrito Federal deve ser paga pelos titulares, únicos responsáveis pelas obrigações trabalhistas. Os direitos dos empregados não-remunerados pelos cofres públicos, vinculados ao titular da serventia, são os previstos na legislação do trabalho. A intervenção da Corregedoria Geral da Justiça do Distrito Federal, nos referidos contratos de trabalho (Lei n. 6.750/1979, art. 81, § 3º), é meramente de natureza fiscalizadora e disciplinar. Constituição, arts. 114 e 236. Competência da Justiça do Trabalho e não da Justiça Comum do Distrito Federal. Conflito de Jurisdição conhecido, declarando-se, no caso, a competência do Tribunal Superior do Trabalho."(" DJ "de 10.04.92)."

Na esteira do entendimento firmado por esta última ementa, verifica-se que a mera intervenção da Corregedoria Geral da Justiça Estadual, não qualifica a existência, ou não, do vínculo de emprego com o titular do Cartório. É meramente fiscalizadora e disciplinar. Nada tem a ver na determinação da existência, ou não, do vinculo de emprego com o titular do Cartório. Para tal devem ser observados se estão presentes, ou não, no caso, apenas os requisitos do artigo , da CLT.

De outro lado, caberá ao primeiro grau responder se a lei 8935/94 poderia ser, ou não, aplicada ao reclamante, admitido antes dela, e que já tinha uma situação definida, bem como se o reclamante, que tinha uma relação, já regulada, poderia ser, ou não, obrigado a, caso não fizesse opção, ser tido como continuado a ser regido pelas normas aplicáveis aos funcionários públicos ou pelas editadas pelo Tribunal de Justiça respectivo, tal como preconiza o § 29, do artigo 48 da Lei 8935/94.

Ainda, se o regime que, por jurisprudência sedimentada, não era o da investidura estatutária ou em regime especial, poderia dizer, no § 29, do artigo 48, da Lei 8935/94 "(...) continuarão regidos pelas normas aplicáveis aos funcionários públicos ou pelas editadas pelo Tribunal de Justiça respectivo, (...)". (grifou-se agora). Deverá considerar, ainda, violação, ou não, de direito adquirido pelo legislador ordinário. Em outras palavras, o exame deve ser feito também com relação ao disposto no "caput" do artigo 48 da Lei 8935/94.

Por fim, poderia a lei ordinária partir do pressuposto implícito de que os escreventes já estavam regidos pelas normas aplicáveis aos funcionários públicos ou pelas editadas pelo Tribunal de Justiça respectivo, se a jurisprudência claramente sedimentada ã época, acusava pressuposto em sentido contrário?

Dessa forma, resulta clara a competência da Justiça do Trabalho para apreciar o presente feito.

Não se pode excluí-la ao argumento da r. sentença no sentido de que "(...) interrogado pelo juízo, conforme ata de fs. Declínou o autor, expressamente, que optara pelo regime estatutário (opção essa cuja manifestação expressa era dispensável - § 29, artigo 48, Lei 8.935/94). Forçoso concluir, por conseguinte, pela inexistência de relação empregatícia entre as partes. (...)".

Dessa forma, a simples afirmação de opção, que, segundo a r. sentença, era, inclusive, dispensável, não serve para afastar a competência da Justiça do Trabalho, ainda mais . postulando o autor vínculo de emprego, cuja competência é desta Justiça do Trabalho, nos termos claros e precisos do artigo 114, da CF/88.

Competente, pois, a Justiça do Trabalho para apreciar o presente feito.

Por fim, não se ingressa, nesta instância, no mérito propriamente dito, já que há questões de fato a serem resolvidas, pelo que não se aplica, ao caso, o artigo 515, § 39, do CPC. Devem os autos retornar ao primeiro grau, para prosseguir no feito.

Em face do exposto, DÁ-SE PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para reconhecer a competência da Justiça do Trabalho, determinando-se o retorno dos presentes autos ao primeiro grau, para prosseguir no feito."

[...]

"DO RECURSO DO RECLAMANTE

No que concerne a nulidade da sentença, tendo em vista que o julgamento da ação foi efetuado por Juiz diverso do Juiz que efetuou a instrução, não tem razão o reclamante. De ver-se a Súmula n 136, do C. TST, que se adota como razão de decidir.

De ver-se a seguinte orientação:

"(...) Decisão que invoca- súmula esta fundamentada,"pois basta o interessado examinar os arestos em que esta se estriba para saber quais os fundamentos do enunciado da súmula"(STF-RT 735/204; no mesmo sentido: STJ - 2ª Turma, AI 105.409-MG-AgRg, rel. Min. Ari Pargendler, j.27.6.96, p. 29-679). (...)""in" tópico da nota l2 ao artigo 458 do Código de Processo Civil e legislação processual em vigor de Theotonio Negrão, Saraiva, 31ª Ed. Dessa forma, rejeita-se a preliminar arguida.

No que tange a falta de prestação jurisdicional, não tem razão a recorrente. Com efeito, o Juízo de origem analisou e fundamentou seu posicionamento, mesmo que de forma sucinta, apontando suas razões de decidir. Não configurado cerceamento de defesa. Rejeita-se, pois, a preliminar.

O reclamante foi admitido em 19.05.1980 e demitido em 04.06.2001, sendo certo que trabalhou sob as regras emanadas pela Corregedoria Geral de Justiça. (Ver documentos nº 1/40, em volume apartado da reclamada). Em audiência de fl. 41, o próprio autor afirma que optou pelo regime dos funcionários públicos estaduais.

A Turma decidiu pela Constitucionalidade do art. 48 e seus parágrafos, da lei 8.935/94.

Em face da confissão real do reclamante de que optou pelo regime dos funcionários públicos estaduais, de adotar-se a tese a favor da rec1amada, como analisada pelo entendimento vencedor.

Verifica-se, por outro lado, que os documentos nº 08, 04, 05, 08, 09 e 63, juntados pela reclamada, demonstram que o autor sempre teve consciência de que estava regrado sob as normas advindas do regime especial, sendo certo que o documento nº 63 prova que o autor não optou pelo regime celetista.

Ademais, a reclamada informou que o reclamante se aposentou e recebe seus proventos pelo IPESP, sendo que não houve qualquer prova ao contrário.

O artigo 48, caput e parágrafo 2º, da lei 8.935/94, regra a forma pelas quais os trabalhadores dos cartórios deveriam proceder para regularizar suas situações.

De ver-se o artigo 48, da referida Lei:

"Os notários e os oficiais de registro poderão contratar, segundo a legislação trabalhista, seus atuais escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial desde que estes aceitem a transformação de seu regime jurídico, em opção expressa, no prazo. improrrogável de trinta dias, contados da publicação desta lei.

(...)

§ 2º. Não ocorrendo opção, os escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial continuarão regidos pelas normas aplicáveis aos funcionários públicos ou pelas editadas pelo Tribunal de Justiça respectivo, vedadas novas admissões por qualquer desses regimes, a partir da publicação desta lei". (negrito nosso).

Como dito acima, o próprio autor confessa que, havia optado pelo regime estatutário, além da existência do documento n. 63 (autos apartados da reclamada). Assim, houve expressa opção neste sentido. Logo, não e possível o reconhecimento de vinculo de emprego, já que os serviços notariais e a contratação de pessoal eram regidos por normas da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo, não se aplicando a CLT, no caso.

Pela confissão expressa e pelo documento referido, o autor, mesmo após o advento da Lei 8.935/94, permaneceu no mesmo regime de contratação regido pelas normas da Corregedoria. Assim sendo, incabível o reconhecimento de contrato de trabalho por todo o período postulado na petição inicial.

Verifica-se que a situação do autor permanece a mesma, já que sempre prestou serviços atendendo os ditames especiais das normas da Corregedoria, sem caracterização de relação de emprego nos moldes dos artigos 2º e 3º da CLT, a exemplo dos avulsos. Não violados os dispositivos legais apontados pela reclamante.

De ver-se que a situação do autor encontra-se em total consonância com a CF/ 88. Assim, de manter-se, no ponto, a r. sentença de origem, porem, com outro fundamento.

Com relação as verbas, FGTS com 40%, férias, vale refeição, PIS, seguro desemprego, multa do artigo 477, da CLT, bem como a prescrição do FGTS, as matérias restam prejudicada, tendo em vista o decidido acima, que não reconheceu a relação de emprego.

Mesmo com relação a alegada justa causa, não tem razão o recorrente, já que estriba o pedido de justa causa nos moldes da CLT, o que não é permitido, uma vez que não ha pedido especifico na inicial, ou mesmo pedido alternativo. Dessa forma, a matéria não é passível de analise. Houve julgamento "ultra petita", no entanto, evitando-se a "reformatio in pejus", mantem-se a r. sentença de origem, no ponto.

São indevidos honorários advocatícios, nos termos da Súmula nº 329, do C.TST, que é adotado, como razão de decidir.

O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região julgou improcedente a ação rescisória sob os seguintes argumentos (fls. 730/735):

"3. MÉRITO

Pela presente ação, pretende o demandante a desconstituição do V. Acórdão 20080187409, prolatado pela 3ª Turma deste Eg. Tribunal, no qual fixou-se o entendimento no sentido de que ao autor se aplica o regime constante das normas da Corregedoria da Justiça Comum do Estado de São Paulo, afastando a incidência das regras celetistas.

Propugna, assim, pelo necessário corte rescisório, visto restar devidamente configurada as hipóteses previstas nos incisos II, VII e IX do art. 485 do CPC, por ter sido a decisão proferida por juiz incompetente, por erro de fato e violação a 1iteral dispositivo de lei.

Para um melhor entendimento da matéria, passo a uma breve exposição dos fatos.

Foi o autor contratado para o exercício das funções de auxiliar de cartório no ano de 1980, sob o regime estatutário e quando ainda se encontrava em vigor a Constituição Federal de 1967.

Ao ser promulgada a Carta Magna de 1988, restou estabelecido em seu art. 236, que os serviços notariais e de registros são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público, deixando indene de qualquer dúvida que a estes trabalhadores seria aplicada a legislação trabalhista.

Todavia, em relação aos profissionais contratados anteriormente, criou-se grande celeuma acerca do regime que deveriam obedecer, o que levou à edição da Lei n. 8.935/94.

A partir da observância do art. 48 desta lei, deveria o trabalhador, expressamente, optar pelo regime jurídico que passaria a reger a sua situação fática, ou seja, se continuaria a seguir as regras constantes no regime estatutário administrativo especial ou as trabalhistas.

Nova discussão teve início nos tribunais quanto à constitucionalidade do artigo ora em comento, assim como a desnecessidade de lei complementar para a regulamentação do art. 236 da CF, sendo certo que atualmente é entendimento pacífico no C. TST que a norma constitucional é autoaplicável, razão pela qual são considerados empregados sujeitos à legislação celetista até mesmo aqueles contratados antes de 1988.

A reclamação trabalhista que o autor pretende ver agora rescindida foi examinada em todas as instâncias trabalhistas, com o afastamento de sua irresignação, conforme demonstrado no vasto conjunto probatório. Porém, este caso apresenta peculiaridade que o distingue dos demais.

Passo à análise das questões suscitadas na ação rescisória.

A ação rescisória é ação especialíssima, que demanda disciplinamento próprio e possui características que a distingue das demais a fim de preservar sempre a segurança jurídica das partes envolvidas por uma relação processual.

Inicialmente, afirma o autor que a. decisão foi proferida por juiz absolutamente incompetente, afirmando na prefacial, à fl.20:"...se assim não ocorreu não poderia a V. DECISÃO ORA RESCINDENDA ter, quanto à existência de relação de emprego e, portanto, existência do vínculo de emprego, decidido pela IMPROCEDÊNCIA haja vista que já havia se declarado COMPETENTE DE NATUREZA ABSOLUTA..."(grifos no original).

Afasto a incidência rescisória com base no inciso II, do art. 485 do CPC, pelas próprias razões que embasaram a v. decisão rescindenda. Cabe à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Ao contrário do que supõe o autor, o juiz competente para a análise da demanda trabalhista não está adstrito à aplicação da legislação constante na CLT, apenas.

No que toca ao erro de fato quando do exame dos documentos apresentados na reclamação trabalhista matriz, verifica-se que a pretensão do- espólio autor, na realidade, é o reexame do conjunto probatório.

O demandante-alega que o MM. Juízo de origem, ao prolatara decisão, não considerou devidamente todos os documentos apresentados, eis que eles constituem prova inequívoca-de que entre as partes houve a relação de emprego nos moldes em que exigidos pelos artigos 2º. e 3º. da CLT, à configuração do vínculo buscado. Além disso, argumenta não ter a Corregedoria da Justiça Comum competência legislativa para aplicação de lei.

Contudo, o erro de fato que enseja o corte rescisório é aquele que admitido pela sentença judicial, quando inexistente; ou considerado inexistente um fato que realmente ocorreu (§ 1º do artigo 4.85 do CPC). Para Carlos Henrique Bezerra Leite, afim de que seja configurado o erro de fato há, necessariamente,"...que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato. Havendo pronunciamento judicial sobre o fato, não caberá a ação rescisória."(LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho - 58 ed. - São Paulo: LTr, 2007, p.1112).

Depreende-se do processado que o autor pretende, na realidade, o exame de seu inconformismo quanto à matéria, utilizando-se da ação rescisória como se recurso ordinário fosse.

Os presentes autos foram analisados em todas as esferas recursais, sendo todas as decisões num mesmo sentido a ausência de vínculo de emprego. A questão foi debatida amplamente, e os documentos atentamente analisados o que afasta a hipótese configuradora de rescisão.

Ademais, é mister indagar se a ação, que tem como um dos fundamentos a incidência do inciso V, do artigo 485 do CPC, pretende ou não o reexame do conjunto probatório dos autos originários, o que não se admite em sede de ação rescisória. Este é o entendimento já pacificado pelo C. Tribunal Superior do Trabalho, ao emitir a Súmula nº 410, in verbis:

"410. AÇAO RESCISORIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. DJ 22.8.05. A ação rescisória calcada em violação de lei não admite reexame de fatos e provas do processo que originou a decisão rescindenda."

No que tange à alegação de existência de violação a dispositivos legais, também se impõe o desacolhimento da pretensão.

Acusa a exordial a violação ao inciso I, do art. 22 da CF, inciso VIII, letra b, também da EC 1/69, art. 236 da CF, arts. , , e 9º da CLT, art. 48 da Lei n. 8.395/94, art. 114 da CF, art. 836 da CLT.

Os dispositivos legais indicados, supostamente violados, traduzem a irresignação do reclamante, mas olvidou-se de que o aceito e a justiça da decisão, ou a interpretação dada à lei não ensejam o corte rescisório.

Na decisão atacada, o magistrado atuou de acordo com o seu livre convencimento, adotando decisão jurisprudencial existente nos Tribunais à época, não havendo qualquer infração a qualquer dispositivo legal.

Mas, são necessárias algumas ponderações a fim de que não seja configurada a negativa de prestação jurisdicional. Conforme dito alhures, a discussão recai sobrea aplicabilidade do art. 236 da CF aos contratos já em curso quando da edição da Carta Constitucional de 1988.

Em relação ao tema dúvidas não há, pois a mais nossa alta Corte tem entendimento predominante de que todos os empregados admitidos antes de 1988 são regidos pelas regras trabalhistas, ainda que tenham sido contratados sob os termos das Leis de Organização Judiciária do Estado de São Paulo, e das Resoluções do Eg. Tribunal de Justiça.

Entretanto, o caso posto sob análise é peculiar e o difere daqueles expostos nos julgados trazidos aos autos como paradigmas, o que leva ao afastamento do desiderato do autor.

Conforme amplamente debatido nos autos o autor, em audiência de instrução e conciliação, confessou em depoimento pessoal que optou espontaneamente pela vinculação ao regime administrativo próprio dos funcionários públicos estaduais.

Como se isso não bastasse, ao permanecer em referido regime legal, reuniu as condições necessárias que o fizeram alcançar a aposentadoria pelo Instituto de Previdência Estadual do Estado de São Paulo (IPESP), notadamente mais benéfica que a adquirida pelo INSS.

Durante tal período, igualmente, desfrutou de direitos específicos dos funcionários públicos, tais como, licença prêmio e gratificação por tempo de serviço.

E sob esse prisma foi a questão analisada pelo C. TST, pois, ao ingressar com recurso de revista, o autor suscitou a ofensa ao art. 236 da CF, o que restou afastada pela decisão proferida no AIRR- 116940-09.2002.5.02.0063 (docs. 454/461), que entendeu pela manutenção do r. julgado de Origem pelo fato do demandante não só ter optado por permanecer no regime estatutário como também ter se aposentado e recibo proventos pelo IPESP.

Muito embora tenham sido apresentados com a petição inicial vários acórdãos de casos semelhantes, até mesmo de recursos ordinários em ações rescisórias, entendo que os mesmos não se aplicam ao presente, pois em nenhum deles há notícia de que o empregado tenha feito a opção pelo regime ou, que tivesse desfrutado de aposentadoria pelo IPESP, caso do autor. Também fica afastada a violação ao principio da isonomia.

Peço licença para transcrever ementa de acórdão citado na decisão proferida pelo C. TST ao qual me referi em parágrafo anterior:

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI N. 11.496/2007. REGIME ESTATUTÁRIO OU CELETISTA. UNICIDADE CONTRATUAL. ART. 236 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. De acordo com os fatos incontroversos dos autos, o Reclamante começou a laborar para o Reclamado em 1958, sob o regime estatutário. Em 1994, ante o advento da Lei n. 8.935/1994, fez a opção , por continuar sujeito ao regime estatutário, nos moldes do art. 48 da referida lei. No ano de 1997, aposentou-se e passou a perceber aposentadoria pelo regime estatutário, nos termos do art. 51 da retro mencionada lei e após a jubilação, firmou contrato de trabalho com o Embargado. 2. Esta Corte tem o entendimento pacifico de que o art. 236, caput, da Constituição Federal é autoaplicável, razão-pela qual os empregados dos cartórios não oficializados são considerados empregados sujeitos ao regime celetista. 3. Todavia, in casu, o não conhecimento da sujeição ao regime celetista não implica, de forma alguma, afronta ao art. 236, caput, da Constituição Federal, tendo em vista as particularidades pressentes na hipótese dos autos. 4. De fato, entende essa Corte que o art. 48 da Lei n. 8.935/1.994, que estatui a opção, é meramente facultativa, razão pela qual não seria suficiente para afastar o reconhecimento do regime celetista. Entretanto, no caso dos autos, o Reclamante firmou expressamente a opção, nos moldes do referido artigo, para que continuasse a ser regido pelo regime especial estatuário e igualmente aposentou-se pelo regime estatutário, percebendo proventos do Instituto de Previdência do Estado de São Paulo. 5. Ora, não pode o ora Embargante, com o argumento de ser o art. 236 da Carta Magna autoaplicável, requerer o V reconhecimento da sua condição de celetista se percebe, em virtude do `mesmo período de prestação de serviços, todas as vantagens como servidor estatutário fosse, inclusive no que concerne aos proventos da inatividade. 6. Correta, portanto, a decisão turmária que não conheceu do Recurso de Revista do Reclamante. Afronta ao art. 896 da CLT não configurada. Recurso de Embargos não conhecido. (Processo TST-EED- RR-1212/2000-093015000.5, Relatora Ministra Maria de Assis Calsig, DEJT 24/04/2009).".

Por qualquer ângulo que se analise os termos da ação em epígrafe, não se encontram' presentes os elementos necessários a justificar o corte rescisório, pelo que, improcede a ação.

Nas razões do recurso ordinário, o autor alega que o vínculo entre o de cujus e o réu sempre foi celetista e que" se estatutário fosse deveria ter sido precedido de processo administrativo para apuração da justa causa que aliás, foi fixada pela falta de um dia de labor aos 01/jun/2001, após vinte e um anos de labor"(fl. 745).

Afirma a incompetência absoluta desta Justiça do Trabalho e que o art. 114 da Constituição Federal foi violado quando, na decisão rescindenda, o juízo"se declara competente e, portanto, reconhecendo relação celetista existente, mas no mérito, julga improcedente a lide por entender ser estatutária a relação regida por normas da eg. Corregedoria da Justiça comum do estado sem se olvidar de que judiciário não detém competência legislativa"(fl. 745).

Aponta que o erro de fato consiste na" existência de relação de emprego e, portanto, existência do vínculo de emprego, decidido pela improcedência haja vista que já havia se declarado competente de natureza absoluta com fulcro no artigo 114 da CF/88 pela antiga redação".

Insiste na violação dos arts. , II, , XXX e XXXII, 22, I, 114 e 236,"caput", da Constituição Federal, 8º, XVIII, b, da EC 1/69, 1º, 2º, 3º, 9º e 836 da CLT.

Analiso.

Destaca-se inicialmente que com a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, os servidores de cartórios extrajudiciais passaram vincular-se ao titular da serventia por meio do regime celetista, ante o teor do art. 236 da CF/88.

Ocorre que em 1994, a Lei nº 8.935/94, por meio do art. 48, §§ 1º e 2º, regulamentou a hipótese dos servidores de cartórios extrajudiciais que já possuíam contratos em curso quando da entrada em vigor da CF/88, prevendo a possibilidade de os empregados optarem pela permanência no regime estatutário ou pela adesão ao celetista.

Neste sentido, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a opção do empregado de cartório extrajudicial em continuar regido pelo regime estatutário é faculdade que não viola o art. 236 da CF/88.

Na hipótese dos autos, conforme consta da decisão rescindenda, é incontroverso nos autos matriz que o autor foi admitido antes da CF/88, em 19.05.1980, sob as regras emanadas pela Corregedoria Geral de Justiça, bem como fez opção expressa pelo Regime estatutário e recolheu contribuição para a IPESP.

Assim, se é confessa a opção do reclamante pela permanência no regime estatutário e se é certo, ainda, que não há indícios de vício de consentimento, não é possível o reconhecimento do vínculo celetista. Ao contrário, o direito não pode privilegiar o comportamento temerário (" Venire contra factum proprium ").

Portanto, fixado o parâmetro de que é incontroverso o regime jurídico-administrativo ao qual aderiu o reclamante, passa-se a análise da competência desta Justiça Especializada para o caso:

De fato, o entendimento sedimentado há tempos é de que quando a discussão cinge-se sobre a existência de vínculo jurídico-administrativo, a competência para analisar a controvérsia é da Justiça Comum.

Nesse sentido, em caso similar aos dos autos, já decidiu o Supremo Tribunal Federal no seguinte sentido:

"COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL. Evidenciado que o autor estava submetido a regime estatutário, em razão da opção autorizada pelo art. 48 da Lei nº 9.935/94 , não há como divisar ofensa aos arts. 114 e 236 da Constituição. Embargos não conhecidos."Nas razões do recurso extraordinário, aponta-se violação aos arts. 5º, II e LXXVIII; 114 e parágrafos; e art. 236, da Constituição Federal. Sustenta-se que o art. 236 da Constituição é autoaplicável e que os funcionários dos cartórios extrajudiciais são submetidos ao regime celetista, sendo portanto competente a Justiça do Trabalho para apreciar conflitos laborais. Decido. O recurso não merece prosperar. O Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de que os serviços de registros públicos, cartorários e notariais são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público. Dessa forma, os notários e registradores exercem atividade estatal, sem, contudo, serem titulares de cargo público efetivo. Nesse sentido: 'Agravo regimental no recurso extraordinário. Prequestionamento. Ausência. Escrevente juramentado. Cartório extrajudicial. Regime celetista. Não enquadramento na categoria de servidores públicos estatutários. Estabilidade. Não ocorrência. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que os escreventes juramentados e demais serventuários de cartórios extrajudiciais, contratados pelo regime da CLT, não se enquadram na categoria de servidores públicos estatutários, razão pela qual não possuem estabilidade. 3. Agravo regimental não provido.' (RE 558.127-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, Dje 15.8.2012). Entretanto, o Tribunal a quo consignou que, embora o recorrente seja escrevente habilitado em cartório extrajudicial, requereu sua permanência no regime estatutário ao formalizar essa opção, prevista no art. 48 da Lei 8.935/94, que regulamentou o art. 236 da Constituição. Assim, evidenciada a relação jurídica com o Estado, declarou a incompetência da Justiça do Trabalho para apreciar o feito. O acórdão recorrido está em harmonia com o que decidido por esta Corte, no sentido de que compete à Justiça Comum o julgamento de ações decorrentes de relações de natureza jurídico-administrativa entre servidores estatutários e o Poder Público . Nesse sentido: 'INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Competência. Justiça do Trabalho. Incompetência reconhecida. Causas entre o Poder Público e seus servidores estatutários. Ações que não se reputam oriundas de relação de trabalho. Conceito estrito desta relação. Feitos da competência da Justiça Comum. Interpretação do art. 114, inc. I, da CF, introduzido pela EC 45/2004. Precedentes. Liminar deferida para excluir outra interpretação. O disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária.' (ADI 3395-MC, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 10.11.2006). Ademais, para se entender de forma diversa ao consignado pelo acórdão recorrido, para afirmar a existência de vínculo de natureza trabalhista entre o recorrente e a serventia extrajudicial, seria necessária a análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie (8.935/94) e o revolvimento do conjunto fático probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279 e a jurisprudência desta Corte. Ante o exposto, conheço do presente agravo para negar-lhe provimento (art. 544, § 4º, II, 'a', do CPC). Publique-se. Brasília, 24 de junho de 2015. Ministro Gilmar Mendes Relator Documento assinado digitalmente". (ARE 696716, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 24/06/2015, publicado em DJe-151 DIVULG 31/07/2015 PUBLIC 03/08/2015)

Seguindo o entendimento fixado pelo STF, este Tribunal Superior fixou sua jurisprudência no sentido de declarar a incompetência da Justiça do Trabalho quando incontroversa a relação jurídico-administrativa.

Em recente julgado, em caso idêntico, esta SBDI-2 decidiu que:

"RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA AJUIZADA SOB A ÉGIDE DO CPC DE 1973. [...] PRETENSÃO RESCISÓRIA FUNDAMENTADA NO ART. 485, II, DO CPC/1973. SERVENTUÁRIO DE CARTÓRIO. AUSÊNCIA DE OPÇÃO PELO REGIME TRABALHISTA. APOSENTADORIA PELO REGIME ESPECIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS. FATO INCONTROVERSO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. 1. Consta dos autos que, antes da promulgação da Constituição de 1988, o Réu foi contratado para exercer a função de auxiliar de cartório, tendo sido posteriormente promovido ao cargo de escrevente. 2. São fatos incontroversos no processo que o Réu, após a vigência da Lei 8.935/1994, não realizou a opção de migrar para o regime celetista, no prazo previsto no artigo 48, § 2º, da referida lei, bem como que o serventuário é aposentado pelo Instituto de Previdência do Estado de São Paulo (IPESP), desde abril de 2014, em razão da moléstia que o acomete. 3. Ainda que a pretensão deduzida na lide originária se refira a direitos trabalhistas, a questão de fundo, prejudicial ao exame dos pedidos deduzidos na inicial, refere-se a um vínculo jurídico-administrativo, que foi regulamentado pela Lei 8.935/1994 em relação aos serventuários de cartório admitidos antes da vigência da Constituição de 1988. 4. Quando a questão de fundo diz respeito ao vínculo jurídico-administrativo entre o servidor público e a Administração, a competência para analisar a controvérsia recai sobre a Justiça Comum. Precedentes. 5. Não obstante esta Corte reconheça a eficácia plena e a autoaplicabilidade da norma contida no artigo 236 da Constituição de 1988, as particularidades do caso não deixam dúvidas quanto à permanência do serventuário no regime estatuário, inclusive porque o trabalhador recebe proventos de aposentadoria pelo IPESP em razão do cargo de escrevente que ocupara. 6. Nessas hipóteses singulares, quando está comprovada a permanência do serventuário do cartório no regime estatutário, inclusive pelo fato de ser o trabalhador aposentado pelo regime especial dos servidores públicos, a jurisprudência do TST vem afastando a existência de vínculo empregatício e declarando a incompetência da Justiça do Trabalho. Precedentes. 7. A especificidade do caso não reside apenas na questão de ausência de opção expressa pelo regime celetista, nos termos do artigo 48, § 2º, da Lei 8.935/1994, mas também no fato incontroverso de que o Autor é aposentado pelo regime especial de previdência dos funcionários públicos do Estado de São Paulo, afastando qualquer dúvida quanto a sua permanência no regime estatutário. 8. Com fundamento no artigo 485, II, do CPC de 1973, dá-se provimento ao recurso ordinário para julgar procedente o pedido de rescisão da sentença proferida nos autos do processo matriz, reservando-se ao juízo competente para o qual for distribuída a presente ação a análise da extensão dos efeitos da nulidade advinda da incompetência ora reconhecida, na exata conformidade do art. 64, § 4º, do CPC de 2015 c/c o art. 769 da CLT. Recurso ordinário conhecido e provido" (RO-6372-66.2012.5.02.0000, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 22/11/2019).

Mesmo entendimento tem-se observado nos julgados da SBDI-1:

"EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO DA TURMA POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. (...). INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO ENTRE SERVENTUÁRIO E CARTÓRIO DE NOTAS. A jurisprudência majoritária desta Corte superior firma-se no sentido de que os empregados de cartório estão necessariamente sujeitos ao regime jurídico da CLT, ainda que contratados em período anterior à vigência da Lei 8.935/94, pois o artigo 236 da Constituição Federal de 1988 já previa o caráter privado do exercício dos serviços notariais e de registro, tratando-se de norma constitucional autoaplicável, que dispensa regulamentação por lei ordinária. Contudo, na hipótese dos autos, é incontroverso que os autores optaram pela permanência no antigo regime e não há alegação de vício de consentimento, o que afasta a aplicação ao caso em exame do entendimento que se expôs e atrai a aplicação do § 2º do artigo 48 da Lei nº 8.935/94, segundo o qual, não ocorrendo opção expressa pelo regime trabalhista, os escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial continuarão regidos pelas normas aplicáveis aos funcionários públicos ou pelas editadas pelo Tribunal de Justiça respectivo. Logo, não compete a esta Justiça especializada processar e julgar o feito, porquanto a natureza da relação jurídica deduzida não é empregatícia . Embargos conhecidos e providos" (E-ED-RR-129385-59.2000.5.15.0001, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 13/4/2018).

"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA - ACÓRDÃO PUBLICADO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007 - ARGUIÇÃO DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL Nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 115 da SDI-1, não se conhece da arguição de nulidade por negativa de prestação jurisdicional fundada apenas em divergência jurisprudencial e violação ao art. , XXXV, LIV e LV, da Constituição da República. NULIDADE DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL REGIONAL - NÃO-INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Não conhecido o Recurso de Revista, não se conhece de Embargos anteriores à vigência da Lei nº 11.496/2007 por divergência jurisprudencial. Aplicação da Súmula nº 296, II, do TST. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 48 DA LEI 8.935/1994 A Turma não enfrentou a questão pertinente à inconstitucionalidade do art. 48 da Lei 8.935/1994, nem foi instada a fazê-lo por Embargos de Declaração. Aplica-se a Súmula 297 do TST. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL Evidenciado que o Autor estava submetido a regime estatutário, em razão da opção autorizada pelo art. 48 da Lei nº 8.935/94, não há como divisar ofensa aos arts. 114 e 236 da Constituição. Embargos não conhecidos."(E-ED-RR-115300-77.2000.5.15.0095, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Redatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 02/12/2011, destaquei).

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI N.º 11.496/2007. REGIME ESTATUÁRIO OU CELESTISTA. UNICIDADE CONTRATUAL. ART. 236 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL . 1. De acordo com os fatos incontroversos dos autos, o Reclamante começou a laborar para o Reclamado em 1958, sob o regime estatutário. Em 1994, ante o advento da Lei n.º 8.935/1994, fez a opção por continuar sujeito ao regime estatutário, nos moldes do art. 48 da referida lei. No ano de 1997, aposentou-se e passou a perceber aposentadoria pelo regime estatutário, nos termos do art. 51 da retromencionada lei e, após a jubilação, firmou contrato de trabalho com o Embargado. 2. Esta Corte tem o entendimento pacífico de que o art. 236, caput , da Constituição Federal é autoaplicável, razão pela qual os empregados dos cartórios não oficializados são considerados empregados sujeitos ao regime celetista. 3. Todavia, in casu , o não reconhecimento da sujeição ao regime celetista não implica, de forma alguma, afronta ao art. 236, caput , da Constituição Federal, tendo em vista as particularidades presentes na hipótese dos autos. 4. De fato, entende essa Corte que o art. 48 da Lei n.º 8.934/1994, que estatui a opção, é meramente facultativa, razão pela qual não seria suficiente para afastar o reconhecimento do regime celetista. Entretanto, no caso dos autos, o Reclamante firmou expressamente a opção, nos moldes do referido artigo, para que continuasse a ser regido pelo regime especial estatutário e igualmente aposentou-se pelo regime estatutário, percebendo proventos do Instituto de Previdência do Estado de São Paulo . 5. Ora, não pode o ora Embargante, com o argumento de ser o art. 236 da Carta Magna autoaplicável, requerer o reconhecimento da sua condição de celetista se percebe, em virtude do mesmo período de prestação de serviços, todas as vantagens como se servidor estatutário fosse, inclusive no que concerne aos proventos da inatividade . 6. Correta, portanto, a decisão turmária que não conheceu do Recurso de Revista do Reclamante. Afronta ao art. 896 da CLT não configurada. Recurso de Embargos não conhecido" (E-ED-RR-121200-47.2000.5.15.0093, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, DEJT 24/4/2009, destaquei).

Diante de todo o exposto, dou provimento ao recurso ordinário para julgar procedente o pedido rescisório com fundamento no art. 485, II, do CPC/73 e desconstituir os acórdãos proferidos nos autos da reclamação trabalhista nº 01169.2002.063.02.00.9, por incompetência da Justiça do Trabalho.

Determino a restituição dos autos ao Tribunal de origem para remessa da ação matriz à Justiça Comum competente.

Invertido o ônus da sucumbência. Custas pelo réu, calculadas sobre R$24.196,00, no importe de R$483,92.

São devidos pelo Réu honorários advocatícios ao autor, no importe de 10% sobre o valor atribuído à causa (artigo 85, § 2º, do CPC de 2015 e Súmula 219, II e IV, do TST).

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção II Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário e, no mérito, dar-lhe provimento para julgar procedente o pedido rescisório com fundamento no art. 485, II, do CPC/73 e desconstituir os acórdãos proferidos nos autos da reclamação trabalhista nº 01169.2002.063.02.00.9, por incompetência da Justiça do Trabalho. Determinar a restituição dos autos ao Tribunal de origem para remessa da ação matriz à Justiça Comum competente. Inverter o ônus da sucumbência. Custas pelo réu, calculadas sobre R$24.196,00, no importe de R$483,92. São devidos pelo Réu honorários advocatícios ao autor, no importe de 10% sobre o valor atribuído à causa (artigo 85, § 2º, do CPC/15 e Súmula 219, II e IV, do TST).

Brasília, 10 de março de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MARIA HELENA MALLMANN

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-RO-1669-24.2014.5.02.0000



Firmado por assinatura digital em 11/03/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/825629753/recurso-ordinario-trabalhista-ro-16692420145020000/inteiro-teor-825629791