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3 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 998004520095040811 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Publicação
DEJT 27/03/2020
Julgamento
24 de Março de 2020
Relator
Delaíde Miranda Arantes
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_AIRR_998004520095040811_a4c65.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GMDMA/VRA/

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RETORNO DOS AUTOS PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. JULGAMENTO DO STF NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 760931/DF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. No caso, o Tribunal Regional registrou a existência de culpa in vigilando. Logo, a responsabilidade subsidiária foi mantida em face da comprovação de culpa do ente da Administração Pública, a decisão encontra-se em harmonia com o disposto na Súmula 331, V, desta Corte. Tal entendimento também está em sintonia com a tese com repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE-760931/DF, pela qual se considerou possível a responsabilização subsidiária da Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas aos empregados das empresas terceirizadas, quando constatada a omissão na fiscalização, sendo vedada a presunção de culpa. Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal apenas reafirmou o seu entendimento acerca da possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública, não tendo firmado tese processual acerca da distribuição do ônus da prova. Diante do silêncio da Suprema Corte sobre a quem caberia o ônus da prova da efetiva fiscalização do ente público, é de se entender pela manutenção do entendimento que já vinha sendo adotado no âmbito desta Corte, no sentido de que, por ser o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, pertence ao ente público o ônus de comprovar que desempenhou a contento esse encargo. Assim, tendo o Tribunal Regional registrado a culpa in vigilando do tomador dos serviços, deve ser mantida a sua responsabilidade subsidiária, não havendo como enquadrar a hipótese em tela ao previsto no art. 1030, II, do CPC/15, o qual permite o juízo de retratação, devendo os autos ser devolvidos à Vice-Presidência desta Corte.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-99800-45.2009.5.04.0811, em que é Agravante UNIÃO (PGU) e Agravadas LAURA MENEZES ESKASINKI DUMMER e TESERV TERCEIRIZAÇÕES E SERVIÇOS LTDA. - ME.

O Ministro Vice-Presidente deste Tribunal, em face da repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário 760931, constatou que o acórdão recorrido versa sobre a tese fixada pelo STF no julgamento do Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral, que trata da responsabilidade subsidiária do ente público.

Assim, os autos retornaram a esta Turma, para os efeitos do art. 1030, II, do CPC/15.

É o relatório.

V O T O

Esta 2.ª Turma negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista da parte, nos termos da Súmula 331, V, do TST, tendo sido mantida a decisão do Tribunal Regional em relação à condenação subsidiária da administração pública. Ao julgar o agravo de instrumento foram adotados os seguintes fundamentos:

"A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMRLP/pe/ial

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO - CULPA - AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DA PRESTADORA DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ALCANCE - MULTAS. Nega-se provimento a agravo de instrumento que visa liberar recurso despido dos pressupostos de cabimento. Agravo desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-99800-45.2009.5.04.0811, em que é Agravante UNIÃO (PGU) e são Agravadas LAURA MENEZES ESKASINKI DUMMER e TESERV TERCEIRIZAÇÕES E SERVIÇOS LTDA. - ME.

Agrava do r. despacho de seq. 1, págs. 605/608, originário do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que denegou seguimento ao recurso de revista interposto, sustentando, em suas razões de agravo de seq. 1, págs. 621/639, que o seu recurso merecia seguimento em relação aos seguintes temas: 1) responsabilidade subsidiária - ente público, por violação aos artigos , II, e 37, caput e § 6º, da Constituição Federal e 71 da Lei nº 8.666/1993 e contrariedade à Súmula nº 331/TST e 2) responsabilidade subsidiária - alcance - multas, por violação dos artigos , XLV, e 100 da Constituição Federal e 467 e 477 da Consolidação das Leis do Trabalho e contrariedade à Súmula nº 331/TST. Agravo processado nos autos principais. Sem contraminuta, conforme certidão à pág. 652 do seq. 1. Parecer da d. Procuradoria-Geral em seq. 3, opinando pelo conhecimento e desprovimento do agravo de instrumento.

É o relatório.

V O T O

CONHECIMENTO

Conheço do agravo de instrumento, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade.

FUNDAMENTOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

A agravante reitera os fundamentos do recurso de revista e alega que o despacho de admissibilidade usurpou competência desta Corte.

DECISÃO

Primeiramente, há de se afastar a alegação de usurpação de competência desta Corte. É que o juízo de admissibilidade a quo, embora precário, tem por competência funcional o exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso de revista, extrínsecos e intrínsecos, como ocorreu no presente caso.

No mais, mantenho o despacho que denegou seguimento ao recurso de revista pelos seus próprios fundamentos:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso.

Regular a representação processual - OJ 52/SDI-I/TST.

Isento de preparo - art. 790-A da CLT e DL 779/69.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) 331, IV, V,/TST.

- violação do (s) art (s). , II, 37, § 6º, da CF.

- violação do (s) art (s). 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

A 9ª Turma manteve a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado pelo pagamento da condenação imposta. Assim fundamentou: Em que pesem os argumentos recursais, tem-se que os elementos contidos nos autos corroboram a tese de que o recorrente se beneficiou da prestação de serviços da autora. É incontroverso, no caso, que a reclamante laborou em benefício do recorrente junto à sede da Advocacia Geral da União de Bagé, por força de contrato de prestação de serviços de recepcionista firmado entre este e a primeira reclamada, Teserv Terceirizações e Serviços Ltda. - ME (fls. 62 e ss.). De fato, o recorrente era o destinatário final dos serviços prestados pela demandante na sede da AGU-Bagé durante o período contratual, devendo responder subsidiariamente por eventual inadimplência em relação aos créditos devidos ao reclamante. Ainda que não haja regulação expressa da terceirização na legislação trabalhista, a propagação dessa espécie de relação de trabalho ensejou sua interpretação e amoldagem dentro do ordenamento jurídico vigente, à luz dos preceitos constitucionais e legais que protegem o trabalho e o trabalhado. A jurisprudência trabalhista tem entendido ser o tomador de serviços responsável pelos créditos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora de serviços sem idoneidade econômica e financeira para suportá-los. Assim, o tomador dos serviços atrai a responsabilidade subsidiária na demanda pelo simples fato de ter se beneficiado do trabalho prestado. Tal entendimento se justifica na medida em que não pode o trabalhador, cuja força de trabalho beneficiou o ente público, arcar com os prejuízos dos direitos sonegados pela empresa interposta. A responsabilização atende a razões de ordem jurídica e social e está adequada, ainda, ao entendimento do TST. Nesse sentido, a Súmula nº 331, item IV: O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666/93). Registre-se a nova orientação do TST contida no item V da Súmula nº 331 do TST, inserido por meio da Resolução nº 174/2011, verbis: V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. A responsabilidade que se reconhece, assim, decorre da conduta culposa do tomador dos serviços pelo descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, verificando-se a ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Nesse sentido, a situação dos autos se amolda também ao novo entendimento do TST, pois não se trata de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas. Adota-se, ademais, a Súmula nº 11 deste TRT: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços. A teor do item VI da Súmula nº 331 do TST, a responsabilidade conferida aos reclamados abrange todas as parcelas deferidas nesta ação, inclusive as rescisórias, porquanto decorrem do contrato de trabalho havido entre a parte reclamante a prestadora de serviços. Diante das razões expostas, não há falar em ofensa aos dispositivos constitucionais e legais invocados pelo recorrente, que se tem por prequestionados, na forma do regramento inscrito na Súmula nº 297 do TST. Nega-se provimento. (Relator: Cláudio Antônio Caou Barbosa, acórdão fls. e ssss.).

Entendo que a decisão, tal como fundamentada, não contraria a Súmula 331 do TST, em seus itens IV (O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial) e V (Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada), cuja redação atual decorre de desmembramento do anterior item IV da mesma Súmula, assim redigido: O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

Não constato violação aos dispositivos de lei e da Constituição Federal invocados, circunstância que obsta a admissão do recurso pelo critério previsto na alínea c do art. 896 da CLT.

Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do Artigo 467 da CLT.

Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do Artigo 477 da CLT.

Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa [de 40%] do FGTS.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) 331, V, VI,/TST.

- violação do (s) art (s). , II e XLV, e 100 da CF.

- violação do (s) art (s). 467 e 477, § 8º, da CLT.

A Turma consignou no acórdão: Requer o recorrente seja afastada sua responsabilidade pelo pagamento de parcelas rescisórias e multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, porque não são exigíveis do tomador dos serviços, bem como pelo pagamento do acréscimo de 40% sobre o saldo do FGTS e à penalidade do art. 467 da CLT, porque não exigíveis da União. Na esteira do entendimento contido na Súmula nº 331, IV, do TST, a responsabilidade subsidiária do recorrente contempla o inadimplemento de todas as obrigações trabalhistas devidas pelo empregador principal, inclusive os haveres rescisórios, acréscimo de 40% sobre o FGTS e multas dos arts. 467 e 477 da CLT, não merecendo qualquer reforma a sentença no aspecto. Convém notar, quanto à multa do § 8º do art. 477 da CLT, que é fato incontroverso a despedida da reclamante em 30 de setembro de 2009, bem como o não pagamento das verbas rescisórias até a presente data. Houve, portanto, descumprimento do prazo estabelecido no parágrafo 6º do mencionado dispositivo legal. Nega-se provimento. Grifei.

A decisão não contraria a Súmula indicada.

Não constato violação aos dispositivos de lei e da Constituição Federal invocados, circunstância que obsta a admissão do recurso pelo critério previsto na alínea c do art. 896 da CLT."(seq. 1, págs. 605/608)

Acrescento, ainda, que a questão sub judice trata da clássica situação de contratação triangular de trabalhadores, com a existência de três partes intervenientes: a prestadora dos serviços, o tomador dos serviços e o empregado. De um lado, um contrato de natureza civil entre o tomador de mão de obra e a fornecedora. De outro, um contrato de emprego entre o empregado e a empresa fornecedora.

Nestes casos, o tomador dos serviços nada pactua com o trabalhador, mas dirige sua atividade. Por isso, a situação econômico-financeira da prestadora deve ser suficiente para suportar a remuneração de seus empregados.

Tal questão foi balizada pelos termos do entendimento jurisprudencial constante da antiga redação da Súmula nº 331, item IV, desta Corte, que determinava a responsabilização do tomador de serviços, inclusive quando se tratar de ente público, com base na culpa, que pode ser in eligendo, que se caracteriza pela má escolha da empresa prestadora de serviços, empresa sem reais condições econômico/financeiras de suportar os custos trabalhistas decorrentes da contratação de pessoal; e in vigilando, pela falta de atenção do tomador do serviço aos procedimentos e atitudes da empresa prestadora em relação aos empregados que colocam seu esforço físico e mental à disposição do empreendimento econômico mantido pelo tomador de serviços.

Todavia, diversos entes públicos, sob a alegação de que, tendo vista uma aparente discordância entre as disposições do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e do item IV da Súmula nº 331 do TST, esta Egrégia Corte havia declarado incidentalmente a inconstitucionalidade do ato normativo, sem, no entanto, observar a chamada cláusula de reserva de plenário, com sede no artigo 97 da Constituição Federal; e, de que, o referido verbete também estaria em afronta à Súmula Vinculante nº 10 do STF, ajuizaram reclamações constitucionais perante o Supremo Tribunal Federal. Também, o Distrito Federal ajuizou Ação Declaratória de Constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8666/93.

O Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento da referida ação - Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/DF -, no dia 24/11/2010, proferiu decisão, por maioria, no sentido de que o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que veda a transferência de encargos trabalhistas da empresa contratada ao ente público contratante nos casos de mero inadimplemento dessas obrigações pelo vencedor da correspondente licitação, é constitucional. Assim, entendeu que a antiga redação do item IV da Súmula nº 331 desta Corte era contrária à sua Súmula Vinculante nº 10 e ao artigo 97 da Constituição Federal, tendo em vista que afastava a aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 com base em fundamentos e critérios de origem constitucional, sem haver examinado e declarado a sua inconstitucionalidade, em incidente para tanto suscitado, nos termos e na forma dos artigos 480 a 482 do Código de Processo Civil.

Desse modo, a Suprema Corte vedou que a Justiça do Trabalho, exclusivamente com base naquele entendimento sumulado, atribuísse, de forma automática e absoluta, ao ente público contratante responsabilidade subsidiária pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado, em terceirizações lícitas decorrentes de regular licitação.

Contudo, no referido julgamento, foi destacada a possibilidade de responsabilização da Administração Pública, desde que demonstrada existência de culpa do ente público na fiscalização da regularidade da empresa prestadora de serviço público, mesmo após regular licitação e nas terceirizações lícitas.

Nesse passo, esta Corte, por meio da Resolução nº 174, de 24 de maio de 2011, alterou o item IV e acrescentou o item V a Súmula nº 331, ficando assim sua atual redação, in verbis:

"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Assim, a partir da verificação de cada caso e à luz do conjunto fático-probatório delineado, é possível que a Administração Pública seja responsabilizada pelo inadimplemento da prestadora de serviços, em decorrência da análise promovida por este Colendo TST.

Esta Egrégia Corte deve, portanto, levar em consideração cada caso concreto, sendo vedado se proceder a uma genérica aplicação da responsabilidade subsidiária do ente público, em cumprimento ao que foi decidido pelo STF na ADC nº 16-DF e ao contido no item V da Súmula nº 331 desta Corte.

Tem-se, nesse passo, que a discussão da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, em sede processual, passa pela relevante questão da prova, principalmente se o órgão julgador entender pela incidência da responsabilidade subjetiva.

Desse modo, é perfeitamente possível examinar em cada caso a existência da culpa do ente público pela ausência de fiscalização efetiva dos atos praticados pela empresa contratada na realização direta da prestação do serviço.

O ente público contratante tem o dever de fiscalizar, em todo o curso do contrato administrativo, o cabal e tempestivo cumprimento, pelo particular, de suas obrigações trabalhistas como empregador daqueles trabalhadores terceirizados que atuaram no âmbito da Administração Pública. Esse poder de fiscalização, por sua vez, tem em si uma diretriz de fundamental importância, qual seja, garantir a qualidade do serviço público que será contratado.

Nesse sentido, os artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93 estabelecem, claramente, que o fornecedor de mão-de-obra contratado está estritamente vinculado ao cumprimento cabal das obrigações e responsabilidades a que se vinculou quando participou da licitação, in verbis:

"Art. 54 (...)

§ 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos e da proposta a que se vinculam."

"Art. 55 São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação."

"Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial."

Os artigos 58, inciso III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, nessa mesma linha, impõem expressamente à Administração Pública contratante o poder-dever de fiscalizar o cabal e oportuno cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado que foi selecionado no procedimento licitatório, incluindo as trabalhistas, em relação aos seus empregados que prestarem serviços, como terceirizados, ao ente público, in verbis:

"Art. 58 O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(...)

III - fiscalizar-lhes a execução;"

"Art. 67 A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados".

Ademais, a matéria foi expressamente regulamentada no âmbito da Administração Pública Federal pela Instrução Normativa nº 2, de 30/04/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada pela Instrução Normativa nº 3/2009, do mesmo Ministério.

A referida Instrução Normativa nº 2/2008 do MPOG impõe à Administração Pública Federal contratante o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas em relação a seus trabalhadores terceirizados, desde as fases de abertura e de desenvolvimento do procedimento licitatório e da celebração do resultante contrato administrativo.

Logo, esses dispositivos devem ser interpretados e aplicados de forma conjunta e sistemática com o artigo 71, § 1º, da mesma norma. Como decorrência, a ausência efetiva do exercício dessa prerrogativa e da adoção de providências quanto às eventuais irregularidades, tende a caracterizar a culpa pela ausência de fiscalização efetiva dos atos praticados pela empresa contratada na realização direta da prestação do serviço.

No presente caso, o Tribunal Regional afirmou que"A responsabilidade que se reconhece, assim, decorre da conduta culposa do tomador dos serviços pelo descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, verificando-se a ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora".

Nesse passo, o Tribunal Regional, ao manter a condenação subsidiária do ente público, ante a sua falta de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, decidiu em consonância com o disposto no item V da Súmula nº 331, supratranscrito.

Assim, não há que se falar em violação aos artigos 37, caput e § 6º, da Constituição Federal e 71 da Lei nº 8.666/1993.

Ademais, nos termos da Súmula/TST nº 333 e do artigo 896, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho, não prospera a alegação de dissenso jurisprudencial, eis que a decisão recorrida está em consonância com a referida Súmula desta Corte. Também não prospera a alegação de violação de norma infraconstitucional, eis que as normas pertinentes foram analisadas quando da edição da referida súmula.

Cumpre, ainda, observar que o princípio da legalidade insculpido no inciso II do artigo 5º da Constituição da República, mostra-se como norma constitucional correspondente a princípio geral do nosso ordenamento jurídico, pelo que a violação ao preceito invocado não será direta e literal, como exige a alínea c do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, em face da subjetividade que cerca o seu conceito.

No particular, já decidiu o STF:

"É firme o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe recurso extraordinário quando a alegada ofensa à Constituição é reflexa ou indireta, porquanto, a prevalecer o entendimento contrário, toda a alegação de negativa de vigência de lei ou até de má-interpretação desta passa a ser ofensa a princípios constitucionais genéricos como o da reserva legal, o do devido processo legal ou o da ampla defesa, tornando-se, assim, o recurso extraordinário - ao contrário do que pretende a Constituição - meio de ataque à aplicação da legislação infraconstitucional (STF, Ag.-AI 146.611-2-RJ, Moreira Alves, Ac. 1ª T.)."

De outro giro, no que concerne ao tema do alcance da responsabilidade subsidiária, convém informar que o Tribunal Regional não tratou do tema sob o enfoque do artigo 100 da Constituição Federal, segundo o qual"Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos...". Também não foi a isso instado por meio da interposição de embargos de declaração, incidindo, quanto ao aspecto, o contido na Súmula/TST nº 297.

No que tange à alegação de afronta ao art. , XLV, da Carta Magna, tal dispositivo é impertinente ao deslinde da controvérsia, porquanto trata do princípio da individualização da pena.

De outro giro, importante salientar que a jurisprudência sedimentada na Súmula nº 331, itens IV e V, do Tribunal Superior do Trabalho confere ao tomador dos serviços a obrigação de responder subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas devidas ao trabalhador, sem qualquer ressalva ou exceção em relação às verbas rescisórias e às multas.

Nesse sentido é o recente item VI da Súmula/TST nº 331, a saber:

" VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. "

Dessa forma, nos termos da Súmula/TST nº 333 e do artigo 896, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho, não prospera a alegação de divergência jurisprudencial, eis que a decisão recorrida está em consonância com a referida Súmula desta Corte. Também não prospera a alegação de violação de norma infraconstitucional, eis que as normas pertinentes foram analisadas quando da edição da referida súmula.

Do exposto, conheço do agravo de instrumento para negar-lhe provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento para negar-lhe provimento.

Brasília, 23 de outubro de 2013.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

Renato de Lacerda Paiva

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-99800-45.2009.5.04.0811

Firmado por assinatura digital em 24/10/2013 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMRLP/pe/ial

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO - CULPA - AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DA PRESTADORA DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ALCANCE - MULTAS. Nega-se provimento a agravo de instrumento que visa liberar recurso despido dos pressupostos de cabimento. Agravo desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-99800-45.2009.5.04.0811, em que é Agravante UNIÃO (PGU) e são Agravadas LAURA MENEZES ESKASINKI DUMMER e TESERV TERCEIRIZAÇÕES E SERVIÇOS LTDA. - ME.

Agrava do r. despacho de seq. 1, págs. 605/608, originário do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que denegou seguimento ao recurso de revista interposto, sustentando, em suas razões de agravo de seq. 1, págs. 621/639, que o seu recurso merecia seguimento em relação aos seguintes temas: 1) responsabilidade subsidiária - ente público, por violação aos artigos , II, e 37, caput e § 6º, da Constituição Federal e 71 da Lei nº 8.666/1993 e contrariedade à Súmula nº 331/TST e 2) responsabilidade subsidiária - alcance - multas, por violação dos artigos , XLV, e 100 da Constituição Federal e 467 e 477 da Consolidação das Leis do Trabalho e contrariedade à Súmula nº 331/TST. Agravo processado nos autos principais. Sem contraminuta, conforme certidão à pág. 652 do seq. 1. Parecer da d. Procuradoria-Geral em seq. 3, opinando pelo conhecimento e desprovimento do agravo de instrumento.

É o relatório.

V O T O

CONHECIMENTO

Conheço do agravo de instrumento, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade.

FUNDAMENTOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

A agravante reitera os fundamentos do recurso de revista e alega que o despacho de admissibilidade usurpou competência desta Corte.

DECISÃO

Primeiramente, há de se afastar a alegação de usurpação de competência desta Corte. É que o juízo de admissibilidade a quo, embora precário, tem por competência funcional o exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso de revista, extrínsecos e intrínsecos, como ocorreu no presente caso.

No mais, mantenho o despacho que denegou seguimento ao recurso de revista pelos seus próprios fundamentos:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso.

Regular a representação processual - OJ 52/SDI-I/TST.

Isento de preparo - art. 790-A da CLT e DL 779/69.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) 331, IV, V,/TST.

- violação do (s) art (s). , II, 37, § 6º, da CF.

- violação do (s) art (s). 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

A 9ª Turma manteve a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado pelo pagamento da condenação imposta. Assim fundamentou: Em que pesem os argumentos recursais, tem-se que os elementos contidos nos autos corroboram a tese de que o recorrente se beneficiou da prestação de serviços da autora. É incontroverso, no caso, que a reclamante laborou em benefício do recorrente junto à sede da Advocacia Geral da União de Bagé, por força de contrato de prestação de serviços de recepcionista firmado entre este e a primeira reclamada, Teserv Terceirizações e Serviços Ltda. - ME (fls. 62 e ss.). De fato, o recorrente era o destinatário final dos serviços prestados pela demandante na sede da AGU-Bagé durante o período contratual, devendo responder subsidiariamente por eventual inadimplência em relação aos créditos devidos ao reclamante. Ainda que não haja regulação expressa da terceirização na legislação trabalhista, a propagação dessa espécie de relação de trabalho ensejou sua interpretação e amoldagem dentro do ordenamento jurídico vigente, à luz dos preceitos constitucionais e legais que protegem o trabalho e o trabalhado. A jurisprudência trabalhista tem entendido ser o tomador de serviços responsável pelos créditos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora de serviços sem idoneidade econômica e financeira para suportá-los. Assim, o tomador dos serviços atrai a responsabilidade subsidiária na demanda pelo simples fato de ter se beneficiado do trabalho prestado. Tal entendimento se justifica na medida em que não pode o trabalhador, cuja força de trabalho beneficiou o ente público, arcar com os prejuízos dos direitos sonegados pela empresa interposta. A responsabilização atende a razões de ordem jurídica e social e está adequada, ainda, ao entendimento do TST. Nesse sentido, a Súmula nº 331, item IV: O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666/93). Registre-se a nova orientação do TST contida no item V da Súmula nº 331 do TST, inserido por meio da Resolução nº 174/2011, verbis: V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. A responsabilidade que se reconhece, assim, decorre da conduta culposa do tomador dos serviços pelo descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, verificando-se a ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Nesse sentido, a situação dos autos se amolda também ao novo entendimento do TST, pois não se trata de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas. Adota-se, ademais, a Súmula nº 11 deste TRT: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços. A teor do item VI da Súmula nº 331 do TST, a responsabilidade conferida aos reclamados abrange todas as parcelas deferidas nesta ação, inclusive as rescisórias, porquanto decorrem do contrato de trabalho havido entre a parte reclamante a prestadora de serviços. Diante das razões expostas, não há falar em ofensa aos dispositivos constitucionais e legais invocados pelo recorrente, que se tem por prequestionados, na forma do regramento inscrito na Súmula nº 297 do TST. Nega-se provimento. (Relator: Cláudio Antônio Caou Barbosa, acórdão fls. e ssss.).

Entendo que a decisão, tal como fundamentada, não contraria a Súmula 331 do TST, em seus itens IV (O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial) e V (Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada), cuja redação atual decorre de desmembramento do anterior item IV da mesma Súmula, assim redigido: O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

Não constato violação aos dispositivos de lei e da Constituição Federal invocados, circunstância que obsta a admissão do recurso pelo critério previsto na alínea c do art. 896 da CLT.

Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do Artigo 467 da CLT.

Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do Artigo 477 da CLT.

Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa [de 40%] do FGTS.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) 331, V, VI,/TST.

- violação do (s) art (s). , II e XLV, e 100 da CF.

- violação do (s) art (s). 467 e 477, § 8º, da CLT.

A Turma consignou no acórdão: Requer o recorrente seja afastada sua responsabilidade pelo pagamento de parcelas rescisórias e multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, porque não são exigíveis do tomador dos serviços, bem como pelo pagamento do acréscimo de 40% sobre o saldo do FGTS e à penalidade do art. 467 da CLT, porque não exigíveis da União. Na esteira do entendimento contido na Súmula nº 331, IV, do TST, a responsabilidade subsidiária do recorrente contempla o inadimplemento de todas as obrigações trabalhistas devidas pelo empregador principal, inclusive os haveres rescisórios, acréscimo de 40% sobre o FGTS e multas dos arts. 467 e 477 da CLT, não merecendo qualquer reforma a sentença no aspecto. Convém notar, quanto à multa do § 8º do art. 477 da CLT, que é fato incontroverso a despedida da reclamante em 30 de setembro de 2009, bem como o não pagamento das verbas rescisórias até a presente data. Houve, portanto, descumprimento do prazo estabelecido no parágrafo 6º do mencionado dispositivo legal. Nega-se provimento. Grifei.

A decisão não contraria a Súmula indicada.

Não constato violação aos dispositivos de lei e da Constituição Federal invocados, circunstância que obsta a admissão do recurso pelo critério previsto na alínea c do art. 896 da CLT."(seq. 1, págs. 605/608)

Acrescento, ainda, que a questão sub judice trata da clássica situação de contratação triangular de trabalhadores, com a existência de três partes intervenientes: a prestadora dos serviços, o tomador dos serviços e o empregado. De um lado, um contrato de natureza civil entre o tomador de mão de obra e a fornecedora. De outro, um contrato de emprego entre o empregado e a empresa fornecedora.

Nestes casos, o tomador dos serviços nada pactua com o trabalhador, mas dirige sua atividade. Por isso, a situação econômico-financeira da prestadora deve ser suficiente para suportar a remuneração de seus empregados.

Tal questão foi balizada pelos termos do entendimento jurisprudencial constante da antiga redação da Súmula nº 331, item IV, desta Corte, que determinava a responsabilização do tomador de serviços, inclusive quando se tratar de ente público, com base na culpa, que pode ser in eligendo, que se caracteriza pela má escolha da empresa prestadora de serviços, empresa sem reais condições econômico/financeiras de suportar os custos trabalhistas decorrentes da contratação de pessoal; e in vigilando, pela falta de atenção do tomador do serviço aos procedimentos e atitudes da empresa prestadora em relação aos empregados que colocam seu esforço físico e mental à disposição do empreendimento econômico mantido pelo tomador de serviços.

Todavia, diversos entes públicos, sob a alegação de que, tendo vista uma aparente discordância entre as disposições do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e do item IV da Súmula nº 331 do TST, esta Egrégia Corte havia declarado incidentalmente a inconstitucionalidade do ato normativo, sem, no entanto, observar a chamada cláusula de reserva de plenário, com sede no artigo 97 da Constituição Federal; e, de que, o referido verbete também estaria em afronta à Súmula Vinculante nº 10 do STF, ajuizaram reclamações constitucionais perante o Supremo Tribunal Federal. Também, o Distrito Federal ajuizou Ação Declaratória de Constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8666/93.

O Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento da referida ação - Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/DF -, no dia 24/11/2010, proferiu decisão, por maioria, no sentido de que o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que veda a transferência de encargos trabalhistas da empresa contratada ao ente público contratante nos casos de mero inadimplemento dessas obrigações pelo vencedor da correspondente licitação, é constitucional. Assim, entendeu que a antiga redação do item IV da Súmula nº 331 desta Corte era contrária à sua Súmula Vinculante nº 10 e ao artigo 97 da Constituição Federal, tendo em vista que afastava a aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 com base em fundamentos e critérios de origem constitucional, sem haver examinado e declarado a sua inconstitucionalidade, em incidente para tanto suscitado, nos termos e na forma dos artigos 480 a 482 do Código de Processo Civil.

Desse modo, a Suprema Corte vedou que a Justiça do Trabalho, exclusivamente com base naquele entendimento sumulado, atribuísse, de forma automática e absoluta, ao ente público contratante responsabilidade subsidiária pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado, em terceirizações lícitas decorrentes de regular licitação.

Contudo, no referido julgamento, foi destacada a possibilidade de responsabilização da Administração Pública, desde que demonstrada existência de culpa do ente público na fiscalização da regularidade da empresa prestadora de serviço público, mesmo após regular licitação e nas terceirizações lícitas.

Nesse passo, esta Corte, por meio da Resolução nº 174, de 24 de maio de 2011, alterou o item IV e acrescentou o item V a Súmula nº 331, ficando assim sua atual redação, in verbis:

"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Assim, a partir da verificação de cada caso e à luz do conjunto fático-probatório delineado, é possível que a Administração Pública seja responsabilizada pelo inadimplemento da prestadora de serviços, em decorrência da análise promovida por este Colendo TST.

Esta Egrégia Corte deve, portanto, levar em consideração cada caso concreto, sendo vedado se proceder a uma genérica aplicação da responsabilidade subsidiária do ente público, em cumprimento ao que foi decidido pelo STF na ADC nº 16-DF e ao contido no item V da Súmula nº 331 desta Corte.

Tem-se, nesse passo, que a discussão da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, em sede processual, passa pela relevante questão da prova, principalmente se o órgão julgador entender pela incidência da responsabilidade subjetiva.

Desse modo, é perfeitamente possível examinar em cada caso a existência da culpa do ente público pela ausência de fiscalização efetiva dos atos praticados pela empresa contratada na realização direta da prestação do serviço.

O ente público contratante tem o dever de fiscalizar, em todo o curso do contrato administrativo, o cabal e tempestivo cumprimento, pelo particular, de suas obrigações trabalhistas como empregador daqueles trabalhadores terceirizados que atuaram no âmbito da Administração Pública. Esse poder de fiscalização, por sua vez, tem em si uma diretriz de fundamental importância, qual seja, garantir a qualidade do serviço público que será contratado.

Nesse sentido, os artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93 estabelecem, claramente, que o fornecedor de mão-de-obra contratado está estritamente vinculado ao cumprimento cabal das obrigações e responsabilidades a que se vinculou quando participou da licitação, in verbis:

"Art. 54 (...)

§ 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos e da proposta a que se vinculam."

"Art. 55 São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação."

"Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial."

Os artigos 58, inciso III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, nessa mesma linha, impõem expressamente à Administração Pública contratante o poder-dever de fiscalizar o cabal e oportuno cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado que foi selecionado no procedimento licitatório, incluindo as trabalhistas, em relação aos seus empregados que prestarem serviços, como terceirizados, ao ente público, in verbis:

"Art. 58 O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(...)

III - fiscalizar-lhes a execução;"

"Art. 67 A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados".

Ademais, a matéria foi expressamente regulamentada no âmbito da Administração Pública Federal pela Instrução Normativa nº 2, de 30/04/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada pela Instrução Normativa nº 3/2009, do mesmo Ministério.

A referida Instrução Normativa nº 2/2008 do MPOG impõe à Administração Pública Federal contratante o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas em relação a seus trabalhadores terceirizados, desde as fases de abertura e de desenvolvimento do procedimento licitatório e da celebração do resultante contrato administrativo.

Logo, esses dispositivos devem ser interpretados e aplicados de forma conjunta e sistemática com o artigo 71, § 1º, da mesma norma. Como decorrência, a ausência efetiva do exercício dessa prerrogativa e da adoção de providências quanto às eventuais irregularidades, tende a caracterizar a culpa pela ausência de fiscalização efetiva dos atos praticados pela empresa contratada na realização direta da prestação do serviço.

No presente caso, o Tribunal Regional afirmou que"A responsabilidade que se reconhece, assim, decorre da conduta culposa do tomador dos serviços pelo descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, verificando-se a ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora".

Nesse passo, o Tribunal Regional, ao manter a condenação subsidiária do ente público, ante a sua falta de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, decidiu em consonância com o disposto no item V da Súmula nº 331, supratranscrito.

Assim, não há que se falar em violação aos artigos 37, caput e § 6º, da Constituição Federal e 71 da Lei nº 8.666/1993.

Ademais, nos termos da Súmula/TST nº 333 e do artigo 896, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho, não prospera a alegação de dissenso jurisprudencial, eis que a decisão recorrida está em consonância com a referida Súmula desta Corte. Também não prospera a alegação de violação de norma infraconstitucional, eis que as normas pertinentes foram analisadas quando da edição da referida súmula.

Cumpre, ainda, observar que o princípio da legalidade insculpido no inciso II do artigo 5º da Constituição da República, mostra-se como norma constitucional correspondente a princípio geral do nosso ordenamento jurídico, pelo que a violação ao preceito invocado não será direta e literal, como exige a alínea c do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, em face da subjetividade que cerca o seu conceito.

No particular, já decidiu o STF:

"É firme o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe recurso extraordinário quando a alegada ofensa à Constituição é reflexa ou indireta, porquanto, a prevalecer o entendimento contrário, toda a alegação de negativa de vigência de lei ou até de má-interpretação desta passa a ser ofensa a princípios constitucionais genéricos como o da reserva legal, o do devido processo legal ou o da ampla defesa, tornando-se, assim, o recurso extraordinário - ao contrário do que pretende a Constituição - meio de ataque à aplicação da legislação infraconstitucional (STF, Ag.-AI 146.611-2-RJ, Moreira Alves, Ac. 1ª T.)."

De outro giro, no que concerne ao tema do alcance da responsabilidade subsidiária, convém informar que o Tribunal Regional não tratou do tema sob o enfoque do artigo 100 da Constituição Federal, segundo o qual"Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos...". Também não foi a isso instado por meio da interposição de embargos de declaração, incidindo, quanto ao aspecto, o contido na Súmula/TST nº 297.

No que tange à alegação de afronta ao art. , XLV, da Carta Magna, tal dispositivo é impertinente ao deslinde da controvérsia, porquanto trata do princípio da individualização da pena.

De outro giro, importante salientar que a jurisprudência sedimentada na Súmula nº 331, itens IV e V, do Tribunal Superior do Trabalho confere ao tomador dos serviços a obrigação de responder subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas devidas ao trabalhador, sem qualquer ressalva ou exceção em relação às verbas rescisórias e às multas.

Nesse sentido é o recente item VI da Súmula/TST nº 331, a saber:

" VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. "

Dessa forma, nos termos da Súmula/TST nº 333 e do artigo 896, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho, não prospera a alegação de divergência jurisprudencial, eis que a decisão recorrida está em consonância com a referida Súmula desta Corte. Também não prospera a alegação de violação de norma infraconstitucional, eis que as normas pertinentes foram analisadas quando da edição da referida súmula.

Do exposto, conheço do agravo de instrumento para negar-lhe provimento."

Na hipótese, o acórdão agravado evidenciou o registro da Corte local sobre a existência de culpa in vigilando do tomador de serviços. Confira-se o trecho do acórdão do Tribunal Regional:

"A responsabilidade que se reconhece, assim, decorre da conduta culposa do tomador dos serviços pelo descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, verificando-se a ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Nesse sentido, a situação dos autos se amolda também ao novo entendimento do TST, pois não se trata de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas."

A mudança de julgado como pretende o Ente Público demandaria revolvimento fático-probatório, circunstância vedada nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula 126 TST.

Vale acrescentar que a responsabilidade subsidiária pode ser mantida em face da ausência de comprovação do cumprimento do dever de vigilância e fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente da Administração Pública, decisão que se encontra em harmonia com o disposto na Súmula 331, V, desta Corte.

Tal entendimento também está em sintonia com a tese com repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE-760931/DF, pela qual se considerou possível a responsabilização subsidiária da Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas aos empregados das empresas terceirizadas, quando constatada a omissão na fiscalização, sendo vedada a presunção de culpa.

Destaca-se que, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal apenas reafirmou o seu entendimento acerca da possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública, não tendo firmado tese processual acerca da distribuição do ônus da prova.

Diante do silêncio da Suprema Corte sobre a quem caberia o ônus da prova da efetiva fiscalização do ente público, este Tribunal Superior ao entender que é do ente público o ônus da prova acerca da fiscalização das obrigações do contrato de prestação de serviços terceirizados, não está descumprindo as referidas decisões do STF.

Nesse sentido, já se manifestou o STF, mesmo depois do acórdão originário proferido no RE 760.931-DF, como representativo do Tema 246 de Repercussão Geral:

AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. PRECEDENTES. 1. O registro da omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais, que lhe incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando-, ou da falta de prova acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização - de observância obrigatória- não caracteriza afronta à ADC 16. 2. Inviável o uso da reclamação para reexame do conjunto probatório. Precedentes. 3. Agravo interno conhecido e não provido". (Rcl 26252 AgR/BA, Rel. Min. Rosa Weber, 1.ª Turma, DJe 06/02/2019) (Grifos nossos)

E também no mesmo sentido, recentes julgados desta Corte, inclusive desta 2.ª Turma:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA - ÔNUS DA PROVA- SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST 1. O acórdão regional está em harmonia com o entendimento firmado na Súmula nº 331, itens V e VI, do TST, uma vez que a responsabilização subsidiária do ente público decorreu do reconhecimento de conduta culposa na fiscalização da empresa prestadora. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que: (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Julgados. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE O tema epigrafado não foi admitido pelo despacho publicado sob a égide do NCPC. Resta preclusa sua análise. Instrução Normativa nº 40/2016 do TST. Recurso de Revista não conhecido. (RR - 984-40.2013.5.15.0113, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DEJT 13/09/2019)

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA. Em recente decisão, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência acerca da responsabilidade da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a ela prestam serviços de maneira terceirizada. Em suma, em um primeiro momento, a Corte Constitucional ratificou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, na linha do que já havia decidido na ADC 16. Em um segundo instante, fixou-se a tese no sentido de que"o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Aqui, deixou-se evidente que o inadimplemento da empresa terceirizada não autoriza, por si só, o redirecionamento da responsabilidade à Administração Pública. Com efeito, embora seja possível a responsabilização do ente púbico, não é o inadimplemento o seu pressuposto único. Aliás, a equilibrada decisão do Supremo Tribunal Federal deixou claro que a expressão"automaticamente"contida na tese teve como objetivo possibilitar ao trabalhador a responsabilização do ente público," dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade "(voto do Min. Edson Fachin, redator do acórdão do ED-RE760931/DF). Portanto, ficou decidido no julgamento do recurso extraordinário (e reafirmado no julgamento dos embargos de declaração) que é possível responsabilizar a Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas a empregados das empresas terceirizadas, de maneira subsidiária, quando constatada a omissão na sua atuação que é obrigatória, sendo vedada a presunção de culpa. Sendo assim, diferentemente da posição que esta 2ª Turma vinha adotando (com ressalva de entendimento pessoal de seus integrantes) - por entender que o Supremo Tribunal Federal havia também firmado entendimento no sentido de que seria do trabalhador o ônus da prova da omissão na fiscalização pelo ente da Administração Pública -, o Supremo Tribunal não firmou tese processual acerca da distribuição do onus probandi. Neste sentido, as regras de distribuição do ônus da prova continuam a observar os dispositivos infraconstitucionais que a regulam, a exemplo dos arts. 373 do CPC/2015 e 818 da CLT. Dito isto, é a Administração Pública quem tem a aptidão para a prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços (aspecto subjetivo do ônus da prova), obrigação que decorre da própria lei de licitações (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/93), na linha do que definiu o Supremo Tribunal Federal. Assim, nos casos em que não há prova de fiscalização, deve o julgador decidir contrariamente à parte que tinha o ônus probatório e dele não se desincumbiu: é a própria adoção da distribuição do ônus da prova como regra de julgamento (aspecto objetivo do ônus da prova). No caso, o Tribunal Regional considerou que não foi comprovada a fiscalização pelo ente público, julgando procedente o pedido de responsabilização subsidiária da Administração Pública. Decisão em harmonia com o entendimento consolidado na Súmula 331, V, do TST. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (RR-10003-02.2015.5.03.0027, 2.ª Turma, Rel. Min. Maria Helena Mallmann, DEJT 04/10/2019)

Assim, tendo o Tribunal Regional registrado a existência de culpa in vigilando do tomador dos serviços, deve ser mantida a sua responsabilidade subsidiária, não havendo como enquadrar a hipótese em tela ao previsto no art. 1030, II, do CPC/15, o qual permite o juízo de retratação.

Destarte, os autos devem ser devolvidos à Vice-Presidência desta Corte, a fim de que prossiga no exame de admissibilidade do recurso extraordinário interposto pelo ente público, como entender de direito.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, manter a decisão que negou provimento ao agravo de instrumento do ente público. Não efetuado o juízo de retratação de que trata o art. 1030, II, do CPC/15, os autos devem retornar à Vice-Presidência desta Corte.

Brasília, 24 de março de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DELAÍDE MIRANDA ARANTES

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-99800-45.2009.5.04.0811



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