jusbrasil.com.br
3 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 1508001920095240006 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Turma
Publicação
DEJT 27/03/2020
Julgamento
25 de Março de 2020
Relator
Alexandre Luiz Ramos
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_AIRR_1508001920095240006_4c785.rtf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

4ª Turma

GMALR/BRF

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

1. NULIDADE PROCESSUAL DO ACÓRDÃO REGIONAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO PROVIMENTO.

I. Não procede a indicada ocorrência de negativa de prestação jurisdicional quanto ao exame das matérias que constituem a insurgência da parte, tampouco ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal. II. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento.

2. TERCEIRIZAÇÃO. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. LICITUDE. VÍNCULO DE EMPREGO E ISONOMIA SALARIAL. IMPOSSIBILIDADE. ADPF Nº 324 E RE Nº 958.252. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF. NÃO PROVIMENTO.

I. O Tribunal de origem afastou a ilicitude da terceirização em relação às atividades desenvolvidas pela parte Autora. Nesse sentido, entendeu a Corte Regional que, na forma do art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997, mesmo as atividades-fim poderiam ser objeto de contratação de prestadoras de serviços, e que, por esse motivo, não restou configurada fraude na contratação. II. Esse entendimento está de acordo com a jurisprudência atual, notória e de caráter vinculante do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, razão pela qual não se processa o recurso de revista quanto ao tema, à luz do § 7º do art. 896 da CLT. III. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento.

3. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INADIMPLEMENTO DAS PARCELAS RESCISÓRIAS.

4. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO AUSENTES.

5. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO PROVIMENTO.

I. A Corte Regional não se pronunciou especificamente sobre os temas em destaque. II. Assim sendo, inviável o processamento do recurso de revista, no particular, em razão da ausência de prequestionamento. Incidência da Súmula nº 297, I, do TST. III. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-150800-19.2009.5.24.0006, em que é Agravante CLÁUDIA DA SILVA FORTUNATO e são Agravadas OI S.A. e TELEPERFORMANCE CRM S.A.

O Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela Reclamante, o que ensejou a interposição do presente agravo de instrumento.

As Reclamadas apresentaram contraminuta ao agravo de instrumento e contrarrazões ao recurso de revista.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade do agravo de instrumento, dele conheço.

2. MÉRITO

A decisão denegatória está assim fundamentada:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (acórdão publicado em 21/09/2010 - fl. 580 - (Lei 11.419/2006, art. , § 3º); recurso interposto em 25/09/2010 - fl. 581, por intermédio do sistema e-DOC).

Regular a representação processual, fl (s). 21.

Dispensado o preparo.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

RECURSO - CONHECIMENTO

Alegação (ões):

- violação do (s) art (s). , LV, e 93, IX, da CF.

- violação do (s) art (s). 128, 460, 515, § 1º, do CPC.

- divergência jurisprudencial.

Sustenta que não foram observados os artigos constitucionais indicados e o duplo grau de jurisdição. Afirma que a petição recursal,"apesar de complexa e extensa é inteligível"(f. 586), contendo julgados atualizados. Aduz que o não conhecimento do recurso causa insegurança aos jurisdicionados, uma vez que em outras ações foi conhecido.

Consta do v. Acórdão:

Conheço do recurso da autora apenas quanto à ilegalidade da terceirização e consectários, bem como indenização decorrente de assédio moral.

Se o recurso veicula outras pretensões, delas não conheço por inépcia da petição recursal.

Com efeito, a petição de f. 499-523 é ininteligível, pois a recorrente entrecorta manifestação própria com citação jurisprudencial e doutrinária, sem cuidar de estabelecer qualquer padronização que as diferencie, de maneira que sequer é possível saber quando se trata de manifestação recursal e quando se trata de referência jurisprudencial.

Há utilização de inúmeras fontes de letra e formatos de textos que se mesclam e se confundem, sem qualquer preocupação de proporcionar inteligibilidade à petição.

Considerando que também a petição recursal deve cumprir os mínimos requisitos de clareza e compreensão, tenho por inepta a petição apresentada, motivo pelo qual deixo de conhecer do apelo obreiro, exceto nos tópicos acima referenciados, em que se pode identificar e individualizar a irresignação e respectiva fundamentação recursal.

Por preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço das contrarrazões apresentadas pela primeira ré.

Conheço parcialmente das contrarrazões da segunda e terceira rés, não o fazendo quanto à preliminar de coisa julgada, uma vez que a matéria não foi objeto de recurso e as contrarrazões não se prestam para obter a reforma do julgado, em relação a parte da sentença que foi desfavorável aos recorridos (f. 576).

A Turma deste Tribunal conferiu interpretação razoável aos dispositivos que tratam da matéria, não sendo o recurso de revista meio apto a debater o entendimento adotado pelo órgão julgador (Súmula 221, II, do TST). Tal premissa impede o seguimento do recurso.

Arestos provenientes de Turma do TST, deste Tribunal ou de órgão não elencado na alínea a, do art. 896, da CLT, são inservíveis ao confronto de teses (CLT, art. 896 e OJ 111/SDI-I/TST).

O aresto proveniente do TRT da 3ª Região (f. 587) é inservível ao confronto de teses, porquanto não cita a fonte oficial ou repositório autorizado em que foi publicado (Súmula 337/I/TST). Notícias de julgados (f. 587/588) também não atendem ao disposto na Súmula 337/TST.

Prejudicada a análise das razões recursais relacionadas às horas extras (f. 617/619) e honorários assistenciais (f. 619), porquanto relativas ao mérito.

PRELIMINAR DE NULIDADE - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Alegação (ões):

- violação do (s) art (s). 93, IX, da CF.

- divergência jurisprudencial.

Sustenta que o Tribunal não se manifestou sobre a licitude da terceirização em face das disposições legais indicadas, observando-se o princípio da isonomia.

Inicialmente, destaca-se que o conhecimento do recurso fica restrito à análise dos dispositivos legais constantes da OJ 115 da SDI-I do C. TST.

Consoante o v. acórdão de f. 575/579, a Turma deste Regional considerou lícita a terceirização, reconheceu o vínculo empregatício com a prestadora e a responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços, apresentando as razões que formaram o convencimento, atendendo, portanto, ao comando constitucional. Ressalte-se que o órgão julgador não está obrigado a abordar um a um os dispositivos legais indicados pelas partes.

TERCEIRIZAÇÃO

DIFERENÇA SALARIAL

EQUIPARAÇÃO SALARIAL

UNICIDADE CONTRATUAL

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) 331/TST.

- violação do (s) art (s). , III e IV, 7º, XXVI, XXX, e 170 da CF.

- violação do (s) art (s). , , 13, 460 e 818 da CLT; 1º, 2º, 3º, , 10 e 12 da Lei 6.019/74; 128, 219, 264, 302, 303, 333, I, 334, 460 e 515, §§ 1º e 2º, do CPC; 94 da Lei 9.472/97; 942 do CC.

- divergência jurisprudencial.

Sustenta que a atividade desenvolvida pela parte autora está relacionada à atividade-fim da tomadora de serviços. Alega a existência de diferença salarial em virtude da" máscara da terceirização "que objetiva reduzir o salário do trabalhador, que deve ser reconhecido no mesmo patamar dos funcionários da terceira recorrida, conforme termo de rescisão contratual, no valor de R$ 1.058,00. Pretende o reconhecimento o vínculo empregatício com a terceira recorrida e consectários legais.

Afirma que as demandadas apenas alegaram a validade da terceirização sem se insurgir quanto aos valores indicados na petição inicial e documentos. Acrescenta que a não impugnação dos documentos e a confissão das recorridas autorizam o deferimento das diferenças salariais com reflexos.

Consta do v. Acórdão:

Esta E. Corte tem decidido pela licitude da terceirização dos serviços de telecomunicações, considerando que a Lei n. 9.472/97 autoriza as concessionárias de serviços de telecomunicações a terceirizar sua mão-de-obra, esteja ela relacionada à sua atividade meio ou fim, conforme se verifica, do teor do inciso II, do seu artigo 94, (...)

Assim, a discussão acerca da reclamante exercer ou não função correlata aos fins sociais da empresa perde a relevância diante do texto acima transcrito, o qual autoriza as empresas de telecomunicações contratarem prestadoras de serviço que lhes forneça trabalhadores, inclusive para atuarem na sua atividade fim, sem que, com isso, seja configurada a ilegalidade da terceirização.

Assim não fosse, não ficou provado que a reclamante estivesse subordinada à terceira reclamada.

Uma vez reconhecida a licitude das terceirizações ocorridas e mantido o vínculo empregatício com a primeira reclamada (Teleperformance S.A.), nego provimento ao recurso da autora, mantendo incólume a r. sentença atacada (f. 577/578).

A pretensão da parte recorrente, assim como exposta, importaria, necessariamente, no reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula 126/TST e inviabiliza o seguimento do recurso, inclusive por divergência jurisprudencial.

DANO MORAL - INDENIZAÇÃO

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) 74/TST.

- violação do (s) art (s). , III, 5º, V e X, da CF.

- violação do (s) art (s). 2º, 3º, 483, b e e, e 818 da CLT; 186 e 927 do CC; 128, 333, I, 334, 400, I, e 460 do CPC.

- divergência jurisprudencial.

Alega inexistir confissão ficta, considerando que a matéria é de direito e que há provas documentais, sentenças, acórdãos, atas de audiências de instrução com as partes litigantes. Afirma que a prova pré-constituída pode ser levada em confronto com a confissão ficta.

Sustenta que inúmeros julgados adotam a tese obreira, pois é notório que as recorridas extrapolaram as suas atribuições em relação aos funcionários. Afirma que os atos praticados pelas empregadoras são ofensivos à honra e dignidade do trabalhador.

Pretende que o valor da indenização seja arbitrado no importe mínimo de R$ 20.000,00.

Consta do v. Acórdão:

A autora sustentou assédio moral porque tinha apenas cinco minutos para ir ao banheiro, sendo advertidos se ultrapassassem esse tempo.

Por sua vez, as rés contestam os fatos articulados na inicial, alegando que a autora não sofreu qualquer humilhação ou constrangimento.

Ora, o não comparecimento da autora à audiência em prosseguimento, na qual deveria prestar depoimento pessoal (f. 447), acarretou a confissão ficta, conforme prescreve a Súmula n. 74 do c. TST, (...)

Assim, presumindo-se verdadeiras as afirmações levantadas pelas empresas demandadas, afigura-se correta a decisão que indeferiu o pedido de indenização decorrente de assédio moral (f. 578/579).

A Turma decidiu em sintonia com a Súmula 74/TST, o que inviabiliza o seguimento do recurso, inclusive por dissenso jurisprudencial (Súmula 333/TST).

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista" (fls. 338/342 do documento sequencial eletrônico nº 01 - destaques acrescidos).

Inicialmente, destaque-se que, por se tratar de recurso interposto contra decisão regional publicada antes da vigência da Lei nº 13.015/2014, são inaplicáveis os requisitos de admissibilidade do recurso de revista que tratam os incisos do art. 896, § 1º-A, da CLT.

Todavia, o agravo de instrumento não merece provimento, pelos seguintes motivos:

2.1. NULIDADE PROCESSUAL DO ACÓRDÃO REGIONAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

A Reclamante insiste no processamento do recurso de revista por violação dos arts. , LV, e 93, IX, da Constituição Federal e divergência jurisprudencial.

Sustenta que o Tribunal Regional negou-lhe prestação jurisdicional completa, pois "os Julgadores de 2ª Instância não analisaram todos os pedidos, especialmente sobre o princípio da isonomia salarial, uniformização de jurisprudência, conceder integralmente os pedidos, inclusive da indenização por danos morais" (fl. 346).

Afirma que (a) "pretendeu que os Julgadores de Instâncias Inferiores observassem sobre a licitude do contrato de terceirização diante da Legislação que favorece ao Obreiro, proibição do contrato de terceirização diante do contrato de privatização" e que (b) "Inexiste possibilidade de argumentar sobre confissão ficta, tendo em vista que a matéria é de direito, e por termos provas documentais, sentenças, acórdãos, atas de audiências de instrução com as partes litigantes, demonstrando o período de labor, consoante os artigos 2o. e 3o. da CLT, dos fatos dos danos morais, enfim, todos os pedidos provados consoante a causa de pedir (artigo 818 da CLT)" (fl. 351).

Requer seja "conhecido o presente recurso para destrancar o recurso de revista e ajustar o presente caso para não infringir a norma citada" (fl. 352).

Nos termos da Súmula nº 459 do TST, o que enseja o conhecimento do recurso de revista quanto à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional é a demonstração de violação dos arts. 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT, 458 do CPC/1973 ou 489 do CPC/2015. Dessa forma, inviável o conhecimento do recurso de revista por negativa de prestação jurisdicional fundada em ofensa ao art. , LV, da Constituição Federal e divergência jurisprudencial.

Ressalte-se que a apresentação de arestos para demonstração de conflito de teses não enseja o conhecimento do recurso de revista por negativa de prestação jurisdicional, pois não há como caracterizar divergência jurisprudencial quanto à nulidade arguida pela Reclamada. Se a parte afirma que há omissão no acórdão regional, então, inexiste tese a ser confrontada.

Por outro lado, não é possível o provimento do recurso nem mesmo sob a ótica da alegação de ofensa aos dispositivos contidos na Súmula nº 459 do TST, porque se constata da leitura da decisão recorrida que o Tribunal Regional examinou as questões que lhe foram submetidas à apreciação, embora tenha concluído em desacordo com as teses da Reclamante.

Na verdade, a Agravante se insurge contra os posicionamentos adotados pela Corte no exame das matérias controvertidas. Contudo, a discordância quanto à decisão proferida, a má apreciação das provas ou a adoção de posicionamento contrário aos interesses da parte não são causa de nulidade processual.

Assim, não procede a indicada ocorrência de negativa de prestação jurisdicional quanto ao exame das matérias que constituem a insurgência da parte, tampouco ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal.

Nego provimento ao agravo de instrumento.

2.2. TERCEIRIZAÇÃO. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. LICITUDE. VÍNCULO DE EMPREGO E ISONOMIA SALARIAL. IMPOSSIBILIDADE. ADPF Nº 324 E RE Nº 958.252. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF

Discute-se a licitude da terceirização em relação às atividades desenvolvidas pela Reclamante, com consequente reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços, na forma da Súmula nº 331, I, do TST.

Na minuta do agravo de instrumento, a Reclamante insiste no processamento do recurso de revista por violação dos arts. , III e IV, , XXVI e XXX, e 170 da Constituição Federal, 942 do Código Civil, 3º, , 13, 460 e 818 da CLT, 128, 219, 264, 302, 303, 333, I, 334, 460 e 515, §§ 1º e 2º, do CPC/1973, 94 da Lei nº 9.472/1997 e 1º, 2º, 3º, , 10 e 12 da Lei nº 6.019/1974, contrariedade à Súmula nº 331 do TST e divergência jurisprudencial, sob o argumento de que "a Obreira exerceu a função de agente de atendimento (= atendente), como até mesmo confessado pelas próprias Agravadas, portanto, diante das normas acima específicas há que ser chancelado o valor salarial requerido" (fl. 355).

Afirma que, conforme "provas efetuadas, [...] houve o reconhecimento do pacto laboral com a Brasil Telecom S.A., logo, totalmente equivocada a decisão" (fl. 355).

Sustenta que "a questão dos pactos laborados diretamente para a 3ª Agravada é incontroverso, sendo evidente que gerou o vínculo empregatício nos moldes do artigo , da CLT, devendo ser anotada a CTPS da Obreira, consoante os artigos 13 e seguintes da CLT, inclusive porque satisfeito o artigo 818 da CLT, bem como artigos 128 e 460 ambos do CPC" (fl. 358).

Pretende o reconhecimento do "vínculo empregatício nos moldes do artigo , da CLT, devendo ser anotada a CTPS da Obreira" (fl. 358), com o pagamento das diferenças salariais decorrentes, e, subsidiariamente, os "salários junto às 1ªs Agravadas - FUNDAMENTAÇÃO ACIMA TAMBÉM SERVE PARA DEFERIR TAL PLEITO, bem como participação nos lucros, abono e multa - itens 8, 9,13 e 17 da exordial" (fl. 359).

Como se observa da decisão recorrida acima transcrita, o Tribunal Regional entendeu pela licitude da terceirização empreendida em relação às atividades desenvolvidas pela parte Autora.

O modelo de contratação de força de trabalho privilegiado na Consolidação das Leis do Trabalho foi o da contratação direta e por prazo indeterminado. Mesmo a contratação direta por prazo determinado deve observar os pressupostos excepcionais previstos no § 2º do art. 443 da CLT. Contudo, a dinâmica do mercado produtivo demandou novas formas de contratação, surgindo a intermediação de mão-de-obra prevista na Lei nº 6.019, de 03/01/1974, para atender substituição transitória de pessoal regular ou para atender acréscimo extraordinário de serviço. Neste caso, a inserção do trabalhador temporário estava autorizada em qualquer atividade da empresa, sem distinção de ser meio ou fim.

Com o desenvolvimento da tecnologia e a competição econômica internacional surgida com a globalização, houve a necessidade de adaptação da atividade econômica, com a adoção de modelos de produção descentralizados, seja pela terceirização de produção, seja pela terceirização de serviços.

A Lei nº 7.102, de 20/06/1983, autorizou a terceirização da atividade especializada de segurança nos estabelecimentos financeiros. Quanto a esta última forma de terceirização, o Tribunal Superior do Trabalho editou primeiramente a Súmula nº 256, restringindo a contração por interposta empresa somente aos casos das Leis nos 6.019 e 7.102. Mais recentemente, a jurisprudência desta Corte Superior se sedimentou no sentido de reconhecer a licitude da terceirização quanto à atividade-meio das empresas contratantes, como se observa da redação da Súmula nº 331:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

[...]

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

[...]".

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento quanto à inaplicabilidade da responsabilidade subsidiária quando o tomador de serviço for a Administração Pública, declarando constitucional o art. 71 da Lei de Licitações (Lei nº. 8.666, de 21/06/1993), manifestando-se sobre o tema da terceirização:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

1. A dicotomia entre" atividade-fim "e" atividade-meio "é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as" Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais "(ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos , IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

3. Histórico científico: Ronald H. Coase," The Nature of The Firm ", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados" custos de transação ", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de" arquiteto vertical "ou" organizador da cadeia de valor ".

5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (STF- RE nº 760.931/DF, Redator Ministro Luiz Fux, julgado em 30/03/2017) (destaques nossos).

Ainda, o STF reconheceu repercussão geral em dois temas referentes à terceirização, apontando para possível violação inclusive do princípio da legalidade, inserto no art. , II, da CF. São eles:

"a) Tema 725 - Terceirização de serviços para a consecução da atividade-fim da empresa: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. , , II, XXXVI, LIV e LV e 97 da Constituição federal, a licitude da contratação de mão-de-obra terceirizada, para prestação de serviços relacionados com a atividade-fim da empresa tomadora de serviços, haja vista o que dispõe a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho e o alcance da liberdade de contratar na esfera trabalhista (Rel. Min. Luiz Fux, no RE 958252);

b) Tema 739 - Possibilidade de recusa de aplicação do art. 94, II, da Lei 9.472/1997 em razão da invocação da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, sem observância da regra de reserva de plenário. Recurso extraordinário em que se discute, à luz da Súmula Vinculante 10 e dos arts. , II e LIV; 97; 170, III, e 175 da Constituição Federal, a possibilidade de utilização da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho para se reconhecer vínculo empregatício entre trabalhador terceirizado e empresa concessionária de serviços de telecomunicação, afastando-se a aplicação do art. 94, II, da Lei Federal 9.472/1997, sem observância da cláusula de reserva de plenário (Rel. Min. Alexandre de Moraes, no ARE 791932)".

Com efeito, a legislação atinente às concessões de serviços públicos em geral (Lei nº 8.987/95) e de telecomunicações em especial (Lei nº 9.472/97)é clara ao dispor:

"Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.

§ 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados"(Lei 8.987/95, destaques nossos).

Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

[...]

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados" (Lei 9.472/1997, destaques nossos).

Cabe registrar que o Supremo Tribunal voltou a sinalizar quanto à legalidade da terceirização de atividades-fim ao tratar da questão do setor de transporte rodoviário, como se observa do seguinte julgado:

"DIREITO DO TRABALHO. MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DECLARATÓRIA DA CONSTITUCIONALIDADE. TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGAS. TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

1. A Lei nº 11.442/2007 (i) regulamentou a contratação de transportadores autônomos de carga por proprietários de carga e por empresas transportadoras de carga; (ii) autorizou a terceirização da atividade-fim pelas empresas transportadoras; e (iii) afastou a configuração de vínculo de emprego nessa hipótese. 2. É legítima a terceirização das atividades-fim de uma empresa. A Constituição Federal não impõe uma única forma de estruturar a produção. Ao contrário, o princípio constitucional da livre iniciativa garante aos agentes econômicos liberdade para eleger suas estratégias empresariais dentro do marco vigente (CF/1988, art. 170). 3. A proteção constitucional ao trabalho não impõe que toda e qualquer prestação remunerada de serviços configure relação de emprego (CF/1988, art. ). 4. A persistência de decisões judiciais contraditórias, após tantos anos de vigência da Lei 11.442/2007, reforça a presença de perigo de dano de difícil reparação e gera grave insegurança jurídica, em prejuízo a todas as partes que integram a relação contratual de transporte autônomo de carga. 5. Verossimilhança do direito e perigo da demora demonstrados. Medida cautelar deferida" (ADC 48 MC/DF, Relator Ministro Roberto Barroso, liminar deferida em 19/12/2017) (destaques nossos).

Ao apreciar e julgar o Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral, no RE nº 958.252 (Relator Ministro Luiz Fux), o Pretório Excelso fixou a seguinte tese jurídica, em 30/08/2018:

"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" (grifos nossos).

Na mesma oportunidade, ao julgar a ADPF nº 324 (Relator Ministro Roberto Barroso) sobre o mesmo tema, a Suprema Corte firmou tese, com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário, de que:

"1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada.

2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993".

Assim, a partir de 30/08/2018, esse entendimento passou a ser de aplicação obrigatória aos processos judiciais em curso em que se discute a terceirização, fundada na ideia de que a Constituição Federal não estabelece uma única forma de contratação de atividade, podendo ser direta ou por interposta empresa, na atividade-meio ou na atividade-fim. À luz desses precedentes, reitere-se, de caráter vinculante, impõe-se a leitura e a aplicação da Súmula nº 331 do TST, inclusive aos processos pendentes de julgamento, como o caso dos autos.

No que diz respeito à subordinação estrutural da parte Reclamante à tomadora de serviços, acentue-se que, para o reconhecimento da ilicitude da terceirização com base em tal fundamento, necessária se faz a comprovação da efetiva subordinação do empregado terceirizado à empresa tomadora dos serviços, sem a qual não é possível estabelecer o vínculo de emprego diretamente com esta. É este o entendimento firmado por meio da Súmula nº 331, III, do TST:

"Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta" (grifou-se).

A subordinação jurídica decorre do poder hierárquico do empregador - inerente à relação de emprego -, e se desdobra nos poderes (i) diretivo, (ii) fiscalizatório, (iii) regulamentar e (iv) disciplinar. Somente com a convergência concreta de todos os elementos do poder hierárquico é possível configurar a subordinação jurídica, admitindo-se a existência latente do poder disciplinar, cuja manifestação pressupõe falta do empregado. Assim, o reconhecimento de vínculo de emprego entre o empregado terceirizado e a empresa tomadora de serviços exige que as premissas fáticas trazidas no acórdão Regional revelem a presença concreta de todos os elementos da subordinação jurídica.

Contudo, do contexto fático delineado no acórdão regional, não é possível constatar a relação de subordinação da Autora, ou, propriamente, de ingerência da empresa tomadora de serviços no modo como a Reclamada prestadora de serviços dirigia os seus empregados.

Na hipótese, a decisão regional quanto à licitude da terceirização empreendida em relação às atividades desenvolvidas pela parte Autora está de acordo com a jurisprudência atual, notória e de caráter vinculante do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, razão pela qual não se processa o recurso de revista quanto ao tema, quer por divergência jurisprudencial, quer por violação de lei federal ou da Constituição da República, à luz do § 7º do art. 896 da CLT.

Nego provimento ao agravo de instrumento.

2.3. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INADIMPLEMENTO DAS PARCELAS RESCISÓRIAS. 2.4. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO AUSENTES. 2.5. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO

Quanto à indenização por danos morais, a Reclamante insiste no processamento do recurso de revista por violação dos arts. , III, e , V e X, da Constituição Federal, 186, 927, 884 e 886 do Código Civil, 483, b e e, 818 da CLT e 333, I, e 334 do CPC/1973 e dissenso jurisprudencial, sob o argumento de "desrespeito a NR 17, [por] atos excessivos e prática de ato lesivo à honra do empregado [que] ofendem o direito fundamental da dignidade da pessoa humana" (fl. 359). Defende que "só a rasura em CTPS resulta em indenização por danos morais, aqui, a Obreira teve parte de seus direitos reconhecidos judicialmente por vários anos de labor, ocorrendo descontos incabíveis, enfim" (fl. 360). Aponta que "a obreira não teve o recebimento até a presente data de suas verbas rescisórias, valor fundiário, seguro desemprego, enfim" (fl. 360).

Em relação às horas extras, a Agravante insiste no processamento do recurso de revista por ofensa aos arts. 74, § 2º, e 818 da CLT, contrariedade à Súmula nº 338 do TST e divergência jurisprudencial.

No que tange aos honorários advocatícios, a Reclamante insiste no processamento do recurso de revista por violação do art. 20, § 3º, do CPC/1973, contrariedade às Súmulas nºs 219 e 329 do TST e dissenso jurisprudencial.

Consta do acórdão recorrido a seguinte fundamentação no tocante à indenização por danos morais:

"2.2 - INDENIZAÇÃO POR ASSÉDIO MORAL

O juiz da origem indeferiu indenização por danos morais, contra o que se insurge a autora, alegando que as atitudes da empresa, tais como restringir o uso dos sanitários, divulgar relatórios de erros e produtividade em mural, afrontam o direito fundamental da dignidade da pessoa humana.

O recurso não prospera.

A autora sustentou assédio moral porque tinha apenas cinco minutos para ir ao banheiro, sendo advertidos se ultrapassassem esse tempo.

Por sua vez, as rés contestam os fatos articulados na inicial, alegando que a autora não sofreu qualquer humilhação ou constrangimento.

Ora, o não comparecimento da autora à audiência em prosseguimento, na qual deveria prestar depoimento pessoal (f. 447), acarretou a confissão ficta, conforme prescreve a Súmula n. 74 do c. TST, verbis:

[...]

Assim, presumindo-se verdadeiras as afirmações levantadas pelas empresas demandadas, afigura-se correta a decisão que indeferiu o pedido de indenização decorrente de assédio moral. nego provimento ao recurso"(fls. 292/293 do documento sequencial eletrônico nº 01 - destaques acrescidos).

Como se observa do acórdão recorrido, a Corte Regional não emitiu tese a respeito da indenização por danos morais com fundamento na falta de pagamento das "verbas rescisórias, valor fundiário, seguro desemprego", nem foi instado a se pronunciar sobre a matéria sob tal ótica.

Logo, não houve o necessário prequestionamento, próprio dos recursos extraordinários, nos termos da Súmula nº 297 do TST, o que inviabiliza o conhecimento de recurso de revista no particular.

Por fim, ressalte-se que a Agravante também pretende o processamento do seu recurso de revista quanto às matérias "HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO AUSENTES E DEMONSTRATIVOS EFETUADOS" (fls. 363/364) e "HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS" (fls. 364/365).

Todavia, da leitura da decisão recorrida, a Corte Regional não se pronunciou sobre os referidos temas. Logo, é inviável o processamento do recurso de revista, em razão da ausência de prequestionamento. Assim, pelos mesmos motivos acima expostos, incide o óbice da Súmula nº 297, I, do TST quanto aos temas.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento interposto pela Reclamante (CLÁUDIA DA SILVA FORTUNATO).

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, conhecer do agravo de instrumento em recurso de revista interposto pela Reclamante e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 25 de março de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE LUIZ RAMOS

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-150800-19.2009.5.24.0006



Firmado por assinatura digital em 25/03/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/825357522/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-1508001920095240006/inteiro-teor-825357620