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27 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA: AIRR 187200-13.2009.5.21.0007 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Publicação

DEJT 05/03/2020

Relator

José Roberto Freire Pimenta

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_AIRR_1872001320095210007_e29fa.rtf
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Inteiro Teor

A.gravante :ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE

Procuradora:Dra. Lúcia de Fátima Dias Fagundes Cocentino

Agravada :A&G LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA LTDA.

Agravado :EDSON FONTES DA SILVA

Advogado :Dr. Waldir Laurentino

GMJRP/lbm/vm/li

D E C I S Ã O

JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. POSSIBILIDADE. QUESTÃO DECIDIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 760.931-DF. TEMA Nº 246 DO EMENTÁRIO TEMÁTICO DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, em acórdão de págs. 269-294, reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, o que ensejou a interposição de recurso extraordinário pelo ente público (págs. 298-324).

No despacho de págs. 329 e com fundamento no artigo 1.030, inciso III, do CPC/2015, a Vice-Presidência desta Corte determinou o sobrestamento do feito até que sobreviesse decisão final acerca do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, que diz respeito à -responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço-.

O julgamento da matéria pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal foi concluído em 26/4/2017, momento em que se fixou a tese de mérito no Processo RE nº 760.931-DF (Relator p/acórdão: Min. Luiz Fux, DJe-206, publicação 12/9/2017). Em 1º/8/2019, foram rejeitados os respectivos embargos de declaração (Relator p/acórdão: Min. Edson Fachin, DJe-194, publicação 6/9/2019), o que ensejou decisão definitiva de mérito para produzir eficácia contra todos e efeito vinculante, nos termos do que dispõe o § 2º do artigo 102 da Constituição Federal.

Após a publicação do acórdão em embargos de declaração, a Vice-Presidência desta Corte, por meio do despacho de págs. 353-354, determinou o retorno dos autos ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida, para os efeitos do artigo 1.030, inciso II, do CPC/2015.

Os autos retornaram à Segunda Turma.

É o relatório.

Sobre a responsabilidade da Administração Pública, manifestou-se o Regional:

-Do mérito.

Da responsabilidade subsidiária.

Nas razões de recurso, o litisconsorte alinha diversos e variados argumentos, buscando fundamentar a inexistência de responsabilidade subsidiária, alegando, em suma, a invalidade da súmula n.º 331 do TST e a plena vigência do disposto no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que o isentaria de qualquer responsabilidade trabalhista.

Todavia, não lhe assiste razão, diante da firme posição doutrinária e jurisprudencial que sustenta a tese da responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, inclusive quanto aos órgãos da Administração Pública, em face do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, entendimento cristalizado no item IV da Súmula n.º 331 do c. TST. Com efeito, configura-se a responsabilidade da tomadora dos serviços ante a noção de culpa in vigilando, nos casos onde se vislumbra sua omissão em fiscalizar o regular cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato, prevalecendo o preceito constitucional da responsabilidade objetiva da Administração Pública (art. 6º, § 1º, CF).

Tal entendimento tem referência jurídica na interpretação do comando legal disciplinador da responsabilidade contratual, em impositiva conformidade com os preceitos constitucionais da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (artigo 1º, incisos III e IV, da Constituição Federal), além de direitos outros que visem à melhoria das condições sociais dos trabalhadores (artigo 7º, caput, CF).

Assim, incontroverso o vínculo laboral entre o obreiro e a empresa A&G Locação de Mão-de-obra Ltda., restando igualmente incontroversa a situação da mencionada empresa como prestadora de serviços para o recorrente, em favor do qual o reclamante trabalhou como auxiliar de serviços gerais prestando serviços para o Estado do Rio Grande do Norte.

Em razão disto, correta se mostra a responsabilidade subsidiária do litisconsorte pelas verbas trabalhistas devidas pela empresa prestadora ao seu empregado, com base na premissa juslaboralista de que ao empregado não cabe os efeitos do risco do empreendimento.

Sem respaldo a alegada inexistência de culpa por parte do contratante, uma vez que visível se mostra a omissão em proceder à efetiva fiscalização da execução do contrato em face dos empregados prestadores dos serviços, responsabilidade que decorre do fato de se beneficiar dos frutos do trabalho daqueles empregados, sendo lícito o compartilhamento dos ônus decorrentes desse benefício. Os fatos mostram que esta fiscalização inocorreu, ou foi insuficiente, haja vista o descumprimento das obrigações trabalhistas para com o reclamante, caracterizando assim a culpa in vigilando do recorrente.

No que diz respeito à alegação de violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, pela Súmula n.º 331 do TST, ressalva-se que esta regra jurisprudencial tem alicerce na exegese analógica dos preceitos próprios ao Direito do Trabalho, como também nos próprios ao Direito Comum e mesmo na prevalência na ordem jurídica das normas constitucionais sobre o trabalho, restando afastada a incidência da norma legal invocada, ante a responsabilidade objetiva do Estado pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Igualmente descabe a invocação recursal aos artigos 5º, II e LV, da Carta Constitucional, sob o argumento da negativa de vigência a disposições da Lei de Licitações, uma vez que a regra do parágrafo 1º do seu artigo 71, não se mune de eficácia no presente caso, não possuindo, portanto, autoridade para inibir a construção jurisprudencial consubstanciada na Súmula 331, item IV, do colendo TST.

Também não lhe socorre a alegada ofensa ao artigo 8º da CLT, ante a inexistência de prevalência do interesse particular sobre o privado, sendo de se esclarecer à parte recorrente que o entendimento sumulado prestigia o ordenamento jurídico como um todo, notadamente as disposições constitucionais já referidas, não se confundindo o mero interesse particular do órgão público com o interesse público que é objeto da p roteção especial.

Assim, aferida na instrução processual e definida na decisão, a responsabilidade do litisconsorte recorrente, de forma subsidiária, reitere-se, está devidamente perfilhada no inciso IV, da Súmula 331, do colendo TST, diante da configuração de terceirização de mão-de-obra que a enseja.

Nego, pois, provimento ao recurso, neste aspecto.- (págs. 180-184).

A Segunda Turma desta Corte manteve a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, mediante os seguintes fundamentos aqui sintetizados:

-Na hipótese dos autos, constata-se não haver, no acórdão regional, nenhuma referência ao fato de que o ente público demandado praticou os atos de fiscalização do cumprimento, pelo empregador contratado, das obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados, o que era de seu exclusivo onus probandi e é suficiente, por si só, para configurar a presença, no quadro fático delineado nos autos, da conduta omissiva da Administração configuradora de sua culpa in vigilando, o que é suficiente para a manutenção da decisão em que se o condenou a responder, de forma subsidiária, pela satisfação das verbas e demais direitos objeto da condenação.- (págs. 294).

Discute-se se a questão sub judice está, ou não, vinculada à ratio decidendi da controvérsia constitucional objeto do Processo nº RE nº 760.931-DF e ao disposto no Tema nº 246 do Ementário Temático de Repercussão Geral da Suprema Corte, bem como se cabe a esta Turma exercer o Juízo de retratação.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, processo apreciado mediante o critério de repercussão geral, firmou tese no sentido de que: -O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93- (RE 760.931-DF Relator p/acórdão: Min. Luiz Fux. Tribunal Pleno. DJe-206, DIVULG 11/9/2017 e PUBLIC 12/9/2017).

Consignou o entendimento de que não cabe a automática responsabilidade da Administração Pública, não obstante essa mesma responsabilidade possa ser reconhecida nos casos concretos em que comprovada a omissão fiscalizatória do ente público.

Deliberou, ainda, que a questão de haver, ou não, em cada caso concreto, prova específica da existência de culpa do ente público será definida nas instâncias ordinárias da Justiça do Trabalho, cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória. Trata-se, portanto, de controvérsia a ser esgotada nas instâncias ordinárias, após o exame circunstanciado de cada caso concreto, infensa, portanto, à revaloração em sede extraordinária.

Nos embargos de declaração, a Suprema Corte limitou-se a reafirmar o entendimento de que -a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços- (RE 760.931-DF ED Relator p/acórdão: Min. Edson Fachin. Tribunal Pleno. DJe-194, DIVULG 5/9/2019 e PUBLIC 6/9/2019).

Na oportunidade de julgamento dos embargos de declaração, prevaleceu o voto do Ministro Edson Fachin, no sentido de que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese de repercussão geral no Tema nº 246, optou por uma redação -minimalista-, sem enfrentar particularidades, a exemplo de a quem caberia o ônus da prova sobre a omissão fiscalizatória do ente público.

Portanto, mesmo após o julgamento dos embargos de declaração, não se definiu a crucial questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar se houve ou não, em cada caso concreto, a fiscalização do fiel cumprimento das obrigações descritas nos artigos 58, inciso III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, dispositivos que clara e expressamente impõem à Administração Pública o poder-dever de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado selecionado no procedimento licitatório, entre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas pelas empresas terceirizadas.

Ao silenciar-se de forma eloquente, a Suprema Corte abre caminho para a manutenção do entendimento que já vinha sendo perfilhado no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, de que o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização permaneceria a cargo da Administração Pública, por representar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do alegado direito do trabalhador, já que seria prova de natureza verdadeiramente "diabólica", de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente.

Vale lembrar que no julgamento do recurso extraordinário em questão, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, já declarada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, bem como afastaram, de uma vez por todas, a possibilidade de responsabilização automática da Administração Pública, posicionamento que se harmoniza, inclusive, com a atual redação da Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho, que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública direta e indireta apenas nos casos em que evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93 (Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/5/2011).

Não há dúvidas, portanto, de que a mera inadimplência da empresa prestadora dos serviços terceirizados não caracteriza, por si só, culpa da Administração Pública. A questão controvertida, ensejadora de questionamentos diversos no âmbito do Supremo Tribunal Federal e que poderia justificar eventual Juízo de retratação, foi apenas aquela relacionada à distribuição do ônus da prova.

Nestes autos, entretanto, a ratio decidendi da decisão ora impugnada é diversa e não versou sobre o ônus da prova, mas sim sobre a afirmação de culpa expressa.

O Tribunal Regional do Trabalho, última e soberana instância apta a analisar e a valorar a prova a esse respeito, registrou expressamente a existência de culpa omissiva do ente público a partir dos elementos de prova produzidos, aspecto não sujeito a reexame por esta Corte superior, nos termos da Súmula nº 126 do TST.

Por oportuno, não houve a transferência automática de responsabilidade à Administração Pública em decorrência do mero inadimplemento da empresa contratada, já que ficou evidenciada a culpa in vigilando do ente público, expressamente declarada no âmbito do Regional.

Assim, o Tribunal Superior do Trabalho, ao manter a responsabilidade subsidiária do ente público diante das premissas fáticas consignadas no acórdão regional, não descumpriu as referidas decisões do STF.

Portanto, como na hipótese sub judice foi observada a tese firmada no STF, proferida no RE nº 760.931-DF, em repercussão geral, não exerço o Juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do CPC/2015, mantendo o acórdão de págs. 991-1024, e determino o retorno dos autos à Vice-Presidência desta Corte para prosseguimento do feito, como entender de direito.

Publique-se.

Brasília, 27 de fevereiro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator


fls.


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