jusbrasil.com.br
30 de Junho de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA: AIRR 374-12.2017.5.06.0007 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Publicação

DEJT 27/02/2020

Relator

Douglas Alencar Rodrigues

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_AIRR_3741220175060007_dd460.rtf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Agravante:MIKAELLY ROCHA NASCIMENTO DA SILVA

Advogada :Dra. Adriana França da Silva

Agravado :ITAÚ UNIBANCO S.A.

Advogada :Dra. Tatiana Guimarães Ferraz Andrade

Agravado :REDECARD S.A.

Advogada :Dra. Tatiana Guimarães Ferraz Andrade

GMDAR/MF/LMM

D E C I S Ã O

Vistos etc.

I - CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O presente recurso está submetido à disciplina da Lei 13.467/2017, especificamente em relação ao requisito da transcendência.

De acordo com o art. 896-A da CLT, com a redação dada pela MP 2226/2001, -O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.-.

Apesar de o art. 2º da MP 2226/2001 ter conferido a esta Corte a competência para regulamentar, em seu regimento interno, o processamento da transcendência do recurso de revista (assegurada a apreciação da transcendência em sessão pública, com direito a sustentação oral e fundamentação da decisão), tal regulamentação não foi editada.

Com o advento da Lei 13.467/2017, os parâmetros para o exame da transcendência foram objetivamente definidos (§ 1º do art. 896-A da CLT), devendo ser observados no âmbito desta Corte em relação aos recursos interpostos contra acórdãos publicados após a vigência da Lei 13.467/2017 (art. 246 do RITST).

De acordo com § 1º do art. 896-A da CLT, são indicadores da transcendência, entre outros critérios que podem ser delineados por esta Corte, a partir do exame de cada caso concreto:

I - econômica, o elevado valor da causa;

II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;

III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;

IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.

O exame do art. 896-A, § 1º, da CLT revela que o próprio legislador deixou aberta a possibilidade de detecção de outras hipóteses de transcendência, ao sugerir de modo meramente exemplificativo os parâmetros delineados no § 1º do art. 896-A da CLT.

Não se pode, portanto, no exercício desse juízo inicial de delibação, afastar o papel precípuo do TST de guardião da unidade interpretativa do direito no âmbito da Justiça do Trabalho.

Nesse sentido, deve se entender presente a transcendência política nas hipóteses em que as decisões regionais, de forma direta e objetiva, contrariam a jurisprudência pacífica e reiterada desta Corte, ainda que não inscrita em Súmula ou Orientação Jurisprudencial.

Esse novo sistema busca realizar pelo menos três valores constitucionais relevantes: isonomia, celeridade e segurança jurídica no tratamento aos jurisdicionados. Por isso, também as decisões nesses incidentes, quando descumpridas, devem ensejar o reconhecimento da transcendência política para o exame do recurso de revista.

Em síntese, o pressuposto da transcendência política estará configurado sempre que as decisões regionais desafiarem as teses jurídicas pacificadas pelo TST em reiteradas decisões (§ 7º do art. 896 c/c a Súmula 333 do TST), em Súmulas, em Orientações Jurisprudenciais ou em Incidentes de Resolução de Demandas Repetitivas e de Assunção de Competência.

II - AGRAVO DE INSTRUMENTO

Trata-se de agravo de instrumento interposto em face da decisão do Tribunal Regional do Trabalho, mediante a qual foi denegado seguimento ao recurso de revista.

A parte procura demonstrar a satisfação dos pressupostos para o processamento do recurso obstado.

Houve apresentação de contraminuta e contrarrazões.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, na forma regimental.

Assim resumida a espécie, profiro a seguinte decisão, com lastro no art. 932 do CPC c/c o art. 896-A, § 5º, da CLT.

Observo que o recurso encontra-se tempestivo e regular.

Registro, ainda, que se trata de agravo de instrumento com o objetivo de viabilizar o processamento de recurso de revista interposto em face de decisão publicada na vigência das Leis 13.015/2014 e 13.467/2017.

O Tribunal Regional negou seguimento ao recurso de revista da parte, por entender não configuradas as hipóteses de cabimento previstas no artigo 896 da CLT. Eis os termos da decisão:

(...)

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

O apelo é tempestivo, tendo em vista que a publicação da decisão recorrida se deu em 01.07.2019 e a apresentação das razões recursais em 11.07.2019, conforme se pode ver dos documentos Ids 0048179 e 739e6c0.

Representação processual regularmente demonstrada (Id bee0a26).

Preparo inexigível.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DA INAPLICABILIDADE DA ADPF 324 E RE 958.252

DO VÍNCULO DE EMPREGO

DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

DO REENQUADRAMENTO E TÍTULOS DECORRENTES

DOS TÍTULOS RELATIVOS À JORNADA DE TRABALHO

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

DOS DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS

Alegações:

- contrariedade às Súmulas 55, 124, 129, 115, 172, 241, 264, 331, item I, 338, itens I e III, 437 do TST;

- contrariedade às Orientações Jurisprudenciais 51, 413 da SDI-1 do TST;

- violação aos artigos 5º, II, 7º, VI, 133 da CF; 2º,§ 2º, 3º, 9º, 71,74, § 2º, 142, 224, § 2º, 457, § 1º, 458, 468, 818 da CLT; 9º, 10, 11, 373, I, do CPC; 5º, § 4º, da Lei 1.060/50; 389 e 404 do CC; 33, § 5º da Lei 8.212/91;e

- divergência jurisprudencial.

A parte recorrente insurge-se contra o indeferimento do pedido de reconhecimento de vínculo empregatício com o tomador de serviços, aduzindo que a terceirização ocorrida entre os reclamados era ilícita. Sustenta que o seu contrato de trabalho foi formalizado no período de vigência da Súmula nº 331, I, do TST, e por isso, no presente caso, não pode ser aplicado o entendimento firmado pela Suprema Corte, no sentido da licitude da terceirização de serviços envolvendo a atividade-fim do tomador, proferido nas decisões da ADPF 324 e do RE 958252, sob pena de incorrer em decisão surpresa e ofensa ao princípio da segurança jurídica. Assinala que laborava na área fim da instituição bancária, com subordinação jurídica a esta, conforme demonstrou o conjunto probatório colacionado aos autos. Diz que, diferentemente do que afirma o acórdão impugnado, comprovou o preenchimento dos requisitos caracterizadores do vínculo de emprego com o banco recorrido. Alega que a situação dos autos evidenciou a existência de empregador único, pois o banco-réu interferia e controlava as atividades da prestadora de serviços, devendo ser responsabilizado de forma solidária pelas verbas trabalhistas deferidas ao reclamante. Postula, dessa forma, o seu enquadramento na categoria dos bancários e, por conseguinte, requer os seguintes direitos: jornada de trabalho própria da categoria, diferenças salariais, participação nos lucros e resultados, abono único, verbas de natureza alimentar, gratificação semestral e integração ao 13º salário. Aduz que, não sendo este o entendimento, pede o seu enquadramento na categoria dos financiários. Rebela-se, ainda, contra o indeferimento do pedido de horas extras, intervalo intrajornada e repercussões aduzindo que as folhas de ponto, além de não terem sido juntadas em sua totalidade, não traduzem a realidade da jornada de trabalho cumprida. Ressalta a natureza salarial dessas parcelas. Assim, requer a condenação ao pagamento de horas extras e intervalo intrajornada, com aplicação do divisor 180 e reflexos no RSR, devendo o valor agregado refletir nas demais parcelas. Sucessivamente, requer que lhe sejam deferidas horas extras a partir da oitava hora diária, com aplicação do divisor 220, considerando para tanto também a jornada declinada na exordial. Defende, também, que os profissionais que advogam perante a justiça do trabalho não podem ser privados do direito aos honorários advocatícios, apenas porque a CLT limita o recebimento dessa verba, em virtude do jus postulandi. Em sucessivo, relata que os encargos previdenciários e fiscais gerados pela inadimplência patronal devem ser suportados pelo próprio empregador, pois foi ele que deu causa.

A Quarta Turma, ao decidir as questões postas, adotou o seguinte posicionamento (Id da5ef8c):

"Da Terceirização em atividade-fim. Do julgamento do STF, com repercussão geral reconhecida, no RE 958252 e na ADPF 324/DF. Da formação do vínculo empregatício diretamente com a empresa tomadora dos serviços

(...) este Relator, seguindo a jurisprudência da Máxima Corte Laboral, continuamente decidiu no sentido de que, salvo na hipótese do inciso II da Súmula3311, do TST, e no caso de trabalho temporário, a contratação de trabalhador, por empresa interposta, para execução das atividades fins do empreendimento, configura fraude, à luz do art. 9º, da CLT, ensejando a formação de vínculo empregatício direto com o tomador.

Esse entendimento, até então cristalizado, foi superado por decisão da maioria dos Ministros do STF, que, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958252, fixou tese com repercussão geral reconhecida (tema 725), no sentido de que"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

Assim, sem prejuízo das digressões realizadas, a posição do Pretório Excelso sobre a matéria, firmada em sede de RE repetitivo e ação concentrada de constitucionalidade, à luz do art. 927, I e III, do CPC, e art. 10, § 3º, da Lei 9.882/99, vincula os demais órgãos do Poder Judiciário, devendo ser aplicada de imediato, independentemente da análise dos embargos declaratórios eventualmente opostos. (...)

Destarte, salvo evidenciada efetiva fraude na contratação da empresa prestadora, é lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, sem que se configure vínculo empregatício entre a tomadora e o empregado da prestadora. Salienta-se, contudo, que"compete à contratante verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada e responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias"(Informativo 913, STF).

Friso que o advento das Leis 13.429/2017 e 13.467/2017, não prejudicou a análise da Corte Magna sobre a legalidade da terceirização das chamadas atividades-fim, uma vez que a ADPF 324/DF"não foi ajuizada contra a ausência de lei, e sim contra um padrão decisório, que permaneceu"(Informativo 912). Evidenciado, portanto, que o novel entendimento não se limita às reclamações regidas pelas normas aludidas, editadas em 2017.

Ainda, reproduzo a advertência tecida pelo Min. Alexandre Moraes, no sentido de que a terceirização não se confunde com"a intermediação ilícita de mão-de-obra, mecanismo fraudulento combatido pelo Ministério Público do Trabalho"(Informativo 913, STF), e registro que a decisão do STF deve ser analisada em comunhão com o princípio protetivo, essência deste ramo laboral, consignando o Min. Luiz Fux que"os valores do trabalho e da livre iniciativa são intrinsecamente conectados, em relação dialógica que impede a rotulação de determinada providência como maximizadora de apenas um deles"(Informativo 913, STF).

Por derradeiro, observo que o posicionamento firmado pelo Plenário da Suprema Corte" não afeta os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada "(Informativo 913, STF).

Dito tudo isso, parece-me que no atual cenário, para o deslinde da controvérsia posta, é irrelevante perquirir sobre as atividades desenvolvidas pela reclamante, na medida em que, mesmo incorporadas estas à finalidade do banco tomador, de acordo com o hodierno e cogente entendimento do Supremo Tribunal Federal, é lícita a terceirização perpetrada.

Logo, superada a tese prefacial no sentido de que a existência da subordinação estrutural- que seria caracterizada, no caso concreto, a partir do desempenho, pela operária, de atividades finalísticas do banco tomador - não mais se afigura suficiente para caracterização do vínculo empregatício direto com a empresa tomadora (ITÁU UNIBANCO S/A.) e, menos ainda, indica que houve fraude na terceirização.

Evidenciado, ainda, que REDECARD S/A, que admitiu, supervisionou e assalariou a reclamante, é a real empregadora (art. 2º e 3º, da CLT). Enfatizo, a esse respeito, que a prova oral produzida pela reclamante não comprova firmemente a subordinação direta com o banco-tomador dos serviços. Inclusive o depoimento da testemunha da autora (Aline da Rocha Pereira) pouco colabora com a tese da peça inicial, porquanto a depoente laborava em local distinto da reclamante:"que trabalhou na agência 0364 em Boa viagem na Domingos Ferreira; que conhece a reclamante; que a reclamante trabalhava em outra plataforma em Boa Viagem, mas na Conselheiro Aguiar". Por sua vez, a testemunha dos reclamados (André Gustavo Sanguinetti Pereira) declarou que ele e a autora, quanto às atividades laborativas, se reportavam a funcionários da REDECARD S/A e, não, a empregados do ITAÚ UNIBANCO S/A. Confira-se (ID. 620999a):

"que é funcionário da Rede Card há 02 anos; que conhece a reclamante, chegando a trabalhar com a mesma como executivo de conta; (...) que Gleivane Farias é sua gestora; que a mesma também foi gestora da reclamante; que Gleivane é funcionária da Rede; que conhece José Tiago quem também é funcionário da Rede; que não sabe se Jose Tiago usa crachá ou farda do Itaú; que para assuntos pessoais, faltas e férias, fala com Gleivane; que isso acontecia com todos, inclusive a reclamante."

Além disso, fato de o labor da reclamante ser prestado em uma agência do ITAÚ UNIBANCO S/A, inclusive com menção de metas fixadas e utilização dos sistemas de informática do banco réu, não se configuram provas cabais a afirmar que o tomador dos serviços exercia os poderes inerentes de empregador. Inclusive, o banco-tomador possui a prerrogativa de fiscalização do cumprimento do contrato de prestação de serviços firmados com a prestadora REDECARD S/A.

Observo inaplicável ao caso vertido a diretriz esposada no art. 12, a, da Lei 6.019/74, que dispõe sobre o trabalho temporário, situação diversa da ora examinada.

Anoto, ainda, que, conforme artigo 1035, § 11º, do CPC, não se reputa imprescindível o trânsito em julgado dos julgados da Corte Suprema, acima referidos, para aplicar a tese firmada em julgamentos de repercussão geral. Destarte, quanto à terceirização, não há que se falar em decisão surpresa.

Por fim, registro que a diretriz da Súmula 55, do TST, não cabe aos fatos supracitados. A REDECARD S/A, administradora de cartão de crédito, não pode ser considerada instituição financeira, como pretende a reclamante.

Nesse contexto, tendo em vista que o enquadramento sindical da trabalhadora é estabelecido com base na atividade preponderante da sua empregadora (art. 511, § 2º, CLT)- que é a REDECARD S/A, e não o ITAÚ UNIBANCO S/A. - concluo que a autora não tem direito aos benefícios previstos nas normas coletivas bancárias, como referido na sentença guerreada.

(...)

Dos encargos previdenciários e fiscais

(...)

Nos aspectos, assim consignou o Juízo de origem:

Determino a observância no cálculo do imposto de renda as da Lei n. 7.713, de 22 de dezembro de 1988.

No que diz respeito aos créditos previdenciários, prevê o § 5º do art. 33 da Lei n. 8.212/91 que o desconto da contribuição previdenciária é de responsabilidade da empresa, ocasião em que após a comprovação do devido recolhimento por parte da empresa, a contadoria deste Juízo procederá à dedução da parte devida pelo segurado. Desse modo, cada parte deve arcar com o ônus do pagamento das contribuições previdenciárias devidas, sendo que a empresa reclamada é responsável pelo recolhimento tanto das suas contribuições previdenciárias, como as devidas pelo reclamante (Súmula 368 do TST).

Correto o entendimento da autoridade sentenciante, cujos fundamentos adoto como razões de decidir.

Acrescento que, quanto ao imposto de renda, igualmente deve ser deduzido do crédito da reclamante, observando-se o art. 46 da Lei n. 8.541/92, dispondo que deverá ser pago pelo beneficiário e incidirá sobre as parcelas tributáveis, calculados mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei n.º 7.713, de 22/12/1988, com a redação dada pela Lei nº 12.350/2010.

Recurso improvido, nos pontos.

(...)

RECURSO PATRONAL

Da responsabilidade solidária

(...)

Não restam dúvidas de que a 2ª reclamada (ITÁU UNIBANCO S/A), por ser a empresa controladora da 1ª reclamada (REDECARD S/A), deva responder solidariamente pelos títulos deferidos na presente reclamatória.

Aplicação da regra disposta no artigo 2º, § 2º, da CLT. Registre-se, por oportuno, que para a caracterização de grupo econômico, afigura-se despeciendo o fato de cada empresa possuir patrimônio individualizado, personalidade jurídica própria e autonomia financeira.

Recurso improvido, no ponto.

(...)

Dos pedidos relativos à jornada laboral (matérias de ambos os apelos, análise conjunta)

(...)

Acerca da jornada laboral da autora, assim decidiu o Juízo a quo:

"Das horas extras

A reclamante pretende subsidiariamente, o pagamento das horas extras trabalhadas a partir da 08ª diária, com adicional de 50%, alegando que trabalhava das 07h às 20h de segunda a sexta, com 30min de intervalo, sem o recebimento das horas extras devidas.

Registro que é do empregador o ônus da prova da jornada de trabalho. A prova, no caso, é pré-constituída e obrigatória. Vale dizer, a única prova admitida do empregador será a prova documental, uma vez que dele é o dever de manter, fiscalizar, conservar e ter sob sua posse e vigilância os controles de horários de seus trabalhadores.

O entendimento consolidado na Súmula 338 do TST diz o seguinte:

Súmula Nº 338 do TST

Jornada de trabalho. Registro. Ônus da prova. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nos 234 e 306 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.05

I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - Res. 121, DJ 21.11.2003)

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 - Inserida em 20.06.2001)

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex- OJ nº 306 - DJ 11.08.2003).

Em resposta, a empresa alegou que as atividades exercidas pela reclamante eram eminentemente externas, estando inserida na exceção prevista no art. 62, I, da CLT.

Registra o Juízo que a cláusula 4.1 do contrato de trabalho previa expressamente a atividade externa.

Da análise da prova oral, conclui-se que a reclamante realizava uma jornada mista de trabalho. Havia trabalho externo e interno. De acordo com o conjunto dos depoimentos, observa-se que a reclamante iniciava sua jornada internamente, saindo após um tempo para realizar visitas junto aos clientes, retornando no final do dia para a empresa para terminar o expediente, o que torna razoável o depoimento da testemunha da empresa em relação as reuniões de call realizadas diariamente, oportunidade em que todos os funcionários tinham que participar independente da hora que fosse realizada, inclusive a reclamante. Além disso, a própria testemunha da reclamante noticiou que realizavam visitação externa de clientes durante a jornada de trabalho, tendo que retornar à empresa após as visitações.

Assim, diante do conjunto probatório, entendo que a atividade exercida internamente pela reclamante poderia ter sido fiscalizada por meio de registro de controle, já que o trabalho interno era uma sistemática adotada pelo empregador tanto que realizava reuniões diárias, tendo a autora que iniciar e terminar sua jornada na empresa.

Depoimento da testemunha da reclamada: "que as reuniões do call começa às 08:45; que já houve anteriormente reuniões ao final da tarde do call, começando 17:45/18h; que elas duravam cerca de 15 a 20 min; que as mesmas terminaram quando foi criada o controle de ponto; que eram diárias; que todo mundo que trabalhava na mesma função que o depoente inclusive a reclamante participava do call pela manhã e no mesmo horário independente do início da jornada".

Desse modo, devido a jornada mista de trabalho, decido arbitrar a jornada diária da reclamante da seguinte forma: das 08h às 10h na atividade interna e das 10h às 17h na visitação aos clientes, e das 17h às 19h novamente na atividade interna, com 1h de intervalo, de segunda a sexta.

Em relação ao intervalo intrajornada, decido arbitrá-lo em 01h, pois a testemunha da reclamante não convenceu a respeito da ausência do gozo regular de 01h de intervalo. Ademais, no horário do intervalo para refeição e descanso a reclamante estava na atividade externa, ficando a critério e sob responsabilidade da reclamante gozá-lo integralmente.

Desse modo, o intervalo intrajornada não fiscalizado e nem minimamente controlado é insuscetível de propiciar a aferição do efetivo gozo pela reclamante, motivo pelo qual inviabiliza o deferimento das horas extraordinárias respectivas. Rejeito o pleito.

Nesse sentido:

RECURSO ORDINÁRIO. SERVIÇO DE VARRIÇÃO URBANA. TRABALHO EXTERNO. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DE HORÁRIO. INTERVALO INTRAJORNADA.O intervalo intrajornada não fiscalizado, e nem minimamente controlado, é insuscetível de propiciar a aferição do efetivo gozo pelo obreiro, motivo pelo qual inviabiliza o deferimento das horas extraordinárias respectivas. Recurso da reclamada ao qual se dá parcial provimento. (TRT2 - Processo: RO 24897120125020 SP 00024897120125020466 A28 Relator: RITA MARIA SILVESTRE Julgamento: 12/02/2014 órgão Julgador: 8ª Turma Publicação: 17/02/2014).

Desse modo, considerando a jornada arbitrada, acolho o pagamento das horas extras trabalhadas a partir da 08ª diária e 44ª semanal, com adicional de 50% e repercussões no aviso prévio, 13º salários, férias + 1/3, RSR e FGTS + 40%.

Observe-se a evolução salarial, os dias efetivamente trabalhados (excluindo as faltas, afastamentos, licenças, etc), o divisor de 220, por fim, autorizo a dedução dos valores pagos a título idêntico."(destaques originais)

Incontroverso nos autos que a reclamante prestava atividades laborativas tanto interna quanto externamente, conforme depoimentos colhidos na ata de audiência de ID. 620999a, da testemunha da autora ("que o trabalho era interno, mas poderia ser externo; que fazia agendamento das visitas; que era em média 1 a 2 visitas no período da manhã ou tarde") e dos reclamados ("que visitava clientes para efetuar proposta comercial para negociação de taxas, antecipação de vendas de cartão de crédito; (...) que realizava visitas externas, via de regra sozinho ou acompanhado do gerente itaú").

Quanto à jornada arbitrada pela autoridade sentenciante, reputo-a escorreita. Isso porque a autora se desincumbiu parcialmente do encargo probatório que lhe competia (seus horários de trabalho declinados na petição inicial foram, parcialmente, comprovados pela testemunha apresentada). Além disso, os reclamados não anexaram controles de ponto.

Em relação ao gozo de intervalo intrajornada, entendo que não restou demonstrado, nos autos, que o exercício do labor externo impedia a reclamante de dispor de, no mínimo, uma hora de intervalo para almoço e descanso. Isso porque ela (autora), ao trabalhar externamente, dispunha a liberdade de organizar seus horários de trabalho e visitas a clientes, assim como se organizar para usufruir de intervalo intrajornada regular. Além disso, o depoimento da sua testemunha (Aline Rocha Pereira) não se presta a corroborar a tese declinada na inicial de supressão de intervalo intrajornada, porquanto a testigo e a reclamante não trabalhavam conjuntamente, nem há como saber se ambas prestavam serviços externos na mesma área de atuação e em iguais condições de trabalho (porquanto ela, a testemunha citada, asseverou:"que trabalhou na agência 0364 em Boa viagem na Domingos Ferreira; que conhece a reclamante; que a reclamante trabalhava em outra plataforma em Boa Viagem, mas na Conselheiro Aguiar"). Mantida a sentença também nesse ponto.

Nessas condições, nego provimento aos apelos, no ponto.

(...)"

Do acórdão dos embargos declaratórios, extrai-se:

"

Da indenização por perdas e danos por despesa com advogado

Pede a autora o ressarcimento de valores pagos a seus patronos, conforme artigos 389 e 404, do CC/02.

Ação ajuizada em 21/03/2017, portanto anterior à vigência da Lei 13.467/2017.

Carece de razão, todavia.

A pretensão da autora se distancia das hipóteses previstas nas Súmulas 219 e 329, do TST. Ademais, nos termos do artigo 769, da CLT, não é cabível a aplicação subsidiária dos artigos 389, 404, do CC/02, ao Processo do Trabalho, porquanto há norma trabalhista expressa quanto aos honorários advocatícios (artigo 14 da Lei nº 5.584/1970).

Destarte, nego provimento ao apelo, no ponto."

No que diz respeito à alegação de inaplicabilidade da tese jurídica definida pelo Pretório Excelso aos contratos de trabalho vigentes em período anterior, verifico que a Suprema Corte, no informativo nº 913, ressaltou que a decisão na ADPF não afeta as demandas em relação às quais tenha havido coisa julgada. Dessa forma, não havendo trânsito em julgado na presente ação, a aplicação da decisão do Supremo é medida que se impõe, inclusive por disciplina judiciária, não havendo que se falar em ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, nem em decisão surpresa, inclusive porque observados os contornos fixados na lide, onde se discute a licitude da terceirização, o que demonstra a ausência de violação aos dispositivos mencionados pela parte e afasta o dissenso jurisprudencial trazido em sentido contrário a esse respeito.

Acrescente-se, à demasia, ser irrelevante a pendência de embargos declaratórios opostos contra o acórdão paradigma, ratificando-se, uma vez mais, a possibilidade de aplicação imediata da sistemática da repercussão geral. Colho o seguinte precedente do E. STF:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. TRÂNSITO EM JULGADO. AUSÊNCIA. APLICAÇÃO IMEDIATA. POSSIBILIDADE. PENDÊNCIA DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO PARADIGMA. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES. APLICABILIDADE DE MULTA NOS TERMOS DO § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. JULGAMENTO UNÂNIME: PRECEDENTES. SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM A PRETENSÃO DE REEXAME DA MATÉRIA. CARÁTER PROTELATÓRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA. (RE 989413 AgR-ED-ED, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-261 DIVULG 16-11-2017 PUBLIC 17-11-2017.)

Cabe ressaltar, ademais, que as decisões proferidas pela Suprema Corte não afastam do julgador a possibilidade de verificação da presença dos elementos fático-jurídicos da relação de emprego, na situação laboral vivenciada pelo trabalhador terceirizado perante a empresa tomadora de serviços. Assim, quando presentes tais pressupostos legais, não há óbice ao reconhecimento do vínculo empregatício, porquanto, repise-se, o STF o afastou exclusivamente com base no critério objetivo, consubstanciado na terceirização de atividade-fim, o que, a toda evidência, não foi o único fundamento em que se firmou o acórdão hostilizado.

Com relação à terceirização, e temas conexos, confrontando os argumentos suscitados pela parte recorrente com os fundamentos do acórdão, tenho que a revista não comporta processamento, pois o Regional decidiu as questões veiculadas no apelo com base no conjunto probatório contido nos autos, na legislação pertinente à matéria e em sintonia com com as diretrizes da OJ 363 da SDI-1 do TST, bem como a decisão do STF, de caráter vinculante, o que afasta qualquer consideração de nulidade, consistindo o inconformismo, quando muito, em interpretação diversa daquela conferida pela Corte Revisanda. Além disso, as alegações lançadas pela parte, em especial quanto à subordinação direta/estrutural, existência de fraude trabalhista e o consequente enquadramento sindical e a jornada de trabalho, somente seriam aferíveis por meio de reexame fático, o que não é possível por esta via recursal (Súmula nº 126 do TST) e inviabiliza a análise de divergência jurisprudencial (Súmula n.º 296, do TST).

Por fim, em virtude da improcedência da ação, no que diz respeito ao enquadramento sindical, resta prejudicada a análise dos tópicos baseados nas normas coletivas bancárias, por falta de prequestionamento.

Acrescento, em relação aos honorários advocatícios contratuais, que a decisão impugnada está em consonância com jurisprudência atual, iterativa e notória do Órgão de Cúpula da Justiça do Trabalho, não havendo que se falar, também, em divergência jurisprudencial apta ao confronto de teses, tendo em vista o que prevê a Súmula n.º 333 daquela mesma Corte Superior Trabalhista. Sobre o tema, segue aresto específico:

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERDAS E DANOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO CIVIL. ARTIGOS 389, 395 E 404 DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE. Nos termos da jurisprudência sedimentada nesta Corte, são inaplicáveis na Justiça do Trabalho os artigos 389, 395 e 404 do Código Civil para fins de deferimento dos honorários advocatícios. Referida verba constitui acessório inseparável do pedido principal de pagamento das perdas e danos, uma vez que o pagamento da indenização advinda da contratação de advogado não existe por si só, pressupondo a existência do pedido principal de pagamento das perdas e danos, não se configurando, assim, a hipótese dos artigos 389 e 404 do Código Civil. Ademais, no processo trabalhista, ao contrário do que estabelecido no processo civil, não vigora o princípio da sucumbência como único critério para a concessão da verba honorária, que é regulada pelo artigo 14 da Lei nº 5.584/70. Assim, a sua concessão encontra-se condicionada também ao preenchimento dos requisitos indicados na Súmula nº 219, item I, do TST. Esta Corte já se posicionou no sentido de que, mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do TST, conforme se infere dos termos da Súmula nº 329 do TST, que ratificou o mencionado precedente. Nesse contexto, a Turma, ao entender que os honorários advocatícios na Justiça do Trabalho são devidos em qualquer hipótese, contrariou a Súmula nº 219, item I, do Tribunal Superior do Trabalho. Embargos conhecidos e providos. (E- RR - 1018-51.2012.5.11.0019 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 16/03/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 24/03/2017)

CONCLUSÃO

Diante do exposto, DENEGO seguimento ao recurso de revista.

(...) (Fls. 1014/1022)

A Agravante pretende o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços e o consequente enquadramento na condição de bancária, sob o argumento de que desempenhou atividades relacionadas à atividade-fim do Bando Reclamado.

Alega que demonstrou o preenchimento dos requisitos da relação de emprego.

Pugna pelos direitos inerentes a categoria dos bancários, previstos em norma coletiva.

Aduz a presença de subordinação estrutural.

Sustenta a inaplicabilidade do entendimento do STF da ADPF 324 e do RE 958.252, ressaltando a aplicação do princípio da não surpresa.

Aponta ofensa aos artigos 1º, 2º, 3º, 5º, II, XXXVI, 60, 93, IX, 114 da CF, 2º, 3º, 9º, 10, 224, 457, § 1º, 458, 468 da CLT, bem como contrariedade às Súmulas 129, 331 do TST. Transcreve arestos para demonstrar o dissenso de teses.

Requer, ainda, o pagamento das horas extras além da sexta hora diária com seus reflexos.

Argumenta que exercia atividade de natureza predominantemente bancária, razão pela qual estava submetida à jornada prevista no art. 224, caput, da CLT.

Aduz que a prova testemunhal confirmou os horários declinados na exordial e que o Reclamado não colacionou os registros de ponto da totalidade do contrato da Recorrente.

Diz que o intervalo intrajornada não era gozado corretamente e que -consta nos autos o depoimento autoral que esclarece a supressão do intervalo previsto no art. 71 da CLT- (fl. 1074).

Indica ofensa aos artigos 71, 74, § 2º, 224, 818 da CLT, 373, I, do CPC/15, bem como contrariedade à Súmula 338, 437 do TST

Alega que os descontos previdenciários e fiscais deverão ser imputados ao Recorrido, apontando violação dos artigos 7º, VI, da CF, 33, § 5º, da Lei 8.212/91.

Por fim, postula o pagamento de honorários advocatícios, indicando violação dos artigos 133 da CF, 5º, § 4º, da Lei 1.060/1950, 389 e 404 do CC.

Ao exame.

Inicialmente, ressalto que a Agravante, nas razões do recurso de revista, atendeu devidamente às exigências processuais contidas no art. 896, § 1º-A, I, II e III, e § 8º, da CLT.

Afinal, a parte transcreveu o trecho da decisão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia (fls. 965/968); indicou ofensa à ordem jurídica, bem como contrariedade a verbete sumular; e promoveu o devido cotejo analítico.

No caso presente, o Tribunal Regional decidiu a questão sob os seguintes fundamentos:

(...)

Do direito intertemporal e das disposições da Lei nº 13.467/17

Em consonância com o princípio da irretroatividade das leis, que impõe o respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da CF/88, e art. 6º da LINDB), as inovações de direito material introduzidas no sistema jurídico pela Lei nº 13.467/2017 ("Lei da Reforma Trabalhista"), com vigência a partir de 11/11/2017, são inaplicáveis aos períodos contratuais anteriores ao referido marco temporal.

As normas de caráter processual, por outro lado, têm assegurada a incidência imediata aos feitos em andamento, observada, no entanto, a teoria do isolamento do ato processual (art. 14 do CPC/2015 e art. 915 da CLT) e os princípios da proteção das legítimas expectativas dos litigantes e da vedação à decisão surpresa (art. 10 do CPC/2015).

Nesse contexto, dado o caráter híbrido de alguns institutos processuais com repercussões de aspecto material (tais como gratuidade da justiça, custas processuais e honorários advocatícios), as alterações no processo judicial que impliquem ônus financeiros imprevisíveis no momento de avaliação dos custos e riscos da demanda não devem ser aplicadas aos processos em curso, sob pena de ferir as legítimas expectativas das partes.

No caso dos autos, importa notar que as disposições da Lei nº 13.467/2017, sob o aspecto material, não alcançam a relação jurídica da qual resulta o litígio, finda em 07/02/2017, ao passo que as inovações processuais têm aplicação a partir de 11/11/2017, com as ressalvas acima expostas.

MÉRITO PROPRIAMENTE DITO

RECURSO OBREIRO

Da Terceirização em atividade-fim. Do julgamento do STF, com repercussão geral reconhecida, no RE 958252 e na ADPF 324/DF. Da formação do vínculo empregatício diretamente com a empresa tomadora dos serviços

A hipótese vertida, trata-se de ação movida por empregada contratada (durante o período de 06/07/2015 a 07/02/2017) e assalariada pela REDECARD S/A, para prestar serviços, informalmente, ao ITAÚ UNIBANCO S/A, na função de "executiva top varejo I".

Feito registro, prossigo.

A Revolução Industrial e, especificamente, a situação de precariedade do proletariado por ela imposta, ensejaram a formação de uma consciência coletiva, que é a gênese do direito do trabalho. A partir desse cenário, no final do Século XVIII e, especialmente, no início do Século XIX, impulsionadas por movimentos sociais, fomentaram-se intervenções legislativas que coincidem com o surgimento do Direito do Trabalho.

Toda a essência deste ramo jurídico - seu surgimento, seu desenvolvimento e também sua aplicação - sempre foi pautada na relação de trabalho como então existente: um vínculo bilateral, entre empregado e empregador, sendo este último, como regra, uma empresa resistente, que concentrava todo o processo produtivo.

Sem prejuízo do exposto, os adventos tecnológicos e o cenário político e econômico (v.g.: pós-Guerra, revolução cultural nas décadas de 60 e 70, a primeira grande crise do Petróleo, o Toyotismo), mormente a partir da segunda metade do Século XX, deram ensejo a uma mudança de paradigma, disseminando-se empresas que se atém a setores estratégicos e externalizam as demais etapas produtivas. Expande-se, junto à globalização, o fenômeno da terceirização.

A estrutura jurídica do Direito do Trabalho, no Brasil, sempre se guiou com base no tradicional sistema dual, de modo que esse novo modelo produtivo (terceirização) foi recepcionado pelos juristas pátrios com grande estranhamento. Nesse contexto, não é demais lembrar que a não mais vigente Súmula 256, do TST, dispunha que "Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços".

Mais adiante e, como regra, ainda mantido o vácuo legislativo, a jurisprudência nacional, não mais podendo deixar de se adaptar à nova realidade, passou a admitir a terceirização não apenas no caso de trabalho temporário, vigilância, conservação e limpeza, mas também em todos aqueles "serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta"(Súmula 331, III).

Foi alinhado a essa construção, até então sedimentada, que este Relator, seguindo a jurisprudência da Máxima Corte Laboral, continuamente decidiu no sentido de que, salvo na hipótese do inciso II da Súmula 331, do TST, e no caso de trabalho temporário, a contratação de trabalhador, por empresa interposta, para execução das atividades fins do empreendimento, configura fraude, à luz do art. 9º, da CLT, ensejando a formação de vínculo empregatício direto com o tomador.

Esse entendimento, até então cristalizado, foi superado por decisão da maioria dos Ministros do STF, que, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958252, fixou tese com repercussão geral reconhecida (tema 725), no sentido de que "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

Assim, sem prejuízo das digressões realizadas, a posição do Pretório Excelso sobre a matéria, firmada em sede de RE repetitivo e ação concentrada de constitucionalidade, à luz do art. 927, I e III, do CPC, e art. 10, § 3º, da Lei 9.882/99, vincula os demais órgãos do Poder Judiciário, devendo ser aplicada de imediato, independentemente da análise dos embargos declaratórios eventualmente opostos. Nesse sentido:

"DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEGITIMIDADE. POLO PASSIVO. ASSISTÊNCIA À SAÚDE. REPERCUSSÃO GERAL. INSURGÊNCIA VEICULADA CONTRA A APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO IMEDIATA DOS ENTENDIMENTOS FIRMADOS PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL.

1. A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes.

2. Agravo regimental a que se nega provimento" (ARE 930.647-AgR/PR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma).

"Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Recurso contra decisão em que se aplicou o entendimento firmado no julgamento de mérito do RE nº 635.688/RS, submetido à sistemática da repercussão geral. Trânsito em julgado. Ausência. Precedente do Plenário. Aplicação imediata. Possibilidade. Precedentes.

1. A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma.

2. Agravo regimental não provido" (ARE 781.214-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma).

Destarte, salvo evidenciada efetiva fraude na contratação da empresa prestadora, é lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, sem que se configure vínculo empregatício entre a tomadora e o empregado da prestadora. Salienta-se, contudo, que "compete à contratante verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada e responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias" (Informativo 913, STF).

Friso que o advento das Leis 13.429/2017 e 13.467/2017, não prejudicou a análise da Corte Magna sobre a legalidade da terceirização das chamadas atividades-fim, uma vez que a ADPF 324/DF "não foi ajuizada contra a ausência de lei, e sim contra um padrão decisório, que permaneceu" (Informativo 912). Evidenciado, portanto, que o novel entendimento não se limita às reclamações regidas pelas normas aludidas, editadas em 2017.

Ainda, reproduzo a advertência tecida pelo Min. Alexandre Moraes, no sentido de que a terceirização não se confunde com "a intermediação ilícita de mão-de-obra, mecanismo fraudulento combatido pelo Ministério Público do Trabalho" (Informativo 913, STF), e registro que a decisão do STF deve ser analisada em comunhão com o princípio protetivo, essência deste ramo laboral, consignando o Min. Luiz Fux que "os valores do trabalho e da livre iniciativa são intrinsecamente conectados, em relação dialógica que impede a rotulação de determinada providência como maximizadora de apenas um deles" (Informativo 913, STF).

Por derradeiro, observo que o posicionamento firmado pelo Plenário da Suprema Corte "não afeta os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada" (Informativo 913, STF).

Dito tudo isso, parece-me que no atual cenário, para o deslinde da controvérsia posta, é irrelevante perquirir sobre as atividades desenvolvidas pela reclamante, na medida em que, mesmo incorporadas estas à finalidade do banco tomador, de acordo com o hodierno e cogente entendimento do Supremo Tribunal Federal, é lícita a terceirização perpetrada.

Logo, superada a tese prefacial no sentido de que a existência da subordinação estrutural- que seria caracterizada, no caso concreto, a partir do desempenho, pela operária, de atividades finalísticas do banco tomador - não mais se afigura suficiente para caracterização do vínculo empregatício direto com a empresa tomadora (ITÁU UNIBANCO S/A.) e, menos ainda, indica que houve fraude na terceirização.

Evidenciado, ainda, que REDECARD S/A, que admitiu, supervisionou e assalariou a reclamante, é a real empregadora (art. 2º e 3º, da CLT). Enfatizo, a esse respeito, que a prova oral produzida pela reclamante não comprova firmemente a subordinação direta com o banco-tomador dos serviços. Inclusive o depoimento da testemunha da autora (Aline da Rocha Pereira) pouco colabora com a tese da peça inicial, porquanto a depoente laborava em local distinto da reclamante: "que trabalhou na agência 0364 em Boa viagem na Domingos Ferreira; que conhece a reclamante; que a reclamante trabalhava em outra plataforma em Boa Viagem, mas na Conselheiro Aguiar". Por sua vez, a testemunha dos reclamados (André Gustavo Sanguinetti Pereira) declarou que ele e a autora, quanto às atividades laborativas, se reportavam a funcionários da REDECARD S/A e, não, a empregados do ITAÚ UNIBANCO S/A. Confira-se (ID. 620999a):

"que é funcionário da Rede Card há 02 anos; que conhece a reclamante, chegando a trabalhar com a mesma como executivo de conta; (...) que Gleivane Farias é sua gestora; que a mesma também foi gestora da reclamante; que Gleivane é funcionária da Rede; que conhece José Tiago quem também é funcionário da Rede; que não sabe se Jose Tiago usa crachá ou farda do Itaú; que para assuntos pessoais, faltas e férias, fala com Gleivane; que isso acontecia com todos, inclusive a reclamante."

Além disso, fato de o labor da reclamante ser prestado em uma agência do ITAÚ UNIBANCO S/A, inclusive com menção de metas fixadas e utilização dos sistemas de informática do banco réu, não se configuram provas cabais a afirmar que o tomador dos serviços exercia os poderes inerentes de empregador. Inclusive, o banco-tomador possui a prerrogativa de fiscalização do cumprimento do contrato de prestação de serviços firmados com a prestadora REDECARD S/A.

Observo inaplicável ao caso vertido a diretriz esposada no art. 12, a, da Lei 6.019/74, que dispõe sobre o trabalho temporário, situação diversa da ora examinada.

Anoto, ainda, que, conforme artigo 1035, § 11º, do CPC, não se reputa imprescindível o trânsito em julgado dos julgados da Corte Suprema, acima referidos, para aplicar a tese firmada em julgamentos de repercussão geral. Destarte, quanto à terceirização, não há que se falar em decisão surpresa.

Por fim, registro que a diretriz da Súmula 55, do TST, não cabe aos fatos supracitados. A REDECARD S/A, administradora de cartão de crédito, não pode ser considerada instituição financeira, como pretende a reclamante.

Nesse contexto, tendo em vista que o enquadramento sindical da trabalhadora é estabelecido com base na atividade preponderante da sua empregadora (art. 511, § 2º, CLT)- que é a REDECARD S/A, e não o ITAÚ UNIBANCO S/A. - concluo que a autora não tem direito aos benefícios previstos nas normas coletivas bancárias, como referido na sentença guerreada.

Da indenização por perdas e danos por despesa com advogado

Pede a autora o ressarcimento de valores pagos a seus patronos, conforme artigos 389 e 404, do CC/02.

Ação ajuizada em 21/03/2017, portanto anterior à vigência da Lei 13.467/2017.

Carece de razão, todavia.

A pretensão da autora se distancia das hipóteses previstas nas Súmulas 219 e 329, do TST. Ademais, nos termos do artigo 769, da CLT, não é cabível a aplicação subsidiária dos artigos 389, 404, do CC/02, ao Processo do Trabalho, porquanto há norma trabalhista expressa quanto aos honorários advocatícios (artigo 14 da Lei nº 5.584/1970).

Destarte, nego provimento ao apelo, no ponto.

(...)

Dos encargos previdenciários e fiscais

Pugna a autora pela utilização do artigo 33, § 5º, da Lei nº 8.212/91, para imposição dos encargos previdenciários, alegando que "o empregador deve ficar diretamente responsável pelo valor da contribuição previdenciária que não reteve de modo oportuno e regular". Pede, ainda, isenção ao encargo fiscal (imposto de renda) sobre os créditos deferidos (observância do princípio da irredutibilidade salarial) e, caso seja atribuída a responsabilidade de retenção de IR ao autor, "requer que o montante seja acrescido no valor final da condenação a título de indenização ou, ainda, sua incidência apenas em relação aos valores mensais, ou seja, individualizados, de sorte a corresponder ao quantum que deveria ter sido auferido mensalmente, responsabilizando-se o reclamado pelas diferenças que o acúmulo ocasionou" (sic). Alternativamente, pede a observância do artigo 46, I, da Lei nº 8.541/92, cuja disposição retirou os juros da incidência tributária sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial.

Nos aspectos, assim consignou o Juízo de origem:

Determino a observância no cálculo do imposto de renda as da Lei n. 7.713, de 22 de dezembro de 1988.

No que diz respeito aos créditos previdenciários, prevê o § 5º do art. 33 da Lei n. 8.212/91 que o desconto da contribuição previdenciária é de responsabilidade da empresa, ocasião em que após a comprovação do devido recolhimento por parte da empresa, a contadoria deste Juízo procederá à dedução da parte devida pelo segurado. Desse modo, cada parte deve arcar com o ônus do pagamento das contribuições previdenciárias devidas, sendo que a empresa reclamada é responsável pelo recolhimento tanto das suas contribuições previdenciárias, como as devidas pelo reclamante (Súmula 368 do TST).

Correto o entendimento da autoridade sentenciante, cujos fundamentos adoto como razões de decidir.

Acrescento que, quanto ao imposto de renda, igualmente deve ser deduzido do crédito da reclamante, observando-se o art. 46 da Lei n. 8.541/92, dispondo que deverá ser pago pelo beneficiário e incidirá sobre as parcelas tributáveis, calculados mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei n.º 7.713, de 22/12/1988, com a redação dada pela Lei nº 12.350/2010.

Recurso improvido, nos pontos.

(...)

Dos pedidos relativos à jornada laboral (matérias de ambos os apelos, análise conjunta)

Requer a autora a condenação dos reclamados ao pagamento de horas extras (acima da 8ª diária), inclusive intervalares, e reflexos, conforme a jornada laboral declinada na peça de ingresso.

Pugna os reclamados, por sua vez, pela exclusão da condenação do pagamento de horas extras, inclusive intervalares, e reflexos, porquanto a reclamante, por laborar externamente, estava inserida na hipótese normativa do artigo 62, I, da CLT (não sujeita à controle/fiscalização de jornada, portanto).

Acerca da jornada laboral da autora, assim decidiu o Juízo a quo:

"Das horas extras

A reclamante pretende subsidiariamente, o pagamento das horas extras trabalhadas a partir da 08ª diária, com adicional de 50%, alegando que trabalhava das 07h às 20h de segunda a sexta, com 30min de intervalo, sem o recebimento das horas extras devidas.

Registro que é do empregador o ônus da prova da jornada de trabalho. A prova, no caso, é pré-constituída e obrigatória. Vale dizer, a única prova admitida do empregador será a prova documental, uma vez que dele é o dever de manter, fiscalizar, conservar e ter sob sua posse e vigilância os controles de horários de seus trabalhadores.

O entendimento consolidado na Súmula 338 do TST diz o seguinte:

Súmula Nº 338 do TST

Jornada de trabalho. Registro. Ônus da prova. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nos 234 e 306 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.05

I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - Res. 121, DJ 21.11.2003)

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 - Inserida em 20.06.2001)

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex- OJ nº 306 - DJ 11.08.2003).

Em resposta, a empresa alegou que as atividades exercidas pela reclamante eram eminentemente externas, estando inserida na exceção prevista no art. 62, I, da CLT.

Registra o Juízo que a cláusula 4.1 do contrato de trabalho previa expressamente a atividade externa.

Da análise da prova oral, conclui-se que a reclamante realizava uma jornada mista de trabalho. Havia trabalho externo e interno. De acordo com o conjunto dos depoimentos, observa-se que a reclamante iniciava sua jornada internamente, saindo após um tempo para realizar visitas junto aos clientes, retornando no final do dia para a empresa para terminar o expediente, o que torna razoável o depoimento da testemunha da empresa em relação as reuniões de call realizadas diariamente, oportunidade em que todos os funcionários tinham que participar independente da hora que fosse realizada, inclusive a reclamante. Além disso, a própria testemunha da reclamante noticiou que realizavam visitação externa de clientes durante a jornada de trabalho, tendo que retornar à empresa após as visitações.

Assim, diante do conjunto probatório, entendo que a atividade exercida internamente pela reclamante poderia ter sido fiscalizada por meio de registro de controle, já que o trabalho interno era uma sistemática adotada pelo empregador tanto que realizava reuniões diárias, tendo a autora que iniciar e terminar sua jornada na empresa.

Depoimento da testemunha da reclamada:"que as reuniões do call começa às 08:45; que já houve anteriormente reuniões ao final da tarde do call, começando 17:45/18h; que elas duravam cerca de 15 a 20 min; que as mesmas terminaram quando foi criada o controle de ponto; que eram diárias; que todo mundo que trabalhava na mesma função que o depoente inclusive a reclamante participava do call pela manhã e no mesmo horário independente do início da jornada".

Desse modo, devido a jornada mista de trabalho, decido arbitrar a jornada diária da reclamante da seguinte forma: das 08h às 10h na atividade interna e das 10h às 17h na visitação aos clientes, e das 17h às 19h novamente na atividade interna, com 1h de intervalo, de segunda a sexta.

Em relação ao intervalo intrajornada, decido arbitrá-lo em 01h, pois a testemunha da reclamante não convenceu a respeito da ausência do gozo regular de 01h de intervalo. Ademais, no horário do intervalo para refeição e descanso a reclamante estava na atividade externa, ficando a critério e sob responsabilidade da reclamante gozá-lo integralmente.

Desse modo, o intervalo intrajornada não fiscalizado e nem minimamente controlado é insuscetível de propiciar a aferição do efetivo gozo pela reclamante, motivo pelo qual inviabiliza o deferimento das horas extraordinárias respectivas. Rejeito o pleito.

Nesse sentido:

RECURSO ORDINÁRIO. SERVIÇO DE VARRIÇÃO URBANA. TRABALHO EXTERNO. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DE HORÁRIO. INTERVALO INTRAJORNADA.O intervalo intrajornada não fiscalizado, e nem minimamente controlado, é insuscetível de propiciar a aferição do efetivo gozo pelo obreiro, motivo pelo qual inviabiliza o deferimento das horas extraordinárias respectivas. Recurso da reclamada ao qual se dá parcial provimento. (TRT2 - Processo: RO 24897120125020 SP 00024897120125020466 A28 Relator: RITA MARIA SILVESTRE Julgamento: 12/02/2014 órgão Julgador: 8ª Turma Publicação: 17/02/2014).

Desse modo, considerando a jornada arbitrada, acolho o pagamento das horas extras trabalhadas a partir da 08ª diária e 44ª semanal, com adicional de 50% e repercussões no aviso prévio, 13º salários, férias + 1/3, RSR e FGTS + 40%.

Observe-se a evolução salarial, os dias efetivamente trabalhados (excluindo as faltas, afastamentos, licenças, etc), o divisor de 220, por fim, autorizo a dedução dos valores pagos a título idêntico." (destaques originais)

Incontroverso nos autos que a reclamante prestava atividades laborativas tanto interna quanto externamente, conforme depoimentos colhidos na ata de audiência de ID. 620999a, da testemunha da autora ("que o trabalho era interno, mas poderia ser externo; que fazia agendamento das visitas; que era em média 1 a 2 visitas no período da manhã ou tarde" ) e dos reclamados ("que visitava clientes para efetuar proposta comercial para negociação de taxas, antecipação de vendas de cartão de crédito; (...) que realizava visitas externas, via de regra sozinho ou acompanhado do gerente itaú").

Quanto à jornada arbitrada pela autoridade sentenciante, reputo-a escorreita. Isso porque a autora se desincumbiu parcialmente do encargo probatório que lhe competia (seus horários de trabalho declinados na petição inicial foram, parcialmente, comprovados pela testemunha apresentada). Além disso, os reclamados não anexaram controles de ponto.

Em relação ao gozo de intervalo intrajornada, entendo que não restou demonstrado, nos autos, que o exercício do labor externo impedia a reclamante de dispor de, no mínimo, uma hora de intervalo para almoço e descanso. Isso porque ela (autora), ao trabalhar externamente, dispunha a liberdade de organizar seus horários de trabalho e visitas a clientes, assim como se organizar para usufruir de intervalo intrajornada regular. Além disso, o depoimento da sua testemunha (Aline Rocha Pereira) não se presta a corroborar a tese declinada na inicial de supressão de intervalo intrajornada, porquanto a testigo e a reclamante não trabalhavam conjuntamente, nem há como saber se ambas prestavam serviços externos na mesma área de atuação e em iguais condições de trabalho (porquanto ela, a testemunha citada, asseverou: "que trabalhou na agência 0364 em Boa viagem na Domingos Ferreira; que conhece a reclamante; que a reclamante trabalhava em outra plataforma em Boa Viagem, mas na Conselheiro Aguiar"). Mantida a sentenca também nesse ponto.

Nessas condições, nego provimento aos apelos, no ponto.

(...)(fls. 868/885 - grifos nossos)

O Tribunal Regional manteve a sentença que não reconheceu o vínculo empregatício da Reclamante com o Banco Reclamado, ante a ausência de requisitos da relação de emprego, destacando a decisão do STF que, em sede de repercussão geral, considerou lícita a terceirização de atividade meio e fim da empresa tomadora de serviços.

Registrou que -REDECARD S/A, que admitiu, supervisionou e assalariou a reclamante, é a real empregadora (art. 2º e 3º, da CLT). Enfatizo, a esse respeito, que a prova oral produzida pela reclamante não comprova firmemente a subordinação direta com o banco-tomador dos serviços- (fl. 872).

De fato, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958.252, com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de ser lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se estabelecendo relação de emprego entre o tomador de serviços e o empregado da empresa prestadora.

Assim restou decido na ADPF 324/DF, de relatoria do Excelentíssimo Ministro Roberto Barroso:

O Tribunal, no mérito, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente o pedido e firmou a seguinte tese: 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Nesta assentada, o Relator esclareceu que a presente decisão não afeta automaticamente os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 30.8.2018. (destaquei).

No julgamento do RE 958.252/MG, de relatoria do Excelentíssimo Ministro Luiz Fux, ficou estabelecido que:

O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 725 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Em seguida, o Tribunal fixou a seguinte tese: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante", vencida a Ministra Rosa Weber. O Ministro Marco Aurélio não se pronunciou quanto à tese. Ausentes os Ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes no momento da fixação da tese. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 30.8.2018. (destaquei).

Nos termos em que proferidas as decisões, ambas com efeito vinculante, extrai-se: -É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante-; -É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada-; -Na terceirização, compete à contratante : i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993-; a decisão proferida no julgamento da ADPF 324 -não afeta automaticamente os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada-.

Desse modo, conclui-se que as teses fixadas nos referidos julgamentos, ocorridos em 30/08/2018, com efeito vinculante, devem ser adotadas nos processos em curso.

Nesse cenário, o Tribunal Regional, ao concluir pela licitude da terceirização, julgando improcedente o pleito de reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços e de pagamento das verbas trabalhistas correlatas, proferiu acórdão em conformidade com o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Quanto à modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF, nos autos da ADPF (ADPF) 324 e do (RE) 958.252/MG, cumpre reiterar que na tese de repercussão geral, disponível no Diário de Justiça Eletrônico, bem como no informativo nº 913 do STF (27 a 31 de agosto de 2018), de acesso público, há pronunciamento explícito no sentido de que a decisão da Suprema Corte "não afeta automaticamente os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada", razão por que a tese de repercussão geral é aplicável ao processo em curso.

Ademais, tendo o Tribunal Regional, com base no conjunto probatório produzido, consignado a ausência dos requisitos do vínculo de emprego, não há como se acolher a pretensão da Agravante, sendo certo que a alteração das conclusões explicitadas pela Corte Regional demandariam o reexame de fatos e provas, expediente vedado nesta instância extraordinária (Súmula 126/TST).

Declarada a licitude da terceirização e restando afastado o vínculo de emprego com o Banco Reclamado, não há falar em enquadramento sindical relativo à categoria dos bancários, nem condenação do Reclamado ao pagamento de parcelas decorrentes do enquadramento da Reclamante como bancária.

Por fim, esclareço que a constatação de subordinação estrutural não é suficiente para manter o vínculo entre a Reclamante e a empresa prestadora de serviços.

Assim, não há como evidenciar a transcendência sob quaisquer de suas espécies, na medida em que não alcança questão jurídica nova (transcendência jurídica); o valor da causa não assume expressão econômica suficiente a ensejar a intervenção desta Corte (transcendência econômica); tampouco se divisa ofensa a direito social constitucionalmente assegurado (transcendência social).

Ademais, a partir das específicas circunstâncias fáticas consideradas pela Corte Regional e do entendimento firmado pelo STF - no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 -, não se configura transcendência política.

No mais, em relação às horas extras, a Corte a quo, soberana na análise do conjunto fático-probatório, com base na prova dos autos, manteve a sentença que deferiu parcialmente as horas suplementares pleiteadas, uma vez que -a autora se desincumbiu parcialmente do encargo probatório que lhe competia (seus horários de trabalho declinados na petição inicial foram, parcialmente, comprovados pela testemunha apresentada). Além disso, os reclamados não anexaram controles de ponto- (fl. 884).

Quanto ao intervalo intrajornada, a Corte de origem consignou que -não restou demonstrado, nos autos, que o exercício do labor externo impedia a reclamante de dispor de, no mínimo, uma hora de intervalo para almoço e descanso. Isso porque ela (autora), ao trabalhar externamente, dispunha a liberdade de organizar seus horários de trabalho e visitas a clientes, assim como se organizar para usufruir de intervalo intrajornada regular- (fl. 884).

Dessa forma, para se chegar à conclusão pretendida pela parte, no sentido de que faz jus ao recebimento de horas extras e intervalo intrajornada, seria necessário o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, procedimento vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula 126 do TST.

Registro, ainda, que, ante a licitude da terceirização, a Reclamante não tem direito à jornada especial dos bancários prevista no art. 224 da CLT, não se aplicando o divisor 180.

Não se tratando, portanto, de questão jurídica nova (transcendência jurídica) ou de ofensa a direito social constitucionalmente assegurado (transcendência social), ou ainda em que esteja envolvido valor da causa de montante elevado (transcendência econômica), não há como processar o presente recurso de revista.

Ademais, não há, a partir das específicas circunstâncias fáticas consideradas pela Corte Regional, jurisprudência dissonante pacífica e reiterada no âmbito desta Corte, não se configurando a transcendência política do debate proposto.

Em relação ao pedido de honorários advocatícios, esclareço que no processo do trabalho, os pressupostos para o deferimento da verba honorária, previstos no artigo 14 da Lei 5.584/1970, são cumulativos, sendo necessário que o trabalhador esteja representado pelo sindicato representativo de sua categoria profissional e que perceba salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou, recebendo maior salário, comprove situação econômica que não lhe permita demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Ausentes os requisitos, não é cabível a verba honorária.

Esse tem sido o entendimento jurisprudencial desta Corte, já pacificado por meio das Súmulas 219 e 329 do TST.

Assinalo, portanto, que a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, fundada nas disposições do Código Civil, constitui modalidade de ressarcimento por perdas e danos decorrentes do inadimplemento das obrigações, que busca recompor os prejuízos sofridos em razão da contratação de advogado, revelando-se verdadeira indenização por perdas e danos, o que se distancia da hipótese inserta na Súmula 219 do TST, que trata especificamente da concessão de honorários advocatícios no âmbito da Justiça do Trabalho.

Vale lembrar que as regras de Direito comum só terão aplicação nas lides trabalhistas quando não forem incompatíveis com os princípios fundamentais do Direito do Trabalho, consoante uma interpretação combinada entre os artigos 8º, parágrafo único, e 769 da CLT.

No caso dos autos, não preenchidos os requisitos legais necessários à concessão da verba honorária, expressamente fixados no artigo 14 da Lei 5.584/1970 e interpretados nas Súmulas 219 e 329 do TST, não há falar em direito à indenização a título de pagamento de honorários de advogado particular.

Por fim, esclareço que a decisão regional, quanto aos temas descontos fiscais e previdenciários, está de acordo com o disposto na Súmula 368 e na Orientação Jurisprudencial 363 da SBDI-1, ambas do TST.

Não se tratando, portanto, de questão jurídica nova (transcendência jurídica) ou de ofensa a direito social constitucionalmente assegurado (transcendência social), ou ainda de questão em que esteja envolvido valor da causa de montante elevado (transcendência econômica), não há como processar o recurso de revista.

Ademais, não há, a partir das específicas circunstâncias fáticas consideradas pela Corte Regional, jurisprudência dissonante pacífica e reiterada no âmbito desta Corte, não se configurando a transcendência política do debate proposto.

Ante o exposto, e amparado no artigo 932 do CPC/2015, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento, determinando a imediata baixa dos autos ao órgão de origem, em face da natureza irrecorrível desta decisão (art. 896-A, § 5º, da CLT).

Publique-se.

Brasília, 19 de fevereiro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES

Ministro Relator


fls.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/815328708/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-3741220175060007/inteiro-teor-815328850