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26 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 1263-07.2014.5.03.0022 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DEJT 21/02/2020
Relator
Cláudio Mascarenhas Brandão
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_AIRR_12630720145030022_7ad6b.rtf
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Inteiro Teor

Agravante e Agravado:TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A.

Advogado :Dr. Sérgio Carneiro Rosi

Advogado :Dr. José Alberto Couto Maciel

Agravante e Agravado:TELEMAR NORTE LESTE S.A. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL)

Advogado :Dr. Décio Flávio Gonçalves Torres Freire

Advogado :Dr. José Alberto Couto Maciel

Agravado :WENDERSON SILVA BICALHO

Advogado :Dr. Samuel Leite

CMB/vpm

D E C I S Ã O

RELATÓRIO

Em face da decisão que negou seguimento aos recursos de revista, foram interpostos os presentes agravos de instrumento, nos quais as partes defendem o regular processamento daqueles apelos.

Contraminuta e contrarrazões ausentes.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 95, § 2º, II, do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

MARCOS PROCESSUAIS E NORMAS GERAIS APLICÁVEIS

Considerando que o acórdão regional foi publicado em 21/10/2016 e que a decisão de admissibilidade foi publicada em 06/04/2017, incidem: Lei nº 13.015/2014; CPC/2015; Instrução Normativa nº 40 do TST.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PRIMERA RÉ - TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. - MATÉRIA EXCLUSIVA

CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço dos agravos de instrumento.

MÉRITO

JORNADA DE TRABALHO - TRABALHO EXTERNO - HORAS EXTRAS

A agravante assegura indevida a condenação ao pagamento de horas extraordinárias e intervalo intrajornada. Argumenta que há prova nos autos de que, até meados de 2012, o empregado executava trabalho integralmente externo, incompatível com a fiscalização de horários. Sustenta que não houve prova em sentido contrário, e que o reclamante não se desincumbiu do encargo probatório que lhe cabia. Aponta ofensa aos artigos 62, I, e 818, da CLT; 373, I, do Código de Processo Civil. Indica dissenso pretoriano.

Sobre o tema, o Tribunal de origem se pronunciou:

-(...) Sem razão, contudo.

A alegação de impossibilidade de controle de horários, pela prestação de serviços externos, foi corretamente afastada pelo MM Juízo a quo, porque o trabalho externo que excepciona o direito as horas extras (inciso I artigo 62 CLT) e aquele que revela a impossibilidade de controle dos horários de trabalho, o que não é o caso destes autos.

Nesse sentido, não basta apenas a alegação que o trabalho era externo, como ocorre no exercício da função de instalador e reparador de rede de linhas telefônicas. E necessária a demonstração da impossibilidade de controle e fiscalização de horários, pelo empregador, o que não restou demonstrado.

No caso, o controle de horários era possível, tanto que a 1ª Recda o implementou, juntado os controles de ponto as fls. 270/297.

Os horários de trabalho arbitrados na r. sentença estão de acordo com aqueles informados na petição inicial e no depoimento pessoal, que foram confirmados pela testemunha do obreiro.

(...)

Pelo exposto, cabe manter a r. sentença, quando arbitrou os horários de trabalho com base no conjunto da prova existente no processo.

Por fim, quanto aos domingos e feriados, falta interesse jurídico a recorrente, porque não houve condenação nessas parcelas.

Nego provimento.- (fls. 992/994, destaques originais e inseridos).

Pois bem.

De início, saliente-se que a absoluta excepcionalidade da situação prevista no artigo 62, I, da CLT faz com que seu reconhecimento dependa de prova inequívoca não apenas do trabalho externo, mas também da impossibilidade de controle dos horários pelo empregador. E a comprovação desses fatos, que afastam o direito do autor às horas extras, incumbe ao réu, nos exatos termos dos artigos 818 da CLT e 373 do Código de Processo Civil.

Acerca dos conceitos mencionados nesses dispositivos, é pertinente a reflexão de Manoel Antônio Teixeira Filho:

-Na prática, todavia, há casos em que ocorre certa dificuldade em distinguir-se, com precisão, entre fatos constitutivos, modificativos, impeditivos e extintivos, quando se busca estabelecer a quem incumbirá o ônus probandi. Cremos ser conveniente, diante disto, rememorar a lição de Liebman (Corso di Diritto Processuale Civile. Milano: Guiffre, 1952. P. 153), que poderá, inclusive ser utilizada como critério doutrinário para separar as espécies de fatos mencionados. Para o festejado jurista, o melhor critério é que qualifica como constitutivo o fato especifico de que decorre o efeito jurídico invocado pela parte, `despido de todas aquelas circunstâncias concomitantes, que embora sejam imprescindíveis para a produção de consequências jurídicas, não necessitam de prova, pelo seu caráter de normalidade, desde que para o fato específico a prova foi produzida-. Quer nos parecer que esse critério, assente em uma tétrade de fatos (constitutivos, modificativos, impeditivos e extintivos), não só atende, no geral, às necessidades do processo civil neste aspecto, mas respeita, de perto, um dos seus princípios medulares, estadeado na igualdade formal das partes - cujo pressuposto igualitário, aliás, é reflexo direto do direito material civil e tem raízes no próprio texto constitucional (CF, art. 5º, caput).- (TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Curso de direito processual do trabalho. Vol. II, São Paulo: LTr, 2009, p. 973/974)

Nesse contexto, o fato constitutivo do direito do autor é o labor em jornada superior à legal. Os impeditivos são o desempenho de atividade externa e a impossibilidade de controle pelo empregador.

A egrégia SBDI-1, fonte uniformizadora da jurisprudência desta Corte Superior, reformou a decisão desta 7ª Turma, que consagrava entendimento diverso, para reconhecer que o ônus de provar o enquadramento na exceção contido no artigo 62, I, da CLT, a impossibilidade de controle de horário e o afastamento do direito do obreiro ao pagamento da sobrejornada é do empregador, e não do empregado, porquanto constitua fato obstativo do direito postulado.

Nesse sentido, é o seguinte precedente:

-RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. JORNADA DE TRABALHO. SERVIÇO EXTERNO. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. A condição que excepciona o pagamento de jornada extraordinária é de impossibilidade de controle do horário de trabalho, e não a sua ausência por mera deliberação do empregador. A circunstância exceptiva tratada no artigo 62, I alude a situação na qual tal controle mostra-se virtualmente impraticável. Assim, a comprovação da impossibilidade de controle dos horários afastaria o direito do autor às horas extras e, portanto, por se tratar de circunstância exceptiva da obrigação legal de manter os registros de horário de trabalho, bem como de afastamento do direito do obreiro ao pagamento da sobrejornada, o ônus de provar sua ocorrência é do empregador, e não do empregado, porquanto constitua fato obstativo do direito obreiro. Recurso de embargos conhecido e provido.- (E-RR-1350-44.2011.5.05.0011, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 31/03/2017).

Dito isso, há que se ter em mente que a exceção prevista no artigo 62, I, da CLT não depende apenas do exercício de trabalho externo, mas também da impossibilidade de controle de horário pelo empregador.

Não se pode conceber que em uma época na qual a tecnologia permite até mesmo a rastreabilidade de animais, a exemplo do que ocorre com os bovinos abatidos para fornecimento de carne para a União Europeia, cuja exigência impõe a sua identificação individual desde o nascimento até o abate, com o registro de todas as ocorrências ao longo de sua vida, e seja possível a utilização de controle de veículos por satélites, não se possa fazer o mesmo com a jornada de trabalho do empregado, para efeito de reconhecimento do direito à percepção de horas extraordinárias.

Somente quando se revelar inteiramente impossível o controle da jornada estará afastado o direito ao pagamento de horas extraordinárias, em razão da liberdade de dispor do seu próprio tempo, a exemplo do que ocorre com o intervalo para refeição, cujo gozo é presumido, diante a autorização legal para dispensa do registro.

Corroborando esse entendimento, cito precedentes deste Tribunal:

"HORAS EXTRAS. MOTORISTA. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DA JORNADA. Uma vez registrada, pela Corte de origem, a existência de controle da jornada do motorista mediante uso de equipamento eletrônico - tacógrafo - associado a outros elementos de prova, resulta inviável a incidência do comando inserto no inciso I do artigo 62 da Consolidação das Leis do Trabalho, não havendo falar em contrariedade à Orientação Jurisprudencial n.º 332 da SBDI-I do TST. Embargos de que não se conhece." (E-RR-763442-85.2001.5.17.5555, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 12/03/2010);

"HORAS EXTRAS. MOTORISTA. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DA JORNADA. Uma vez registrada, pela Corte de origem, a existência de controle da jornada do motorista mediante uso de sistema -autotrack - associado a outros elementos de prova, resulta inviável a incidência do comando inserto no inciso I do artigo 62 da Consolidação das Leis do Trabalho. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (...) (AIRR-178800-05.2009.5.03.0009, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, DEJT 26/03/2013);

"RECURSO DE REVISTA. 1. HORAS EXTRAS - TRABALHO EXTERNO COMPATÍVEL COM CONTROLE DE JORNADA. O Tribunal Regional, última instância apta a examinar o contexto fático dos autos, a teor da Súmula 126 do TST, assentou estar efetivamente demonstrado nos autos que, apesar de o reclamante exercer serviço externo, a jornada de labor era controlada pela empresa, não se amoldando à espécie o disposto no inciso I do artigo 62 da CLT. Intacto, pois, referido dispositivo legal. Arestos inespecíficos, consoante a Súmula 296 do TST. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido." (...) (RR- 57500-32.2008.5.04.0802, Relatora Desembargadora Convocada: Maria das Graças Silvany Dourado Laranjeira, 2ª Turma, DEJT 08/03/2013);

"HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. MOTORISTA CARRETEIRO. CONTROLE INDIRETO DE JORNADA. No presente caso, a partir da análise das provas carreadas nos autos, ficou demonstrado o controle indireto do trabalho do empregado: -(...) evidencia-se pela prova produzida nos autos que a presença no caminhão do sistema computadorizado blue bird, aliada à emissão obrigatória de relatórios de viagens pelo autor demonstram indubitavelmente que era possível acompanhar o desenvolvimento de toda a jornada de trabalho do obreiro-. Nessa esteira, restou correta a exclusão da atividade desempenhada pelo autor da exceção prevista no artigo 62, I, da CLT, porquanto a jurisprudência majoritária desta Corte firmou entendimento segundo o qual pode haver a condenação em horas extras no caso de fiscalização da atividade externa, ainda que de forma indireta. Precedentes. Incidência da Súmula 126 do TST. Agravo de instrumento não provido." (AIRR-885-93.2011.5.05.0121, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 11/10/2013);

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. LABOR EXTERNO. CONTROLE DA JORNADA. A limitação da jornada de trabalho é direito constitucionalmente assegurado ao trabalhador, estando diretamente atrelado a questões biológicas e, até mesmo, à dignidade da pessoa humana. Dessa feita, o art. 62, I, da CLT, o qual afasta o direito à percepção de horas extras, deve ser aplicado quando claramente evidenciada a total impossibilidade de controle, direto ou indireto, da jornada laboral. Traçadas tais premissas e uma vez declarado pelo Regional que o Reclamante, apesar de exercer trabalho externamente, tinha sua atividade gerenciada pela Reclamada, há constatação inarredável da existência de mecanismo de controle indireto da jornada de trabalho. Precedentes no mesmo sentido. Agravo de Instrumento conhecido e não provido." (AIRR-423-60.2011.5.15.0024, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 06/09/2013);

"RECURSO DE REVISTA. ADMISSIBILIDADE. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. MOTORISTA. ARTIGO 62, I, DA CLT. CONTROLE INDIRETO DE JORNADA. O Tribunal Superior do Trabalho firmou o entendimento segundo o qual pode haver a condenação em horas extras se for fiscalizada a atividade externa, ainda que indiretamente. Precedentes da SDI-1. Se o Tribunal Regional expressamente registra, com fundamento no contexto fático-probatório, que o Reclamante não se inseria nas disposições do artigo 62, I, da CLT, a alegação da Reclamada de que o empregado exercia atividade externa, sem controle de horário, esbarra no óbice da Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Não conhecido." (...) (RR-29900-39.2008.5.04.0122, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 5ª Turma, DEJT 24/09/2010);

"RECURSO DE REVISTA. MOTORISTA. HORA EXTRA. TRABALHO EXTERNO. O Tribunal Regional entendeu que o reclamante laborava como motorista de caminhão, na atividade de transporte de mercadorias, e que havia a possibilidade de controle de jornada. Embora a Corte de origem tenha mencionado o tacógrafo como meio de prova de controle de jornada, percebe-se que os depoimentos testemunhais foram fundamentais para a formação de seu convencimento. Assim, decisão contrária demandaria novo exame das provas, o que é vedado pela Súmula n.º 126 do TST. Recurso de revista de que não se conhece." (...) (RR- 4574-94.2010.5.12.0054, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT 28/06/2013);

"RECURSO DE REVISTA. (...) 3 - TRABALHO EXTERNO. HORAS EXTRAS. 3.1. O Tribunal Regional condenou a reclamada ao pagamento de horas extras, afastando a excludente do art. 62, I, da CLT, pois as provas orais demonstraram que, mesmo exercendo atividade externa, o obreiro se submetia ao controle de jornada por parte da reclamada. 3.2. Nesse contexto, provada a existência de controle e fiscalização sobre o empregado, ainda que indireto, como a necessidade de comparecimento ao início e final da jornada de trabalho, devem ser pagas as horas extras pelo trabalho além da jornada normal. 3.3. A revisão desse entendimento, diante do quadro fático delimitado pela Corte de origem, demandaria o reexame de fatos e provas, circunstância que inviabiliza a análise das violações legais apontadas e da divergência jurisprudencial trazida a confronto. Inteligência da Súmula 126 do TST. Recurso de revista não conhecido." (RR- 29200-12.2006.5.01.0221, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 7ª Turma, DEJT 20/09/2013);

"A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA. 1. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. HORAS EXTRAS. O Regional, com fundamento no acervo probatório, em especial na prova testemunhal, concluiu que o reclamante, motorista, não estava enquadrado na hipótese do artigo 62, I, da CLT, porquanto a reclamada fazia uso associado de mecanismos que possibilitavam o controle sobre o horário de trabalho do trabalhador, tais como rastreamento via satélite. Nesse contexto, asseverou que ficou evidenciado que a prestação de serviços não se realizava de maneira a tornar incompatível a fixação de horário, pois a empregadora tinha a possibilidade de controlar os horários de trabalho do reclamante. Diante desse quadro, inviável a constatação de afronta aos arts. , VI, XIII, XIV e XXVI, e , III e VI, da CF e 62, I, da CLT." (...) (AIRR- 26-16.2010.5.15.0095, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 21/02/2014).

Neste contexto, o Tribunal Regional, após análise do conjunto fático-probatório, constatou que o autor realizava labor externo, submetido à fiscalização dos horários de trabalho.

Assim, a apreciação de tese recursal em sentido contrário esbarra no óbice da Súmula nº 126 do TST, pois demanda o reexame dos fatos e provas dos autos, o que não é permitido nesta instância extraordinária.

Saliente-se que os artigos 818 da CLT e 373 do Código de Processo Civil disciplinam a distribuição do encargo probatório entre as partes do processo. Assim, a violação dos mencionados dispositivos legais somente ocorre na hipótese em que o magistrado decide mediante atribuição equivocada desse ônus, o que não ocorreu no caso dos autos.

Outrossim, os arestos colacionados às fls. 1.013/1.014 desservem à comprovação de dissenso pretoriano tanto por não serem inespecíficos, nos termos da Súmula nº 296 desta Corte, quanto por não atenderem aos requisitos da Súmula nº 337, I, a, do TST.

Nego seguimento.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RÉ - TELEMAR NORTE LESTE S.A. - MATÉRIA EXCLUSIVA

CONHECIMENTO

JORNADA DE TRABALHO - HORAS EXTRAS

Além da tempestividade, do preparo e da regularidade da representação processual, figura no rol de pressupostos extrínsecos do agravo de instrumento a fundamentação, assim compreendida como a impugnação específica da decisão que não admitiu o recurso de revista.

Em se tratando do apelo típico de competência desta Corte Superior - cujo papel não é o de servir como terceira instância para reexame da lide, mas, sim, o de uniformizar a jurisprudência dos Tribunais Regionais quanto à interpretação das normas -, a admissibilidade do recurso de revista é naturalmente restrita e incumbe ao Tribunal a quo realizar sua primeira análise, a fim de obstar o seguimento daqueles apelos que não atendem às exigências previstas no artigo 896 da CLT, tanto em relação aos pressupostos extrínsecos quanto aos intrínsecos, justamente para garantir que não haja desvio da finalidade institucional do Tribunal Superior do Trabalho.

Os números oficiais da Justiça do Trabalho revelam que, no ano de 2017, esta Corte recebeu 277.270 processos, dos quais, 28.741 eram recursos de revista (13,9%) e 166.258 eram agravos de instrumento (80,4%) e o índice de provimento nesta classe processual foi de apenas 7,2% (Fonte: Relatório Geral da Justiça do Trabalho 2017. Disponível em http://www.tst.jus.br/en/web/estatistica/noticias/-/asset_publisher/bR9D/content/conhecaorelatorio-geral-da-justiça-do-trabalho-2015).

Isso mostra, sem dificuldade alguma, que a grande maioria dos apelos não se amolda à sua real finalidade - provocar a uniformização da jurisprudência - e acaba servindo como meio de protelar a solução definitiva do litígio, comprometendo, gravemente, a duração razoável do processo, elevada, desde 2004, ao patamar de garantia constitucional - artigo , LXXVIII, da Constituição Federal. A constatação não é novidade e já me manifestei a respeito, por ocasião da análise das mudanças processuais implementadas pela Lei nº 13.015/2014:

-Decididamente, tenho a nítida convicção de que há processos - a esmagadora maioria - friso - que não poderiam estar no TST e esses processos estão tomando o lugar de muitos que deveriam obter o exame do TST, em virtude da relevância da controvérsia.

O problema é que, para cada litigante, o processo não é um número; não é um registro imaterial; é o seu processo, ao passo que, para os que nele atuam, é mais um processo. Com isso, quem perde sempre quer mais uma chance de tentar reverter o resultado e não se conforma quando lhe é negada essa possibilidade.

As cortes superiores, como por todos sabido, não são tribunais de justiça, no sentido de buscar a decisão mais justa à causa. A atuação se pauta no plano estrita e rigorosamente técnico e esse é o primeiro e maior dilema vivenciado por aqueles que nelas ingressam e frequentemente se debatem com o ímpeto de reanalisar em profundidade a decisão - como fazem os tribunais regionais -, o que não se mostra possível.- (BRANDÃO, Cláudio. Reforma do sistema recursal trabalhista. São Paulo: LTr, 2016. 2ª ed. p. 25/26)

Feitas essas considerações, conclui-se que o juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista merece prestígio, por servir - repito - como filtro para a imensa gama de apelos que tendem a desvirtuar a estrutura jurisdicional, desafiando a organização de funções e competências estabelecida pelo ordenamento jurídico.

Portanto, obstado o apelo, mediante decisão fundamentada, incumbe à parte demonstrar, de forma pormenorizada, o desacerto dessa decisão.

Nessa linha, o agravo de instrumento não se presta a renovar a insurgência voltada contra o acórdão regional. Ele deve atacar, precisamente, o teor da decisão que negou seguimento ao recurso de revista. Essa é a dicção do artigo 1.016, II e III, do CPC, quando elenca, como requisitos do apelo, -a exposição do fato e do direito- e -as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão e o próprio pedido-.

Consagrou-se, portanto, o Princípio da Dialeticidade, segundo o qual cabe ao agravante questionar os fundamentos da decisão agravada e permitir a impugnação da parte contrária, o que nada mais é do que a aplicação do Princípio do Contraditório e da impugnação específica em matéria recursal. Sobre o tema, Humberto Theodoro Júnior ensina:

-Por dialética entende-se, numa síntese estreita, o sistema de pensar fundado no diálogo, no debate, de modo que a conclusão seja extraída do confronto entre argumentações empíricas, quase sempre contraditórias.

Pelo princípio da dialeticidade exige-se, portanto, que todo recurso seja formulado por meio de petição na qual a parte, não apenas manifeste sua inconformidade com ato judicial impugnado, mas, também e necessariamente, indique os motivos de fato e de direito pelos quais requer o novo julgamento da questão nele cogitada, sujeitando-os ao debate com a parte contrária.

(...)

Para que se cumpra o contraditório e ampla defesa assegurados constitucionalmente (CF, art. , LV), as razões do recurso são elemento indispensável a que a parte recorrida possa responde-lo e a que o Tribunal ad quem possa apreciar-lhe o mérito. O julgamento do recurso nada mais é do que um cotejo lógico-argumentativo entre a motivação da decisão impugnada e a do recurso. Daí por que, não contendo este a fundamentação necessária, o Tribunal não pode conhece-lo.- (THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2018. 51ª ed., vol. III, p. 1015).

Por outro lado, a vigência do Código de Processo Civil de 2015 impôs um novo olhar para o processo, em razão de ter modificado, significativamente, diversos institutos.

Com o novo Diploma, por exemplo, exigiu-se do julgador maior rigor na fundamentação de suas decisões, justamente para que a parte seja capaz de identificar e atacar, precisamente, os motivos pelos quais sua pretensão (inicial, defensiva ou recursal) foi acolhida ou rejeitada. É o que se conclui, claramente, do extenso rol de restrições impostas ao Magistrado pelo artigo 489, § 1º:

-Art. 489

(...)

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.-

Por questão de lógica e razoabilidade, também não é possível admitir que a parte, em sede de recurso especial ou extraordinário, se utilize de argumentação vaga e conceitos genéricos para atacar as decisões. Já tive a oportunidade de me manifestar doutrinariamente acerca do assunto e assim me posicionei:

-...não se pode exigir do juiz aquilo que a parte não cumpre, se os deveres se assentam em idênticos alicerces principiológicos. Ao dever de fundamentação exauriente imposto ao julgador correlaciona-se a obrigação atribuída à parte de argumentar especificamente.- (BRANDÃO, Cláudio. Reforma do sistema recursal trabalhista. São Paulo: LTr, 2016. 2ª ed. p. 277)

Desde sua edição, vários autores deram grande relevo às exigências que o CPC dirigiu ao juiz e passaram a afirmar, categoricamente, que não se admite fundamentação que se presta a embasar qualquer decisão. Cito como exemplo:

-Se a fundamentação é redigida de tal maneira que se presta para justificar qualquer decisão, então se considera que inexiste fundamentação. É que a fundamentação constitui, antes de qualquer coisa, a resposta judicial à argumentação formulada pelas partes em torno das razões existentes para julgar nesse ou naquele sentido determinado caso concreto. Se a decisão (sic) se presta para justificar qualquer decisão, é porque não se atém aos fatos concretos que singularizam a causa que a fundamentação tem justamente por endereço resolver. Vale dizer: não serve para solucionar o caso concreto para o qual a sentença se encontra pré-ordenada.- (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. 3ª ed. rev. atual. e ampl. P. 591)

Ora, como a dialeticidade é o diálogo estabelecido entre as partes, e também entre estas e o juiz, é correto afirmar, pelo mesmo raciocínio (Princípio da Simetria), que se o recurso, em razão da amplitude de suas razões, puder servir a uma extensa gama de processos e matérias, ele, na verdade, não se amoldará adequadamente a processo algum.

Dessa forma, voltando ao caso do agravo de instrumento, é certo que afirmações genéricas, no sentido de que: o apelo preencheu todos os pressupostos de admissibilidade; os artigos indicados foram efetivamente violados ou os arestos transcritos são específicos; não é necessário revolver as provas para se acolher a tese recursal; não incidem súmulas de conteúdo processual ou material, dentre outras, não bastam para estabelecer a necessária dialeticidade entre o apelo e a decisão impugnada.

Nesse contexto, considerando os termos da decisão que negou seguimento ao recurso de revista, pode ser necessário que a parte agravante indique, por exemplo: onde está o registro fático que ampara sua tese; qual é a distinção capaz de afastar a jurisprudência já uniformizada por esta Corte, e que serviu de embasamento à denegação do apelo; em que aspectos os paradigmas colacionados são específicos, a partir do cotejo com o acórdão regional; de que forma cumpriu formalidade indispensável que, segundo a decisão denegatória, não teria sido observada, e assim por diante.

Ao proceder dessa maneira, atenderia ao Princípio da Dialeticidade.

No presente caso, por meio da decisao publicada em 06/04/2017, a Vice-Presidência do Tribunal Regional negou seguimento ao recurso de revista quanto ao tema em epígrafe, por não ter sida alegada qualquer das hipóteses de cabimento do apelo, previstas no artigo 896 da CLT. Afirmou não existir indicação de ofensa a dispositivo de lei ou da Constituição Federal, tampouco de dissenso pretoriano ou contrariedade a verbete de jurisprudência desta Corte, desatendendo, assim, a disciplina do artigo 896 da CLT.

Da leitura do agravo de instrumento, não faz qualquer menção a tal fundamento. Limita-se a atacar genericamente a decisão, reiterando os termos do apelo de revista.

Incide, assim, o óbice previsto na Súmula nº 422, I, desta Corte Superior:

-SUM-422RECURSO. FUNDAMENTO AUSENTE OU DEFICIENTE. NÃO CONHECIMENTO (redação alterada, com inserção dos itens I, II e III) - Res. 199/2015, DEJT divulgado em 24, 25 e 26.06.2015. Com errata publicada no DEJT divulgado em 01.07.2015

I - Não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida.-

Tal verbete compatibiliza a norma inserta no artigo 899 da CLT, que admite a interposição de recurso por simples petição, amparada na possibilidade do jus postulandi, com a realidade do processo, considerando que os apelos de natureza especial e extraordinária, em razão das formalidades que lhes são inerentes, demandam conhecimento técnico e requerem diálogo mais apurado entre as partes e o juiz. Não por outra razão, a Súmula nº 425 do TST veda, expressamente, a atuação pessoal das partes no âmbito desta Corte.

Ao comentarem a Súmula nº 422 do TST, Élisson Miessa e Henrique Correia tratam do mencionado artigo e advertem:

-...ao menos quanto aos recursos de natureza extraordinária que exigem pressupostos específicos como, por exemplo, o prequestionamento e a demonstração de divergência jurisprudencial, a doutrina não admite a aplicação do art. 899 da CLT, de modo que, nesses recursos, as partes devem apresentar detalhadamente os fundamentos que embasam a pretensão recursal.-

Convém registrar, ainda, a diretriz da Súmula nº 283 do Supremo Tribunal Federal:

"É INADMISSÍVEL O RECURSO EXTRAORDINÁRIO, QUANDO A DECISÃO RECORRIDA ASSENTA EM MAIS DE UM FUNDAMENTO SUFICIENTE E O RECURSO NÃO ABRANGE TODOS ELES."

Por todo o exposto, quanto matéria em destaque, o agravo de instrumento nem sequer ultrapassa a barreira do conhecimento.

Esclareço, por fim, que eventual nulidade da decisão denegatória, por ausência de fundamentação específica, nos moldes do já citado artigo 489, § 1º, do CPC, deveria ter sido oportunamente alegada e demonstrada pela parte agravante, o que também não ocorreu.

Com relação às matérias remanescentes, o apelo preencheu adequadamente o requisito da dialeticidade. Passo ao exame.

AGRAVOS DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DAS RÉS - ANÁLISE CONJUNTA - MATÉRIAS COMUNS

CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço dos agravos de instrumento.

MÉRITO

PRINCÍPIO DA DELIMITAÇÃO RECURSAL

De início, cumpre frisar que o recurso de revista da segunda reclamada (TELEMAR NORTE LESTE S.A.) também versou sobre -COISA JULGADA-, -DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS-, e -JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA-, matérias devidamente analisadas na decisão que negou seguimento ao apelo, mas não abordadas pela parte agravante.

Assim, em virtude do Princípio da Delimitação Recursal, o exame do agravo de instrumento será restrito aos temas a seguir.

ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÕES - TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS EM ATIVIDADE-FIM - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE VÍNCULO DIRETO COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS - MATÉRIA SEDIMENTADA POR DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - TEMA Nº 739 DE REPERCUSSÃO GERAL

As agravantes sustentam a validade da terceirização de serviços, porque autorizada pela Lei Geral de Telecomunicações. Apontam violação dos artigos , III e IV, , , II, 22, I, 37, 48 e 97 e 170, caput e VIII, 175, da Constituição Federal; 19, 60, § 1º, 94, I e II, da Lei nº 9.472/97; 2º e 3º da CLT. Indicam contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF e à Súmula nº 331 do TST. Transcreve arestos para o confronto de teses.

Eis o acórdão regional:

-(...) A intermediação ilícita de mão-de-obra é vedada pelas normas de proteção ao trabalho (entendimento do item I da Súmula 331 do Colendo TST e artigo 90 CLT), formando a relação de emprego diretamente com o tomador dos serviços, salvo nas hipóteses de trabalho temporário, contratação de serviços de vigilância, conservação e limpeza, bem corno serviços especializados ligados a atividade meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta, nos termos do entendimento jurisprudencial predominante (itens I e III da Súmula 331 do Colendo TST).

No caso, prevalece o entendimento do Colendo TST, porque a intermediação na contratação do empregado resultou na ilicitude da terceirização, pelo entendimento jurisprudencial acima referido.

Corno decidiu a r. sentença, a fl.585-v, e fato incontroverso que o Autor prestou serviços, de forma exclusiva, para 2ª Recda, na função de técnico em instalação.

As tarefas executadas pelo obreiro são indispensáveis a atividade econômica principal da Telemar, das quais esta não poderia prescindir, para operar as linhas telefônicas e atender as suas finalidades sociais, razão pela qual integram a sua atividade econômica principal (atividade fim), não podendo ser objeto de terceirização, segundo o entendimento do Colendo TST.

Resta a evidência, portanto, que desde o início do período contratual, ele estava a serviço da 2ª Recda, na sua atividade econômica principal (atividade fim). Nessa situação de fato, a relação de emprego com a 1ª Recda representa apenas intermediação irregular de mão de obra, com o intuito de evitar a obtenção de direitos assegurados a categoria profissional dos empregados da tomadora de serviços.

É nulo, portanto, pela regra do artigo 9º CLT e entendimento do item I da Súmula 331 do Colendo TST, o contrato de trabalho formalizado entre o Autor e a V' Recda, restando configurada a relação de emprego diretamente com a 2a Recda (Telemar Norte Leste S/A).

Mesmo a eventual inexistência de subordinação direta, aos empregados da 2 a Recda (Telemar), não afasta a nulidade da terceirização, pela existência de fraude a legislação trabalhista e previdenciária (artigo 90 CLT).

(...)

Não procede a alegação das Recdas, de restringir a atividade econômica principal (atividade fim) da 2ª Recda aos serviços de transmissão, emissão ou recepção de informações, por qualquer meio, nos termos da Lei nº 9.472/97, porque o serviço de passagem de cabos telefônicos, utilizados para essa finalidade, compõem as atividades essenciais para que a oferta dos serviços, pela Telemar, seja possível.

A simples contratação terceirizada não viola a legislação trabalhista, que admite o repasse das atividades secundárias, periféricas e extraordinárias a atuação de empresa especializada, segundo entendimento do item III da Súmula 331 do Colendo TST. Entretanto, verificado que os serviços terceirizados estão ligados a atividade econômica principal (atividade fim) da tomadora dos serviços, resta desvirtuada a exceção, que não pode ter como finalidade a supressão de direitos trabalhistas, pela regra do artigo9ºº CLT.

A declaração de vínculo com a tomadora, quando constatada a fraude trabalhista, pela terceirização ilícita, obedece os requisitos dos artigos 2ºe 3º CLT.

O inciso II artigo 94 da Lei no 9.472/97 dispõe que as empresas concessionárias de serviços de telecomunicações podem contratar, com terceiros, o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço. Contudo, não pode ser dada a interpretação pretendida pelas Recdas, que a referida lei permita a terceirização da atividade econômica principal, com fraude a legislação trabalhista, especialmente o artigo 9º CLT.

E o artigo 60 da Lei no 9.472/97 dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações e o define como sendo o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação, mas não define a relação completa dessas atividades, de forma exaustiva.

A inaplicabilidade desses dispositivos diz respeito apenas as garantias processuais do Autor, em ação reclamatória trabalhista, não implicando em ofensa a Súmula Vinculante no 10 do Excelso Supremo Tribunal Federal, porque o entendimento da Súmula 331 do Colendo TST foi aprovado pelo Pleno dessa Corte Superior.

Assim, cabe manter a r. sentença, quando reconheceu a relação de emprego, diretamente com a 2ª Recda, em razão da fraude trabalhista na contratação, e determinou a retificação das anotações da CTPS, como decidiu a Douta Maioria, vencido também nessa parte o Relator.

Deverá a lª Recda (Telemont), que também participou de todos estes atos jurídicos, assumir a responsabilidade solidária, pela regra do artigo 9º CLT.

Negaram provimento, por maioria, vencido em parte o Relator.- (fls. 988/990, grifos originais e postos).

É incontroverso, nos autos, que o autor exercia a função de atendente de técnico em telefone / instalador e reparador de linhas telefônicas, como empregado da primeira ré (TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A), em prol da segunda (TELEMAR NORTE LESTE S.A.).

O debate acerca da licitude desse tipo de terceirização de serviços, especialmente à luz do artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), já não comporta maiores digressões, considerando a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no ARE 791.932 - DF, que resultou na seguinte tese de repercussão geral:

-Tema nº 739: É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC.-

O exame do acórdão proferido no aludido julgamento revela que, para além de reconhecer a violação da cláusula de reserva de plenário pela decisão fracionária que afasta a aplicação do mencionado preceito de lei, a Corte Maior definiu a validade da terceirização de serviços nas atividades de telecomunicações, a partir de outra tese de repercussão geral - a do Tema nº 725, cuja decisão foi proferida no processo RE 958.252 (DJe de 13/9/2019). Veja-se:

-EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR DESRESPEITO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97 E SV 10). NEGATIVA PARCIAL DE VIGÊNCIA E EFICÁCIA AO INCISO II, DO ART. 94 DA LEI 9.472/1997 (LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES) POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO COM BASE NA SÚMULA 331/TST. IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE TODA E QUALQUER ATIVIDADE, MEIO OU FIM, NÃO SE CONFIGURANDO RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE A CONTRATANTE E O EMPREGADO DA CONTRATADA (ADPF 324 E RE 958.252). AGRAVO CONHECIDO. RECURSO PROVIDO.

1. A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal.

2. A cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado (CF, art. 97 e SV 10).

3. É nula a decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário. AGRAVO PROVIDO.

4. O PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

5. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, com a fixação da seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC.- (destaquei)

Ressalto, ainda, trecho do voto do eminente Relator, Ministro Alexandre de Moraes, que remete à solução da matéria de fundo e traça os limites da responsabilidade das empresas:

-Ocorre, porém, que a conclusão adotada pelo acórdão recorrido fundou-se na Súmula 331/TST, acabando por contrariar o entendimento recentemente fixado por esta CORTE, em 30/8/2018, quando do julgamento da ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO) e do RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX), oportunidade em que esta CORTE SUPREMA considerou inconstitucional o referido enunciado sumular, por violação aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, assentando, ao final, a constitucionalidade da terceirização de atividade-fim ou meio, com a fixação da seguinte TESE: `1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993-.

Sedimentada a jurisprudência no âmbito constitucional, pelo órgão incumbido de dar a última palavra sobre o assunto, cabe-me apenas acatar o julgamento, ainda que possua reservas quanto ao entendimento sufragado.

Nesse passo, verifico aparente má aplicação da Súmula nº 331do TST, razão pela qual, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

RECURSOS DE REVISTA DAS RÉS - ANÁLISE CONJUNTA - MATÉRIAS COMUNS

Presentes os requisitos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos recursais intrínsecos.

ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÕES - TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS EM ATIVIDADE-FIM - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE VÍNCULO DIRETO COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS - MATÉRIA SEDIMENTADA POR DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - TEMA Nº 739 DE REPERCUSSÃO GERAL

CONHECIMENTO

Com base na fundamentação expendida no exame do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista, por má aplicação da Súmula nº 331do TST.

MÉRITO

Como consequência lógica do conhecimento do apelo, por má aplicação da Súmula nº 331do TST, dou-lhe provimento para reconhecer a licitude da terceirização de serviços estabelecida entre as rés e, consequentemente, excluir da condenação as parcelas decorrentes do vínculo de emprego direto com a tomadora; reconhecer que a prestadora de serviços é a real empregadora do autor e, por isso, responde pela condenação na qualidade de devedora principal, e declarar a responsabilidade subsidiária da segunda ré (TELEMAR NORTE LESTE S.A.) pelas parcelas deferidas na presente ação.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, com base nos artigos 932, III, IV e V, do CPC/2015, 896, § 14, da CLT, e 251, III, e 255, II e III, do Regimento Interno desta Corte, DOU PROVIMENTO aos agravos de instrumento das rés para determinar o processamento do recurso de revista apenas quanto ao tema -ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÕES - TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS EM ATIVIDADE-FIM - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE VÍNCULO DIRETO COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS - MATÉRIA SEDIMENTADA POR DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - TEMA Nº 739 DE REPERCUSSÃO GERAL-. Ainda, conheço dos recursos de revista das rés apenas quanto ao referido tema, por má aplicação da Súmula nº 331 do TST, e, no mérito, DOU-LHES PROVIMENTO para reconhecer a licitude da terceirização de serviços estabelecida entre as rés e, consequentemente, excluir da condenação as parcelas decorrentes do vínculo de emprego direto com a tomadora; reconhecer que a prestadora de serviços é a real empregadora do autor e, por isso, responde pela condenação na qualidade de devedora principal, e declarar a responsabilidade subsidiária da segunda ré (TELEMAR NORTE LESTE S.A.) pelas parcelas deferidas na presente ação. Fica mantido o valor arbitrado à condenação.

Publique-se.

Brasília, 18 de fevereiro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CLÁUDIO BRANDÃO

Ministro Relator


fls.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/813777966/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-12630720145030022/inteiro-teor-813777986

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