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8 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 105542720145010009 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
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Inteiro Teor

TST_AIRR_105542720145010009_dcc94.rtf
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Agravante :ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Procurador:Dr. Waldir Zagaglia

Agravada :SEBASTIANA DA SILVA MACHADO

Advogada :Dra. Glaucia Pacheco dos Santos de Araújo

Agravada :SCMM SERVIÇOS DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO LTDA.

GMJRP/abc/pr/li

D E C I S Ã O

JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. POSSIBILIDADE. QUESTÃO DECIDIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 760.931-DF. TEMA Nº 246 DO EMENTÁRIO TEMÁTICO DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, em acórdão de págs. 411-450, reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, o que ensejou a interposição de recurso extraordinário pelo Estado do Rio de Janeiro (págs. 452-496).

No despacho de págs. 526 e 527 e com fundamento no artigo 1.030, inciso III, do CPC/2015, a Vice-Presidência desta Corte determinou o sobrestamento do feito até que sobreviesse decisão final acerca do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, que diz respeito à -responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço-.

O julgamento da matéria pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal foi concluído em 26/4/2017, momento em que se fixou a tese de mérito no Processo RE nº 760.931-DF (Relator p/acórdão: Min. Luiz Fux, DJe-206, publicação 12/9/2017). Em 1º/8/2019, foram rejeitados os respectivos embargos de declaração (Relator p/acórdão: Min. Edson Fachin, DJe-194, publicação 6/9/2019), o que ensejou decisão definitiva de mérito para produzir eficácia contra todos e efeito vinculante, nos termos do que dispõe o § 2º do artigo 102 da Constituição Federal.

Após a publicação do acórdão em embargos de declaração, a Vice-Presidência desta Corte, por meio do despacho de págs. 530 e 531, determinou o retorno dos autos ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida, para os efeitos do artigo 1.030, inciso II, do CPC/2015.

Os autos retornaram à Segunda Turma.

É o relatório.

Sobre o tema, manifestou-se o Regional:

-RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Alega a autora, na exordial, que foi contratada pela primeira ré - SCMM (CTPS - Id. 8260086), para a função de servente, tendo prestado serviços em favor do 2º reclamado, no Batalhão da PMERJ localizado em Sulacap, tendo sido dispensada em 02/05/2013 "sem nada receber". Postula a condenação da 1ª reclamada ao pagamento das verbas rescisórias bem como a condenação subsidiária do tomador de serviços (Estado do Rio de Janeiro).

Ausente a primeira ré à audiência em que deveria apresentar defesa (Id. 8459338), o Estado/segundo réu apresentou defesa acompanhada de documentos, tendo assim decidido o MM. Juízo, in verbis:

"O reclamante prestou serviços, através da primeira reclamada, em proveito da segunda ré, durante todo o período de vinculação ora analisado, fato não impugnado na contestação da segunda ré.

Por outro lado, não se discute nesses autos a licitude da" terceirização "dos serviços, nem se alega que a prestação ocorria em atividade fim da segunda reclamada, pretende o autor, exclusivamente, a condenação subsidiária da segunda reclamada, apontada como tomadora dos serviços.

Em que pese a documentação apresentada com a defesa, não se demonstrou que houve efetiva fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, por parte da contratante em relação à sua contratada, tendo em vista a falta de pagamento da rescisão e a irregularidade dos depósitos de FGTS ao longo do contrato de trabalho.

A segunda reclamadas é responsável subsidiária pelos créditos ora deferidos, inclusive aqueles decorrentes do descumprimento de norma coletiva, responsabilidade que decorre de sua culpa in eligendo e, pois se beneficiou diretamente do serviço do reclamante sem fiscalizar in vigilando a atuação da empresa contratada, o que deveriam fazer, por ser a beneficiária direta do trabalho do reclamante.

Registre-se que não se trata de dar força de Lei a Súmula do TST, apenas se acompanha o entendimento da jurisprudência iterativa. A condenação da 2ª reclamada não decorre da súmula em si, mas da falta de fiscalização da empresa prestadora de serviços, em relação ao cumprimento das normas coletivas aplicáveis ao contrato de trabalho ora analisado. Logo, não há que se falar em ofensa ao princípio da reserva legal.

A responsabilidade do tomador de serviços abrange as multas decorrentes da mora. Nesse sentido, a atual redação da súmula 331 do C. TST e as súmulas deste Regional, acompanhadas pelo Juízo:

"Súmula nº 14: COMINAÇÕES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiaria do tomador de serviços, ainda, que se tratando de entre da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT".

"Súmula 24 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE ENTE PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DO QUE DISPÕE O ART. 1º-F DA LEI nº 9.494/97. Não se aplica o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, de 10/09/1997, quando o ente público figurar no título executivo na condição de devedor subsidiário.

"SÚMULA Nº 43 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA."A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização."

Adoto, ainda, os fundamentos da brilhante decisão a seguir transcrita que reflete o entendimento deste Juízo sobre a matéria:

"Da análise dos autos, verifico que a autora foi contratada pelo primeiro réu para prestar serviços de enfermeira ao Município do Rio de Janeiro. Inadimplente aquele quanto aos direitos trabalhistas, foi acionado juntamente com o segundo réu, este como subsidiariamente responsável. A terceirização é uma das práticas precarizantes resultante das mudanças verificadas ao longo dos últimos anos no processo de reestruturação produtiva. Muitas vezes as empresas/cooperativas prestadoras de mão de obra são constituídas sem qualquer lastro financeiro, acarretando consequências negativas ao trabalhador, parte hipossuficiente da relação estabelecida, injustiça que o Direito do Trabalho visa a corrigir.

(...)

Com efeito, é inadmissível que alguém se beneficie do trabalho de outrem desobrigando-se de qualquer encargo, mormente quando possui, como no caso dos integrantes da Administração Pública, a obrigação legal de bem eleger e fiscalizar administrativamente a prestadora de serviços (arts. 29, III e IV, e 29, IV, c/c 55, XIII, todos da Lei nº 8.666/1993).

Mesmo estando a contratação de prestador de serviços, por integrante da Administração Pública, revestida das formalidades legais como o processo licitatório, não há como afastar sua responsabilidade subsidiária quando descumpre a obrigação, prevista em lei, de fiscalizar administrativamente a prestadora de serviços.

Aquele que se beneficia da mão de obra alheia deve tomar todas as cautelas, para que os trabalhadores que despendem a sua força de trabalho, em seu favor, sejam devidamente remunerados pelo seu labor, o que não ocorreu no caso dos autos.

Oportuno salientar que a Lei nº 8.666/93, que merece interpretação conforme a Constituição Federal, não se dirige ao trabalhador, mas sim ao Estado e ao contratado, ou seja, regula esta última relação, e o que o art. 71 impõe é que o contratado sempre seja o responsável direto pelas obrigações ali previstas, não as transferindo de modo definitivo para o contratante, tenha existido ou não previsão no edital nesse sentido. A interpretação literal desse dispositivo legal pressupõe, ainda, que a Administração Pública tenha agido de forma diligente e eficaz em seu dever de fiscalizar a empresa prestadora de serviços.

O dever de fiscalizar deve ser interpretado de forma ampla, abrangendo o procedimento licitatório de terceirização no ato da contratação, na fase de execução do contrato e em sua rescisão, assegurando a devida quitação das verbas respectivas. Isso porque a interpretação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 deve ser sistemático-teleológica, contextualizada com várias outras normas que imputam à Administração Pública o dever de fiscalizar com profundidade a execução dos contratos de terceirização, com base nos arts. , III e IV, , I, , 37, caput e XXI, 170, 193 da CF, bem como 27, IV, 58, III e 29, 44, § 3º, 58, 67, caput e § 1º, 77 e 78 da Lei nº 8.666/93, art. 186 do CCB e o disposto na IN nº 2/2008, alterada pela IN nº 3/2009 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG).

Essa Instrução Normativa regulamenta de maneira específica toda a procedimentalização da fiscalização no âmbito dos contratos de terceirização na Administração Pública Federal e expressamente prevê a garantia do pagamento das verbas rescisórias trabalhistas (arts. 19 e 19-A), devendo nortear os atos da Administração Pública também na esfera municipal, pelo princípio da simetria.

O artigo 19-A dessa Instrução prevê a possibilidade de constar, no edital e no contrato, que a Administração Pública, por autorização prévia da empresa, poderá reter o preço do contrato para pagar direito de remuneração de férias, gratificação natalina, verbas rescisórias e depósitos de FGTS dos empregados da terceirizada, assim como para realizar descontos nas faturas e proceder o pagamento direto dos direitos trabalhistas inadimplidos pela contratada.

Com efeito, não se pode admitir privilégios à Administração Pública, perante os administrados, quando no exercício de poderes de mera gestão de sua atividade, como ocorre no caso em tela.

Dessa forma, deixando o primeiro reclamado de quitar as obrigações decorrentes do contrato que mantinha com a autora, exsurge evidente a culpa in eligendo e in vigilando do Município do Rio de Janeiro, ao escolher instituição inidônea e deixar de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte do contratado, o que implica responsabilidade subsidiária quanto aos créditos da obreira, nos termos do da Súmula nº 331 IV, V, VI, do c. TST."(TRT/RO - 0016600-81.2004.5.01.0009, 7ª Turma, relator Desembargadora do Trabalho Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva, proferido em 20 de Março de 2013)"

Declaro, pois, a responsabilidade subsidiária da 2ª ré pelos créditos ora deferidos, na forma da súmula 331 do C. TST, que acompanho".

Argumenta o recorrente ser descabida a responsabilização subsidiária pela "impossibilidade de aplicação do inciso IV do Enunciado 331 do TST. Violação de Lei Federal (art. 71, § 1º, lei 8.666/93)". Sustenta que "de culpa in eligendo não se poderia falar, pois se a empresa que contrata com a Administração Pública preenche a época da contratação todos os requisitos da Lei de Licitações, de acordo com os critérios estabelecidos, não pode a Administração ser responsabilizada, sob pena de violação do art. 37, XXI da CRFB. Igualmente, não se pode falar em culpa in vigilando, pois o dever de fiscalização se resumiria à execução dos serviços contratados, e não aos débitos da contratada quer com seus empregados ou com terceiros, uma vez que se tal fosse possível, estaria se admitindo uma indevida invasão pela Administração Pública na direção da atividade da contratada, o que seria de todo inconcebível". Afirma que "não é a Administração Pública quem deve comprovar que fiscalizou, mas sim a reclamante". Aponta contradição entre os"Enunciados 331 e 363 do C. TST"de modo que deve limitada eventual responsabilidade subsidiária do Estado. Sustenta, ainda, ser incabível a condenação ao pagamento das multas dos artigos 467 e 477 da CLT e do FGTS acrescido de 40%.

À análise.

Restou comprovado nos autos que a autora trabalhou em benefício do Estado do Rio de Janeiro, na função de servente, conforme consta dos comprovantes de pagamento (Id. 8259112 e seguintes), documentos não impugnados pelo recorrente, mediante contrato de prestação de serviços de celebrado entre os réus, mediante contrato nº 005/2012, com fundamento no Processo Administrativo PMERJ nº E-09/0000254/2508/2011, tendo por objeto a" prestação de serviços de limpeza, asseio e conservação nos imóveis ocupados pela PMERJ "(Id. c50a4e0), no qual consta menção a realização de procedimento licitatório, conforme Pregão Eletrônico nº 054/2011 (Id. c30e58b), o que afasta o reconhecimento da culpa in eligendo do recorrente.

A contratação de prestação de serviços relacionada à atividade-meio do tomador acarretou na jurisprudência trabalhista significativa alteração de seu posicionamento, evoluindo do exposto na Súmula nº 256, há muito cancelada, para o entendimento constante na de nº 331 do C. TST, com suas sucessivas alterações redacionais. Assim, por força do comando constitucional (art. 37, II da Carta) afastou-se a hipótese de vínculo jurídico direto em relação aos órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional, consagrada, contudo, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços. Tal posicionamento vem amparado na responsabilidade civil legalmente prevista e naquela de responsabilidade do empreiteiro principal, de que cuida o artigo 455 da CLT, não se tratando, portanto, de hipótese de usurpação de função legislativa. Também se baseia no princípio do valor social do trabalho, a resguardar a respectiva contraprestação, consagrado na Constituição Federal (art. 1º, IV).

Não se questiona, in casu, a legalidade do pactuado com o empregador do autor, pois, como acima exposto, a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, porquanto se ilícita fosse poderia ser reconhecida como de natureza solidária.

No âmbito da Administração Pública, o parágrafo 1º, do artigo 71, da Lei nº 8.666/93 tem por escopo exonerar a responsabilidade direta do contratante, não impedindo que esta subsista de forma subsidiária quando evidenciada a culpa in vigilando da Administração Pública, conforme entendimento consolidado no item V, da Súmula 331 do C. TST, em sua nova redação. A posição jurisprudencial, reitere-se, tem sede na importância conferida aos direitos laborais, decorrente de seu caráter alimentar, destacando-se os seguintes dispositivos constitucionais (artigo 1º, inciso IV, artigo 6º, caput, artigo 7º, inciso X, este referente à proteção do salário).

Assim, não se trata de inconstitucionalidade ou de se afastar a aplicação de tal dispositivo, mas em se constatar de que ele cuida de hipótese diversa. Sobre a questão, o Plenário do STF, no julgamento da ADC nº 16, ocorrido em 24 de novembro de 2010, declarou a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º da Lei 8.666/93. A decisão, contudo, reafirma a possibilidade da Justiça do Trabalho imputar à Administração Pública, mediante análise dos fatos de cada causa, sua responsabilidade subsidiária pelos créditos reconhecidos a favor do trabalhador, uma vez evidenciado o seu inadimplemento obrigacional concernente à fiscalização do objeto do contrato. Neste sentido, a Súmula n. 43 deste Eg. TRT/ 1ª Região, verbis:

SÚMULA Nº 43

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

"A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização."

Tal pressuposto - a conduta culposa da Administração - encontra-se claramente determinado no voto do eminente Relator, Ministro Cezar Peluso, conforme retratado no acórdão publicado em 09 de setembro de 2011, cujo teor transcreve-se no pertinente à questão, verbis:

"(...)

26. Por outro lado, não se pode acolher o argumento, muitas vezes repetido nas peças apresentadas pelos amici curiae desta ação, de que 'a Administração Pública não tem meio de evitar o inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas'.

Desde o processo licitatório, a entidade pública contratante deve exigir o cumprimento das condições de habilitação (jurídica, técnica, econômico-financeira e fiscal) e fiscalizá-las na execução do contrato.

(...) é inegável que, em atenção ao princípio da legalidade, a Administração Pública não pode anuir com o não cumprimento de deveres por entes por ela contratados, do que dá notícia legal a norma agora posta em questão.

(...)

A aplicação do art. 71, § 1º da Lei n. 8.666/93 não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa.

(...)"

De igual modo, restou ratificado nos debates que nortearam o julgamento da ADC 16 a impossibilidade de se"impedir que a Justiça trabalhista, com base em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a responsabilidade da Administração", desde que haja expresso enfrentamento da ocorrência de culpa in eligendo ou in vigilando.

Os fundamentos jurídicos acima reproduzidos são, portanto, vinculantes ao juízo trabalhista (§ 2º, do art. 102 da CF). Ademais, refletem a regra inserta no art. 67 da Lei 8.666/93, pela qual se imputa à Administração Pública o dever de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela empresa contratada - no que se incluem, por evidente, as relacionadas ao Direito do Trabalho.

Ressalte-se que, por força da obrigação prevista no referido preceito legal e do princípio da aptidão para a prova, incumbe à Administração Pública o encargo probatório acerca da estrita observância do processo licitatório, bem como da efetiva fiscalização das obrigações trabalhistas pela contratada, porquanto fatos impeditivos à responsabilização subsidiária pretendida pelo trabalhador (art. 333, II do CPC). Neste sentido, o entendimento deste Eg. TRT/1ª Região, consubstanciado na Súmula nº 41, que dispõe, verbis:

SÚMULA Nº 41

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93.)

" Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. "

Impõe-se, portanto, a manutenção da condenação imposta ao recorrente, ainda que afastada a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva.

No caso em análise, sobreleva ressaltar que, a despeito de o 2º reclamado apresentar documentos (Id. 8efc641) dando conta ter rescindido unilateralmente o contrato, pelo descumprimento de obrigações contratuais por parte da primeira ré, não há qualquer outra prova a demonstrar a efetiva fiscalização por parte da segunda ré, visto que não há qualquer documento que a indicar que a 1ª reclamada sido notificada a prestar esclarecimentos, tampouco demonstradas quaisquer medidas efetivas à penalização da contratada, exatamente para salvaguardar eventual responsabilidade subsidiária com fulcro na culpa in vigilando. O que denota que o contratante, ora recorrente, permaneceu inerte e sequer cogitou na retenção de repasses e/ou pagamentos à contratada até o devido implemento das obrigações assumidas.

Logo, a responsabilidade do recorrente é afirmada por causa da inegável culpa in vigilando quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo da prestadora contratada. Dessarte, ainda que se deva afastar, nos casos em que observado o disposto no art. 71 da Lei nº 8.666/93, a atribuição da responsabilidade objetiva do ente público contratante, não há razão para afastar a responsabilidade por culpa, tipicamente subjetiva, decorrente da omissão em verificar o devido cumprimento das obrigações contratuais da empresa prestadora contratada, autorizando a condenação subsidiária, conforme entendimento consolidado no item V, da Súmula 331 do C. TST, em sua atual redação.

Destaco que a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços alcança todo e qualquer crédito trabalhista devido pelo devedor principal e reconhecido na sentença, porquanto beneficiário da prestação de serviços, em sua integralidade, no que se incluem as cominações previstas nos arts. 467 e 477 da CLT (Súmula 331, VI do C. TST e Súmula 13 deste Eg. TRT).

A penalidade do parágrafo oitavo, do artigo 477 da CLT, decorre do não pagamento das verbas resilitórias no prazo legal e não se confunde com obrigações personalíssimas de fazer como, por exemplo, anotação de CTPS e entrega de guias para levantamento do FGTS. É verdade que a mora é resultante de ato da empregadora originária, mas a multa tornou crédito da ex-empregada e subsiste para a responsável subsidiária, caso inadimplida pela devedora originária, e os valores decorrentes da resilição contratual. Tal obrigação não é personalíssima e remanesce em sede de responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos créditos trabalhistas. Quanto à penalidade prevista no artigo 467 da CLT somente é afastada quando o ente da Administração Pública está investido da qualidade de empregador direto. A norma em questão foi criada porque o Ente Público tem a disponibilidade orçamentária regulada por complexos mecanismos legais e, por conseguinte, não seria razoável a exigência de pagamento das parcelas incontroversas na primeira audiência. No caso em exame, embora a falta tenha sido cometida pela 1ª ré, a multa respectiva tornou-se crédito da ex-empregada e não pode ser suprimida em razão da natureza jurídica do responsável subsidiário.

No que concerne ao FGTS, ainda que se o reconheça como contribuição social, ele reverte ao empregado, que dele pode dispor nas hipóteses previstas na legislação própria, não possuindo a natureza típica de tributo, decorrendo do vínculo empregatício, com ele devendo arcar o empregador e, subsidiariamente, o recorrente. Do mesmo modo, a indenização compensatória de 40%, que resulta da ruptura do vínculo empregatício, por iniciativa do empregador, sem justa causa.

Ao recorrente restará, contudo, a faculdade de ajuizar a competente ação de regresso contra a primeira reclamada, no intuito de reaver os prejuízos decorrentes da presente demanda.

Por fim, ressalto não há se falar em contradição das Súmulas 331 e 363 do C. TST, porquanto nos presentes autos, não se postula reconhecimento de vínculo com a Administração Pública, tampouco foi reconhecida a nulidade do contrato de trabalho a justificar apenas o pagamento da contraprestação ajustada.

Nego provimento.- (págs. 331-338).

Os embargos de declaração foram julgados nestes termos:

-MÉRITO

Os Embargos de Declaração são cabíveis quando a decisão proferida padece dos vícios de omissão, obscuridade ou contradição, na forma do art. 897-A da Consolidação das Leis do Trabalho e do art. 535 do Código de Processo Civil. Portanto, limitam-se os embargos declaratórios à superação de defeitos formais do acórdão embargado.

No presente caso, o embargante insurge-se contra o v. Acórdão que negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo Estado do Rio de Janeiro, remanescendo a condenação subsidiária do Ente Público inserta no inciso IV da Súmula n. 331, do C. TST, além de determinar a observância da OJ n. 382 no que se refere aos juros de mora.

Pretende o embargante sejam desfeitos os vícios que entende existirem no v. Acórdão no que refere à necessidade de prova da culpa da Administração Pública, à distribuição do ônus da prova. Alega que"não há nexo de causalidade nem responsabilidade objetiva ou presunção de culpa entre uma e outra situação, o que significa que esta eventual omissão não decorre necessariamente da inadimplência"e que" em havendo condenação subsidiária do ente público, de todo o modo, teria que ser limitada aos salários dos dias trabalhados e porventura não pagos, afastando-se todas as demais parcelas pleiteadas ". Argumenta que "entendimento em sentido contrário levaria à evidente contradição entre as Súmulas 331 e 363 do TST". Aduz"que todas as despesas públicas do ente público devem ter base orçamentária e que cabe à Assembleia Legislativa dispor sobre a dívida pública". Por fim, insurge-se quanto à condenação aos juros de mora de 1% ao mês.

Ao exame.

Inexistem os vícios apontados no v. Acórdão. O Embargante insurge-se, claramente, contra a fundamentação adotada pelo órgão julgador. O questionamento de sua atividade judicante não encontra solo fértil nos restritos limites da via recursal eleita, que não comporta a reforma pretendida. Ademais, a contradição que enseja o cabimento de Embargos de Declaração é somente aquela que se verifica entre proposições da mesma decisão, o que não é o caso dos autos.

Salienta-se que o acórdão embargado foi claro e preciso quanto à matéria submetida à apreciação desta E. Turma.

In casu, a questão relativa à responsabilidade subsidiária do Ente Público, ora embargante, foi expressa e devidamente enfrentada por esta Corte. O Acórdão atacado adotou o entendimento consubstanciado na Súmula 331 do C. TST, itens V e VI, além das Súmulas 13, 24, 41 e 43 deste Eg. TRT/1ª Região, e, ainda, a OJ n. 382 da SDI-1, do C. TST no que se refere aos juros de mora. Nesse sentido, transcrevem-se alguns trechos do acórdão embargado:

(...)

Ademais, deve observar o embargante que sua condenação em caráter subsidiário não encontra óbice no princípio da reserva orçamentária, consagrado nos arts. 167, II e 48, II, da Constituição, pois o pagamento far-se-á mediante precatório, com inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado, conforme mandamento contido no art. 100, § 5º da Lei Maior.

Não há, pois, qualquer omissão, contradição ou obscuridade no julgado e o inconformismo da parte desafia recurso próprio, ficando, desde já, advertida nos termos do art. 538 do CPC.

Rejeitam-se.- (págs. 357-359)

A Segunda Turma desta Corte manteve a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, mediante os seguintes fundamentos aqui sintetizados:

-Na hipótese dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem, com base no conjunto probatório, consignou ter havido culpa do ente público, o que é suficiente para a manutenção da decisão em que foi condenado a responder, de forma subsidiária, pela satisfação das verbas e dos demais direitos objeto da condenação.

O Tribunal Regional expressamente consignou, no acórdão recorrido, que -em que pese a documentação apresentada com a defesa, não se demonstrou que houve efetiva fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, por parte da contratante em relação à sua contratada, tendo em vista a falta de pagamento da rescisão e a irregularidade dos depósitos de FGTS ao longo do contrato de trabalho- (pág. 333).

Desse modo, a decisão regional não merece reparos, pois o Regional aplicou, no caso, a jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula nº 331, uma vez constatada a conduta culposa da tomadora dos serviços. Assim sendo, não se cogita de contrariedade ao citado verbete sumular nem de violação dos artigos 373, inciso I, do CPC/2015 e 818 da CLT- (pág. 443).

Discute-se se a questão sub judice está, ou não, vinculada à ratio decidendi da controvérsia constitucional objeto do Processo nº RE nº 760.931-DF e ao disposto no Tema nº 246 do Ementário Temático de Repercussão Geral da Suprema Corte, bem como se cabe a esta Turma exercer o Juízo de retratação.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, processo apreciado mediante o critério de repercussão geral, firmou tese no sentido de que: -O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93- (RE 760.931-DF Relator p/acórdão: Min. Luiz Fux. Tribunal Pleno. DJe-206, DIVULG 11/9/2017 PUBLIC 12/9/2017).

Consignou o entendimento de que não cabe a automática responsabilidade da Administração Pública, não obstante essa mesma responsabilidade possa ser reconhecida nos casos concretos em que comprovada a omissão fiscalizatória do ente público.

Deliberou, ainda, que a questão de haver, ou não, em cada caso concreto, prova específica da existência de culpa do ente público será definida nas instâncias ordinárias da Justiça do Trabalho, cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória. Trata-se, portanto, de controvérsia a ser esgotada nas instâncias ordinárias, após o exame circunstanciado de cada caso concreto, infensa, portanto, à revaloração em sede extraordinária.

Nos embargos de declaração, a Suprema Corte limitou-se a reafirmar o entendimento de que -a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços- (RE 760.931-DF ED Relator p/acórdão: Min. Edson Fachin. Tribunal Pleno. DJe-194, DIVULG 5/9/2019 PUBLIC 6/9/2019).

Na oportunidade de julgamento dos embargos de declaração, prevaleceu o voto do Ministro Edson Fachin, no sentido de que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese de repercussão geral no Tema nº 246, optou por uma redação -minimalista-, sem enfrentar particularidades, a exemplo de a quem caberia o ônus da prova sobre a omissão fiscalizatória do ente público.

Portanto, mesmo após o julgamento dos embargos de declaração, não se definiu a crucial questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar se houve ou não, em cada caso concreto, a fiscalização do fiel cumprimento das obrigações descritas nos artigos 58, inciso III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, dispositivos que clara e expressamente impõem à Administração Pública o poder-dever de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado selecionado no procedimento licitatório, entre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas pelas empresas terceirizadas.

Ao silenciar-se de forma eloquente, a Suprema Corte abre caminho para a manutenção do entendimento que já vinha sendo perfilhado no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, de que o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização permaneceria a cargo da Administração Pública, por representar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do alegado direito do trabalhador, já que seria prova de natureza verdadeiramente" diabólica ", de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente.

Vale lembrar que no julgamento do recurso extraordinário em questão, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, já declarada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, bem como afastaram, de uma vez por todas, a possibilidade de responsabilização automática da Administração Pública, posicionamento que se harmoniza, inclusive, com a atual redação da Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho, que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública direta e indireta apenas nos casos em que evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93 (Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/5/2011).

Não há dúvidas, portanto, de que a mera inadimplência da empresa prestadora dos serviços terceirizados não caracteriza, por si só, culpa da Administração Pública. A questão controvertida, ensejadora de questionamentos diversos no âmbito do Supremo Tribunal Federal e que poderia justificar eventual Juízo de retratação, foi apenas aquela relacionada à distribuição do ônus da prova.

Nestes autos, entretanto, a ratio decidendi da decisão ora impugnada é diversa e não versou sobre o ônus da prova, mas sim sobre a afirmação de culpa expressa.

O Tribunal Regional do Trabalho, última e soberana instância apta a analisar e a valorar a prova a esse respeito, registrou expressamente a existência de culpa omissiva do ente público a partir dos elementos de prova produzidos, aspecto não sujeito a reexame por esta Corte superior, nos termos da Súmula nº 126 do TST.

Por oportuno, não houve a transferência automática de responsabilidade à Administração Pública em decorrência do mero inadimplemento da empresa contratada, já que ficou evidenciada a culpa in vigilando do ente público, expressamente declarada no âmbito do Regional.

Assim, este Tribunal Superior do Trabalho, ao manter a responsabilidade subsidiária do ente público diante das premissas fáticas consignadas no acórdão regional, não descumpriu as referidas decisões do STF.

Portanto, como na hipótese sub judice foi observada a tese firmada no STF, proferida no RE nº 760.931-DF, em repercussão geral, não exerço o Juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do CPC/2015, mantendo o acórdão de págs. 411-450, e determino o retorno dos autos à Vice-Presidência desta Corte para prosseguimento do feito, como entender de direito.

Publique-se.

Brasília, 18 de fevereiro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator


fls.