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2 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 14228720115090021 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
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Inteiro Teor

TST_RR_14228720115090021_5e09c.rtf
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Recorrente:LOJAS RENNER S.A.

Advogado :Dr. Ricardo Lopes Godoy

Recorrida :LETICIA ROSSI TANJI

Advogado :Dr. Roberto Barranco

GMWOC/rfm

D E C I S Ã O

Trata-se de recurso de revista interposto pela reclamada contra acórdão proferido pelo TRT da 9ª Região, publicado anteriormente à vigência da Lei nº 13.015/2014.

A reclamante apresentou contrarrazões.

Desnecessária manifestação da d. Procuradoria-Geral do Trabalho, por inexistência de interesse público.

O recurso é tempestivo (fls. 518 e 519), tem representação regular (procuração à fl. 559, substabelecimentos à fl. 560) e se encontra devidamente preparado (fls. 366, 367, 553 e 555). Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, passo ao exame dos intrínsecos.

1. ENQUADRAMENTO SINDICAL. Convenções Coletivas do Sindicato dos Empregados no Comércio de Maringá - SINCOMAR. APLICABILIDADE. DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE REAJUSTES NORMATIVOS. MULTAS CONVENCIONAIS. PENA COMINATÓRIA PELO DESCUMPRIMENTO DE CONVENÇÕES COLETIVAS

O Tribunal Regional concluiu pela compatibilidade e aplicabilidade das Convenções Coletivas do Sindicato dos Empregados no Comércio de Maringá - SINCOMAR trazidas com a petição inicial, mantendo a sentença quanto à condenação ao pagamento de diferenças salariais decorrentes de reajustes normativos, multas convencionais e pena cominatória. O acórdão, na fração de interesse, foi proferido, nos seguintes termos:

1. Diferenças salariais, multas convencionais e pena cominatória

O julgador de primeiro grau rejeitou a alegação da ré, de que os pedidos de diferenças salariais, multas convencionais e multa cominatória não poderiam ser acolhidos pela existência de discussão judicial sobre o sindicato representante da categoria profissional da autora, e reconheceu a validade e aplicabilidade das Convenções Coletivas do Sindicato dos Empregados no Comércio de Maringá - SINCOMAR. A sentença foi proferida nos seguintes termos:

ENQUADRAMENTO SINDICAL. A reclamada sustentou que as convenções coletivas aportadas aos autos não se aplicariam à espécie porque firmadas por sindicato diverso daquele que representa a categoria em questão, qual seja a dos empregados em shopping centers. Contudo, não trouxe aos autos os estatutos desse referido sindicato e o do Sincomar, para demonstrar o fato impeditivo alegado. Aliás, nem mesmo trouxe aos autos os instrumentos coletivos que entende aplicáveis. Tratando-se de norma de fabricação autônoma, o Juízo não está obrigado a conhecê-las de ofício. Além do mais, o documento fls. 37/38, assinado pela demandada, demonstra que a reclamante é assistida pelo Sincomar, não pelo outro sindicato invocado. Destarte, reconhece-se, incidentalmente, que a representação sindical, na presente hipótese, pertence ao Sincomar.

Reconhecida a legitimidade do SINCOMAR para regulamentar as relações de trabalho envolvendo a categoria da autora, o juízo decidiu pelo pagamento das diferenças salariais devidas em função do reajuste promovido pela Convenção Coletiva em julho/2011:

DIFERENÇAS SALARIAIS POR REAJUSTE. Disse a demandante que não foi observado pela reclamada o reajuste coletivo previsto para junho/2011. A reclamada negou a inobservância, reportando-se aos documentos presentes nos autos. O doc. fl. 109 comprova o direito ao reajuste, na forma como exposta na exordial. Não há nos autos qualquer prova de adimplemento do reajuste, não obstante a ressalva inscrita no TRCT (fl. 38 dos autos). Diante disso, DEFERE-SE o pedido, bem como os reflexos sobre trezenos e férias + 1/3. Reflexos sobre FGTS, horas extras, intervalos trabalhados, adicional noturno, RSRs e feriados e aviso prévio serão apreciados oportunamente.

Mais adiante, analisando as Convenções Coletivas de fls. 56-132, e tendo considerado legítima sua aplicabilidade, decidiu pela incidência das multas previstas nos referidos instrumentos normativos:

MULTAS CONVENCIONAIS. Diante do que ficou decidido acima, as cláusulas convencionais referentes às dobras de domingos e ao reajuste 2011/2012 foram descumpridas pelas reclamadas, impondo-se a incidência das multas previstas nas convenções coletivas adunadas ao feito. DEFERE-SE, no importe correspondente a uma multa por convenção descumprida (2009/2010 e 2010/2011) salvo a de 2011/2012, para a qual são devidas duas multas. Embora as convenções coletivas não tenham, de regra, efeito ultrativo, as penalidades nelas impostas podem ser cobradas enquanto não prescrita a pretensão respectiva, ainda que as convenções percam a vigência, assegurando-se, com isso, o amplo acesso à Justiça, garantia constitucional fundamental.

Na decisão dos Embargos de Declaração opostos pela autora, o Juízo de origem, em relação às multas convencionais, decidiu: "(...) aplicando-se efeito modificativo ao julgado, deve-se acrescentar à condenação mais uma multa por convenção descumprida, pelo motivo retro."

No dispositivo, fez constar uma alínea c, que prevê "acrescentar à condenação mais uma multa por convenção descumprida, devida pelo descumprimento da cláusula de fornecimento de refeições".

A ré, nas razões de fls. 343-350, alega que não pode ser deferido o pedido de pagamento das diferenças salariais em razão dos reajustes salariais, multas convencionais e pena cominatória por descumprimento de convenções coletivas apresentadas pela autora, diante do enquadramento profissional. Aduz que, por se tratar de matéria de direito, a declaração prestada pelo preposto, de que a empresa firmou acordo coletivo com o SINCOMAR, não gera os efeitos reconhecidos em sentença; que a representatividade sindical é objeto de ação específica, titularizada pelos Sindicatos dos Empregadores das Empresas de Shopping Centers, das Empresas estabelecidas em Shopping Centers dos Municípios de Maringá e Sarandi e dos Empregadores no Comércio de Maringá; que naquela ação, o SINCOMAR formulou pedido de declaração judicial da ilegitimidade do Sindicato dos Empregados das Empresas Estabelecidas em Shopping Centers dos municípios de Maringá; que, acolhido o pedido de declaração pelo Juízo de primeiro grau, a matéria foi devolvida ao Juízo de segundo grau, Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por meio de recurso próprio; que o Tribunal de Justiça decidiu favorável à representação do Sindicato dos Trabalhadores em Shopping Centers; que, como a decisão ainda não transitou em julgado, não podem ser reconhecidas como aplicáveis as normas coletivas firmadas pelo SINCOMAR, sob pena de insegurança jurídica. Pede a reforma da sentença quanto às diferenças salariais, multas convencionais e penas cominatórias pelo labor em domingos.

A ré suscitou na defesa (fl. 193), como fato impeditivo do direito da autora ao enquadramento na categoria profissional representada pelo SINCOMAR, a existência de decisão judicial, transitada em julgado, reconhecendo seu enquadramento como trabalhadora em Shopping Center. Em face dos artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC, à ré cumpria apresentar prova. Desse encargo não se desvencilhou, o que impõe rejeitar os argumentos suscitados no recurso.

Superado esse aspecto, destaca-se que o enquadramento sindical, em regra (art. 570, CLT), é efetuado por categorias profissionais e econômicas, de acordo com a atividade econômica preponderante do empregador. São admitidos, por exceção, sindicatos por profissões, conhecidos como sindicatos de categorias diferenciadas, conforme previsto no art. 511, § 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho (Art. 511. É lícita a associação para fins de estudo, defesa e coordenação dos seus interesses econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autônomos, ou profissionais liberais, exerçam, respectivamente, a mesma atividade ou profissão ou atividades ou profissões similares ou conexas; § 3º. Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares). A sindicalização por categorias afasta os demais critérios, ou seja, a sindicalização por ofício ou profissão (exceto categoria profissional diferenciada) e por empresa.

Nesse sentido, a doutrina já se manifestou:

[...]

Na hipótese dos autos, a autora trabalhava em loja de departamento, ou, de forma mais precisa, em estabelecimento comercial que tem como objeto social, segundo apontamento feito pela própria ré na CTPS de fls. 34, o "Comércio Varejista", e não em empresa que tem como objeto social a exploração de espaços comerciais oferecidos em shopping centers. O próprio preposto, na audiência de fl. 322, admitiu que se trata de loja de departamentos e que a autora recebia premiações pelo atingimento de meta de vendas em cada mês.

É verdade que a Loja situa-se, de acordo com o TRCT de fl. 37, na Avenida São Paulo, 120, Centro, Maringá, em prédio que, pelo que se verifica em pesquisa pela internet, abriga o Aspen Park Shopping Center. Entretanto, como não é o local de prestação dos serviços que define a similaridade ou conexão de condições, adotados como critérios de enquadramento sindical econômico-profissional, referidos no art. 570 da CLT. O que a define é o "vínculo social básico", a ocorrência de "solidariedade de interesses econômicos dos que empreendem atividades idênticas, similares ou conexas" (art. 511, § 1º, da CLT). O fato de determinada empresa situar-se dentro ou fora de espaço administrado por empresa de shopping center não interfere no enquadramento profissional. Como há mais similaridade e conexão dos interesses entre a ré - e, por conseguinte, da autora -, e uma loja de departamentos situada em rua, do que com pessoa jurídica que administra espaço de shopping center, é imperativo reconhecer seu enquadramento econômico (e, por consequência, profissional da autora) na categoria econômica representada pelo Sindicato dos Lojistas do Comércio e do Comércio Varejista de Maringá e Região - SIVAMAR, signatário das normas coletivas trazidas aos autos com a petição inicial.

Em uma análise crítica da situação, é plausível concluir que o interesse das empresas que exploram os espaços de shopping centers, enquadrados na categoria econômica do sindicato dos empregadores das empresas de shopping centers, é de obter o maior ganho pela exploração comercial do ramo, enquanto que as empresas que se situam em espaços comerciais dentro de shopping centers é pagar o mínimo pelos espaços e, pela diminuição dos encargos, obter maior ganho pelas vendas de produtos ou pela prestação de serviços ao consumidor, que constituem seu objeto social. Portanto, longe de haver similaridade ou conexão de interesses econômicos, há diversidade e conflito de interesses entre um segmento empresarial e outro, o que afasta a possibilidade de se reconhecer a ocorrência de vínculo social básico entre ambos. Evidenciado o conflito de interesses entre os segmentos, considera-se inviável a acumulação, dentro de uma mesma entidade sindical, de "Empregadores das Empresas de Shopping Centers" e das "Empresas Estabelecidas em Shopping Centers".

Nesse aspecto, verifica-se que a própria ré, pela prática evidenciada nos documentos trazidos aos autos, adotava entendimento convergente com os fundamentos expostos, tanto que o TRCT de fls. 37-38 demonstra que a homologação da rescisão contratual foi efetivada pelo Sindicato dos Empregados do Comércio de Maringá - SINCOMAR, sem qualquer ressalva pela ex-empregadora, e a ficha de registro de fl. 248 indica a filiação da autora ao mesmo Sindicato profissional. (grifos apostos)

Apesar de alegar a inaplicabilidade das cláusulas das CCTs firmadas pelo Sindicato dos Trabalhadores no Comércio Varejista, verifica-se que a ré, em relação ao regime de compensação de horas (fls. 145, 148, 351), também defendeu a plena compatibilidade das normas coletivas firmadas pela entidade sindical.

Esta conduta revela posição jurídica contraditória, em que o exercente utiliza um argumento contra o qual havia sustentado total inaplicabilidade. Tal comportamento encontra óbice nos limites impostos pela boa fé objetiva, especialmente na parêmia venire contra factum proprium.

Sobre o tema, Eduardo Milléo Baracat (A boa fé no direito individual do trabalho. São Paulo: LTR, 2003, p. 195), apresenta as seguintes considerações:

[...]

O comportamento da ré merece ser sancionado, pelo menos, com advertência, para que não renove semelhante conduta, sob pena de atrair o reconhecimento de deslealdade processual e as consequências inerentes.

Pelos fundamentos expostos, conclui-se pela plena compatibilidade e aplicabilidade das normas coletivas trazidas com a petição inicial. Rejeita-se o recurso quanto às diferenças ou multas convencionais e confirma-se o decidido na sentença, inclusive por seus próprios fundamentos. Mantenho, e considero prequestionados os dispositivos suscitados no recurso.

A reclamada sustenta a inaplicabilidade das normas coletivas trazidas pela reclamante, ao argumento de que há discussão no judiciário acerca de qual sindicato é o representante da categoria da reclamante, não havendo -certeza sobre qual convenção coletiva é aplicável no caso dos autos-, sendo, portanto, indevido o deferimento de verbas decorrentes das convenções de trabalho que a reclamante entende como aplicáveis à sua categoria, tais como: diferenças salariais decorrentes de reajuste convencional, multas convencionais e multa cominatória pelo labor aos domingos. Indica violação do arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC.

Sucessivamente, afirma que não há proibição ou limitação de abertura da empresa reclamada aos domingos. Aduz que a -abertura do comércio aos domingos e feriados é autorizada por lei e não poderiam e as empresas do setor econômico serem tolhidas em seu direito legal por uma decisão normativa-, de hierarquia inferior à regra do art. 7º do Decreto 27.048/49, o qual assegura o trabalho dos empregados da reclamada em domingos. Aponta violação da Lei nº 605/49, do art. do Decreto nº 27.048/49 e do art. , XV, da Constituição Federal e transcreve arestos para o cotejo de teses.

O recurso não alcança conhecimento.

A Corte Regional, valorando fatos e provas, reconheceu a aplicabilidade das Convenções Coletivas do Sindicato dos Empregados no Comércio de Maringá - SINCOMAR trazidas nos autos com a petição inicial, mantendo a sentença quanto à condenação da reclamada ao pagamento de reajustes salariais, multas convencionais e pena cominatória por descumprimento de convenções coletivas.

Depreende-se, da leitura do acórdão recorrido, que a Corte Regional, quanto ao enquadramento sindical e consectária condenação ao pagamento de diferenças salariais, multas convencionais e pena cominatória, não dirimiu a controvérsia com fundamento na distribuição do ônus da prova, circunstância que inviabiliza a cognição do recurso de revista pela indicada violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC/1973, ante a ausência do imprescindível prequestionamento, a atrair a incidência da Súmula nº 297 do TST.

No que tange à sucessiva insurgência quanto à multa cominatória pelo labor aos domingos, melhor sorte não socorre a reclamante.

O acórdão, nos termos em que proferido, não viola de forma direta e literal o art. , XV, da Constituição Federal, na forma exigida pelo art. 896, c, da CLT.

Não houve debate e decisão prévios da matéria sob a ótica do direito adquirido da empresa a utilização de mão de obra aos domingos, o que afasta a indicada violação do art. , XXXVI, da Constituição Federal, ante a ausência do imprescindível prequestionamento. Hipótese de incidência da Súmula nº 297 do TST.

A indicação genérica de violação da Lei nº 605/49, sem a especificação do dispositivo pertinente, atrai o óbice da Súmula nº 221 do TST, que exige a indicação expressa do dispositivo de lei ou da Constituição tido como violado.

A alegação de ofensa a decreto não autoriza admissibilidade de recurso de revista, por falta de previsão expressa nas alíneas do artigo 896 da CLT.

Por fim, no que tange à hipótese de divergência jurisprudencial, os arestos transcritos desservem ao fim colimado, porque não apresentam a fonte de publicação, o que desatende o disposto na Súmula nº 337, I, a, desta Corte Superior.

NÃO CONHEÇO.

2. INTEGRAÇÃO DO PRÊMIO ASSIDUIDADE AO SALÁRIO. COMPENSAÇÃO

A Corte Regional, quanto ao tópico epigrafado, manifestou-se nos seguintes termos:

2. Abatimento de valores - prêmio assiduidade e integração

A ré (fl. 350) pede que seja autorizado o abatimento dos valores pagos ao longo da contratualidade a título de integrações do prêmio assiduidade, sob pena de bis in idem.

A autora, na petição inicial (fl. 7), afirmou que a ré, além do salário fixo, pagava mensalmente determinadas importâncias, a título de salário variável, creditadas sob as rubricas "PRÊMIO META" e "PRÊMIO ASSIDUIDADE", que, na realidade seriam comissões pagas "sobre a venda de serviços realizados e atingimento de metas", sem integração ou repercussões na remuneração dos repousos e reflexos. Pediu o reconhecimento do valor como salário variável, com integração e reflexos.

Na defesa (fl. 154), a ré negou o pagamento de salário variável e alegou que os valores creditados a título de "prêmios e assiduidade" tinham natureza indenizatória, e, como bonificação, decorriam do atingimento de metas pela Loja e o alcance de certos requisitos, como 100% de assiduidade durante o período de apuração.

O juízo de origem reconheceu que se tratava de verba de natureza salarial e condenou a ré ao pagamento dos reflexos, com os seguintes fundamentos (fl. 327):

(...) Tendo em vista a força atrativa dos salários, não há como afastar da suposta premiação paga a natureza salarial. Primeiro, dada a habitualidade. Não houve um só mês em que não tenha sido paga. Segundo, porque a própria preposta da ré admitiu, quando interrogada, que a premiação decorria do atingimento de metas de vendas, o que se amolda perfeitamente ao conceito de salário inserido no § 1º do art. 457 da CLT. Logo, patente a natureza salarial dos prêmios, DEFEREM-SE os reflexos pleiteados, devendo incidir sobre RSR e, com estes, sobre trezenos e férias + 1/3. Reflexos sobre FGTS, horas extras, intervalos trabalhados, adicional noturno e aviso prévio serão apreciados oportunamente.

Verifica-se que a ré, no recurso, não formula questionamento quanto à natureza da verba, o que torna incontroverso o caráter salarial dos valores creditados mensalmente à autora.

Por outro lado, a ré, ao afirmar, na defesa, que se tratava de verba de cunho indenizatório, por via reflexa admitiu que não integrava seu valor para o cálculo das repercussões requeridas na petição inicial. Assim, não há que se falar em abatimento de valores quitados. Mantenho.

A reclamada pretende a reforma do acórdão recorrido para que seja autorizada a compensação dos valores pagos ao longo da contratualidade a título de integrações do prêmio assiduidade, sob pena de bis in idem.

O recurso não alcança conhecimento.

A recorrente não indicou violação de dispositivos constitucionais ou infraconstitucionais, contrariedade a verbete sumular, tampouco divergência jurisprudencial para fundamentar sua pretensão. Dessa forma, o seu recurso de revista, no particular, encontra-se tecnicamente desprovido de fundamentação, não se enquadrando em nenhuma das hipóteses de admissibilidade previstas no art. 896 da CLT.

NÃO CONHEÇO.

3. HORAS EXTRAS. REGIME DE COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE EFETIVA COMPENSAÇÃO. INVALIDADE

O Tribunal Regional, quanto à horas extras, adotou, na fração de interesse, o seguinte entendimento, verbis:

RECURSO ORDINÁRIO DE LOJAS RENNER S.A.

[...]

3. Horas extras e reflexos

A ré (fl. 350) alega que houve equívoco na sentença ao condená-la ao pagamento de horas extras pelo excesso da 7h20min diária ou da 44ª semanal, pela dobra decorrente de trabalhos realizados em dias destinados ao repouso pela desatenção aos intervalos do art. 71 da CLT e ao se reputar irregular compensação horário. Sustenta que a sentença quanto, à invalidade do regime de compensação de horário, importou violação ao disposto no inc. XXVI (XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho) do art. da CF/1988; que devem ser considerados como horas extras os excessos ao limite previsto nos acordos de compensação; que cabia à autora apresentar demonstrativos de diferenças, ônus do qual não se desvencilhou a recorrida; que deve ser reconhecida a validade do sistema de compensação de horário, se rejeitar os pedidos formulados, inclusive quanto aos reflexos.

De forma sucessiva, a recorrente pede aplicação do entendimento pacificado no item III da Súmula 85 do TST (III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.). [...]

a. Excesso diário o semanal

O Juízo de origem, quanto ao pedido de pagamento de horas extras pelo excesso diário e semanal do trabalho, assim decidiu:

A reclamante, à fl. 322, exprimiu sua concordância com os horários de trabalho exibidos nos controles de ponto juntados. Às fls. 254/281, indicou ocasiões em que as horas extras registradas não foram pagas. Primeiramente, cumpre ponderar que nos seus demonstrativos de horas extras a reclamante não levou em consideração o banco de horas regularmente firmado entre as partes. É de se salientar que tanto as convenções coletivas juntadas pela própria demandante quanto o termo de contrato, assinado por ela, inserto às fls. 233/235, autorizam a adoção do banco. Segundo o disposto no inciso V da súmula 85 do TST, os outros incisos dessa mesma súmula não se aplicam ao caso de banco de horas. Assim, por não ter levado em consideração as horas destinadas a folgas, os demonstrativos apresentados pela autora não se prestam à comprovação de horas extras não pagas.(...)

Verifica-se pelo teor da sentença que, na realidade, não houve condenação quanto ao pagamento das horas extras pelo excesso à 7h20min diária ou 44ª semanal. Nada a reformar.

b. Acordo de compensação horária

O Juízo de origem considerou válido o sistema de compensação horária por meio do banco de horas e fez referência às condições inscritas no contrato de trabalho quanto às normas coletivas. Devidamente analisados os dois documentos, constata-se que, em termos formais, não consta neles previsão de compensação horária, pelo menos, não com os requisitos de validade exigidos em lei.

O contrato de trabalho de fl. 233-235 prevê, nas cláusulas 4ª e 5ª, e parágrafo, de forma genérica, trabalhos em horários variáveis, sem especificação quanto à hora de início ou terminou, ou intervalos intrajornada. Prevê que a autora deveria trabalhar em domingos, "de acordo com as determinações da EMPREGADORA", mas sem precisar a sistemática de compensação horária; e que estaria sujeita a compensação ou prorrogação horária e ao sistema de revezamento horário em turmas e turnos.

As normas coletivas apresentadas com a petição inicial previam a possibilidade de prorrogação ou redução horária, "de acordo com a legislação vigente", observadas as seguintes condições (v.g., fls. 65, 87 e 117):

a) As prorrogações da jornada de trabalho diárias e semanais serão efetuadas de acordo com a legislação vigente.

b) Faculta-se às empresas a adoção do sistema de compensação de horas de trabalho, em número não excedente de 2h (duas horas) diárias e 24h00 (vinte e quatro horas) mensais, as quais deverão ser compensadas dentro do prazo de 30 (trinta) dias, mediante acordo individual escrito entre empregado e empregador, não podendo ser objeto desta compensação as horas laboradas em domingos e no período natalino. A compensação deverá ser feita com no mínimo de 04h00 (quatro horas), sendo vedada a compensação de forma fragmentada inferior ao ora pactuado. Todavia, quando não existir o total de horas a serem compensadas, pode-se acumular com outras, mesmo que exceda o prazo 30 (trinta) dias, até completar o total de 04h00 (quatro horas) mínimas;

c) Os empregados deverão ser cientificados, por escrito e com antecedência mínima de sete dias, da data da fruição da compensação, utilizando-se, para tanto, do modelo de termo de compensação disponível nos sites dos sindicatos ora acordantes;

d) Não estarão sujeitas a acréscimo salarial as horas acrescidas em um ou mais dias da semana, com a correspondente redução em um ou outro dia da semana subsequente sem que seja excedido o horário contratual da semana, observando-se as alíneas anteriores. As horas trabalhadas excedentes desse horário ficarão sujeitas aos adicionais previstos na Cláusula 12, desta Convenção, sobre o valor da hora normal;

e) Compete ao empregado, com exceção do disposto na alínea b, supra, optar pela prorrogação ou pela compensação de horas, observadas as disposições acima. Em havendo prorrogação, as extras deverão ser pagas aplicando-se os adicionais dispostos na Cláusula 12 deste Instrumento.

f) A compensação de horas de trabalho que exceder o limite previsto na alínea b, fica autorizada, desde que homologada pelo SINCOMAR, sem a discussão de reajuste salarial ou aumento de piso salarial da categoria;

g) As horas extraordinárias não compensadas deverão ser pagas aplicando-se os adicionais dispostos na cláusula 12 deste instrumento.

As CCTs de fls. 56-132 também tratam do trabalho em domingos e feriados da seguinte forma:

CCT 2009-2010:

CLÁUSULA QUADRAGÉSIMA PRIMEIRA - DO TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS. Fica proibida a utilização da mão-de-obra dos empregados para o trabalho em domingos e feriados (municipal ou nacional), salvo aqueles já pactuados na presente Convenção Coletiva de Trabalho, observando-se, ainda, os preceitos adiante fixados.

(...) c) Fica assegurado ao segmento do comércio varejista em geral, excluindo-se o segmento supermercadista, a utilização da mão-de-obra dos empregados em 03 (três) domingos durante a vigência da presente convenção coletiva, mais o domingo do natal - dia 20/12/2009, no horário das 13h00 (treze horas) às 19h00 (dezenove horas), para a realização de promoção a ser realizada pelo SIVAMAR, cujas datas serão previamente comunicadas ao SINCOMAR. A folga compensatória, para ser reconhecida como válida e excludente do pagamento de horas extras em dobro, deve ser concedida na semana subsequente ao trabalho prestado nos domingos ou feriados.

I) o pagamento da mão-de-obra supracitada na alínea c, fica excluído do contido na cláusula 41.1., alínea b e incisos. O pagamento da jornada de trabalho desses domingos se dará com a compensação da metade das horas trabalhadas, na semana subsequente, e, a outra metade, mediante pagamento das horas com adicional de 70% (setenta por cento). E ainda, os empregados gozarão o repouso semanal na semana subsequente ao domingo trabalhado, sendo vedada a compensação. _

CCT 2010-2011 (Termo Aditivo de fl. 104-105):

CLÁUSULA QUADRAGÉSIMA - DO TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS É proibida a utilização da mão-de-obra dos empregados para o trabalho em domingos e feriados (municipal ou nacional), salvo aqueles já pactuados na presente convenção coletiva de trabalho, observando-se, ainda, os preceitos adiante fixados.

Parágrafo terceiro. Assegura-se ao segmento do comércio varejista em geral a utilização da mão de obra dos empregados em 03 (três) domingos durante a vigência da presente convenção coletiva, no horário das 14 (quatorze) horas às 20 (vinte) horas, para a realização de promoção a ser realizada pelo SIVAMAR, cujas datas serão previamente comunicadas ao SINCOMAR, observando-se o seguinte:

a) A metade das horas trabalhadas nesses domingos poderão ser compensadas na semana subsequente, e, a outra metade, mediante pagamento das horas com adicional de 70% (setenta por cento). Além do percebimento das horas extraordinárias os empregados fruirão o repouso semanal na semana subsequente ao domingo trabalhado, sendo vedada a compensação;

Confrontada a previsão inscrita nas normas coletivas, de limitação de trabalhos em domingo a três por instrumento normativo, com os controles de ponto, fácil observar a desatenção ao entabulado. A título de exemplo, os cartões de ponto de fls. 229 e 231, referentes ao período entre 16 de outubro de 2009 e 15 de dezembro daquele ano, indicam que a autora trabalhou em 4 domingos (18 de outubro, 1º e 22 de novembro e 6 de dezembro), além do limite máximo previsto na norma coletiva.

Os controles de ponto comprovam, ainda, que a autora foi submetida a excesso diário além da décima hora e a intervalos intrajornada que ultrapassavam em muito o máximo previsto em lei. São exemplos os dias 2 (das 8h02min às 22h10min, com 4h33min de intervalo - fl. 224)) e 18 de setembro (trabalhou das 8h03min às 22h08min, com dois intervalos intrajornada que, somados, totalizaram 5h52min.), 21 de outubro de 2009 (iniciados seus serviços às 9h09min, deixou seus afazeres apenas às 22h07min, com um intervalo intrajornada de 5h18min. - fl. 229) e 31 de agosto de 2011 (trabalho das 9h5min. às 22h21min, com intervalo de 1h03min - fl. 226).

Os cartões de ponto da autora comprovam que havia habitualmente prestação de trabalhos em domingos e feriados, sem observância aos limites estipulados pela norma coletiva e excessos diários que ultrapassavam a décima hora.

A pactuação entre empregado e empregador para prolongamento da jornada em um ou mais dias da semana, a fim de reduzir ou suprimir a jornada, também em um ou mais dias, pode ser considerada válida desde que não seja vedada por norma coletiva, além, é claro, de que existam condições preestabelecidas (essa exigência não foi atendida pela ré na hipótese concreta) e por escrito, de forma que se possa, a qualquer momento, aferir seu efetivo cumprimento. Essa é a posição incorporada à Súmula 85 do TST, quanto ao reconhecimento da validade do acordo de compensação de horas, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário.

Mesmo quando não vem aos autos o instrumento negociado e existam elementos a demonstrar a existência da autorização (ou a inexistência de vedação), não se prescinde, em hipótese alguma, de ajuste individual com o empregado, com a assistência do sindicato que, ciente do ajuste, pode acompanhar sua execução e agir em favor do empregado tão logo detecte irregularidades, evitando que trabalhe ao inteiro alvedrio do empregador. Esse ajuste deve, ainda, atender os comandos da CLT, especialmente quanto à harmonia de suas disposições em relação ao instrumento negociado, nos termos do art. 619 daquele diploma, sob pena de nulidade. A previsão genérica contida em cláusulas negociadas, com as acima reproduzidas, apenas representa a inexistência de vedação e, assim, cumpre apenas uma parte dos requisitos para legitimação do procedimento.

Ainda, a concomitância dos regimes de compensação e de prorrogação, como constou no contrato firmado pelas partes, invalida o ajuste. Não se concebe que, a pretexto de qualquer espécie de acordo de compensação, o empregado cumpra horas extras sem saber se vai fruir o equivalente em descanso ou se receberá o correspondente acréscimo salarial, e só venha a sabê-lo depois que o empregador faz a escolha.

Se um dos objetivos do sistema de compensação é, em tese, proporcionar ao empregado mais tempo para o convívio familiar, a ausência de regras para tornar a medida realmente eficaz impede considerar que ele pudesse auferir benefício real. Na verdade, quando praticado nesses termos, o sistema faz prevalecer apenas a vontade do empregador, procedimento que não passa ao crivo da parte final do art. 122 do CCB (Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.).

O entendimento consubstanciado na Súmula 85, do TST aplica-se apenas quando o acordo de compensação desatende exigências legais, o que, segundo posicionamento deste Colegiado, diz respeito a irregularidades formais, apenas. O descumprimento do verdadeiro objetivo do acordo, que é compensar, ultrapassa esse limite de tolerância, torna absolutamente nulo o ajuste e devidas integralmente as horas extras.

Na hipótese, os documentos comprovam não somente a desatenção às exigências legais quanto à forma (as cláusulas não explicitam, de forma clara, as condições em que deveria haver a compensação e não houve assistência sindical ao ato de formalização do acordo de compensação), mas o descumprimento ao que foi entabulado, pois havia trabalho além do limite máximo previsto em lei e em dias que, de acordo com as normas coletivas, deveriam ser destinados ao repouso. Desatendidas as exigências inscritas nas normas coletivas, mantenho a sentença e dou por prequestionado o disposto no inc. XXVI (XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho) do art. 7º da CF/1988.

[...]

RECURSO ORDINÁRIO DE LETICIA ROSSI TANJI

[...]

3. Horas extras e reflexos

A autora, nas razões de fls. 379-380, pede a reforma da sentença quanto à rejeição do pedido de pagamento de horas extras pelo excesso diário e semanal. Sustenta a invalidade do sistema de compensação de horas, porque foi desatendido na prática, inclusive por extrapolamento do limite previsto no acordo para o banco de horas, irregularmente aplicado ao contrato.

Como assinalado no subitem b do item 3 do recurso da ré, os documentos apresentados por ela, sob a alegação de que haveria acordo de compensação de horário, são inválidos. Não atendem os requisitos legais e, na prática, eram desrespeitados, seja por trabalho em dias destinados ao repouso ou por excesso diário que ultrapassavam a décima hora. Como visto, não houve acordo individual de compensação celebrado com a assistência do sindicato (fl.233-235) e os contracheques de fls. 288-296 revelam que, em diversas oportunidades, a autora recebeu horas extras. Assim, inválido o acordo de compensação de jornada.

A concomitância dos regimes de compensação e de prorrogação - incontroversa, pela análise dos cartões-ponto - invalida o ajuste. Se um dos objetivos do sistema de compensação é, em tese, proporcionar ao empregado mais tempo para o convívio familiar, a ausência de regras para tornar a medida realmente eficaz impede considerar que ele pudesse auferir benefício real. Na realidade, quando praticado nesses termos, o sistema faz prevalecer apenas a vontade do empregador.

O art. , XIII, da Constituição dispõe que a duração do trabalho normal não deve ser superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais. É equivocado o entendimento de que esse limite corresponde a uma jornada padrão, aplicada a toda e qualquer relação de trabalho e que sempre pautará a apuração de labor extraordinário. O limite constitucional diz respeito à carga máxima de trabalho, diária e semanal, que uma pessoa possa exercer, o que não impede que as partes (empregado e empregador) contratem jornada inferior. Sobre a jornada pactuada, então, calcular-se-á o labor extraordinário.

Neste sentido, leciona Maurício Godinho Delgado:

[...]

Serão consideradas como extras, portanto, as horas que excederem as 7h20min diárias e da 44ª semanal. Assim, a autora faz jus ao recebimento de horas extras e reflexos.

Acolhe-se a irresignação para: a) declarar inválido o acordo de compensação; b) acrescer à condenação o pagamento, como extras, de horas laboradas após a 7h20 diária e a 44ª semanal, de forma não cumulativa, acrescidas do adicional convencional de 70% sobre o valor da hora normal, até o limite de 20 horas prestadas no mês e, acima desse limite, inclusive as horas extras do período natalino e dos sábados que antecedem os dias festivos, acrescidas do adicional de 80% (oitenta por cento) sobre o valor da hora normal, conforme disposto nas cláusulas 12 das CCT 2009/2010, 2010/2011 e 2011/2012 (docs. 26 a 28), que deverão ser apuradas com base nos cartões-ponto acostados aos autos, com reflexos na remuneração dos repousos e, com estes, em férias com o terço constitucional, décimo terceiro salário, aviso prévio indenizado e FGTS com indenização de 40%, observada a concepção vertical das bases de cálculo.

A reclamada, nas razões do recurso de revista, sustenta a validade do regime de compensação. Argumenta que somente podem ser consideradas como extras as horas excedentes ao limite de compensação de horas previsto normativamente. Alega que as partes adotaram regime de compensação de horário nos moldes previstos nas normas coletivas atinentes à categoria. Afirma que o pagamento de horas suplementares já foi devidamente satisfeito, via do banco de horas regularmente estatuído ou pagamento de horas extras, conforme os demonstrativos de pagamentos. Aduz que -cabia à recorrida apresentar demonstrativo indicando o não pagamento e/ou compensação das horas extraordinariamente prestadas-. Indica violação dos arts. 818 da CLT e 7º, XXVI, da Constituição Federal, contrariedade à Súmula nº 85, III, do TST e transcreve arestos para o cotejo de teses.

A Corte Regional, valorando fatos e provas, reputou inválido o acordo compensação de jornada, ante a constatação de que os requisitos legais para o ajuste, na prática, não eram respeitados, -seja por trabalho em dias destinados ao repouso ou por excesso diário que ultrapassavam a décima hora-. Registrou que -não houve acordo individual de compensação celebrado com a assistência do sindicado- e que os contracheques demonstraram que, -em diversas oportunidades, a autora recebeu horas extras-. Ato contínuo, o Tribunal a quo acresceu à condenação o pagamento, como extras, das horas laboradas após a 7h20 diária e a 44ª semanal, acrescidas do adicional convencional e reflexos.

Em tal contexto fático-probatório, ante o labor em dias destinados ao repouso, ao desrespeito ao limite máximo de 10 horas diárias e a habitualidade do labor extraordinário - premissas fáticas insuscetíveis de reexame em sede de recurso de revista, nos termos da Súmula nº 126 desta Corte -, não há como reconhecer a validade do regime de compensação de jornada e divisar violação dos arts. 818 da CLT e 7º, XXVI, da Constituição Federal ou contrariedade à Súmula nº 85 do TST; máxime porque não houve o mero desatendimento das exigências formais para a compensação, mas a ausência de efetiva compensação de jornada.

Anote-se que a Jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que as disposições contidas na Súmula nº 85 do TST somente se aplicam às hipóteses em que constatada a irregularidade formal do acordo de compensação e não às irregularidades materiais, tais como: a extrapolação do limite de máximo de 10 horas diárias, a cumulação de compensação com o trabalho extraordinário e labor em dias destinados à folga; ou seja, quando inexistente a efetiva compensação, consoante se verificou nos autos.

Nesse sentido, confira-se, a título de exemplo, o seguinte precedente da SbDI-1, órgão de uniformização interna corporis desta Corte Superior:

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. [...] ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. HORAS EXTRAS HABITUAIS. CUMULAÇÃO DO REGIME DE COMPENSAÇÃO COM PRORROGAÇÃO DA JORNADA. EXTRAPOLAÇÃO DA CARGA DIÁRIA E SEMANAL DE TRABALHO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS MATERIAIS DE VALIDADE DO ACORDO. INAPLICABILIDADE DO ITEM IV DA SÚMULA Nº 85 DO TST. A jurisprudência desta Corte, sedimentada na Súmula nº 85, item IV, dispõe que "a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)". Assim, segundo o item IV da Súmula nº 85 do TST, havendo descaracterização do acordo de compensação de jornada, em razão da prestação habitual de trabalho em sobrejornada, as horas laboradas além da jornada semanal normal deverão ser pagas como extras, e aquelas destinadas à compensação, remuneradas a mais apenas com o adicional de horas extras, a fim de se evitar pagamento em duplicidade. Logo, somente no caso de não observância de requisito formal, será aplicado o entendimento mencionado, com vistas a limitar a condenação ao pagamento apenas do adicional de horas extras com relação àquelas horas destinadas à compensação. Inaplicável, no entanto, nos casos em que, além da prestação habitual de horas extras, haja descumprimento dos requisitos materiais, a saber: extrapolação da jornada de 10 horas (art. 59, § 2º, da CLT) e da carga semanal de 44 horas; ausência de discriminação dos horários destinados à compensação; ou cumulação de compensação com o trabalho extraordinário. Na hipótese destes autos e de acordo com as premissas delineadas, não se aplica o item IV da Súmula nº 85 do TST, pois, embora existente acordo de compensação de jornada, não houve a efetiva compensação. Conforme o quadro fático delineado no acórdão regional e transcrito na decisão turmária, houve extrapolação da carga horária diária e semanal; cumulação de regime de compensação e de prorrogação de jornada; comprovação de horas extraordinárias a serem pagas; a reclamada descumpriu o acordo de compensação, não atendendo os requisitos para a sua validade, ultrapassando a carga horária máxima diária e semanal e extrapolação habitual da jornada compensada. Embargos conhecidos e desprovidos. [...] (E-RR-67100-91.2006.5.09.0872, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 16/02/2018).

Dessarte, revelando o acórdão recorrido consonância com a jurisprudência iterativa e notória desta Corte Superior, a pretensão recursal não se viabiliza, ante os termos do art. 896, § 7º, da CLT. Afastadas, em consequência, qualquer dos pressupostos previstos no art. 896, a e c, da CLT.

4. DOMINGOS E FERIADOS. ADICIONAL DE 100%

O Colegiado a quo, quanto ao adicional de 100% sobre as horas laboradas em domingos e feriados, adotou a seguinte fundamentação, verbis:

c. Domingos e feriados laborados

O Juízo de origem, quanto ao trabalho prestado em domingos e feriados assim decidiu:

(...) Quanto às dobras de domingos e feriados, ao contrário do que disse a demandante, as convenções coletivas juntadas por ela mesma permitem a compensação dos dias trabalhados com folgas. Não eximem a reclamada, entretanto, do pagamento com 100% de adicional das horas eventualmente trabalhadas nesses dias. Desta sorte, tendo havido trabalho em domingos, como demonstram os registros de ponto dos meses de abril/2010 e abril/2011, era devido o pagamento das horas trabalhadas nesses dias com o adicional de 100%, o que não foi demonstrado pelas fichas financeiras anexadas às fls. 239 e 243. DEFERE-SE, pois, o pedido de pagamento dos domingos e feriados trabalhados com acréscimo de 100%.(...)

A posição deste Colegiado é de que o deferimento de horas extras não depende de apresentação de demonstrativo numérico de diferenças. Não há razoabilidade em exigir que a autora demonstre as diferenças, enquanto, por outro lado, é plenamente razoável atribuir ao empregador o ônus de demonstrar que a pretensão não deve ser acolhida porque foram pagos todos os valores devidos a esse título. Uma vez alegada a pendência de horas extras sem o devido pagamento, incumbe ao réu demonstrar que ocorreu de forma diversa. É do precípuo interesse do empregador produzir tal prova. Há que se ponderar, ainda, que a existência de documentos (contracheques e cartões de ponto) capazes de propiciar a aferição de correto pagamento ou não, pelo julgador, dispensa o demonstrativo numérico, embora se deva reconhecer que este auxilia o Juízo no exame do pedido. Não houve, portanto, violação aos dispositivos legais atinentes à prova (arts. 333, I, CPC e 818, CLT).

Por outro lado, como indicado no item anterior, verifica-se pelos controles de jornada que houve labor em domingos e feriados, sem a devida contraprestação.

Precisamente quanto ao disposto no art , na Lei 10.101/2000, o dispositivo prevê que o repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez por mês, com o domingo, como se depreende da redação do parágrafo único do art. 6º e art. 6º-A (Art. 6º Fica autorizado o trabalho aos domingos nas atividades do comércio em geral, observada a legislação municipal, nos termos do inciso I do caput do art. 30 da Constituição Federal. Parágrafo único. O repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de quatro semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras previstas em acordo ou convenção coletiva. Art. 6º-A. É permitido o trabalho em feriados nas atividades do comércio em geral, desde que autorizado em convenção coletiva de trabalho e observada a legislação municipal, nos termos do inciso I do caput do art. 30 da Constituição Federal. Art. 6º-B. As infrações ao disposto nos arts. 6º e 6º-A desta Lei serão punidas com a multa prevista no art. 75 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Parágrafo único. O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da Consolidação das Leis do Trabalho).

O contido no art. 6º-A da Lei 10.101/2000 não deixa dúvida de que o trabalho nesses dias somente seria possível se autorizado por norma coletiva (BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 5ª ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 732).

Na situação dos autos, a ré desatendeu aos requisitos inscritos nas normas coletivas quanto à periodicidade de descansos em domingos. Aplica-se, por essa razão, o entendimento consolidado na Súmula 146 do TST ("O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal."), o que impõe o pagamento, em dobro, pelo labor nesses dias.

Quanto ao disposto na Lei 605/1949 e no Decreto 27.048/1949, ao contrário da inferência da ré, esses dispositivos legais não autorizam, de forma incondicional, o trabalho em domingos e feriados para empresas do segmento econômico do comércio varejista, hipótese da ré. A Lei e o Decreto autorizam serviços em dias de repouso em situações específicas (Art 6º Executados os casos em que a execução dos serviços for imposta pelas exigências técnicas das empresas, é vedado o trabalho nos dias de repouso a que se refere o art. 1º, garantida, entretanto, a remuneração respectiva.), inexistentes na situação em exame.

Pelos fundamentos expostos, mantenho a sentença e dou por prequestionado o disposto no Decreto 27.048/1949, art , na Lei 10.101/2000, na Lei 605/1949, e nos art. , XXXVI, 7º, XV, da CF/1988.

Nas razões do recurso de revista, a reclamada insurge-se contra a manutenção da condenação ao pagamento do adicional de 100% sobre as horas laboradas em domingos e feriados. Sustenta que a reclamante não demonstrou diferenças de horas extras, não se desincumbido do ônus de provar o fato constitutivo do seu direito. Alega que se operou a preclusão quanto à prova em relação às parcelas pretendidas. Indica violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC/1973.

O recurso não alcança conhecimento.

A Corte Regional, valorando fatos e prova, constatou pelos controles de jornada que houve labor em domingos e feriados sem a devida contraprestação. Ressaltou ser -plenamente razoável atribuir ao empregador o ônus de demonstrar que a pretensão não deve ser acolhida porque foram pagos todos os valores devidos a esse título-. Assim, ante a -alegada a pendência de horas extras sem o devido pagamento, incumbe ao réu demonstrar que ocorreu de forma diversa-.

O acórdão, nos termos em que proferido, não viola a literalidade dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC/1973, na forma preconizada no art. 896, c, da CLT; ao revés, foi proferido em estrita observância aos seus termos, porquanto observada a correta distribuição e valoração do encargo probatório.

NÃO CONHEÇO.

5. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. DIREITO AO PERÍODO INTEGRAL. NATUREZA SALARIAL

O Colegiado Regional, quanto ao intervalo intrajornada, proferiu, na fração de interesse, o seguinte entendimento, verbis:

RECURSO ORDINÁRIO DE LOJAS RENNER S.A.

[...]

d. Intervalos intrajornada

A ré (fl. 354) se insurge contra a condenação ao pagamento do intervalo previsto no art. 71 da CLT. Alega que a autora não comprovou a supressão do intervalo intrajornada; que "quase sempre" concedeu o devido repouso; e que, quando não foi possível, os minutos laborados foram integrados ao banco de horas para a devida compensação futura, fato ignorado na sentença. De forma sucessiva, sustenta a necessidade de reforma quanto à condenação "integral" do período do intervalo, porque foi concedido parcialmente, e a autora faria jus apenas às diferenças, conforme aresto jurisprudencial que reproduz, e ao adicional, tudo com natureza indenizatória, com exclusão dos reflexos.

O Juízo de origem, na sentença (fl. 328-329), reconheceu que a autora usufruía intervalos intrajornada menores que o definido em lei. Como consequência, acolheu parcialmente o pedido e condenou a ré, na forma a seguir:

[...]

Reconhecida a correção dos controles de ponto pela autora, constata-se que a ré, ao longo da contratualidade, concedeu intervalos intrajornada menores que os definidos em lei. A título de exemplo, a autora usufruiu trinta e cinco minutos de intervalo no dia 7 de setembro de 2011 (fl. 226) e trinta minutos no dia 4 daquele mês. A ré, ao adotar no recurso as expressões "quase sempre concedeu" o devido repouso, por via reflexa, admitiu que concedia intervalo menor. Desatendido o comando legal, a condenação deve ser mantida.

A Orientação Jurisprudencial 307 da SbDI-1 do TST, a respeito do art. 71, § 4º, da CLT, deve ser interpretada em sua literalidade quando se refere ao pagamento total do período correspondente:

[...]

A concessão de intervalo de forma fracionada é inteiramente contrária aos objetivos da exigência legal de tempo mínimo de pausa, conforme a jornada praticada pelo empregado. Não faz sentido supor, por exemplo, que o trabalhador sujeito a jornada de seis horas, a quem o legislador confere o tempo mínimo de 15 minutos para repouso e alimentação, possa recompor-se em frações de dois minutos, ainda que, somadas, representem o intervalo mínimo legal. Na verdade, o procedimento apenas atende aos interesses do empregador, que não tem a atividade interrompida, tampouco precisa providenciar substituto para o período de fruição de intervalos pelos empregados. O entendimento foi adotado nos seguintes julgados:

[...]

Quando o legislador estabelece um patamar mínimo para qualquer espécie de garantia, o que se deve entender é que, abaixo dele, nada existe que se possa valorar, para efeito de cumprimento à lei. E, no que toca à possibilidade de enriquecimento sem causa, na medida em que o empregado receberá a integralidade do tempo de pausa quando, na verdade, fruiu parte dele, entendo que, na verdade, não se configura. É que se o legislador estabeleceu que o mínimo de pausa necessário à recomposição das energias é de quinze minutos ou de uma hora, conforme a jornada, nada autoriza considerar que o trabalhador consiga recompor-se com intervalo menor. O objetivo da lei, portanto, não foi cumprido na hipótese concreta e a infratora deve responder pelos danos causados, o que só se faz pelo pagamento de tudo quanto era devido, sem computar aquele tempo fruído que, como se disse, ficou aquém do que se entende como mínimo indispensável para preservar a saúde do empregado.

A forma de remuneração do tempo suprimido do intervalo mínimo legal deve considerar que, se o empregado não o usufruiu, a única conclusão possível é de que trabalhou durante o tempo em que deveria descansar ou se alimentar. É o mesmo que ocorre quando a jornada é elastecida, ao final: o empregado trabalha quando deveria estar em casa, em repouso. Trata-se, à evidência, de tempo despendido em benefício do empregador, que deve receber a devida contraprestação: o valor da hora normal, porque houve trabalho, acrescido do adicional de horas extras, porque houve trabalho quando deveria haver pausa.

Esta é, inclusive, a única conclusão que se pode alcançar da redação do parágrafo 4º do art. 71, que é expressa quanto à necessidade de remunerar e acrescer essa remuneração em, no mínimo, 50% do valor da hora normal de trabalho, em procedimento idêntico ao adotado para a jornada extraordinária:

[...]

Assim, o artigo 71 da CLT recebeu o acréscimo do § 4º, em que consta a obrigação de remunerar o intervalo para repouso e alimentação não concedido pelo empregador com um acréscimo de, no mínimo, cinquenta por cento sobre o valor da hora normal de trabalho (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p.906/907). Quando a lei especifica que o período de intervalo não concedido será remunerado com acréscimo de 50%, não se refere apenas ao adicional, mas à remuneração desse tempo como extraordinário, entendimento que se extrai, também, do artigo , XVI, da Constituição da República. Mantenho.

[...]

RECURSO ORDINÁRIO DE LETICIA ROSSI TANJI

[...]

4. Intervalo intrajornada

O Juízo de origem, na sentença, reconheceu que a autora usufruia de intervalo intrajornada inferior ao mínimo legal. Em consequência, condenou a ré ao pagamento dos minutos faltantes, a título indenizatório, em valor equivalente a fração hora-extras (valor da hora acrescido de adicional de 50%), sem reflexos, a saber:

(...) No que tange aos intervalos intrajornada, os mesmos docs. fls. 211/212 demonstram a supressão, ainda que parcial do intervalo mínimo. Veja-se, por exemplo, o dia 07/04, no qual o intervalo foi de apenas vinte minutos. A ficha financeira correlata não contempla qualquer pagamento a este título. Logo, fica DEFERIDA indenização por supressão do tempo legal, equivalente a uma hora por dia de trabalho ou o tempo faltante para completá-la, com acréscimo de 50%, apenas nos dias em que não conste dos registros o efetivo gozo. Excepcionam-se os dias em que a jornada normal ensejava intervalo de 15 minutos (§ 1º, art. 71, CLT). Tal condenação tem guarida no § 4º do citado art. 71 da CLT, não se constituindo em repetição de pagamento, conforme entendimento predominante na seara trabalhista, cristalizado no previsto na OJ nº 307, da SDI 1 do TST. A natureza indenizatória da parcela impede o deferimento de incidências reflexas em outras verbas. (...)

Opostos embargos de declaração pela autora, o Juízo de origem integrou à sentença os seguintes fundamentos:

Alegou também a embargante que teria havido omissão quanto aos adicionais a serem empregados no cálculo dos intervalos supressos. De fato, não houve pronunciamento judicial a respeito do pedido da autora para que fosse computado o adicional de 100%, ou 70% ou 80%, nesse caso. Repara-se a omissão esclarecendo que não é devido o adicional pretendido porque não há previsão normativa explícita para tanto. Não se está aqui cuidando de pagamento de horas extraordinárias, mas sim de indenização por supressão de intervalo.

A autora alega que a sentença merece reforma quanto à condenação da ré pela supressão do intervalo intrajornada. Sustenta que é devido o pagamento de uma hora por dia em que foi desatendido o intervalo intrajornada; que o adicional deve ser de 100%, por equiparação com o valor das horas trabalhadas em dias destinados ao repouso ou, de forma sucessiva, no percentual definido pelas normas coletivas (70% e 80%). Defende, finalmente, o reconhecimento de natureza salarial à verba, com o deferimento de reflexos.

A natureza jurídica do valor devido pela desatenção ao intervalo (em face do caráter contraprestativo, tem natureza salarial) e a sistemática de calculo (hora cheia nos dias em que houve a desatenção ao intervalo intrajornada mínimo) foram objeto de análise no subitem d do item "3" do recurso da ré. Assim, a autora faz jus ao recebimento de uma hora extra, inclusive com caráter contraprestativo e natureza salarial, por dia laborado, em que o intervalo foi concedido a menor, com integração e reflexos na remuneração dos repousos semanais e repercussões em férias com o terço, gratificação natalina, aviso prévio indenizado e FGTS com indenização de 40%, observada a concepção vertical das bases de cálculo.

Quanto ao adicional, considerados os elementos essenciais, não há equivalência lógica entre o instituto previsto no art. 71, § 4º, da CLT, com os serviços prestados em dias destinados ao repouso, objeto do art. da Lei 605/1949 (Art. 9º Nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga.).

No campo jurídico-normativo, no modelo de regras jurídicas, em que se adota como método de resolução o "tudo ou nada" de que fala Zagrebelsky, a analogia, como técnica de supressão de lacuna do sistema e admitida no Direito do Trabalho pelo art. 8º da CLT, tem como pressuposto a semelhança de situações em comparação e, para seu emprego, exige a presença de três requisitos: a) anomia, consistente na ausência de regra jurídica específica; b) a existência, no sistema jurídico, de regra jurídica regulando hipótese diversa, que apresenta ponto de contato, com identidade, semelhança ou relação de coincidência, considerados os aspectos relevantes das situações fáticas comparandas; e c) que o aspecto comum resida em elemento nuclear na aplicação analógica. A ausência de qualquer dos requisitos afasta a aplicação da analogia.

Quanto ao adicional devido pela desatenção ao intervalo intrajornada, como o disposto no § 4º do art. 71 da CLT evidencia regra jurídica específica, inexistente anomia, é inviável a aplicação do adicional dobrado previsto na parte final no art. 9º da Lei 605/1949.

Na hipótese de desatenção ao intervalo intrajornada, o § 4º do art. 71 da CLT prevê a forma de contraprestação. Dispõe que, quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto no caput, não for concedido pelo empregador, "este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho". Como se observa, não há anomia, primeiro dos requisitos para a adoção da analogia, o que torna inviável a aplicação do adicional dobrado previsto na parte final no art. 9º da Lei 605/1949.

[...]

A intenção das partes, manifestada nas cláusulas, foi prever remuneração extra apenas pelo excesso diário ou semanal, e não pela prestação de serviços em desatenção aos intervalos intrajornada.

Por esses fundamentos, a desatenção ao intervalo deve ser paga com a remuneração da hora com o adicional previsto no próprio dispositivo da CLT.

Dou provimento parcial para acrescer à condenação o pagamento de uma hora extra por dia em que foi desatendido o intervalo intrajornada mínimo, com integração e reflexos na remuneração dos repousos e, como estes, repercussões em férias com o terço, gratificação natalina, aviso prévio indenizado e FGTS com indenização de 40%, observada a concepção vertical das bases de cálculo.

A reclamada, no recurso de revista, insurge-se contra a condenação ao pagamento de uma hora extra por dia em que foi desrespeitado o intervalo intrajornada mínimo e reflexos. Afirma que a reclamante não se desincumbiu de provar que não gozava corretamente o intervalo em questão. Aduz que não pode prevalecer a condenação ao pagamento do intervalo integral nas oportunidades em que ele foi gozado parcialmente. Sustenta, ainda, a natureza indenizatória da parcela. Aponta violação do art. 71, caput e § 4º, da CLT e transcreve arestos para o cotejo de teses.

O recurso não alcança conhecimento.

Destaque-se, inicialmente, que as alterações trazidas pela Lei nº 13.467/2017 não se encontravam vigentes à época da prestação de serviços.

A argumentação da recorrente, no sentido de que a reclamante usufruiu corretamente o intervalo intrajornada reveste-se de contornos nitidamente fático-probatórios, cuja reapreciação, em sede extraordinária, é diligência que encontra óbice na Súmula nº 126 do TST.

No mais, tem-se que o § 4º do art. 71 da Consolidação das Leis do Trabalho, com redação vigente à época dos fatos, estabelecia, verbis:

Art. 71. Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo pra repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de uma hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de duas horas.

[...]

§ 4º Quanto o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo cinquenta por cento sobre o valor da remuneração da hora norma de trabalho.

Interpretando mencionado dispositivo, esta Corte Superior uniformizou o entendimento de que, após a edição da Lei nº 8.923/94, a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, importa no pagamento total do período correspondente, com acréscimo legal de 50%, e não apenas daquele suprimido, além de reconhecer a natureza salarial da parcela.

Nesse sentido, os itens I e III da Súmula nº 437 do TST, verbis:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

[...]

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

Na hipótese de supressão parcial do intervalo intrajornada, devido o pagamento integral de uma hora como extra com reflexos, e não apenas do período faltante para completar o intervalo mínimo legal, conforme entendeu o Tribunal Regional.

Dessarte, revelando o acórdão proferido pela Corte Regional consonância com a jurisprudência sumulada desta Corte Superior, a pretensão recursal não se viabiliza, nos termos do art. 896, § 7º, da CLT.

NÃO CONHEÇO.

6. REFEIÇÕES EM DIA DE EXCESSO

O Tribunal de origem, quanto ao tópico epigrafado, adotou a seguinte fundamentação, verbis:

4. Refeições em dia de excesso

O Juiz de origem (fl. 329) condenou a ré a uma indenização pelo não fornecimento das refeições, nos dias em que a autora trabalhou em regime extraordinário após às 19h. A sentença foi proferida nos seguintes termos:

INDENIZAÇÃO PELO NÃO FORNECIMENTO DE REFEIÇÕES. Este pedido foi contestado sob dois argumentos, a saber: que a reclamante não laborou em horas extras e que as convenções coletivas que prevêem o direito não se aplicam ao caso. Todavia, o simples passar de olhos sobre as fichas financeiras colacionadas pela própria ré deixa claro que a autora se ativava sim em jornada extraordinária. Tanto assim que havia costumeiro pagamento de horas extras. Por outra banda, a questão do enquadramento sindical foi decidida acima a favor do Sincomar. Assim, afastados os dois argumentos patronais, não há alternativa senão DEFERIR-SE o pleito. Calcule-se com base nas convenções coletivas e nos controles de ponto juntados, observando-se a tolerância prevista, a variação cronológica dos pisos salariais e os dias em que a autora trabalhou durante o dia e fez horas extras após as 19h00.

A ré não se conforma com a condenação ao pagamento da indenização pelo não fornecimento das refeições. Alega que, diante da discussão judicial acerca do enquadramento profissional da autora, não se aplica o dispositivo normativo. De qualquer forma, sustenta que a autora não apresentou demonstrativos de diferenças.

Superado o aspecto relativo ao enquadramento profissional e reconhecida a desnecessidade de apresentação de demonstrativo de diferenças pela autora, verifica-se que as cláusulas das CCT de 2009 a 2011 (v.g., cl. 37 da fl. 66) assim preveem:

DO TRABALHO APÓS AS 19H00 / REFEIÇÕES Os empregados que trabalharem em regime extraordinário após as 19h00 (dezenove horas), assim como durante o período natalino e nas ocasiões especiais, inclusive balanços, farão jus a uma refeição tipo marmitex, acompanhada de um suco/refrigerante, fornecida pelo empregador, ou o valor em dinheiro equivalente a 2,5% (dois vírgula cinco por cento) do importe do piso salarial, para cada jornada de trabalho extraordinária, sem incorporação ao salário.

As cláusulas contêm benefício aos empregados que se sujeitam a trabalho extraordinário após às 19h.

Como os controles de ponto de fls. 205-232 comprovam que a autora estava sujeita a esses excessos, faz jus ao recebimento dos valores pretendidos. Restou comprovado o direito ao recebimento das refeições pela autora. Inexistente prova do fornecimento do benefício, a sentença merece confirmação. Mantenho.

Nas razões do recurso de revista, a reclamada sustenta que, ante a incerteza jurídica acerca de qual sindicato representa a categoria da reclamante, deve ser afastada a condenação ao pagamento de refeições nos dias de labor em jornada extraordinária. De outra parte, alega que -a reclamante não apresentou provas acerca do não recebimento de lanches-. Indica violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC/1973.

O recurso não alcança conhecimento.

A questão acerca do enquadramento sindica já foi apreciada em tópico anterior, encontrando-se superada.

No mais, o Tribunal Regional, valorando fatos e provas, confirmou a sentença quanto à indenização pelo não fornecimento de refeições, ao fundamento de que ficou comprovado o direito ao recebimento das refeições pela reclamante, ante o labor extraordinário após as 19h, inexistindo prova do fornecimento do benefício.

Em tal contexto-fático probatório, insuscetível de revisão nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 desta Corte Superior, inviável divisar violação direta e literal dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC/1973; notadamente porque aplicados corretamente os dispositivos legais regentes da distribuição e valoração do encargo probatório.

NÃO CONHEÇO.

7. FGTS. COMPENSAÇÃO DE VALORES

A Corte de origem, quanto ao FGTS e a compensação de valores a tal título, proferiu o seguinte entendimento, verbis:

5. FGTS e compensação de valores

Foi decidido pelo Juízo de origem que a ré deverá efetuar os recolhimentos devidos a título de FGTS sobre as parcelas deferidas na condenação. A sentença foi proferida nos seguintes termos:

FGTS. DEFEREM-SE os recolhimentos devidos sobre as parcelas ora objeto de condenação, desde que incluídas no âmbito de incidência previsto no art. 15 da Lei 8036/1990. Indevida a liberação do valor depositado, diante do que constou no tópico alusivo à extinção contratual.

A ré sustenta a necessidade de reforma quanto ao FGTS, porque inexistente o principal.

Como a própria ré reconhece, a parcela tem natureza acessória e, nessa condição, deve seguir a mesma sorte do principal. Confirmada a sentença quanto às verbas com natureza salarial, deve ser mantida a condenação ao pagamento de reflexos em FGTS, nos termos do art. 92 do Código Civil (principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal).

Com relação à compensação, observo que, conceitualmente, trata-se de uma forma de pagamento de débito. Assim, só poderiam ser compensadas verbas que, em virtude da decisão, houvessem transformado a autora em devedora da ré.

O que não é possível é a compensação, como indicada na defesa, de valores já pagos à autora com verbas deferidas na sentença, pois não há, entre as parcelas pleiteadas e deferidas, alguma que já tenha sido paga pela ré. Nada a reformar.

A reclamante sustenta que ser indevida a condenação atinente ao FGTS e à multa de 40%, ao argumento de que se trata de parcela acessória de principal indevido.

O recurso não alcança conhecimento.

A reclamada não indicou violação de dispositivos constitucionais ou infraconstitucionais, contrariedade a verbete sumular, tampouco divergência jurisprudencial para fundamentar sua pretensão. Logo, o seu recurso de revista encontra-se desprovido de fundamentação, não se enquadrando em nenhuma das hipóteses de admissibilidade previstas no art. 896 da CLT.

NÃO CONHEÇO.

8. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RELAÇÃO DE EMPREGO. REQUISITOS SATISFEITOS

O Tribunal Regional, quanto aos honorários advocatícios, adotou a seguinte fundamentação, verbis:

6. Honorários assistenciais

O julgador acolheu o pedido formulado pela autora e condenou a ré, nos seguintes termos:

HONORÁRIOS DE ADVOGADO E ASSISTENCIAIS. Os honorários de advogado, na Justiça do Trabalho somente são devidos nos termos da Súmula nº 219 e da Orientação Jurisprudencial nº 305, da SDI 1, do C. TST. No caso, restando preenchidos os requisitos ali expressos, consoante docs. fls. 31 e 32, DEFERE-SE o pedido, no correspondente a 15% sobre o valor líquido da condenação (art. 11, Lei 1060/1950), reversíveis ao sindicato assistente (art. 16, Lei 5584/1970).

A ré alega que a discussão acerca do enquadramento profissional impede a concessão de honorários assistenciais (fl. 357).

Superado aspecto relativo ao enquadramento, destaca-se que a concessão de honorários de advogado, na Justiça do Trabalho, não decorre de aplicação do princípio da sucumbência, nos moldes do processo civil (art. 20, § 3º do CPC), ou do princípio da restituição integral (arts. 389, 395 e 404 do Código Civil), tampouco do art. 133 da Constituição da República (Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei), pois entende-se que não foram modificadas as normas específicas a respeito da matéria. O art. 133 da Constituição Federal, ao prever que o advogado é indispensável à administração da Justiça, ressalva expressamente a aplicabilidade das leis vigentes. Assim, aplica-se o art. 791 da CLT (Art. 791. Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final), que assegura às partes o jus postulandi, e as Leis 1.060/1950, 5.584/1970 e 7.115/1983, que concretizam o comando do artigo , LXXIV (LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos).

No entender desta Relatora, a concessão dos honorários de advogado é possível em face de declaração da parte de que não pode demandar sem prejuízo do sustento próprio ou da família, o que configura o requisito legal para concessão do benefício, nos termos do art. 790 da CLT e da Lei 7.510/1986, que alterou a Lei 1.060/1950.

A atual redação do art. 790 da CLT autoriza a concessão dos benefícios da justiça gratuita aos que declaram, sob as penas da lei, sua condição de hipossuficiência. Prevalece, com fundamento nesse comando legal, o entendimento de que os honorários de advogado são devidos desde que o trabalhador declare, na petição inicial, mesmo que de forma sucinta, a impossibilidade de arcar com as despesas do processo sem prejuízo do sustento próprio e da família. Estaria ampliado, portanto, o benefício da assistência judiciária gratuita para além do monopólio sindical, de forma que basta o requerimento da assistência judiciária, bem como a declaração da impossibilidade de demandar sem prejuízo do sustento próprio e da família, para a concessão de honorários de advogado.

No entanto, esse entendimento restou vencido pela maioria dos membros desta Turma que, na esteira das Súmulas 219, I e 329 do TST, exige também a assistência sindical para a concessão de honorários advocatícios:

[...]

Na hipótese, além de declarar sua miserabilidade no sentido jurídico (fl. 31), o que autoriza o deferimento dos benefícios da justiça gratuita, a autora encontra-se assistida pelo sindicato, como prova o documento de fl. 32 (a tese recursal, quanto à invalidade do documento como prova de assistência sindical, carece de sustentação, pois trata-se de termo de credenciamento regularmente assinado pela presidente do sindicato profissional), e, nessa condição, faz jus aos honorários assistenciais. Mantenho a sentença.

A reclamada, no recurso de revista, sustenta que os honorários advocatícios são indevidos, argumentando, em síntese, que os requisitos previstos na Lei nº 5.584/70 não foram preenchidos. Indica violação dos arts. 14 da Lei nº 5.584/70 e 11, § 1º, da Lei nº 1.060/50, contrariedade à Súmula nº 219 do TST e transcreve arestos para o cotejo de teses.

O recurso não alcança conhecimento.

Na Justiça do Trabalho, para as controvérsias oriundas da relação de emprego, a condenação ao pagamento de honorários assistenciais está condicionada à concomitância de dois requisitos distintos, assim estabelecidos pela Lei nº 5.584/1970: assistência sindical e benefício da Justiça Gratuita, conforme o entendimento sedimentado nas Súmulas nº 219, I, e nº 329, ambas do TST, que, respectivamente, dispõem, verbis:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI na sessão do Tribunal Pleno realizada em 15.03.2016) - Res.2044/2016, DEJT divulgado em 17,188 e 21.03.2016

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14,§ 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I).

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CF/1988 (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho.

Por sua vez, a Orientação Jurisprudencial no 304 da SbDI-1 do TST, atual Súmula nº 463, com a redação vigente à época, fixava o seguinte entendimento, verbis:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. COMPROVAÇÃO (DJ 11.08.2003)

Atendidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 (art. 14, § 2º), para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica (art. 4º, § 1º, da Lei nº 7.510/86, que deu nova redação à Lei nº 1.060/50).

Da referida Orientação Jurisprudencial, extrai-se que, para a concessão dos benefícios da justiça gratuita basta a simples declaração da parte interessada, ou de seu advogado, do estado de hipossuficiência econômica.

Na espécie, a reclamante apresentou declaração de insuficiência economia (fl. 33) e foi juntada credencial sindical habilitando a advogada da reclamante perante o sindicato (fl. 34).

Nessa perspectiva, conclui-se que o Tribunal Regional, ao manter o deferimento dos honorários advocatícios, proferiu decisão em perfeita consonância com a Jurisprudência desta Corte, circunstância que inviabiliza a pretensão recursal, nos termos do art. 896, § 7º, da CLT.

NÃO CONHEÇO.

9. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ÔNUS DA PROVA

O Colegiado Regional, quanto às diferenças salariais decorrentes de equiparação, proferiu o seguinte entendimento, verbis:

7. Equiparação salarial

O Juízo de origem reconheceu a presença dos requisitos que autorizam o reconhecimento de equiparação salarial entre a autora com o ex- empregado da ré, Belchior Morais Barbosa e deferiu o pedido de diferenças e reflexos, com os seguintes fundamentos:

DIFERENÇAS SALARIAIS POR EQUIPARAÇÃO. Alegando equiparação de função, a autora pediu equiparação salarial com o empregado Belchior Morais Barbosa. A reclamada negou a similitude de funções. Cabia ao reclamante o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito. Os documentos carreados dão notícia de que reclamante e modelo exerciam funções diferentes. Não obstante, a prova oral foi uníssona em confirmar o exercício das mesmas funções entre eles. Em atenção à primazia da realidade, tem-se por provada a equiparação de funções, o que garante à autora e pretendida equiparação salarial, que fica DEFERIDA, limitada ao período de 14/07 a 30/09/2009, por conta do que constou da inaugural e do depoimento testemunhal (testemunha Belchior Barbosa). Calcule-se com base nos holerites e fichas financeiras juntados, excluindo as vantagens pessoais. Por se tratar de salário, DEFEREM-SE igualmente os reflexos em trezenos e férias + 1/3. Reflexos sobre FGTS, horas extras, intervalos trabalhados, adicional noturno, RSRs e feriados e aviso prévio serão apreciados oportunamente.

A ré alega a necessidade de reexame das provas e que a diferenciação salarial teria por base a diversidade de atribuições e a maior complexidade das atividades desenvolvidas pelo paradigma.

A autora alegou, na petição inicial (fl. 5), que exercia a função de assistente de produtos financeiros, e que, embora o paradigma tivesse denominação distinta de cargo, ambos exerciam exatamente as mesmas atribuições, com igual produtividade e perfeição técnica.

Analisando os documentos apresentados nos autos, verifica-se nos contracheques de fls. 39-55 que a autora, admitida como assistente produtos financeiros, passou a exercer a função de assistente de vendas. Os contracheques do paradigma indicam que exerceu as funções de fiscal de loja, fiscal líder e, finalmente, de assistente de crédito/cobrança (fl. 203).

Nas razões recursais, a ré argumenta que eventuais diferenças salariais entre a autora e paradigma, além da inexistência de identidade absoluta de função, decorreram da maior complexidade das atividades confiadas a este e de sua maior experiência na área de atuação, tanto que sua admissão ocorreu justamente para estruturar e desenvolver a área, com a criação de planos de negócios.

[...]

Nos termos do art. 818 da CLT e do art. 333, I e II do CPC, competia à autora provar a identidade de funções com o paradigma e à ré competia comprovar os fatores que inviabilizariam o direito da autora à equiparação salarial, previstos nos parágrafos do art. 461 da CLT, ou seja, diferença de produtividade e perfeição técnica entre os trabalhos do paradigma e da paragonada, diferença de tempo de serviço do paradigma superior a dois anos na função (na mesma empresa), existência de quadro de carreira, trabalho em localidade diversa, ou de as diferenças resultares de readaptação do paradigma em decorrência de deficiência física ou mental. Nesse sentido é a Súmula 6, VIII, do TST: (VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.)

Respeitados os princípios da primazia da realidade e da razoabilidade, para o reconhecimento da igualdade de função basta que, em regra, as tarefas desempenhadas pela paragonada identifiquem-se substancialmente com as desenvolvidas pelo modelo indicado, de forma que, no conjunto, revelem-se feixes unitários que situam os dois trabalhadores no mesmo e específico posicionamento no universo da divisão do trabalho da empresa. É necessária, portanto, a análise da prova produzida nos autos.

Em depoimento, o preposto assim declarou a respeito dos fatos (fl. 322):

7- inicialmente Belchior era fiscal líder de loja, fiscalizando inclusive os demais fiscais e, posteriormente, passou a cuidar dos produtos financeiros (título de capitalização, seguros); 8- no setor de crediário a autora cuidava de produtos financeiros (seguros, título de capitalização, empréstimos), além de cadastro do Cartão Renner.

O paradigma, ouvido como testemunha convidada pela autora, declarou (fl. 322):

4- A função da autora era de assistente de crédito, não sabendo se mudou de função em algum período; 5- como assistente de crédito ela preenchia proposta de cartão, alimentando o sistema, analisava tais propostas, atendia clientes oferecendo planos de cartão para atingimento de metas e, ao final do dia, ajudava a organizar os setores; 6- o depoente fazia exatamente as mesmas coisas, desde que a autora ingressou até a saída do depoente.

A prova testemunhal favorece a tese da autora e permite concluir que ela é o paradigma realizavam exatamente as mesmas atribuições.

Embora a ré tenha afirmado, em defesa, que o cargo da autora era denominado "assistente de vendas" e do paradigma "assistente de crédito", a prova testemunhal demonstrou que as atribuições, em substância, sempre foram as mesmas, o que torna imperativa a equiparação salarial, independente da nomenclatura dos cargos.

Observe-se que pequenas diferenças no exercício das tarefas diárias, de forma isolada, não afastam o direito à equiparação salarial, como se vê no seguinte julgado, assim ementado:

[...]

Apesar de a ré alegar que o paradigma detinha maior perfeição técnica, produtividade e conhecimentos na área, não produziu provas aptas a desconstituir o direito da autora. Esta, por sua vez, comprovou a identidade de funções com o paradigma. Não foi demonstrado, pela ré, qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado, o que torna imperativo reconhecer o direito à equiparação salarial e as respectivas diferenças todo o período em que ocorreram. Mantenho.

Nas razões do recurso de revista, a reclamada alega que os requisitos da equiparação salarial não restaram preenchidos. Aduz que a reclamante não se desvencilhou do ônus de comprovar a identidade funcional. Afirma que ficou comprovado que o paradigma detinha maior perfeição técnica e melhor conhecimento sobre as funções. Indica violação dos arts. 461, § 1º, e 818 da CLT e 333, I, do CPC/1973. Transcreve arestos para o cotejo de teses.

O recurso não alcança conhecimento.

Em se tratando de equiparação salarial, incumbe ao empregado a prova do fato constitutivo de seu direito, qual seja a identidade de funções com o paradigma apontado, sendo do empregador o ônus de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo da igualdade salarial pretendida, em conformidade com o disposto na Súmula nº 6, VIII, do TST.

Na espécie, o Tribunal Regional, valorando fatos e provas, firmou convicção no sentido de que a reclamante desonerou-se do ônus probatório que lhe cabia quanto ao fato constitutivo do direito à equiparação salarial - a identidade de funções com o paradigma apontado, ao passo que a reclamada não se desincumbiu do ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretendida equiparação.

Em tal contexto fático-probatório, insuscetível de reexame na via recursal de natureza extraordinária (Súmula nº 126 do TST), forçoso reconhecer que a decisão recorrida foi proferida em consonância com o entendimento fixado no item VIII da Súmula nº 6 do TST, verbis:

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (redação do item VI alterada) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material - DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015

[...]

VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 - RA 9/1977, DJ 11.02.1977)

Inviável, assim, divisar violação direta e literal dos arts. 461, § 1º, e 818 da CLT e 333, I, do CPC/1973, tampouco estabelecer dissenso pretoriano, na forma exigida pelo art. 896, a e c, da CLT. Hipótese de incidência do art. 896, § 7º, da CLT.

NÃO CONHEÇO.

10. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POSTERIOR ÀS ALTERAÇÕES NO ARTIGO 43 DA LEI Nº 8.212/91. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E MULTA

A Corte Regional, quanto ao fato gerador das contribuições previdenciárias, proferiu o seguinte entendimento, verbis:

8. INSS - fato gerador e exigibilidade

Na sentença, quanto à retenção previdenciária, assim decidiu:

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. Empregados e empregadores são contribuintes obrigatórios da Previdência Social (art. 195, Constituição Federal e art. 12, L. 8212/1991), ao passo que à Justiça do Trabalho compete executar as contribuições previdenciárias decorrentes das decisões proferidas (inciso VIII, art. 114, CF). Devem ser observadas as disposições da súmula 368 do TST na liquidação do presente comando sentencial, salvo no tocante à incidência do imposto de renda. Em conformidade com a OJ 363 da SDI 1 do C. TST, a importância devida pelo empregado será deduzida de seu crédito e a de responsabilidade do empregador será executada juntamente com o principal, devendo os valores das contribuições previdenciárias ser apurados mês a mês, observado o limite máximo do salário de contribuição e as parcelas não sujeitas à incidência (art. 276, Dec. 3048/1999). Outras controvérsias serão dirimidas oportunamente, na fase de cumprimento, inclusive quanto a eventual mudança legislativa. (destaque nosso).

A ré sustenta que não pode ser considerada como fato gerador das contribuições previdenciárias a prestação de serviços, sob pena de afronta aos dispositivos legais que regulam a matéria. Sustenta que, nos artigos 114 e 116 do Código Tributário Nacional (CTN), a obrigatoriedade de recolhimento de contribuição previdenciária surge após o trânsito em julgado da sentença de liquidação dos cálculos.

A irresignação diz respeito ao momento em que a contribuição previdenciária se torna exigível em razão do inadimplemento da obrigação, discussão que se relaciona, ainda que de forma remota, com o fato gerador da obrigação previdenciária. A definição do fato gerador da contribuição social incidente sobre salário se extrai da simples leitura do art. 195, caput e inc. I, a, da Constituição Federal. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei "e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviços, mesmo sem vínculo empregatício".

A legislação infraconstitucional que regulamenta o financiamento da seguridade social, por certo, não poderia adotar critério diferente, sob pena de inconstitucionalidade. Assim é que o art. 22, I, da Lei 8.212/1991 determina que a contribuição é devida sobre os salários de contribuição pagos, devidos ou creditados, durante o mês, aos empregados e trabalhadores avulsos:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

O comando legal não permite questionar que o fato gerador, vinculado à prestação dos serviços, se materializa no momento em que passa a existir crédito, em favor do trabalhador, de parcelas consideradas salário de contribuição. Não há porque utilizar outro entendimento quando se tratem de verbas salariais reconhecidas em ação trabalhista, o que, aliás, é expressamente afirmado no art. 276, caput, do Decreto 3.048/1999:

Art. 276. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença.

O fato gerador, contudo, não se confunde com a exigibilidade dos recolhimentos previdenciários. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no mês subsequente ao da citação para pagamento do crédito assegurado nos autos, em prazos que variam conforme as épocas, dependendo do direito intertemporal, conforme entendimento pacificado na OJ EX SE 24 deste Tribunal: ((OJ EX SE - 24: CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. EXECUÇÃO - RA/SE/001/2009, DJPR 13.05.2009, DEJT, divulgação 12.05.2009, publicação 13.05.2009... XVI - Exigibilidade. Atualização monetária e juros. Vencimento. As contribuições previdenciárias incidentes sobre verbas asseguradas em sentenças são exigíveis a partir do mês subsequente ao da citação. Para citações ocorridas até 21/01/2007, os encargos serão apurados a partir do dia 02 do mês seguinte; para citações ocorridas entre 22/01/2007 e 16/11/2008, a partir do dia 10 do mês seguinte; para citações ocorridas entre 17/11/2008 e 11/12/2008, serão apurados a partir do dia 20 do mês subsequente; e para citações ocorridas a partir de 12/12/2008 serão apuradas a partir do dia 10 do mês subsequente, enquanto outra alteração legislativa não houver. Aplicável, a partir de então a taxa SELIC como fator de correção monetária e juros de mora, até a efetivação do recolhimento [Lei 8.212/1991, art. 34].)

A partir de 28 de maio de 2009, data em que foi editada a Lei 11.941/2009, que entre outros aspectos acrescentou o § 3º ao art. 43 da Lei 8.212/1991, o recolhimento passou a ser obrigatório no mesmo prazo definido para pagamento dos demais créditos: (Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social. (Redação dada ao caput pela Lei 8.620, de 05.01.1993, DOU 06.01.1993):

§ 3º As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento ser efetuado no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença ou em acordo homologado, sendo que nesse último caso o recolhimento será feito em tantas parcelas quantas as previstas no acordo, nas mesmas datas em que sejam exigíveis e proporcionalmente a cada uma delas. (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 11.941, de 27.05.2009, DOU 28.05.2009, conversão da Medida Provisória nº 449, de 03.12.2008, DOU 04.12.2008)

O art. 276 referido, faz menção à "liquidação da sentença".

Cumpre alertar para a necessidade de empreender interpretação razoável da expressão "liquidação da sentença", utilizada pelo legislador infraconstitucional. Não se pode entendê-la como simples apuração dos valores, seja por uma das partes ou por contador nomeado pelo Juízo, que é o emprego usual do termo, no processo de execução.

Pode ocorrer, por exemplo, liquidação da sentença por contador do Juízo ou por terceiro por ele nomeado, sem que o devedor esteja ciente da liquidação, ou seja, sem ter sido citado para pagamento. Não faria sentido considerá-lo em mora por não satisfazer a parcela previdenciária, quando, na realidade, nem mesmo teve ciência da sua base de cálculo, porque, a despeito de ter havido "liquidação", o devedor não conhece o quantum debeatur.

Por outro lado, não é viável compreender a expressão "liquidação da sentença" como a oportunidade em que o credor recebe seu crédito, até mesmo porque não se pode presumir que o efetivo recebimento de valores implique ciência do devedor.

Liquidação da sentença, para fins de exigibilidade do recolhimento previdenciário e de constituir o devedor em mora, em caso de inadimplemento, corresponde ao momento em que o devedor é chamado a satisfazer o principal, o que ocorre com a citação para pagamento. A Súmula 204, do STJ, parece albergar este posicionamento ("OS JUROS DE MORA NAS AÇÕES RELATIVAS A BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS INCIDEM A PARTIR DA CITAÇÃO VÁLIDA."). Portanto, não há como se exigir do executado o pagamento de juros e multa anteriores à notificação. Desprezar a garantia da notificação é infringir o devido processo legal. Mantenho a sentença que autorizou a apuração dos descontos previdenciários, mês a mês, de acordo com a prestação de serviços.

Em relação ao recolhimento devido, reformo para que seja aplicado o entendimento pacificado na OJ EX SE 24 deste Tribunal, e artigos artigo 43 § 3º da lei 8.212/91, e 276 do decreto 3048/99, observando-se o mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença.

Nas razões do recurso de revista, a reclamada sustenta, em síntese, que o fato gerador da contribuição previdenciária é o crédito trabalhista e não a prestação de serviços. Indica violação dos arts. 43 da Lei nº 8.212/91, 114 e 116 do CTN e 195, I, a, da Constituição Federal. Transcreve arestos para o cotejo de teses.

O recurso alcança conhecimento.

A Corte Regional, quanto ao fato gerador das contribuições previdenciárias, manteve a sentença na qual foi autorizada a apuração dos descontos previdenciários, mês a mês, de acordo com a prestação de serviços.

No exame dessa temática, o Tribunal Pleno deste Tribunal Superior, nos autos do Proc. E-RR-1125-36.2010.5.06.0171, na sessão de 20/10/2015 (Relator: Min. Agra Belmonte), adotou tese jurídica prevalente acerca do fato gerador das contribuições previdenciárias quanto ao período anterior e posterior à alteração do art. 43, § 2º, da Lei nº 8.212/91, feita pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, mediante os fundamentos reproduzidos a seguir, verbis:

RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. MATÉRIA AFETA AO TRIBUNAL PLENO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DE MULTA E JUROS DE MORA.

1. A competência da Justiça do Trabalho abrange a execução de ofício das contribuições previdenciárias previstas no artigo 195, da Constituição Federal, decorrentes das decisões que proferir, nos termos do artigo 114, VIII, da Carta Magna.

2. O STF, em julgados recentes, concluiu que a Constituição Federal não define o momento em que ocorrem o fato gerador, a base de cálculo e a exigibilidade da contribuição previdenciária, podendo assim tais matérias ser disciplinadas por lei ordinária. Precedentes.

3. O artigo 195 da Constituição Federal apenas dispõe sobre o financiamento das contribuições previdenciárias. Tal artigo deve ser interpretado sob o enfoque dos princípios que norteiam a seguridade social: da solidariedade, da universalidade da cobertura, do atendimento, da seletividade, da distributividade, da equidade na forma de participação do custeio e da diversidade da base de financiamento. Para que tais princípios sejam concretizados, deve-se levar em conta que a seguridade social abrange as áreas da saúde, da assistência social e da previdência social, conforme o disposto no artigo 194 da Constituição Federal.

4. As questões referentes ao fato gerador das contribuições previdenciárias e incidência de juros de mora e multa decorrentes de decisões judiciais que determinem ou homologuem o pagamento de créditos trabalhistas sujeitos à incidência do referido tributo e de seus acréscimos moratórios, estão disciplinadas pelo artigo 43 da Lei 8.212/91 e pela Lei nº 9.430/96.

5. Tem-se, contudo, que a referida legislação foi alterada pela Medida Provisória nº 449 de 2008, posteriormente convertida na Lei 11.941/2009, dando nova redação ao artigo 43 da Lei nº 8.212/91. Em face de tais alterações legislativas, necessário se faz delimitar a questão em dois momentos relativos à matéria afeta ao artigo 43 da Lei 8.212/91: um, quanto ao período que antecede a alteração da lei e o outro, em relação ao período posterior à alteração legislativa.

6. No tocante ao período anterior à alteração legislativa, considera-se como fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos em juízo o efetivo pagamento das verbas trabalhistas, configurando-se a mora a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação. Pelo que para cálculo dos acréscimos legais (juros de mora e multa) aplica-se o disposto no artigo 276 do decreto nº 3.048/99, ou seja, para aquelas hipóteses em que a prestação do serviço se deu até o dia 4/3/2009, observar-se-á o regime de caixa (no qual o lançamento é feito na data do recebimento do crédito ou do pagamento que gera o crédito decorrente).

7. Quanto ao período posterior à alteração do artigo 43 da Lei nº 8.212/91, feita pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, tem-se duas importantes alterações: a primeira, é que o fato gerador da contribuição previdenciária passou a ser a prestação do serviço, conforme o artigo 43, § 2º, da Lei nº 8.212/91; e a segunda, é que no § 3º da referida lei instituiu-se o regime de competência para aplicação dos acréscimos legais moratórios, pois se passou a considerar o mês de competência em que o crédito é merecido, e não o momento em que o pagamento é feito, como no regime de caixa.

8. Contudo, a Constituição Federal estabelece o princípio da anterioridade nonagesimal, pelo qual as contribuições sociais, por ser uma espécie de tributo, só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado (art. 150, III, a, c/c o art. 195, § 6º, ambos da CF). Como a Medida Provisória nº 448/2008 foi publicada em 4/12/2008, suas alterações só podem ser exigidas após transcorridos noventa dias de sua publicação, pelo que o marco inicial da exigibilidade do regime de competência ocorreu na data de 5/3/2009.

9. Desta forma, em relação ao período em que passou a vigorar com a nova redação do artigo 43 da Lei 8.212/91, aplicável às hipóteses em que a prestação do serviço ocorreu a partir do dia 5/3/2009, observar-se-á o regime de competência (em que o lançamento é feito quando o crédito é merecido e não quando é recebido), ou seja, considera-se como fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos em juízo, a data da efetiva prestação de serviço.

10. O lançamento pode direto (dispensando o auxílio do contribuinte); pode ser misto (decorrente de ação conjugada entre o Fisco e o contribuinte) e pode ser por homologação.

Nos termos do artigo 150, caput, do CTN, a contribuição social tem lançamento por homologação, eis que quem deve declarar e calcular o valor do tributo é o contribuinte e não o órgão arrecadador. Trata-se, pois, de lançamento que tem o recolhimento exigido do devedor independentemente de prévia manifestação do Fisco, que não precisa efetuar o ato final de lançamento para tornar exigível a prestação tributária.

Da mesma forma que no IRPF a pessoa física presta as informações, faz o cálculo e ainda recolhe o tributo, na contribuição previdenciária, devida, na forma da lei, a partir da prestação do serviço, o contribuinte presta as informações sobre o pagamento por serviços prestados, faz o cálculo e recolhe o tributo, por se tratar de tributo cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa. Donde se conclui que a prestação de serviços é o fato gerador da contribuição previdenciária, com lançamento automático, porque exigível a obrigação independentemente de prévio exame da autoridade administrativa, competindo ao tomador a retenção e o recolhimento do tributo.

11. Entretanto, a nova redação do § 3º do artigo 43 da Lei nº 8.212/91 utilizou a expressão "acréscimos legais moratórios", indo, portanto, além da contribuição previdenciária em valores atualizados, para abranger os juros de mora correspondentes à utilização do capital alheio, ou seja, para remuneração do tempo em que a empresa deixou de verter para o sistema previdenciário as contribuições devidas, utilizando os valores devidos em proveito próprio.

12. Pela atualização monetária das contribuições respondem trabalhador e empresa, contribuintes do sistema e sem prejuízo para o trabalhador, que por sua vez receberá o crédito igualmente atualizado.

13. Pelos juros incidentes sobre as contribuições, no entanto, responde apenas a empresa, não sendo justo e nem cabível que por eles pague quem não se utilizou de um capital sobre o qual incidem as contribuições previdenciárias.

14. Quanto à multa, ao contrário da atualização monetária para recomposição do valor da moeda e dos juros, pela utilização do capital alheio, é uma penalidade destinada a compelir o devedor à satisfação da obrigação a partir do seu reconhecimento, pelo que não incide retroativamente à prestação de serviços, e sim a partir do exaurimento do prazo da citação para o pagamento, uma vez apurados os créditos previdenciários, nos termos do art. 61, § 1º, da Lei nº 9.430/96, c/c art. 43, § 3º, da Lei nº 8.212/91, observado o limite legal de 20% previsto no art. 61, § 2º, da Lei nº 9.430/96. PROC. Nº TST-E-RR-1125-36.2010.5.06.0171, Tribunal Pleno, Relator Ministro Alexandre Agra Belmonte, data de julgamento 20.10.2015, por maioria.

Nesse sentido, firmou-se a jurisprudência desta Corte Superior, consubstanciada nos itens IV e V da Súmula 368 do TST, verbis:

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. IMPOSTO DE RENDA. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO. FORMA DE CÁLCULO. FATO GERADOR (aglutinada a parte final da Orientação Jurisprudencial nº 363 da SBDI-I à redação do item II e incluídos os itens IV, V e VI em sessão do Tribunal Pleno realizada em 26.06.2017) - Res. 219/2017, republicada em razão de erro material - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017

[...]

IV - Considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo, para os serviços prestados até 4.3.2009, inclusive, o efetivo pagamento das verbas, configurando-se a mora a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação (art. 276, -caput-, do Decreto nº 3.048/1999). Eficácia não retroativa da alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, que deu nova redação ao art. 43 da Lei nº 8.212/91.

V - Para o labor realizado a partir de 5.3.2009, considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo a data da efetiva prestação dos serviços. Sobre as contribuições previdenciárias não recolhidas a partir da prestação dos serviços incidem juros de mora e, uma vez apurados os créditos previdenciários, aplica-se multa a partir do exaurimento do prazo de citação para pagamento, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20% (art. 61, § 2º, da Lei nº 9.430/96).

Na hipótese, extrai-se dos autos que a prestação de serviços ocorreu, na íntegra, em período posterior a 4/3/2009, quando entrou em vigor o art. 43, § 2º, da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009.

Em tal contexto, a Corte de origem, ao considerar como fato gerador a efetiva prestação de serviços, proferiu acórdão em conformidade com a jurisprudência pacífica deste Tribunal, circunstância inviabiliza a pretensão recursal, ante os termos do art. 896, § 7º, da CLT. Afastados, em consequência, qualquer dos pressupostos previstos no art. 896, a e c, da CLT.

NÃO CONHEÇO.

11. REVERSÃO DO PEDIDO DE DEMISSÃO EM RESCISÃO CONTRATUAL INDIRETA

O Tribunal Regional, quanto ao tema em epígrafe, decidiu com base nos seguintes fundamentos, verbis:

1. Rescisão indireta

A autora pretende a reforma da sentença quanto ao indeferimento da reversão do pedido de demissão em rescisão indireta. Considera que o fato de a ré não ter pago corretamente várias verbas do contrato, ter imposto a ela a mudança prejudicial de turno e de realizar revistas em bolsas, diariamente, justifica a reversão postulada.

Na sentença o julgador não reconheceu a existência de motivo grave para justificar a reversão (fl. 327). Decidiu:

Sob o argumento de que foi indiretamente despedida, a reclamante pleiteou o pagamento do aviso prévio indenizado, assim como a devolução do aviso prévio descontado indevidamente das suas rescisórias. Os motivos alegados para a rescisão indireta foram: a sua transferência, unilateral e em seu prejuízo, do turno da tarde para o turno da noite; nunca recebeu os aumentos salariais prometidos, embora sempre tenha ido bem nos testes de desempenho; revistas em bolsas; falta de pagamento de horas extras e outros direitos. Em linhas gerais, estes fatos, assim narrados, por si sós, não possuem o condão de deflagrar a rescisão contratual indireta. Do mesmo modo como acontece com as justas causas do empregado, as justas causas do empregador devem decorrer de falta tão grave que inviabilize a continuidade do vínculo de emprego. Não basta para tal o simples descumprimento contratual, sob pena de inviabilizar as relações empregatícias. Pesa contra a demandante, também, neste caso, a ausência de imediatidade entre o fato danoso e a despedida. Vê-se que a autora trabalhou por mais de dois anos sob as mesmas condições ditas adversas para só então tomar a iniciativa da ruptura contratual. Opera-se na hipótese o denominado perdão tácito. Por último, a testemunha Cláudia Sá, indicada pela própria demandante, asseverou que esta deixou de trabalhar porque, devido à mudança de horário de trabalho, ficou impossibilitada de cuidar de sua filha pequena. Ora, faz parte do poder diretivo do empregador definir os horários de trabalho dos seus empregados, sem que isso implique abuso de poder. Os docs. fls. 205/232 demonstram que os horários de trabalho da autora sempre oscilaram entre o turno diurno e o noturno, desde sua admissão. O contrato de trabalho de fls. 233/235, assinado pela autora, revela que seus horários não foram previamente fixados, havendo previsão de possibilidade de alteração, conforme a necessidade de serviço, de tal sorte que a reclamante teve conhecimento dessa circunstância desde a contratação. Por todo o exposto, tem-se por não configurada a justa causa do empregador. INDEFEREM-SE os pleitos.

Na audiência de instrução, a primeira testemunha ouvida a pedido da autora, Belchior, assim declarou (fl. 322):

(...) 7- as revistas eram presenciadas pelos demais funcionários que estavam chegando para o turno seguinte, assim como os demais que estavam saindo; 8- acontecia de terceiros prestadores de serviços também presenciarem; 9- os objetos eram retirados das bolsas; 10- quando a reclamante comprava mercadorias da loja as sacolas respectivas eram revistas pelos fiscais, que as retiravam, revisavam e devolviam quando a autora estava saindo da loja; procedimento que ocorria com todos os empregados; 11- na saída dos empregados havia sensores de segurança e câmeras de fiscalização, assim como no vestiário; 12- não era permitido levar as bolsas ao local de trabalho devendo ficar nos armários que se localizavam em ambiente filmado; 13- a empresa ficava com cópia das chaves dos armários; 14- todos os que passavam pelo acesso de empregados eram revistados, inclusive os gerentes, mas havia alguns superiores que passavam pela entrada de cliente e, neste caso, não eram revistados; 15- os empregados eram avisados da existência de revista no primeiro dia de trabalho;

A segunda testemunha inquirida a pedido da autora, Cláudia Pereira de Sá, declarou:

1- a reclamante saiu da empresa por causa do horário de trabalho que passou para a noite e a autora não tinha condições de trabalhar nesse horário por causa de uma filha pequena;

A testemunha inquirida a pedido da ré também confirmou a ocorrência de revistas. Declarou:

4- todos os empregados passavam pela revista, inclusive os gerentes, nenhum deles entrava pela entrada de clientes; 5- as revistam não causam qualquer constrangimento à depoente pois são rápidas e superficiais.

A prova testemunhal demonstra que, independente de perquirir sobre a intenção, o procedimento adotado pela ré extrapolou os limites do regular exercício de direito e do poder diretivo (art. 188, CC), ao expor a autora a situação de constrangimento pela invasão da esfera da sua vida íntima e privada.

A revista em bolsas e nos pertences dos empregados, na hipótese concreta, não se revela como algo necessário, em especial quando a tecnologia fornece outros meios não constrangedores para a segurança do patrimônio do empregador (fiscalização de loja, etiquetas eletrônicas e filmadoras, condutas e tecnologias adotadas pela ré). Nada autoriza que se viole a honra dos empregados e sua intimidade ou privacidade, com o fito de resguardar o patrimônio do empregador. É certo que são todos valores constitucionalmente resguardados, mas há que imperar a proporcionalidade na sua aplicação.

Na hipótese, houve condenação ao pagamento de indenização por danos morais, pelo reconhecimento da prática lesiva pelo empregador. Neste aspecto, a ré sequer recorreu da condenação.

Em face do disposto no art. , incisos II, III e X, da Constituição Federal de 1988, entende-se que a prática de revistas utilizada pela ré viola a intimidade dos trabalhadores, além de submetê-los a procedimentos degradantes. Se é certo que a revista pessoal não é totalmente vedada pelo ordenamento jurídico de forma expressa, já que o art. 373-A, VI, da Consolidação das Leis do Trabalho, direciona sua proibição apenas às mulheres, também não se discute que devem ser impostas sérias restrições à sua prática com o fim de proteger a dignidade e a intimidade do empregado, independente de gênero.

Este Colegiado considera "revistas íntimas" não só o toque físico na pessoa do empregado mas também, como na espécie, toda e qualquer revista a seus pertences, bolsas ou mesmo em armários em que costuma guardar seus objetos pessoais, no local de trabalho. A ré, como se comprovou, tinha até mesmo chaves dos armários dos trabalhadores.

A CLT, quando trata da proteção ao trabalho da mulher, expressamente proíbe as revistas pessoais, como se extrai do art. 373-A, VI, da CLT (Art. 373-A, VI, da CLT. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificações estabelecidas nos acordo trabalhistas, é vedado:; (VI- proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.). O dispositivo legal, embora voltado à proteção do trabalho da mulher, pelo princípio da isonomia é perfeitamente aplicável aos trabalhadores do sexo masculino.).

As revistas, ainda que mediante amostragem, com ou sem contato físico, revelam-se sempre constrangedoras, discriminatórias e inaceitáveis, por expor o trabalhador à desconfiança prévia do empregador. Nessas situações recai sobre o trabalhador acusação que, embora silenciosa, é capaz de afetar profundamente seus sentimentos de honra e dignidade. Exceto em raras ocasiões, quando envolvam a própria segurança pública (o que não é a hipótese dos autos), as revistas são ofensivas, especialmente quando se considera que o trabalhador não dispõe de meios de recusa em ambiente onde prepondera o poder do empregador. A prática de revistas, sem uma razão efetivamente plausível, não pode ser referendada, a pretexto de que o empregador apenas exercia seu poder de mando e gestão. O poder de fiscalização do empregador e o afã de proteger seu patrimônio não podem se sobrepor à dignidade da pessoa do trabalhador, causar-lhe constrangimento, submetê-lo a situações vexatórias perante os demais empregados, e impor obrigação não prevista em lei que viola sua intimidade e expõe-no, muitas vezes, a procedimento degradante. Essas atitudes contrariam o art. , incisos II, III e X da Constituição da República.

Na hipótese, há comprovação de que a revista impunha à autora a retirada de pertences de suas bolsas, tudo aos olhos de terceiros, o que autoriza inferir a ocorrência de ofensa moral.

A segunda testemunha confirmou que a ré impôs à autora mudança de turno, e que essa mudança de condição importou-lhe prejuízo manifesto, pois a autora é mãe de uma criança, que exigia sua atenção e presença à época.

Resta verificar se a lesão praticada pela ré e a mudança de turno podem ser consideradas como autorizadora de rescisão do contrato por justa causa do empregador.

O artigo 483 da CLT assim estabelece que o empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando (...) e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e da boa fama.

Como se verificou, as revistas realizadas pela ré efetivamente causavam constrangimento aos empregados, resultando em lesão a seus direitos de personalidade, como a honra, considerada atributo intrínseco à dignidade humana. O direito de proteção do patrimônio do empregador, se exercido, não pode violar direitos e valores aos quais o ordenamento outorga grau maior de proteção.

Não se pode olvidar que o ordenamento jurídico brasileiro consagra a dignidade da pessoa humana como fundamento da República (CF, art. , III) e torna invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente da sua violação (art. 5º, X).

A repetida exposição da autora a situação ofensiva, aliada à presunção de que ela necessitava zelar pela manutenção no emprego para satisfazer suas necessidades básicas, afastam o argumento de existência de perdão tácito e ofensa ao princípio da imediatidade. É perfeitamente possível considerar que a conduta lesiva causada pela ré, justamente em função da continuidade da prática lesiva, foi capaz de gerar o agravamento progressivo do ato faltoso, por expor a vítima a doses diárias de constrangimento, o que culminou na impossibilidade de manutenção do contrato de trabalho, por culpa do empregador.

Há comprovação, também, de que a ré tentou impor mudança de turno à autora e que a alteração contratual lhe seria muito prejudicial, pois a impedia de dar atenção a sua filha pequena, e dela dependente à época. A prática da empregadora é repudiada pelo art. 468 da CLT e autoriza a dissolução contratual indireta.

Por vislumbrar elementos seguros para considerar que houve rescisão indireta do contrato de trabalho, aplica-se o disposto no artigo 483, alínea e, da CLT (Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: (...) e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e da boa fama.), para converter o pedido de demissão em rescisão indireta.

A autora requer, em virtude do reconhecimento da rescisão indireta, a condenação da ré ao pagamento de aviso prévio indenizado, com projeção em 13º salário (01/12) e férias proporcionais (01/12) + 1/3, multa de 40% do FGTS, e ressarcimento do desconto realizado em rescisão sob o título "DIAS AV PRÉVIO DESCONTADO" no importe de R$860,92 (oitocentos e sessenta reais e noventa e dois centavos).

No TRCT, de fl. 37, consta desconto de R$ 850,92 (oitocentos e cinquenta reais e noventa e dois centavos), a título de aviso prévio indenizado. Tendo em vista o reconhecimento da rescisão indireta, deverá a ré restituir à autora esse valor.

Diante do exposto, reformo para: a) reverter o pedido de demissão em rescisão contratual indireta; b) condenar a ré ao pagamento das verbas rescisórias inerentes, nos limites do pedido (aviso prévio indenizado com projeção no tempo e repercussão em 13º salário - 1/12 - e férias - 1/12 além do terço, e, tudo isso, com repercussão em FGTS com indenização de 40%, observada a concepção vertical das bases de cálculo; indenização de 40% do FGTS devido em conta vinculada, incidente sobre salários pagos e devidos); c) determinar a liberação de guias necessárias para levantamento do FGTS devido na conta vinculada e para a habilitação junto ao programa de seguro-desemprego, sob pena de conversão em indenização substitutiva); d) determinar a restituição do desconto efetuado no TRCT de fl. 37, sob a rubrica aviso prévio indenizado, no valor de R$ 850,92 (oitocentos e cinquenta reais e noventa e dois centavos).

Nas razões de recurso de revista, a reclamada sustenta que -não há qualquer irregularidade no pedido de demissão da autora-. Alega que -a reclamante não produziu nenhuma prova no sentido de que havia impossibilidade da continuação da relação laboral entre as partes, que é requisito fundamental para que haja a rescisão indireta do contrato de trabalho-. Aduz que -a prova de pedido de demissão sob ameaça deve ser comprovada de forma clara, precisa e robusta, sob pena de se retirar toda a segurança jurídica intrinsecamente atribuída à prova documental-. Requer, considerando que o contrato da reclamante foi rescindido por pedido de demissão, o afastamento da condenação ao pagamento de aviso prévio, reflexos em férias e 13º salário, FGTS, acrescido da multa de 40% e liberação das guias do seguro desemprego. Indica violação dos arts. 818 da CLT e 313 do CPC/1973 e transcreve arestos para o cotejo de teses.

O recurso não alcança admissão.

A Corte de origem reverteu o pedido de demissão em rescisão indireta, ao fundamento de que o procedimento adotado pela reclamada, concernente à revista de bolsas e pertences, extrapolou os limites do regular exercício de direito e do poder diretivo, causando lesão aos direitos de personalidade da reclamante, como a honra, considerada atributo intrínseco à dignidade humana. Entendeu que a referida lesão e a imposta mudança de turno, que causou -prejuízo manifesto, pois a autora é mãe de uma criança, que exigia sua atenção e presença à época-, -podem ser consideradas como autorizadora de rescisão do contrato por justa causa do empregador-.

Depreende-se dos fundamentos adotados pelo Colegiado de origem que a controvérsia não foi dirimida sob a ótica da distribuição do ônus da prova, o que inviabiliza a cognição do recurso de revista por violação arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC/1973, ante a ausência de prequestionamento, a atrair a incidência da Súmula nº 297 do TST.

No que tange à hipótese de divergência jurisprudencial, os arestos colacionados não viabilizam a admissibilidade do recurso de revista, por inespecíficos, haja vista que abordam as mesmas premissas consideradas pela Corte Regional, o que atrai a incidência da Súmula nº 296, I, desta Corte Superior.

NÃO CONHEÇO.

12. ADICIONAL NOTURNO

O Tribunal Regional, quanto ao adicional noturno, manifestou-se nos seguintes termos:

5. Adicional noturno

A autora alega ter demonstrado por meio dos espelhos de ponto de fls. 282 e 283 que havia a prestação de serviço em horário noturno, sem a remuneração do adicional (fl. 384).

A sentença foi proferida nos seguintes termos (fl. 328):

Quanto ao adicional noturno, as pendências apontadas pela demandante não correspondem à realidade exibida nos docs. fls. 211/212. Segundo esses documentos, a quantidade de horas noturnas consideradas nos holerites está correta. (...)

Analisando os documentos de fls. 48, 55, 282, 283, 290 e 294, verifica-se que o pagamento das horas noturnas não englobam a totalidade das horas efetivamente prestadas. São devidas diferenças decorrentes da não quitação ou pagamento a menor, observando-se a redução da hora noturna e o adicional de 25% (art. 73, §§ 1º e 2º da CLT, e cláusula 13ª das CCT).

Reformo, para acrescer à condenação o pagamento de diferenças de adicional noturno, considerada a redução da hora noturna e o adicional previsto nas normas coletivas ou, na ausência, o legal, com reflexos na remuneração dos repousos e, com estes, em férias com 1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS com indenização de 40%, respeitados os critérios definidos para as demais verbas.

A reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento de diferenças de adicional noturno, sustentando que há comprovação dos horários nos registros acostados aos autos, não tendo a reclamante demonstrado a existência de irregularidade, não se desincumbido, portanto, de provar o fato constitutivo do seu direito. Indica violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC/1973.

O recurso não alcança conhecimento.

A Corte Regional, valorando fatos e provas, verificou que o pagamento das horas noturnas não englobava a totalidade das horas efetivamente prestadas. Concluiu, assim, serem -devidas diferenças decorrentes da não quitação ou pagamento a menor, observando-se a redução da hora noturna e o adicional de 25% (art. 73, §§ 1º e 2º da CLT, e cláusula 13ª das CCT)-.

O Colegiado de origem não dirimiu a controvérsia pelo viés do ônus subjetivo da prova (distribuição do encargo da prova), mas sim pelo critério do ônus objetivo do encargo de provar (valoração da prova produzida por ambas as partes).

Pontue-se que a regra acerca do ônus da prova é norma de julgamento e, portanto, deve ser aplicada pelo juiz no momento em que proferir sua decisão, não importando quem produziu as provas que, depois de realizadas, passam a pertencer ao processo, de acordo com o princípio da aquisição processual, somente tendo relevância caso não existam outras provas nos autos, quando, então, aquele, a quem incumbia o encargo de provar, poderá sofrer as consequências de não ter se desincumbido corretamente desse mister.

Ilesos, portanto, os arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC/1973.

NÃO CONHEÇO.

13. TRABALHO DA MULHER. INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

O Colegiado a quo, quanto ao intervalo previsto no art. 384 da CLT, deu provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamante, adotando a seguinte fundamentação, verbis:

7. Intervalo do artigo 384 da CLT

A autora pede a reforma da sentença quanto a desatenção ao intervalo previsto no art. 384 da CLT.

O Juízo de origem afastou o pedido, com os seguintes fundamentos (fl. 329):

(...) No que toca ao desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas, assim como ao intervalo previsto no art.3844 daCLTT, não se aplica ao caso o disposto no§ 4ºº do art. 71 da CLT, pois este dispositivo faz referência expressa ao artigo em que está inserido, ao passo que os intervalos interjornadas estão regulados pelos arts. 66 e 67 do diploma consolidado. Em se tratando de sanção, não há espaço para aplicação analógica. Não há, pois, amparo jurídico para se converter o período de intervalo supresso em horas extraordinárias. (...)

O art. 384 da CLT determina a concessão de intervalo à empregada, entre o término da jornada normal e o início da extraordinária. Trata-se de norma que ingressou no sistema jurídico com a finalidade de proteger uma situação desigual, a da mulher, no universo do trabalho masculino. Por suas razões sociais e históricas não implicou ofensa ao princípio constitucional da igualdade (art. , I, da Constituição Federal). Significou, antes, a aplicação da justiça distributiva, já defendida por Aristóteles ("...tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais..."). Porém, se o que se questiona é a igualdade de tratamento, o mais coerente seria, diante da magnitude do princípio da isonomia, que se lutasse por ampliar o alcance da norma a todos os trabalhadores, o que, aliás, já deveria ter ocorrido dadas as consequências perversas do trabalho extraordinário a todos os trabalhadores, independente de gênero. O que não parece correto é eliminar a proteção ao argumento de que atende apenas um segmento social.

Na verdade, ativar a aplicação desse comando da CLT pode mesmo ser enquadrado na categoria das ações afirmativas, poderoso instrumento de inclusão social constituído por medidas que visam acelerar o processo de igualdade, com o alcance da isonomia não apenas formal, mas, substantiva, daqueles ainda considerados - e tratados - como grupos vulneráveis.

Por essas razões, entendo que, descumprido o comando do art. 384, aplica-se o disposto no art. 71, § 4º, ambos da CLT. Não faz sentido a existência de comando legal expresso, a determinar a concessão de determinado direito ao trabalhador e, em razão de nada constar, no mesmo dispositivo, se rejeite alguma forma de penalização, como a condenação em horas extras.

Quanto à integração do tempo de intervalo à jornada, observo que o entendimento jurisprudencial sofreu alteração, depois da Lei 8.923/1994. Até então, as repercussões jurídicas do desrespeito aos intervalos intrajornada diferiam em função da espécie de intervalo (se remunerado ou não remunerado). Assim, eram intervalos remunerados aqueles que se integravam à jornada do trabalhador para todos os efeitos; os intervalos não remunerados os que não compõem a jornada de trabalho. O descumprimento desses últimos configurava, até a edição da Lei 8.923/1994, mera infração administrativa. O diploma determinou a produção de efeitos remuneratórios também na situação específica de desrespeito a intervalos intrajornadas primitivamente não remunerados, independentemente de haver real acréscimo na jornada praticada pelo trabalhador. Assim, o artigo 71 da CLT recebeu o acréscimo do § 4º, em que consta a obrigação de remunerar o intervalo para repouso e alimentação não concedido pelo empregador com um acréscimo de, no mínimo, cinquenta por cento sobre o valor da hora normal de trabalho (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p.906/907.) .

Reformo para, quando não concedido o intervalo, acrescer à condenação o pagamento, como extraordinários, dos quinze minutos devidos entre o fim da jornada ordinária e início da extraordinária, conforme previsto no art. 384 da CLT, com integração e reflexos.

A reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento de horas extras em face do não cumprimento do intervalo previsto no art. 384 da CLT. Indica violação do art. , I, da Constituição Federal e transcreve aresto para o cotejo de teses.

O recurso não alcança conhecimento.

A questão do intervalo previsto no art. 384 da CLT obteve manifestação plenária desta Corte Superior, quando do julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade, proferido nos autos do RR-154000-83.2005.5.12.0046, nos seguintes termos:

MULHER. INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. , I, DA CF. 1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não-recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico. 2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST). 3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade (CF, art. , XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso. 4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado- (TST-IIN-RR-1540/2005-046-12-00, Tribunal Pleno, Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, DJ 13/2/2009).

Nessa linha de posicionamento, esta Corte Superior tem admitido que a mulher faz jus a tratamento especial quando o trabalho lhe exige maior desgaste físico, como ocorre na hipótese de prorrogação da jornada de trabalho, sendo-lhe devida a concessão do intervalo de que dispõe o art. 384 da CLT. A não concessão dos 15 minutos antes do início da prorrogação da jornada enseja o pagamento do período correspondente como extraordinário.

A corroborar esse entendimento, confira-se, a título de exemplo, o seguinte precedente da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte Superior:

RECURSO DE EMBARGOS. REGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. TRABALHO DA MULHER. INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. O Tribunal Pleno desta Corte Superior, no julgamento do TST-IIN-RR 1.540/2005-046-12-00.5, em 17/11/2008, rejeitou a arguição de inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. O dispositivo prevê intervalo mínimo de 15 minutos para as trabalhadoras em caso de prorrogação do horário normal, antes do início do período extraordinário. Este Tribunal Superior tem admitido que a mulher empregada merece tratamento especial quando o trabalho lhe exige maior desgaste físico, como ocorre na hipótese de prorrogação da jornada de trabalho, sendo-lhe devida a fruição do intervalo de que dispõe o art. 384 da CLT. A não concessão dos 15 minutos previstos em lei, antes do início da prorrogação, enseja o pagamento do período correspondente como horas extras. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR-591000-37.2002.5.09.0015, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais DEJT 09/03/2018).

Logo, revelando o acórdão do Tribunal Regional conformidade com a jurisprudência uniforme desta Corte Superior, a pretensão recursal não se viabiliza, ante os termos do art. 896, § 7º, da CLT. Afastada, em consequência, a indicada violação constitucional, bem como superada eventual divergência de teses.

NÃO CONHEÇO.

14. INTERVALO INTERJORNADAS

O Colegiado de origem, em relação ao intervalo interjornadas, adotou a seguinte fundamentação, verbis:

8. Intervalo interjornadas

O Juízo de origem indeferiu o pedido relativo ao pagamento de horas extras, por desrespeito aos intervalos previstos nos artigos 66 e 67 da CLT, sob o fundamento de que "não se aplica ao caso o disposto no § 4º do art. 71 da CLT, pois este dispositivo faz referência expressa ao artigo em que está inserido, ao passo que os intervalos interjornadas estão regulados pelos arts. 66 e 67 do diploma consolidado. Em se tratando de sanção, não há espaço para aplicação analógica. Não há, pois, amparo jurídico para se converter o período de intervalo supresso em horas extraordinárias". (fl. 329).

A autora alega que o desrespeito ao intervalo mínimo entre jornadas importa no pagamento do período, como extra, e não mera infração administrativa. Pretende a condenação da ré ao pagamento, como horas extras acrescidas de reflexos (fls. 387).

A afronta aos dispositivos da CLT relativos a intervalos entre jornadas não configura mera infração administrativa. Os dispositivos citados, da CLT, são comandos legais plenamente afinados aos preceitos constitucionais de proteção ao trabalhador, de forma que não se pode, sob pena de sério atentado ao próprio espírito norteador da Constituição Federal, considerar que a desobediência aos padrões mínimos de saúde e segurança no trabalho, como são os intervalos, não gere qualquer punição ao empregador, ou, por outra, que configure mera infração administrativa, sem consequências na esfera contratual.

É incoerente permitir que o trabalhador despenda suas energias em prol do empregador, durante o tempo em que deveria usufruir do descanso mínimo previsto em lei, entre duas jornadas de trabalho, contudo, sem direito a receber pela supressão da pausa. Nessas condições, o trabalhador faz jus ao recebimento de horas extras por todo o tempo suprimido do intervalo mínimo entre duas jornadas.

As horas extras devidas referem-se à inobservância do intervalo mínimo para repouso assegurado, em regra, a todos os empregados e necessário para repor as energias despendidas durante o trabalho, a fim de que tenha condições de executar o serviço na jornada seguinte, sem prejuízo de sua integridade física e até mesmo emocional.

Prevalece, entre os integrantes desta Turma, também o entendimento de que o tempo suprimido do intervalo entre duas jornadas deve ser remunerado como extraordinário, sem risco de incorrer em bis in idem. O fundamento para pagar o valor da hora, acrescido do adicional, em relação a esse tempo suprimido é, por um lado, penalizar o empregador e indenizar o empregado pelo direito tolhido e, ainda, remunerá-lo pela mão-de-obra despendida. Quanto à a natureza da verba, tem-se que, por se tratar de intervalo para repouso, aplica-se-lhe analogicamente a previsão inserta no § 4º do art. 71 da CLT. O disposto neste comando legal refere-se ao pagamento das horas extraordinárias correspondentes àquelas em que obrigatoriamente o trabalhador deveria estar repousando ou se alimentando e não trabalhando. Trata-se, portanto, de verba inequivocamente salarial, que retribui o serviço prestado. Assim, os pagamentos geram reflexos nas demais verbas.

Nesse sentido, orienta a OJ Nº 355 SBDI-1 DO TST:

INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. DJ 14.03.2008 O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Devido o pagamento, como extra, das horas laboradas em desatenção aos intervalos mínimos previstos nos artigos 66 e 67 da CLT, observadas as diretrizes já traçadas na sentença para o cálculo das demais horas extras, inclusive reflexos e integrações.

Reformo para deferir o pagamento, como extras, das horas laboradas em desatenção aos intervalos mínimos previstos nos artigos 66 e 67 da CLT, observados os parâmetros, critérios e reflexos aqui fixados e na sentença.

Nas razões do recurso de revista, a reclamada sustenta que o desrespeito ao intervalo interjornadas previsto nos arts. 66 e 67 da CLT gera somente penalidade administrativa, e não o pagamento de horas extras. Transcreve aresto para o cotejo de teses.

O recurso não alcança conhecimento.

O acórdão recorrido foi proferido em consonância com o entendimento fixado na Orientação Jurisprudencial nº 355 da SbDI-1 do TST, verbis:

INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT (DJ 14.03.2008)

O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Dessarte, estando o acórdão recorrido em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, a pretensão recursal não se viabiliza, ante os termos do art. 896, § 7º, da CLT. Superado, em consequência, o aresto transcrito para cotejo de teses.

NÃO CONHEÇO.

15. DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. QUANTUM INDENIZATÓRIO

A Corte Regional majorou o valor da indenização por dano moral decorrente da prática de revistas pessoais, adotando a seguinte fundamentação, verbis:

11. Indenização por danos morais

A autora pede a majoração do valor arbitrado a título de indenização pela prática de revistas pessoais. Alega que o valor da indenização mostra-se muito aquém do que seria devido como forma de reparar os danos morais sofridos (fl. 389). Sustenta-se na ilegalidade do ato praticado, na constância e extensão das revistas e na capacidade econômica da ré.

Como se fundamentou em tópico anterior, a realização de revista pelo empregador nos pertences de seus empregados (independente de serem ou não obrigados a retirar de dentro de suas bolsas ou armários o conteúdo respectivo), viola direitos de personalidade e, ainda, a presunção de inocência garantida pelo texto constitucional a cada cidadão (CF, art. , inciso LVII). Na realidade, revela inversão de valores morais e sociais, em que o bem patrimonial se sobrepõe a valores inalienáveis do ser humano, a sua honra, a sua dignidade, os valores sociais e éticos, comuns ao homem médio que vive em sociedade, elevados, expressos e assegurados na Lei Maior. Por essas razões, manteve-se a condenação em indenização por danos morais.

A grande dificuldade, é, sem dúvida, a avaliação, o que leva a doutrina a aconselhar que a valoração indenizatória adote cautela e bom senso e se paute por regras de lealdade e razoabilidade (VEIGA JUNIOR, Celso Leal da. A Competência da Justiça do Trabalho e os Danos Morais. São Paulo: LTr, 2000, p. 69). O valor pretendido pela parte ou aquele que venha a ser arbitrado, em Juízo, deve considerar variados aspectos, notadamente a condição social e financeira dos envolvidos, sem menosprezar a gravidade do dano e a intenção do causador. Há que prevalecer o bom senso, não só para evitar o enriquecimento injustificado, como a reparação que não tenha repercussão na vida do ofensor, e muito menos ressonância no grupo social (REIS DE PAULA, Carlos Alberto. Do inadimplemento das obrigações. In: O Novo Código Civil: Estudos em homenagem ao Prof. Miguel Reale. São Paulo: LTr, 2003, p. 360-378). A complexidade do assunto foi analisada com fundamentos primorosos, pelo Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais, em julgado de que se destaca o seguinte trecho:

[...]

Ainda que se admita a extrema dificuldade em valorar economicamente o dano moral ou a dor causada à vítima, deve-se considerar que a indenização é apenas uma forma de compensá-la pela ofensa sofrida de modo que, mesmo na impossibilidade de reparar integralmente o dano, ao menos se proporcione recompensa capaz de atenuá-lo.

Considerando a capacidade econômica da ré, inversamente proporcional a da autora, e a gravidade do ato lesivo e o tempo que perdurou é razoável a majoração postulada. Amplia-se o valor para R$ 10.000,00 (dez mil reais), com correção monetária e juros de mora na forma do entendimento pacificado na Súmula 439 do TST.

Reformo para majorar a condenação da ré ao pagamento de indenização pelos danos morais para o importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com juros e correção monetária, na forma do entendimento pacificado na Súmula 439 do TST.

Nas razões do recurso de revista, a reclamante sustenta que a reclamante não comprovou que a empresa, mediante a revista pessoal, tenha de alguma forma atingido a sua honra e dignidade, sendo, portanto, indevida a condenação ao pagamento de indenização por dano moral. Indica violação dos arts. 818 da CLT e 333 do CPC/1973 e transcreve arestos para o cotejo de teses.

Sucessivamente, requer a redução do quantum indenizatório, argumentando que o valor arbitrado é elevado, o que configura enriquecimento sem causa da autora.

À análise.

Não se desconhece que a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o procedimento de revistas realizado diariamente ao fim da jornada de trabalho nos pertences pessoais de todos os empregados, sem contato físico e indiscriminadamente, insere-se no âmbito do poder diretivo e fiscalizatório do empregador, não caracterizando afronta às garantias asseguradas no art. , V e X, da Constituição Federal, apta a gerar dano moral indenizável.

Na espécie, contudo, a reclamada, no recurso ordinário interposto, não se insurgiu contra a condenação ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 7.200,00. Logo, revela-se preclusa a oportunidade de discutir a matéria atinente à caracterização do dano e o valor da indenização no limite acima referido. Inteligência do arts. 473 e 503, caput, do CPC/1973, vigente à época.

Considerando que o Tribunal Regional majorou o valor da indenização por dano moral para R$ 10.000,00, em atenção ao princípio da delimitação recursal e em razão da preclusão, a análise do recurso de revista, no particular, circunscreve-se ao valor majorado, na espécie R$ 2.800,00.

Consoante mencionado, a revista de bolsas e pertences, realizada de forma moderada e impessoal, para fins de garantir a segurança do patrimônio do empregador, não caracteriza, por si só, ato ilícito.

Logo, diante da ausência de caracterização de conduta culposa por parte da empresa, não há suporte para a majoração da indenização por dano moral.

CONHEÇO do recurso de revista, no particular, por violação do art. , V, da Constituição Federal.

16. MULTAS CONVENCIONAIS

O acórdão recorrido, quanto às multas convencionais, foi proferido nos seguintes termos:

RECURSO ORDINÁRIO DE LOJAS RENNER S.A.

[...]

9. Multa convencional - complemento recursal

Em recurso complementar, após a sentença de embargos de declaração, tendo em vista a modificação do julgado com a condenação da ré ao pagamento de mais uma multa convencional decorrente do não fornecimento de refeição, a recorrente reitera que não é devida aplicação da multa, pois decorre de parcela principal indevida. A fl. 346, sustenta a necessidade de reforma da sentença quanto às multas, porque não foi desatendida qualquer cláusula de instrumento normativo aplicável à categoria profissional.

Desrespeitadas cláusulas convencionais, foi correta a condenação da ré ao pagamento de uma multa convencional por cláusula violada. Na hipótese, o juízo de origem grau aplicou quanto multas em relação às CCTs 2009/2010 e 2010/2011 (duas para cada convenção) e 3 em relação à CCT 2011/2012, na forma das cláusulas 66 de cada instrumento normativo (Pelo descumprimento de quaisquer das cláusulas acordadas, excluindo-se aquelas que já tenham penalidades específicas, ficam os infratores obrigados ao pagamento de multa convencional igual a 20% (vinte por cento) do menor piso salarial, que reverterá em favor do empregado prejudicado. Tal penalidade caberá por infração e por empregado prejudicado com eventual infringência - fls. 76, 100 e 130). Mantenho.

RECURSO ORDINÁRIO DE LETICIA ROSSI TANJI

[...]

13. Multas convencionais

A autora pretende a reforma da sentença para que sejam incluídas na condenação mais 2 multas por CCT descumprida, como dispõe o item 11 da Inicial (fl. 19).

Na sentença, foi deferida a aplicação de multas, da seguinte forma (fl. 331):

Diante do que ficou decidido acima, as cláusulas convencionais referentes às dobras de domingos e ao reajuste 2011/2012 foram descumpridas pelas reclamadas, impondo-se a incidência das multas previstas nas convenções coletivas adunadas ao feito. DEFERE-SE, no importe correspondente a uma multa por convenção descumprida (2009/2010 e 2010/2011) salvo a de 2011/2012, para a qual são devidas duas multas. Embora as convenções coletivas não tenham, de regra, efeito ultrativo, as penalidades nelas impostas podem ser cobradas enquanto não prescrita a pretensão respectiva, ainda que as convenções percam a vigência, assegurando-se, com isso, o amplo acesso à Justiça, garantia constitucional fundamental.

Na decisão dos Embargos de Declaração opostos pela autora, houve modificação do julgado para "acrescentar à condenação mais uma multa por convenção descumprida, devida pelo descumprimento da cláusula de fornecimento de refeições" (fl. 371).

Tendo em vista que a ré descumpriu as cláusulas referentes a horas extras, adicional noturno, refeições e domingos trabalhados, em relação às CCT 2009-2010 e 2010-2011 e 2011-2012, e, quanto a esta última, ainda, desatendeu a cláusula que determinava o reajuste normativo é cabível a condenação ao pagamento de uma multa por cláusula descumprida, conforme já fundamentado anteriormente, totalizando 13 (treze) cláusulas.

Reformo para acrescentar à condenação o pagamento de um multa por cláusula descumprida nas CCT aplicáveis ao contrato de trabalho, nos limites do pedido inicial e recursal.

A reclamada, nas razões do recurso de revista, insurge-se contra a condenação ao pagamento de uma multa por cláusula convencional descumprida. Sustenta que a reclamante, ao deixar de mostrar quais cláusulas a reclamada infringiu, não se desincumbiu do ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito. Indica violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC.

O recurso não alcança conhecimento.

A controvérsia atinente às multas por descumprimento de cláusula convencional não foi dirimida com fundamento na distribuição do ônus da prova, circunstância que afasta a indicada violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC/1973. Hipótese de incidência da Súmula nº 297 do TST.

NÃO CONHEÇO.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, com fundamento no art. 118, X, do Regimento Interno do TST, CONHEÇO do recurso de revista, apenas quanto ao valor da indenização por dano moral, por violação do art. , V, da Constituição Federal, e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para, reformando o acórdão recorrido, restabelecer a sentença quanto ao valor da indenização por dano moral. Inalterado o valor da condenação.

Publique-se.

Brasília, 11 de fevereiro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Walmir Oliveira da Costa

Ministro Relator


fls.