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8 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : Ag-AIRR 10560920155090021 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
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Inteiro Teor

TST_AG-AIRR_10560920155090021_30d85.rtf
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A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMMGD/dfa/lnc/aba

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. 1. VÍNCULO DE EMPREGO. ART. 3º DA CLT. CARACTERIZAÇÃO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. 2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SÚMULA 126/TST. 3. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. ART. 62, I, da CLT E SÚMULA 126/TST. No sistema processual trabalhista, o exame da matéria fática dos autos é atribuição da Instância Ordinária, quer pelo Juízo de Primeiro Grau, quer pelo TRT. Sendo o recurso de revista um apelo de caráter extraordinário, em que se examinam potenciais nulidades, a interpretação da ordem jurídica e as dissensões decisórias em face da jurisprudência do TST, somente deve a Corte Superior Trabalhista se imiscuir no assunto fático se houver manifestos desajustes ou contradições entre os dados fáticos expostos e a decisão tomada. No caso concreto, o Tribunal Regional, com base na análise do conjunto fático-probatório dos autos, mormente na prova oral colhida, manteve a sentença, que reconheceu preenchidos todos os requisitos caracterizadores da relação de emprego - premissas fáticas incontestes à luz da Súmula 126/TST. Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR-1056-09.2015.5.09.0021, em que é Agravante FERTITEC FERTILIZANTES LTDA - EPP e são Agravados THIAGO DURANTE e REGINALDO APARECIDO DA SILVA.

Insurge-se a Agravante contra a decisão mediante a qual, na forma do art. 932, III e IV, do CPC/2015 (art. 557, caput, do CPC/1973), negou-se provimento ao agravo de instrumento interposto.

Nas razões do agravo, a Agravante pugna pelo provimento do agravo de instrumento.

Foi concedida vista à parte Agravada para se manifestar no prazo de 8 (oito) dias, atendendo o art. 1.021, § 2º, do CPC/2015 c/c art. 3º, XXIX, da IN 39/TST.

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017.

PROCESSO ELETRÔNICO.

É o relatório.

V O T O

Tratando-se de recurso interposto em processo iniciado anteriormente à vigência das alterações promovidas pela Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017, e considerando que as relações jurídicas materiais e processuais produziram amplos efeitos sob a normatividade anterior, as matérias serão analisadas com observância das normas então vigorantes, em respeito ao princípio da segurança jurídica, assegurando-se a estabilidade das relações já consolidadas (arts. , XXXVI, da CF; 6º da LINDB; 912 da CLT; 14 do CPC/2015 e 1º da IN 41/2018 do TST).

I) CONHECIMENTO

Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.

II) MÉRITO

1. VÍNCULO DE EMPREGO. ART. 3º DA CLT. CARACTERIZAÇÃO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. 2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SÚMULA 126/TST. 3. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. ART. 62, I, da CLT E SÚMULA 126/TST

Eis o teor da decisão agravada:

"D E C I S Ã O

O primeiro juízo de admissibilidade do recurso de revista, ao exame dos temas julgamento extra petita, reconhecimento de vínculo empregatício, adicional de insalubridade, e horas extras - trabalho externo, denegou-lhe seguimento. A Parte Recorrente interpõe o presente agravo de instrumento. Dispensada a remessa dos autos ao MPT, nos termos do art. 95, § 2º, do RITST.

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017.

PROCESSO ELETRÔNICO.

Tratando-se de recurso interposto em processo iniciado anteriormente à vigência das alterações promovidas pela Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017, e considerando que as relações jurídicas materiais e processuais produziram amplos efeitos sob a normatividade anterior, as matérias serão analisadas com observância das normas então vigorantes, em respeito ao princípio da segurança jurídica, assegurando-se a estabilidade das relações já consolidadas (arts. , XXXVI, da CF; 6º da LINDB; 912 da CLT; 14 do CPC/2015 e 1º da IN 41 de 2018 do TST).

Ultrapassada essa questão, o Tribunal Regional assim decidiu na parte que interessa:

'2. MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DE FERTITEC FERTILIZANTES LTDA. - EPP NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Consta na sentença (fl. 1085), que 'não há controvérsia acerca do labor, da admissão até dezembro/2012, na produção de fertilizantes, razão pela qual, na ausência de EPIs, defere-se o adicional de insalubridade, calculado sobre o mínimo nacional (CCTs e Súmula 24/E. Regional), no importe de 20%'.

Nos embargos de declaração de fls. 1091/1092, a reclamada alegou que 'Em defesa (fls. 454/458) e manifestação ao laudo pericial (fls. 924/927), alegou e comprovou (fls. 928/942) a ora Embargante, sob o palio do princípio da eventualidade, a não exposição habitual ou intermitente aos agentes insalubres, de modo a não configurar tempo de exposição hábil a ensejar o dever de pagamento do adicional, a rigor do artigo 189 da CLT e da Súmula nº 47, do C. TST. No entanto, restou omisso o venerando decisum no particular, donde aflora o interesse da Embargante na oposição dos presentes embargos'.

Na decisão resolutiva dos embargos declaratórios (fl. 1093) o juízo entendeu que 'Ao contrário do entendimento esposado pela embargante, inadequados os embargos de declaração ao fim colimado, pois, no caso, não há se falar em omissão, nos taxativos moldes legais, mas em mera insatisfação quanto ao resultado da demanda', e que não cabe ao juízo rebater a totalidade dos argumentos apresentados pelas partes, mas somente fundamentar as razões do seu convencimento.

A reclamada inconformada, argumenta em sua preliminar de recurso, que o fato de o juízo de origem não ter se manifestado expressamente sobre a tese da 'não exposição habitual ou intermitente aos agentes insalubres', representa 'latente negativa de prestação jurisdicional em violação aos precitados artigos 897-A e 832 da CLT, artigos 489 e 1.022, II do Código de Processo Civil de 2015 (458 e 535, II, CPC/1973), e, também, de afronta aos artigos 5º, XXXV e 93, IX, da Constituição Federal'.

Analisa-se.

A decisão está fundamentada (art. 93, IX, da Constituição Federal), sendo logicamente perceptível que a tese jurídica adotada pelo magistrado de primeira instância contraria cabalmente o argumento dos réus. Logo, não há falar de nulidade.

De outro lado, os embargos de declaração da ré revelaram-se como meio de insurgência quanto à forma como foi decidida a questão do adicional de insalubridade, sem se aterem, fidedignamente, as hipóteses de vícios descritas nos arts. 535, CPC c/c 897-A, CLT. Não se reconhece qualquer negativa de prestação jurisdicional ou violação aos artigos 832, 897-A, CLT, 458, 535, II, CPC, 5º, XXXV, LIII, LIV, 93, IV, da Constituição, portanto.

Nada obstante, o sistema de nulidades consagra o princípio da transcendência (ou do prejuízo), segundo o qual não haverá nulidade se não houver prejuízo processual à parte (§ 1º do artigo 282 e parágrafo único do artigo 283, ambos do CPC/2015, e artigo 794 da CLT).

Interposto o presente recurso, serão apreciadas e julgadas, por este Tribunal, todas as questões suscitadas e discutidas no processo, e que tenham sido objeto do recurso, como é o caso do adicional de insalubridade, ainda que a sentença não as tenha resolvido por inteiro (art. 1.013, § 1º, do CPC/2015).

Por essa razão é que Barbosa Moreira destaca que o efeito devolutivo da apelação, em relação à profundidade, é 'amplíssimo' (MOREIRA, Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V. Rio de Janeiro: Forense, p. 446). Dessa forma, havendo ampla devolutividade da matéria impugnada, não há falar em nulidade das decisões de primeira instância, por negativa de prestação jurisdicional.

Rejeita-se.

VÍNCULO EMPREGATÍCIO

Em sentença, foi reconhecido o vínculo empregatício no período de 10/01/2010 a 18/05/2015: 'inicialmente na função de 'Serviços Gerais', com salário de R$ 800,00/mês (item 1/fls. 947); a partir de 01/03/2010 - R$ 1.020,00, a partir de 01/01/2011, R$ 1.080,00(fls. 469); a partir de 01/02/2011 - R$ 1.090,00 (fls. 469) - além de comissões (conforme relatórios e cópias de cheques) de 20% sobre as vendas; - a partir de janeiro/2013, na função de 'Vendedor', mediante o recebimento de comissões de 20% sobre as vendas de produtos'.

A reclamada, inconformada, alega que eventualmente o reclamante lhe indicou clientes, tendo, em razão disso, recebido comissões contemporâneas ao registro na CTPS em nome do primeiro reclamado (Reginaldo), sem contudo, induzir, em vínculo empregatício com a empresa; argumenta que a falta de contrato formal de representação comercial não induz à conclusão pelo reconhecimento do vínculo de emprego.

Diz ainda que durante todo o período alegado o reclamante teria comparecido na sede da empresa 'tão somente três ou quatro oportunidades'.

Alega, ademais, que o reclamante não responsabilizou a reclamada pela utilização de meios próprios na realização do trabalho, o que seria uma consequência natural da 'pretendida declaração de vínculo', e afirma que não se provou nos autos que o reclamante tenha trabalhado por conta da reclamada e que o trabalho pertencia ao reclamante, que realizava os serviços na pretensão de aquisição de lucros. Pelo que, no seu entender, faltou o requisito da alteridade, já que o reclamante trabalhava por conta própria.

Por fim, argumenta que as atividades realizadas pelo reclamante não se confundiam com as atividades fins da empresa, que são 'fabricação de adubos e fertilizantes, exceto organo-minerais', tendo sido o reclamante contratado para a 'prospecção e captação de clientes, ofertando e comercializando os produtos'. Requer a reforma da sentença para afastar a declaração de vínculo empregatício e pedidos acessórios.

Analisa-se.

Para a configuração da relação de emprego, faz-se necessário que a prestação de serviços ocorra de modo não eventual, com pessoalidade, onerosidade e subordinação, consoante o disposto nos arts. 2º e 3º da CLT. A relação de emprego, ainda, é marcada pela alteridade, isto é, uma das partes (no caso, o empregador) deve assumir todos os riscos inerentes ao contrato de trabalho. A falta de qualquer um desses requisitos impossibilita a caracterização do vínculo empregatício.

O autor alega na inicial que foi contratado pelo primeiro réu, Reginaldo Aparecido da Silva, em 10/01/2010, para prestar serviços junto à segunda ré, Fertitec Fertilizantes LTDA, e dispensado em 18/05/2015. No entanto, somente o período de 01/03/2010 a 31/05/2011 foi registrado na CTPS (fl. 31).

Portanto, a análise recursal aqui se limita aos períodos de 10/01/2010 a 28/02/2010 e 01/06/2011 a 18/05/2015, em que não há registro em CTPS.

Dito isto, importante esclarecer que, quanto ao primeiro período (10/01/2010 a 28/02/2010), há nos autos pedidos de produtos (documentos de fls. 75/76), que datam de 12/01/2010, em papel timbrado da empresa GOOD HARVEST LTDA, e tais pedidos não foram impugnados especificamente pela reclamada na contestação (momento oportuno).

O contrato social de fl. 32 indica o Sr. Reginaldo como sócio da Good Harvest.

Observe-se que esta última empresa situava-se na rua 47027 (hanover, nº 138, Maringá-Pr), onde, segundo a alteração contratual de fl. 36, também situava-se a Fertitec; que, posteriormente mudou-se para o endereço Rua Pioneiro Carlos Hofferrer, 138.

Embora não tenha sido juntado todo o histórico de alterações contratuais, é possível concluir, portanto, que as duas pessoas jurídicas (Good Harvest e Fertitec), na verdade, são uma só, e no quadro societário permanece como sócio o Sr. Reginaldo.

Repita-se: tal conclusão é importante esclarecimento quanto à manutenção do reconhecimento do vínculo em relação também ao primeiro período contratual (10/01/2010 a 28/02/2010).

Em defesa (fl. 424-434, no que pertine ao tema vínculo), a reclamada alega que o reclamante foi registrado em nome do Sr. Reginaldo Aparecido em 01/03/2010 para exercer, em favor deste, a função de auxiliar de serviços gerais e que, por deter conhecimento técnico, o autor atuava como técnico agrícola. Alega que as bonificações recebidas pelo reclamante (20%) se devem unicamente ao fato do autor, como residente de área rural, ter, à época, conhecimento sobre potenciais clientes para a empresa Fertitec, pelo que teria passado a 'angariar negócios para a mesma, recebendo, em contrapartida' as bonificações contemporâneas ao período do contrato com a primeira reclamada.

Diz ainda que, devido ao fato de o reclamante ter 'vislumbrado' possibilidade de maior atuação profissional angariando negócios como agenciador/representante comercial, e por conta da 'interrupção do registro do Reclamante no CREA/PR', ajustaram o autor e o Sr. Reginaldo que seria melhor rescindir o contrato de trabalho havido na produção, para que a partir de então o reclamante passasse a atuar de forma autônoma.

No contexto, tendo a ré admitido a prestação de serviços por parte do autor em seu favor (fl. 425 da contestação), além do prazo registrado na CTPS, era dela o ônus de provar que a relação jurídica subjacente não era de emprego, fato impeditivo dos direitos postulados na petição inicial, consoante art. 818 da CLT c/c art. 373, II, do CPC/2015.

É incontroverso que o reclamante é pessoa física, que prestava serviços para os reclamados de modo não eventual e de forma onerosa e pessoal.

Resta, portanto, saber se estavam presentes na relação os demais requisitos, quais sejam: a alteridade e a subordinação. E, repita-se, é da reclamada o ônus quanto à prova no sentido de que a relação havida com o reclamante era de natureza diversa da empregatícia.

Sobre o tema vínculo de emprego, a primeira testemunha do autor (fl. 949), Sr. Cesar Ferreira da Silva, afirmou que 'foi contratado pelo Reginaldo em janeiro de 2010 para trabalhar na Spraytec; melhor esclarecendo, saiu dessa empresa para trabalhar para a ré Fertitec em janeiro de 2010, como auxiliar de produção; não trabalhou nas propriedades rurais de Reginaldo'; 'que sempre trabalhou como auxiliar de produção; 4- que o depoente trabalhou durante todo o período sem registro em carteira; que o depoente não foi registrado porque prestava serviços apenas quando havia necessidade da produção; que o depoente só trabalhava os 3 meses do período de safra para a reclamada, que durante o resto do ano trabalhava 'particular' nos serviços de pintura'; 'que o reclamante também chegou a trabalhar na área de produção; que o reclamante trabalhou na produção até 2013, ajudando o depoente na produção, envazando, empacotando e regulando as máquinas'.

A segunda testemunha do autor, Sr. Robson Vicencette Cardoso, tendo trabalhado entre janeiro de 2014 e janeiro de 2015, disse que 'também trabalhava como representante comercial, porém em outra região'; 'que trabalhava com o carro da empresa das 07h30/08h00 até às 18h, normalmente, com 1h de intervalo'; e 'que uma vez por mês o depoente comparecia a empresa'.

Por sua vez, a testemunha da ré, Sr. Marcelo Castelani de Oliveira, afirmou que trabalha para a Fertitec desde março de 2012 como representante comercial e que 'nunca recebeu ajuda de custo ou salário fixo; que recebe apenas comissões de 10% sobre vendas; que a reclamada, com base em previsão, faz um pagamento antecipado de parte dessas comissões;[...] 3- que a reclamada não controla seu horário de trabalho; que o depoente comparecia a empresa cerca de uma vez ao mês' .

A segunda testemunha da ré, Sr. Marcos Ondei, nada esclareceu acerca do tema vínculo empregatício.

O depoimento da testemunha Cesar delineia fatos semelhantes aos ocorridos com o reclamante, que foi contratado em nome do Sr. Reginaldo, para, na prática prestar serviços em favor da Fertitec. Ademais, nessa mesma linha, o fato de o depoente nunca ter tido seu contrato de trabalho formalizado revela certa tendência da reclamada em admitir empregados sem registro formal, o que dá credibilidade à narrativa do reclamante quanto à ausência de registro do contrato na CTPS, o que também não distoa do confessado pela própria reclamada em sua contestação (fl. 424) no sentido de que houve prestação de serviços (independentemente da modalidade), sem a devida formalização.

Já o depoimento da segunda testemunha, Robson, ao afirmar que trabalhava em veículo da empresa, indica que, ao menos em parte, era a reclamada quem assumia os riscos da atividade econômica. Presente, portanto, o requisito da alteridade.

Ainda, o fato de a testemunha Marcelo ter afirmado que a reclamada não controlava seu horário de trabalho não é suficiente para comprovar a autonomia do reclamante, posto que esse requisito não se analisa somente com base no critério da ausência de controle de frequência pelo empregador, e nesse aspecto a reclamada não produziu prova robusta no sentido de que o reclamante possuía autonomia no exercício de suas funções.

Ademais, a despeito do que afirma a reclamada, não há nos autos qualquer registro do reclamante no Conselho Regional respectivo, o que é requisito para o exercício da função de representante comercial autônomo (art. 2º, da Lei 4.886/65).

Também nesse sentido há confissão na própria contestação, quando a reclamada afirma que (fl. 425), devido à 'interrupção do registro do reclamante no CREA/PR', houve a rescisão contratual para que o reclamante pudesse atuar de forma autônoma, em flagrante incompatibilidade (e informalidade) com o texto legal.

Portanto, não pode a reclamada se valer da própria torpeza, recorrendo à tese de que o reclamante era seu representante comercial, se ela mesma confessa que ele não preenchia os requisitos legais para a atuação como tal, em conformidade com a lei (4.886/65) que rege a atividade, posto que ele não estava formalmente habilitado para o exercício da função. Nesse sentido, não prospera também o argumento de que a ausência de contrato formal não implica a existência de vínculo empregatício, sobretudo porque a própria Lei 4.886/65 previu que o contrato de representação será formalizado (art. 27), a despeito do entendimento da reclamada, não tendo o art. 41 da referida lei previsto qualquer exceção.

Assim, não tendo a reclamada se desincumbido do seu ônus probatório, mantém-se o vínculo, conforme reconhecido pelo juízo de origem.

Mantém-se.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Entendeu o juízo de origem que, não havendo controvérsia acerca do labor na produção de fertilizantes desde a admissão até dezembro de 2012, e, considerando a ausência de EPI, bem como a conclusão do perito no sentido de que o ácido fosfórico pode gerar insalubridade, deferiu adicional de insalubridade em grau médio, no importe de 20%.

Inconformada com a decisão, a reclamada alega ter invocado a 'exceção temporal da produção industrial' com base na declaração passada pela sua engenheira química, Sra. Leydiane Verônica Durante, no sentido de que 2.000 (dois mil) litros de produto necessitavam no máximo de 48 (quarenta e oito) horas para serem produzidos, o que afastaria a habitualidade ou intermitência do contato com agentes insalubres, afastando o direito ao adicional. Requer, assim, a reforma da sentença para afastar a condenação ao adicional de insalubridade.

Analisa-se.

O autor, na petição inicial (fls. 6 e 7) afirma que, de janeiro de 2010 a meados de 2013, trabalhou na produção. Que nesse período preparava frascos com rotulação de todo o portfólio e rotulava as caixas dos produtos, e que trabalhava sem EPI, apesar de dosar todas as matérias primas utilizadas na produção, por exemplo: formol inibido, nonil fenol, marafil, sufonol, comperlan, coco amido, silfoan, sequestrante ATMP, laurel éter, ácido fosfórico, dentre outros produtos. Diz ainda que os produtos eram fabricados em lotes de 2000 (dois mil) litros. Por fim, afirma que participava de todo o processo de produção, desde o recebimento do pedido, transporte dos produtos, introdução no misturador e envasamento e que somente ele (o reclamante) sabia regular a densidade e a regulagem de cada produto.

No laudo de fl. 911 o perito concluiu que 'Se for comprovado que o Reclamante realizou atividades no processo de produção de fertilizantes, como não há registro de EPI's anexado nos autos, as atividades do Reclamante foram CONSIDERADAS INSALUBRES EM GRAU MÉDIO (20%), pelo manuseio de Ácido Fosfórico e Hidróxido de Potássio (Álcali Cáustico) de maneira intermitente, sem a utilização do EPI's, nos períodos de janeiro/10 até Abril/13 e de novembro/13 a dezembro/13'.

Em sua petição de fls. 924-926, a fim de fundamentar sua 'exceção temporal da produção', a reclamada alega, pelo princípio da eventualidade, que, se houve atividade de produção do reclamante, tais atividades ocorreram 'em dias esparsos', nos meses de safra, sendo eles 'janeiro, abril, novembro e dezembro', (sem grifos no original) conforme tabela exemplificativa juntada na mesma petição, com base em relatórios emitidos 'em exigência ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento - MAPA'.

O preposto da ré afirmou em depoimento que 'a empresa tem um responsável químico e um técnico, pois a produção é pequena e dura cerca de 40 dias, sendo 20 dias em janeiro e 20 dias em agosto/setembro; a produção acontece próximo ao período de plantio e colheita'.

A testemunha do autor, Sr. Cesar Ferreira da Silva, tendo trabalhado sempre como auxiliar de produção, afirmou que 'como auxiliar de produção, trabalhava das 08h às 18h; a semana poderia ser de segunda a sexta, de segunda a terça, ou de segunda a quarta, conforme a necessidade da produção; na safra, trabalhava de segunda sexta no mesmo horário; que esse horário era cumprido cerca de 3 meses no ano; [...] que o reclamante também chegou a trabalhar na área de produção; que o reclamante trabalhou na produção até 2013, ajudando o depoente na produção, envazando, empacotando e regulando as máquinas; 6- não sabe dizer quando o reclamante começou a trabalhar nas vendas'. Disse também que 'não foi registrado porque prestava serviços apenas quando havia necessidade da produção; que o depoente só trabalhava os 3 meses do período de safra para a reclamada, que durante o resto do ano trabalhava 'particular' nos serviços de pintura; podia acontecer de, eventualmente, a reclamada chamá-lo para atender algum pedido de emergência.' Sem grifos no original.

As demais testemunhas nada esclareceram acerca das atividades realizadas pelo reclamante, que pudessem ajudar no julgamento do adicional de insalubridade.

O depoimento da testemunha César foi no sentido de que o reclamante, de fato trabalhou na área de produção, confirmando os termos da inicial. Mas também afirma que o trabalho na produção não era constante, devido às particularidades dos períodos de safra, de acordo com as necessidades da produção: disse que somente trabalhava três meses no período de safra.

Com base na petição da reclamada (fl. 924-926), no sentido de que a safra ocorria nos meses de 'janeiro, abril, novembro e dezembro', bem como o disposto na inicial (que em 2013 atuou na linha de produção por no máximo 90 dias, somente em abril, novembro e dezembro) e no depoimento da testemunha, Sr. Cesar, fixa-se, para este processo, o período de safra como sendo, portanto, os meses de abril, novembro e dezembro de cada ano, limitado a dezembro de 2012, posto que a partir de janeiro de 2013 o reclamante passou a trabalhar na área comercial, conforme depoimento pessoal.

Ademais, tendo em conta o princípio da primazia da realidade, considerando o depoimento da referida testemunha no sentido de que trabalhava de segunda à sexta durante a safra (três meses no ano), não prospera o argumento da reclamada de que o trabalho do reclamante não era habitual ou intermitente pelo (alegado) fato se ser executado somente poucos dias no ano, tal como exemplificou nas tabelas apresentadas à fl. 925.

Não se questiona aqui o fato incontroverso de que 2000 (dois mil) litros de produto eram feitos em 48 (quarenta e oito) horas, mas sim o argumento da reclamada de que a produção ocorria somente em 25, 46, 24 dias por ano, respectivamente em 2010, 2011 e 2012, conforme pretendeu demonstrar à fl. 925, o que ficou infirmado pelo depoimento da testemunha Cesar ao afirmar que durante o período de safra trabalhava de segunda à sexta (mais que o dobro de dias apontados pela reclamada em cada ano).

Concluído, portanto, que o reclamante trabalhou na área de produção até dezembro de 2012, e que a produção se efetivava nos períodos de safra (abril, novembro e dezembro), e como não há nos autos registro de entrega de EPI ao autor, reforma-se a sentença para limitar a condenação do adicional de insalubridade até o período de dezembro de 2012, e somente três meses por ano (abril, novembro e dezembro) e aos meses de abril, novembro e dezembro de 2013, desde a admissão, observado o período imprescrito.

(...)

HORAS EXTRAS

O juízo de origem desacreditou o testemunho do Sr. César Ferreira da Silva, única testemunha que, no seu entender, poderia esclarecer acerca dos horários do labor interno (até dezembro de 2012). Dito isso, indeferiu horas extras relativamente a esse período.

Quanto ao período a partir de 2013, entendeu o juízo que o autor se enquadrava 'na exceção legal invocada na contestação', já que a jornada era externa, tendo indeferido a postulação e acolhido o argumento da reclamada de que o autor estava inserido na hipótese de jornada externa prevista no art. 62, I, da CLT.

Não satisfeito, alega o autor que, tendo o juízo reconhecido a acumulação de duas funções nos períodos entre 03/2010 e 01/2013, há forte indício da existência de labor extraordinário. Diz ainda que a empresa não provou que tinha menos de dez empregados à época da prestação de serviços, pelo que se deve presumir verdadeira a jornada da inicial e reformar a sentença para deferir horas extras.

Analisa-se.

Não foram trazidos aos autos quaisquer controles de jornada pela reclamada. Não houve alegação de que contava com menos de dez empregados, e ainda que o houvesse alegado, não trouxe aos autos qualquer prova nesse sentido, ônus esse que era da própria reclamada, já que tal situação lhe desobrigaria do encargo de manter os controles de jornada dos seus empregados.

Assim, nos termos do art. 74, § 2º, da CLT, tendo sido reconhecida relação empregatícia, tem-se por presumida a jornada de trabalho narrada pelo reclamante na inicial, na forma da súmula 331, I, do TST.

Nesse sentido, diz o autor, que, de janeiro de 2010 a meados de 2013, quando operava na produção, trabalhava das 8h às 18h, com 1h de intervalo, de segunda à sexta, tendo trabalhado quatro sábados e quatro domingos nesse período; e que quando passou a atuar também como técnico de vendas, vendia até às 22h, inclusive aos sábados até às 19h; diz que a partir de janeiro de 2013 atuou na linha de produção por, no máximo, 90 dias (abril, novembro e dezembro), nos mesmos horários indicados.

No depoimento pessoal o autor afirmou que 'a partir de janeiro de 2013, passou a trabalhar na área comercial'.

Delimita-se, então, para fins de jornada: que o reclamante trabalhou de 10/01/2010 até dezembro de 2012 na produção; que a partir de janeiro de 2013 passou a atuar externamente, tendo em abril, novembro e dezembro, atuado, concomitantemente, na linha de produção, acumulando as jornadas; a partir de então tendo trabalhado somente como técnico de vendas.

Data vênia do entendimento do juízo de origem ao afastar o depoimento da testemunha Sr. Cesar Ferreira da Silva, por entender que o depoimento é contraditório com os termos da petição inicial juntada às fls. 958 (processo 0000908-78.2016.5.09.0662), há que se acolher o depoimento da testemunha, pois colhido sob compromisso, nos termos da lei, diferentemente de como é feita a redação de uma petição inicial. Ademais, não se vê contradição no que pertine à jornada narrada naquela petição inicial com o que foi relatado pela testemunha em seu depoimento aqui nestes autos.

Como auxiliar de produção, a testemunha Cesar Ferreira da Silva, única que de fato trabalhou na mesma função que o reclamante no primeiro período contratual, afirmou que o horário de trabalho era das 8h às 18h, com 1h de intervalo, de segunda à sexta, na safra e que se lembra de ter trabalhado em 4 sábados e 4 domingos em um ano (não se lembra qual ano), das 8h às 18h, com 1h de intervalo.

Confirmada, portanto, a jornada indicada pelo autor na inicial, fixa-se, para o período em que o reclamante trabalhou na produção (até dezembro de 2012), a seguinte jornada: 8h às 18h, com 1h de intervalo, de segunda à sexta, tendo trabalhado quatro sábados e quatro domingos nesse período.

Para fins de liquidação, os sábados e domingos trabalhados, como não especificados pelo reclamante, deverão ser considerados intercalados, em datas variadas, dentro do período fixado, em dias que não coincidam com feriados.

Quanto ao período a partir de janeiro de 2013, quando o reclamante passou à atividade externa, a testemunha da reclamada, Sr. Robson Vicencette Cardoso, que trabalhou como representante comercial entre janeiro de 2014 e janeiro de 2015, afirmou que não sabe dizer se a sua jornada era a mesma experimentada pelo reclamante, mas confirmou que nos dias de colheita a sua jornada ia 'até às 20h ou 21h acompanhando cliente, por cerca de duas vezes na semana'. A segunda testemunha da reclamada, Sr. Marcelo Castelani de Oliveira, também representante comercial desde 2012, afirmou que a reclamada não controlava seu horário, e que ele comparecia na empresa uma vez ao mês.

Não obstante a segunda testemunha tenha informado que a reclamada não controlava seu horário, data vênia do entendimento do juízo de origem, para que a situação do empregado se enquadre na previsão legal de exceção ao controle de jornada, nos termos do art. 62, I, da CLT, não basta que o empregador se desonere de proceder ao respectivo controle, mas, destaque-se, exige-se que a empresa, em face das condições de que o trabalho se reveste, esteja impedida de realizá-lo, o que não é o caso.

A exceção encartada neste dispositivo legal se aplica àqueles empregados que trabalham externamente e que em razão disso não possam, de modo algum, ter a aferição da jornada realizada.

Destaque-se, assim, que é necessário que seja impossível controlar ou mesmo mensurar o horário trabalhado, bem como que o ônus da prova quanto ao fato impeditivo do direito (enquadramento do autor no art. 62, inc. I, da CLT) incumbe ao empregador, nos termos do artigo 333, inciso II, do CPC.

Neste sentido:

'LABOR EXTERNO. ART. 62, I, CLT. POSSIBILIDADE DE FISCALIZAÇÃO. HORAS EXTRAS DEVIDAS. Ainda que aduzido pelas Rés o exercício de atividade externa, com fulcro na exceção prevista no art. 62, I, da CLT, é necessário analisar se efetivamente a jornada de trabalho não poderia ser fiscalizada. In casu, verificado que existia possibilidade de fiscalização por parte da empregadora sobre o tempo dedicado à prestação de serviços pela empregada, esta terá direito ao recebimento de horas extras. (TRT 9 - 4ª Turma - Relator Desembargador Luiz Celso Napp - RT 04153-2011-006-09-00-6 - publicação em 23/04/2013).'

Não obstante também o reclamante tenha afirmado em depoimento pessoal que ele mesmo se programava semanalmente para as visitas e que poderia alterar essa programação conforme sua conveniência, o contexto dos autos não é de impossibilidade de controle de jornada pela reclamada. Cumpria a ela possibilitar os meios de o reclamante registrar os horários de início e fim da jornada, no período de trabalho externo, e posteriormente, aferir a veracidade desses registros, o que não fez.

Assim, quanto ao segundo período, a partir de janeiro de 2013, quando o autor passou a exercer atividade externa, porém compatível com o controle pelo empregador, inclusive relativamente aos meses de abril, novembro e dezembro de 2013 (em que o reclamante trabalhou nas duas atividades (externa e técnico agrícola), fl. 5, fixa-se a seguinte jornada: 8h às 22h, com 1h de intervalo, de segunda à sexta, inclusive aos sábados até as 19h.

Reforma-se, portanto, para condenar a parte reclamada, ao pagamento de horas extras, considerando como tais todas as horas excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal, de forma não cumulativa, conforme jornada anteriormente fixada.

Para a apuração do valor devido deverão ser utilizados o divisor 220 e os adicionais convencionais e, na inexistência destes, os legais.

A parte reclamante recebia remuneração mista, com salário de R$ 800,00/mês (item 1/fls. 947); a partir de 01/03/2010 - R$ 1.020,00, a partir de 01/01/2011, R$ 1.080,00(fls. 469); a partir de 01/02/2011 - R$ 1.090,00 (fls. 469) - além de comissões (conforme relatórios e cópias de cheques) de 20% sobre as vendas; e a partir de janeiro/2013, na função de 'Vendedor', mediante o recebimento de comissões de 20% sobre as vendas de produtos, conforme fixado em sentença de fl. 1079.

Assim, sobre a parte fixa são devidas horas extras integrais e sobre a parcela variável apenas o adicional. Justifica-se a adoção dessa forma de cálculo pelo fato de que o adicional de produtividade constitui salário por produção. Entende-se que o empregado que recebe salário misto já foi remunerado por eventuais horas extras, quando recebeu adicional por tarefas realizadas no período de trabalho extraordinário.

Nesse sentido, a Súmula nº 340 e a OJ nº 235, ambas do TST.

Domingos laborados e não compensados deverão ser pagos com adicional de 100% (artigo 9º da Lei nº 605/49).

Para fins de liquidação, os sábados e domingos trabalhados, como não especificados pelo reclamante, deverão ser considerados intercalados, em datas variadas, dentro do período fixado, em dias que não coincidam com feriados.

Base de cálculo composta de todas as parcelas de natureza salarial (Súmula nº 264 do TST).

Ante à habitualidade, as horas extras devem gerar reflexos, pela média, em DSRs, 13º salários, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS.

Quanto aos reflexos das horas extras nos DSRs, adota-se o entendimento firmado pela Súmula nº 20 deste E. Tribunal, que dispõe que: 'a integração das horas extras habituais nos repousos semanais remunerados não repercute em férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS'.

Assim, entende-se que a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute nas demais parcelas.

Reforma-se, portanto, para condenar a parte reclamada, ao pagamento de horas extras, considerando como tais todas as horas excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal, de forma não cumulativa, conforme jornada anteriormente fixada, bem como os parámetros estabelecidos e reflexos acima deferidos.

(...)

III. CONCLUSÃO

Pelo que,

ACORDAM os Desembargadores da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER DOS RECURSOS ORDINÁRIOS DAS PARTES. No mérito, por igual votação, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA para, nos termos da fundamentação: a) limitar a condenação do adicional de insalubridade até o período de dezembro de 2012, e somente três meses por ano (abril, novembro e dezembro) e aos meses de abril, novembro e dezembro de 2013, desde a admissão, observado o período imprescrito; e b) condenar o reclamante ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) e indenização por danos materiais no valor de R$ 5.561,00; e DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR para, nos termos da fundamentação: a) condenar a parte reclamada ao pagamento de horas extras, com reflexos; b) deferir ao reclamante o pedido de diferenças de comissões relativamente à safra de 2014/2015 e à safrinha de 2015; e c) condenar a parte ré ao pagamento da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT.

Custas majoradas em R$ 500,00 (quinhentos reais), calculadas sobre o importe de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), valor provisoriamente arbitrado ao acréscimo à condenação, sujeitas à complementação.

Intimem-se'. (g. n.)

Opostos embargos de declaração, foi proferida a seguinte decisão:

'2. MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DE

VÍNCULO EMPREGATÍCIO

A embargante alega que não houve apreciação, pelo Colegiado, quanto à 'imprestabilidade dos depoimentos das testemunhas ouvidas a convite da contraparte reconhecida'; diz que não houve fundamento expresso para afastar a decisão 'do Douto Magistrado quanto a (in) validade da prova testemunhal'.

Argumenta, ainda, que aduziu em suas razões recursais que 'a falta de contrato formal não implicaria necessariamente a existência de vínculo empregatício' e que não houve apreciação desse argumento no acórdão.

Requer sejam sanadas as omissões.

Analisa-se.

Quanto ao primeiro ponto, este Colegiado extraiu da prova testemunhal o que era pertinente à solução da controvérsia, quanto ao tema em questão, tendo ponderado os depoimentos tanto das testemunhas da parte autora quanto da parte ré. Ademais, foram considerados outros elementos probatórios, além dos depoimentos testemunhais. Assim, uma vez assentadas as razões de convencimento, aplicada a norma jurídica que se reputou adequada ao acertamento da lide, desnecessário esgotar todas as indagações da parte.

Em verdade, busca a embargante revolver matéria fática e jurídica, hipótese não admissível por esta via processual.

Quanto ao segundo ponto, também sem razão, porquanto houve manifestação por este colegiado no sentido de que 'não prospera também o argumento de que a ausência de contrato formal não implica a existência de vínculo empregatício, sobretudo porque a própria Lei 4.886/65 previu que o contrato de representação será formalizado (art. 27), a despeito do entendimento da reclamada', tendo havido, portanto, tese explícita e contrária ao argumento recursal.

Ante o exposto, rejeita-se.

FÉRIAS E 13º PROPORCIONAIS

Defende a embargante que, este Colegiado ao entender prejudicada a questão das férias e do 13º proporcional, 'em razão da manutenção da justa causa', omitiu-se em relação a pedido expresso da reclamada, que suscitou em suas razões recursais do Recurso Ordinário, error in iudicando (deferimento de férias e 13º proporcionais, mesmo em face da justa causa).

Analisa-se.

Com razão a embargante.

A sentença reconheceu a dispensa por justa causa, no entanto deferiu 'gratificação natalina proporcional (5/12) e férias proporcionais com 1/3 (5/12)'.

Ao manter a sentença, que reconheceu a justa causa do empregado, a consequência jurídica deve ser a exclusão da condenação em férias proporcionais e 13º proporcional, conforme súmula 171 do TST [Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT)] e art.º, da Lei4.0900/62 ('Ocorrendo rescisão, sem justa causa, do contrato de trabalho, o empregado receberá a gratificação devida nos termos dos parágrafos 1º e 2º do art. 1º desta Lei, calculada sobre a remuneração do mês da rescisão.').

Ante o exposto, dá-se provimento aos embargos para, conferindo efeito modificativo ao julgado, reformar a sentença, afastando a condenação ao pagamento de gratificação natalina proporcional (5/12) e férias proporcionais com 1/3 (5/12).

HORAS EXTRAS

Diz a embargante que houve erro material quanto à indicação da súmula 331, I, que na verdade, seria súmula 338, I, do TST.

Diz ainda que houve omissão quanto ao ônus da prova de existência de mais de dez empregados, para fins de presunção de veracidade da jornada declinada na inicial; defende que deve haver manifestação sobre a existência ou não de pedido de aplicação da súmula 338, I, do TST e do art. 74, § 2º, da CLT, em detrimento do ônus da prova.

Analisa-se.

Com razão a embargante quanto ao erro material.

Desse modo, onde se lê '331, I, do TST', leia-se '338, I, do TST'.

Quanto à alegada omissão quanto ao ônus da prova, razão não lhe assiste. Constou no acórdão que:

Não foram trazidos aos autos quaisquer controles de jornada pela reclamada. Não houve alegação de que contava com menos de dez empregados, e ainda que o houvesse alegado, não trouxe aos autos qualquer prova nesse sentido, ônus esse que era da própria reclamada, já que tal situação lhe desobrigaria do encargo de manter os controles de jornada dos seus empregados. Assim, nos termos do art. 74, § 2º, da CLT, tendo sido reconhecida relação empregatícia, tem-se por presumida a jornada de trabalho narrada pelo reclamante na inicial, na forma da súmula 331, I, do TST.'

Observa-se, portanto, que este Colegiado se pronunciou expressamente acerca do ônus da parte ré quanto à comprovação do número de empregados para fins de (des) obrigação de controle de jornada. Ademais, a consequência do descumprimento das normas processuais resulta na aplicação das consequências processuais pelo juízo, independentemente de requerimento da parte; no caso em tela, não tendo a parte ré se desincumbido do seu ônus processual, aplicáveis a súmula 338, I, do TST e o art. 74, § 2º, da CLT.

Ante o exposto, dá-se provimento parcial aos embargos declaratórios para determinar que, no tópico das horas extras do recurso ordinário do reclamante, na fundamentação onde se lê '331, I, do TST', leia-se '338, I, do TST'.

III. CONCLUSÃO

Pelo que,

ACORDAM os Desembargadores da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS DA RÉ. No mérito, por igual votação, DAR-LHES PROVIMENTO PARCIAL para, nos termos da fundamentação: a) conferindo efeito modificativo ao julgado, reformar a sentença, afastando a condenação ao pagamento de gratificação natalina proporcional (5/12) e férias proporcionais com 1/3 (5/12) e b) determinar que, no tópico das horas extras do recurso ordinário do reclamante, onde se lê '331, I, do TST', leia-se '338, I, do TST'.

Intimem-se'. (g. n.)

A Parte, em suas razões recursais, pugna pela reforma do acordão recorrido.

Sem razão.

No tocante ao tema horas extras - existência de pedido de aplicação da súmula 338, I, do TST e do art. 74, § 2º, da CLT - ônus da prova - Julgamento extra petita, registre-se que ao julgador cabe o correto enquadramento jurídico dos fatos apresentados no processo, por aplicação do princípio jura novit curia. Não está ele vinculado, no momento de solucionar a lide, aos argumentos invocados pelas partes na petição inicial ou na contestação, desde que sua decisão decorra dos fatos e da causa de pedir apresentados nos autos.

Assim, desde que não se altere o fato constitutivo, incumbe ao Magistrado aplicar a norma jurídica adequada aos fatos apresentados pela parte autora, exatamente como ocorrido no presente caso. É o princípio consagrado no brocardo mihi factum dabo tibi ius.

Dessa forma, não viola os arts. 141, 329 e 492 do CPC/2015, decisão que define como ônus da Reclamada a comprovação do número de empregados para fins de desobrigação/obrigação de controle de jornada, nos termos da Súmula 338, I/TST e do art. 74, § 2º, da CLT, a fim de verificar a existência ou não de horas extras devidas ao Reclamante. Frise-se que a decisão, neste particular, liga-se e decorre do próprio pedido de horas extras em decorrência do alegado labor extraordinário, bem como da inexistência de trabalho externo.

Quanto ao tema 'vínculo de emprego', esclareça-se que o contrato de representação comercial, também denominado contrato de representação mercantil, refere-se a uma relação jurídica não empregatícia, caracterizada pela autonomia do representante comercial ou agente e distribuidor perante o representado ou proponente. Portanto, a primeira diferença que afasta tal tipo legal mercantil dos arts. 2º e 3º, caput, e 442 da CLT é o elemento autonomia, em contraponto ao elemento subordinação.

A relação mercantil/civil é necessariamente autônoma, ao passo que é necessariamente subordinada a relação trabalhista de emprego. Ao lado da autonomia (importando, pois, na ausência de subordinação), o contrato de representação mercantil tende também a caracterizar-se pela impessoalidade da figura do representante ou agente (que pode agenciar os negócios através de prepostos por ele credenciados).

Esclareça-se ainda que esta Corte Superior vem decidindo que a ausência de registro do representante comercial no respectivo Conselho Regional, por si só, não tem o condão de tornar inválido o contrato de representação comercial autônomo.

Contudo, no caso em comento, o Tribunal Regional, com base nas provas constantes dos autos e em respeito ao princípio da primazia da realidade, segundo o qual se deve analisar a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, concluiu que a relação mantida entre as Partes não se enquadrava na definição de representação comercial prevista na Lei 4.886/65, confirmando, portanto, a decisão proferida pelo Juízo de origem.

Segundo o TRT, as provas constantes dos foram suficientes para revelar que é incontroverso que o Reclamante é pessoa física, que prestava serviços para a Reclamada de modo não eventual e de forma onerosa e pessoal. Quanto à alteridade, afirmou o TRT, que da prova oral, especialmente o depoimento do Sr. Robson, foi possível concluir pela presença do referido requisito. Acrescentou, ainda, que a Reclamada não produziu prova robusta no sentido de que o Reclamante possuía autonomia no exercício de suas funções.

Assim sendo, afirmando a Instância Ordinária, quer pela sentença, quer pelo acórdão, a existência dos requisitos configuradores da relação de emprego, torna-se inviável, em recurso de revista, reexaminar o conteúdo probatório produzido nos autos, por não se tratar o TST de suposta terceira instância, mas de Juízo rigorosamente extraordinário - limites da Súmula 126/TST.

Ademais, como se sabe, a incidência da Súmula 126/TST, por si só, impede o exame do recurso tanto por violação a dispositivo de lei como por divergência, sobretudo porque os arestos somente são inteligíveis dentro do universo probatório em que foram proferidos.

Frise-se que, no sistema processual trabalhista, o exame da matéria fática dos autos é atribuição da Instância Ordinária, quer pelo Juiz de Primeiro Grau, quer pelo TRT. Sendo o recurso de revista um apelo de caráter extraordinário, em que se examinam potenciais nulidades, a interpretação da ordem jurídica e as dissensões decisórias em face da jurisprudência do TST, somente deve a Corte Superior Trabalhista se imiscuir no assunto fático se houver manifestos desajustes ou contradições entre os dados fáticos expostos e a decisão tomada, o que não é o caso dos autos.

A propósito, o seguinte julgado desta Corte:

RECURSO DE REVISTA DAS RECLAMADAS. PROCESSO ANTERIOR À LEI 13.467/2017. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. 2. MULTA POR INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. CABIMENTO. 3. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. DESCARACTERIZAÇÃO. EX-EXPREGADO. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. 4. MAJORAÇÃO DA REMUNERAÇÃO MENSAL. ÔNUS DA PROVA. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. 5. COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO. VALOR RECEBIDO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO NA RESCISÃO DO SUPOSTO CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. VERBAS RESCISÓRIAS. PRETENSÃO ACOLHIDA PELO TRIBUNAL REGIONAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. O contrato de representação comercial (representação mercantil) refere-se a uma relação jurídica não empregatícia, caracterizada pela autonomia do representante comercial ou agente e distribuidor perante o representado ou proponente. Portanto, a primeira diferença que afasta tal tipo legal mercantil dos arts. 2º e 3º, 'caput' e 442, da CLT, é o elemento autonomia, em contraponto ao elemento subordinação. A relação mercantil/civil é necessariamente autônoma, ao passo que é necessariamente subordinada a relação trabalhista de emprego. Ao lado da autonomia (importando, pois, na ausência de subordinação), o contrato de representação mercantil tende também a caracterizar-se pela impessoalidade da figura do representante ou agente (que pode agenciar os negócios através de prepostos por ele credenciados). Na hipótese, a Corte Regional, a partir de análise do conjunto fático-probatório dos autos, manteve o reconhecimento de que a relação mantida entre as partes não se enquadrava na definição de representação comercial prevista na Lei 4.886/65. Assim, para divergir dessa conclusão, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, o que é defeso nesta sede recursal, nos termos da Súmula 126/TST. Recurso de revista não conhecido nos temas. (...) (RR - 21600-58.2012.5.17.0002, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 21/08/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/08/2018)

Com relação ao adicional de insalubridade, o Tribunal Regional, com alicerce no conjunto fático-probatório produzido nos autos, notadamente as informações constantes no laudo pericial, manteve a sentença que deferiu ao Reclamante o pagamento do adicional de insalubridade em grau médio - ao constatar ser incontroverso o labor do Reclamante na produção de fertilizantes, em contato com o ácido fosfórico, sem a utilização de EPI -, reformando-a, apenas para 'limitar a condenação do adicional de insalubridade até o período de dezembro de 2012, e somente três meses por ano (abril, novembro e dezembro) e aos meses de abril, novembro e dezembro de 2013, desde a admissão, observado o período imprescrito'.

Consignou o acórdão recorrido, com base na prova oral, que o não prospera o argumento da reclamada de que o trabalho do Reclamante não era habitual ou intermitente.

Nesse contexto, para divergir da conclusão adotada pela Corte de origem - no sentido de que o trabalho do Reclamante, em condições insalubres, era realizado de forma eventual -, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, o que é defeso nesta sede recursal, nos termos da Súmula 126/TST.

Isso porque, no sistema processual trabalhista, o exame da matéria fática dos autos é atribuição da Instância Ordinária, não do TST. Sendo o recurso de revista um apelo de caráter extraordinário, em que se examinam potenciais nulidades, a interpretação da ordem jurídica e as dissensões decisórias em face da jurisprudência do TST, somente deve a Corte Superior Trabalhista se imiscuir no assunto fático se houver manifestos desajustes ou contradições entre os dados fáticos expostos e a decisão tomada, o que não é o caso dos autos.

No que diz respeito às horas extras, esclareça-se que o fato de o trabalhador exercer atividade externa não é incompatível com a fiscalização e o controle da sua jornada de trabalho pelo empregador.

A averiguação se dá em cada caso, em respeito ao princípio da primazia da realidade, segundo o qual se deve analisar a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes ou ao previsto em instrumento escrito que, porventura, não correspondam à realidade.

Na hipótese, atendendo aos fatos e às circunstâncias constantes dos autos, o Tribunal Regional entendeu que o Reclamante não estava inserido na exceção do art. 62, I, da CLT, bem como que a Reclamada não comprovou a impossibilidade de controle de jornada.

Nesse sentido, esclareceu o Regional que:

'Confirmada, portanto, a jornada indicada pelo autor na inicial, fixa-se, para o período em que o reclamante trabalhou na produção (até dezembro de 2012), a seguinte jornada: 8h às 18h, com 1h de intervalo, de segunda à sexta, tendo trabalhado quatro sábados e quatro domingos nesse período.

Para fins de liquidação, os sábados e domingos trabalhados, como não especificados pelo reclamante, deverão ser considerados intercalados, em datas variadas, dentro do período fixado, em dias que não coincidam com feriados.

Quanto ao período a partir de janeiro de 2013, quando o reclamante passou à atividade externa, a testemunha da reclamada, Sr. Robson Vicencette Cardoso, que trabalhou como representante comercial entre janeiro de 2014 e janeiro de 2015, afirmou que não sabe dizer se a sua jornada era a mesma experimentada pelo reclamante, mas confirmou que nos dias de colheita a sua jornada ia 'até às 20h ou 21h acompanhando cliente, por cerca de duas vezes na semana'. A segunda testemunha da reclamada, Sr. Marcelo Castelani de Oliveira, também representante comercial desde 2012, afirmou que a reclamada não controlava seu horário, e que ele comparecia na empresa uma vez ao mês.

Não obstante a segunda testemunha tenha informado que a reclamada não controlava seu horário, data vênia do entendimento do juízo de origem, para que a situação do empregado se enquadre na previsão legal de exceção ao controle de jornada, nos termos do art. 62, I, da CLT, não basta que o empregador se desonere de proceder ao respectivo controle, mas, destaque-se, exige-se que a empresa, em face das condições de que o trabalho se reveste, esteja impedida de realizá-lo, o que não é o caso.

A exceção encartada neste dispositivo legal se aplica àqueles empregados que trabalham externamente e que em razão disso não possam, de modo algum, ter a aferição da jornada realizada.

Destaque-se, assim, que é necessário que seja impossível controlar ou mesmo mensurar o horário trabalhado, bem como que o ônus da prova quanto ao fato impeditivo do direito (enquadramento do autor no art. 62, inc. I, da CLT) incumbe ao empregador, nos termos do artigo 333, inciso II, do CPC'.

Insta destacar que a inclusão do empregado na hipótese prevista no art. 62, I, da CLT, não se dá por mera previsão em contrato de trabalho, mas em conformidade com a realidade fática que circunda a prestação de serviço do empregado, em respeito a um dos princípios basilares do Direito do Trabalho, que é o princípio da primazia da realidade (art. 9º da CLT).

Assim, afirmando a Instância Ordinária que o Obreiro não se enquadrava na exceção do art. 62, I, da CLT, por não restar comprovada a impossibilidade de controle de jornada, torna-se inviável, em recurso de revista, reexaminar o conjunto probatório dos autos, por não se tratar o TST de suposta terceira instância, mas de Juízo rigorosamente extraordinário - limites da Súmula 126/TST.

Em relação às regras atinentes à distribuição do ônus probatório, esclareça-se que, nos termos da atual redação do item I da Súmula 338/TST, é ônus do empregador que conta com mais de dez empregados o registro da jornada de trabalho, na forma do art. 74, § 2º, da CLT, de maneira que a não apresentação injustificada dos controles de ponto gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho apontada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

Trata-se de típico caso em que a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo a denominada inversão do ônus da prova, transferindo ao empregador a comprovação de que o obreiro não laborava em regime de sobrejornada ou que, mesmo laborando, as horas extras eram quitadas regularmente.

No caso em comento, o Regional assentou que 'não foram trazidos aos autos quaisquer controles de jornada pela reclamada. Não houve alegação de que contava com menos de dez empregados, e ainda que o houvesse alegado, não trouxe aos autos qualquer prova nesse sentido, ônus esse que era da própria reclamada, já que tal situação lhe desobrigaria do encargo de manter os controles de jornada dos seus empregados'.

Com efeito, se não foram apresentados os cartões de ponto em relação a um dado período e não foi elidida a alegação por prova em contrário, dá-se o reconhecimento da jornada de trabalho apontada na inicial para aquele período. Inteligência da Súmula 338, I/TST.

Ressalte-se que as vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores (STF, STJ, TST) não traduzem terceiro grau de jurisdição; existem para assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização jurisprudencial na Federação. Por isso seu acesso é notoriamente restrito, não permitindo cognição ampla.

Pelo exposto, com arrimo no art. 932, III e IV, do CPC/2015 (art. 557, caput, do CPC/1973), NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento".

Em agravo, a Parte reitera as razões do recurso de revista.

Acrescenta, com relação ao vínculo empregatício, ao adicional de insalubridade e às horas extras, que, "no presente caso, não se reclamou, e não reclama-se, a reanálise quanto a existência ou não de fatos ou provas sobre os assuntos alhures debatidos, e sim, a inevitabilidade de invoca-los, do modo como afirmado o acórdão recorrido, ao reenquadramento à lei".

Do cotejo da decisão agravada com as razões do agravo, verifica-se que a Parte não logra êxito em desconstituir os fundamentos da decisão monocrática que denegou seguimento ao agravo de instrumento.

Como bem destacado na decisão agravada, o Tribunal Regional, com base na análise do conjunto fático-probatório dos autos, mormente na prova oral colhida, manteve a sentença, que reconheceu preenchidos todos os requisitos caracterizadores da relação de emprego - premissas fáticas incontestes à luz da Súmula 126/TST.

Da mesma forma, a conclusão da Corte de origem - no sentido de que o trabalho do Reclamante submeteu-se a condições insalubres; bem como de que o Obreiro não se enquadrava na exceção do art. 62, I, da CLT, por não restar comprovada a impossibilidade de controle de jornada -, foi proferida em conformidade com a realidade fática que circunda a prestação de serviço do Empregado, em respeito ao princípio da primazia da realidade.

De fato, na hipótese vertente, constata-se que a irresignação da Reclamada está assente no conjunto probatório dos autos e a análise deste se esgota nas instâncias ordinárias.

Com efeito, adotar entendimento em sentido oposto àquele formulado pelo Tribunal Regional implicaria necessariamente revolvimento de fatos e provas, o que é inadmissível em sede extraordinária, diante do óbice da Súmula 126/TST.

Ressalte-se que as vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores (STF, STJ, TST) não traduzem terceiro grau de jurisdição; existem para assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização jurisprudencial na Federação. Por isso seu acesso é notoriamente restrito, não permitindo cognição ampla.

Tratando-se, portanto, de decisão proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, a, do CPC/2015), é insuscetível de reforma ou reconsideração.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, negar provimento ao agravo.

Brasília, 19 de fevereiro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Mauricio Godinho Delgado

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-Ag-AIRR-1056-09.2015.5.09.0021



Firmado por assinatura digital em 19/02/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.