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8 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 10188420165200011 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
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Inteiro Teor

TST_AIRR_10188420165200011_b1b1a.rtf
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A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Rwf/Esr/cb/ja

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. 1. Cinge-se a presente controvérsia ao ônus da prova da fiscalização e da conduta culposa do ente público, por se tratar de elemento necessário à configuração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, segundo a diretriz perfilhada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16 e a tese fixada no RE nº 760.931, em sede de repercussão geral (Tema nº 246). 2. A SDI-1 desta Corte, órgão de uniformização jurisprudencial interna corporis, firmou a compreensão de que a discussão atinente ao onus probandi não foi apreciada no referido precedente de repercussão geral, notadamente em razão do seu caráter infraconstitucional, incumbindo a este Tribunal Superior do Trabalho o enfrentamento da questão. E, assim, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui um dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a regular observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. 3. Nesse contexto, a conclusão adotada pelo Tribunal de origem revela-se irrepreensível, pois a condenação subsidiária atribuída ao ente público não foi automática, mas decorreu da configuração da sua conduta culposa, porquanto não produziu nenhuma prova de que tenha fiscalizado a empresa contratada, ônus que lhe incumbia. Por conseguinte, não há falar em inobservância do referido leading case. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-1018-84.2016.5.20.0011, em que é Agravante PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e são Agravadas FRANCISCA DE SOUSA SILVA e MCE ENGENHARIA S.A.

O Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região, por meio da decisão de fls. 300/303, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela segunda reclamada.

Inconformada com a referida decisão, a recorrente interpôs agravo de instrumento, às fls. 308/316.

A reclamante apresentou contraminuta ao agravo de instrumento, às fls. 323/325.

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 95 do RITST.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

II - MÉRITO

1. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ ARGUIDA EM CONTRAMINUTA.

A reclamante, em contraminuta, sustenta que, "considerando o caráter protelatório do presente Recurso, haja vista, visar a revolver exame de matéria de fato, o que é incabível em sede de Recurso de Revista, conforme a Súmula nº 126 do TST, tem-se a manifesta improcedência do recurso" (fl. 325).

Sem razão.

Com efeito, a segunda reclamada apenas se utilizou do remédio processual legal, em face do seu inconformismo com a decisão recorrida, exercendo o seu direito de interpor recurso de revista e agravo de instrumento, os quais se encontram previstos nos arts. 896 e 897, b, da CLT.

Rejeito.

2. PRELIMINAR ARGUIDA EM CONTRAMINUTA. INDICAÇÃO DO TRECHO DA DECISÃO RECORRIDA QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA OBJETO DO RECURSO DE REVISTA.

A reclamante, em contraminuta, alega que, "Diante da ausência da transcrição textual do trecho da decisão recorrida, ou seja, do prequestionamento explícito, o agravante não cumpre com os pressupostos intrínsecos do supracitado dispositivo" (fl. 324).

Ao exame.

Nos termos do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, incluído pela Lei nº 13.015/2014, é ônus da parte, sob pena de não conhecimento, "indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista".

Esta Oitava Turma, interpretando o referido dispositivo legal, entende que a parte recorrente satisfaz tal requisito se transcrever o trecho pertinente do acórdão regional, o que foi observado pela segunda reclamada em relação ao tema "responsabilidade subsidiária/ônus da prova", consoante se verifica das razões de revista de fls. 259/263 e 279/282.

Desse modo, percebe-se que o recurso de revista atende ao requisito disposto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT, razão pela qual rejeito a preliminar.

3. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA.

Sobre o tema, assim consignou o Tribunal Regional:

"MÉRITO

DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA PETROBRAS

A segunda Reclamada (PETROBRAS), ora Recorrente, insurge-se contra a decisão originária que a condenou a responder, subsidiariamente, pela quitação dos créditos oriundos da presente demanda.

Para tanto, assevera que:

Na hipótese dos autos, inexiste responsabilidade subsidiária da mesma, uma vez que na verdade, a hipótese é de DONA DA OBRA, e, segundo o quanto dispõe o art. 455 da CLT, apenas e tão somente o empreiteiro principal responde de forma solidária pelo inadimplemento das obrigações por parte do subempreiteiro.

[...]

Assim, por estas razões há de ser reformado o decisum, excluindo a responsabilidade desta Recorrente, nos termos da OJ-191 do TST. (grifos no original)

Prossegue sustentando que:

A atribuição de responsabilidade solidária e/ou subsidiária ao Contratante, portanto, reduz a efetividade daquela regra constitucional. E, como já salientado, não é admissível dar-se à norma constitucional interpretação que possa reduzir-lhe a efetividade, capacidade de alcançar o fim a que se dirige.

Frise-se, ainda, que o artigo 173, § 1º, III, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98, determina, na regência das licitações pelas Empresas Estatais que exploram atividade econômica, a observância dos princípios da Administração Pública, dentre os quais se destaca a regra do art. 37, XXI, que concretiza, no campo das licitações, os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e isonomia (arts. 5º e 37, caput).

Portanto, é imprescindível a reforma do julgado que reconheceu a responsabilidade subsidiária da ora recorrente, sob pena de ofensa aos dispositivos legais suso referidos.

Em seguida, alega haver afronta à Lei nº 8.666/93, que em seu artigo 71 dispõe que o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato, esclarecendo que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, afastou a responsabilidade subsidiária presumida, como estabelecia a antiga redação da Súmula nº 331 do C. TST, o que levou esta Corte a alterar tal verbete.

Obtempera, ainda, diante da decisão do STF, que:

1º) Os Tribunais Trabalhistas não devem condenar subsidiariamente a Administração Pública pelo inadimplemento das prestadoras contratadas, utilizando como fundamento a inconstitucionalidade do artigo 71 da Lei 8666/93;

2º) A condenação subsidiária da Administração Pública não deve ser declarada somente com a simples aplicação do inciso IV da Súmula 331 do TST, mas deve ser fundamentada na comprovação de elementos que explicitam a ausência ou falha de fiscalização junto à empresa contratada;

3º) Estabeleceu-se, uma inversão no ônus da prova, circunstância que obrigará o empregado a provar que o órgão da Administração atuou culposamente (portanto, responsabilidade subjetiva) na fiscalização da prestadora durante a execução de seu contrato de trabalho e no inadimplemento de suas verbas. (grifos no original)

Acrescenta que:

[...] o STF nunca declarou a inconstitucionalidade da Resolução966/2000 do TST, e mesmo diante da constitucionalidade do artigo711,parágrafo primeiroo, da Lei86666/93, não proibiu de haver a responsabilização do ente público, como tomador de serviços, a teor da Súmula 331, IV, do TST, mas somente que a condenação de forma subsidiária não poderá ser fundamentada somente no inciso citado.

Alega, ainda, que:

[...] para imputar qualquer responsabilidade à Administração, será imprescindível adentrar no exame da culpa do administrador, demonstrando-se em que termos ele agiu em desconformidade com a norma jurídica. Caberá, assim, ao reclamante o ônus de provar fato constitutivo de seu direito (CPC, art. 333, inc. I), devendo, ao menos, demonstrar a existência de uma omissão específica da Administração para fins de atrair a hipótese de responsabilização subsidiária.

Diante do exposto, defende que a mera inadimplência do contratado não pode transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos.

Prossegue discorrendo acerca da inconstitucionalidade da Resolução nº 096/2000 do TST, que alterou a redação da Súmula nº 331 do TST, negando aplicabilidade a dispositivo legal que se encontra em vigor, entendendo que a mesma viola o princípio da legalidade e o da tripartição harmônica dos poderes.

Examina-se.

A r. sentença está lavrada, no particular, nos seguintes termos:

C) DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA SEGUNDA RECLAMADA

O reclamante pugna pela condenação da segunda reclamada ao pagamento das parcelas reconhecidas, de forma subsidiária, na forma da Súmula 331, IV, do C. TST.

Em sede de defesa, a segunda reclamada alega que não tem como ser declarada a responsabilidade subsidiária da mesma, pelos débitos trabalhistas não pagos pela primeira reclamada.

Em análise.

A primeira questão a ser examinada diz respeito ao fato de o reclamante ter ou não prestado serviços em benefício da segunda reclamada. A resposta é afirmativa, tendo em vista que o preposto confessou que os obreiros prestaram serviços em seu favor.

Afastado este obstáculo inicial, há que se examinar as alegações da segunda reclamada, no sentido de que a terceirização foi lícita e de que a mesma era dona da obra.

Como é cediço, a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada decorre tanto do item IV do Enunciado n. 331 do TST, como de diversos dispositivos constitucionais, mormente a disposição contida no art. 170 da Constituição Federal, que protege a valorização do trabalho e a livre iniciativa (inciso IV, art. 1º).

Em sendo assim, a responsabilidade da mesma, ainda que subsidiária, resulta da demonstração do nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações pela primeira reclamada e a utilização dos serviços do reclamante por parte daquela, e tal nexo restou demonstrado nos autos.

Em outras palavras: a simples falta de cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da primeira reclamada, não deixa dúvida quanto à inidoneidade financeira da mesma, amparada pela aprovação da segunda reclamada, a qual se beneficiou dos serviços prestados pelo reclamante.

Outrossim, não há que se falar aqui em subempreitada e, por consequência, na ausência de responsabilidade da segunda reclamada como dona da obra. O caso em apreço trata tão somente de terceirização de serviços.

Ademais, entende este juízo que, ainda que se considerasse a segunda empresa ré dona da obra, não se deve atribuir à Orientação Jurisprudencial n. 191 da SDI-1 do colendo TST, a extensão pretendida pela mesma. Senão vejamos:

A mencionada Orientação dispõe:"Dono da obra. Responsabilidade. Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora".

Como se pode perceber, tal verbete foi criado com o objetivo de proteger a pessoa - natural, na maior parte das vezes - que empreende a reforma ou a construção de bem de sua propriedade, com finalidade domiciliar, sem qualquer finalidade econômica.

Desse modo, não há como admitir, d.v., que grandes empresas, tendo contratado serviços de empreitada, não se responsabilizem pelo adimplemento das obrigações decorrentes dos respectivos contratos de trabalho firmados entre os trabalhadores e o respectivo empreiteiro.

Tendo isto em vista, duas interpretações podem ser oferecidas na hipótese de responsabilização do dono da obra pelo adimplemento das obrigações assumidas pela empresa fornecedora de mão-de-obra.

A primeira, no sentido da Orientação em comento, seria o de que, tratando-se de empresa de grande porte que auferirá vantagem econômica em decorrência dos serviços prestados, haveria equiparação às construtoras ou incorporadoras, com consequente determinação de responsabilização subsidiária pelo pagamento do débito.

A segunda interpretação - que entendo ser a mais correta - leva à aplicação da regra geral posta no item IV do Enunciado n. 331 do c. TST, no sentido de que:"o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações (...)".

Afinal de contas, não se pode negar que até mesmo em uma relação de empreitada, o dono da obra pode ocorrer em culpa in eligendo e em culpa in vigilando - o que de fato ocorreu na hipótese dos autos -, não se podendo imputar ao empregado os riscos e prejuízos daí decorrentes.

Nesse diapasão, observa-se que a segunda reclamada não demonstrou, como lhe competia, que acompanhava e fiscalizava a execução do contrato, notificando a contratada por eventuais irregularidades, ou que a empresa fornecedora de mão-de-obra vinha cumprindo suas obrigações trabalhistas.

A possibilidade de responsabilização subsidiária segunda reclamada pelo inadimplemento de verbas trabalhistas derivadas de relação de terceirização decorre da culpa in vigilando e de culpa in eligendo, nas hipóteses em que não demonstrar, como lhe competia, que acompanhava e fiscalizava a execução do contrato, notificando a contratada por eventuais irregularidades, ou que a empresa fornecedora de mão-de-obra vinha cumprindo suas obrigações trabalhistas.

Isto realmente se justifica quando se atenta que o trabalho foi considerado pela Carta Republicana um valor social, um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. Tanto que a ordem econômica deve estar fundada na valorização do trabalho, e a ordem social tem como base a sua primazia (arts , 1º, VI, 170 e 193).

Afinal, cabia à segunda ré bem eleger a empresa contratada e sobre ela exercer rigorosa vigilância, principalmente no que tange às obrigações trabalhistas, que se fundam em princípios de ordem pública.

Por certo que a responsabilização declarada engloba todo e qualquer crédito que não tenha sido pago, na época própria, pelo empregador direto, inclusive aqueles advindos da ruptura do pacto, ainda que o não-pagamento tenha decorrido da inércia deste.

Diante do exposto, reconheço e declaro a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada pelo pagamento das verbas porventura deferidas na presente decisão.

De início, tem-se que não há prova nos autos da formalização de contrato de obra de construção civil entre as Reclamadas, tendo em vista que o objeto do ajuste firmado entre elas não se destina apenas à implantação ou mesmo à ampliação de instalações da empresa Petrobras.

Assim, não há como se reconhecer a ora Recorrente (segunda Demandada) como dona da obra e, por conseguinte, eximi-la da responsabilidade subsidiária que lhe foi reconhecida, nos termos da OJ nº 191, da SDI-I do C. TST.

Passado este ponto, tem-se que para que fique configurada a responsabilidade subsidiária, in casu, da PETROBRAS é preciso que reste evidenciada a sua culpa decorrente da falha ou da falta de fiscalização do regular cumprimento e execução do contrato terceirizado, onde se inclui o adimplemento, ou não, pelo empregador e prestador de serviços, das obrigações trabalhistas dos seus empregados, trabalhadores terceirizados. A responsabilidade é, assim, subjetiva e tem previsão legal nos arts. 186 e 927, caput, do CC e no próprio art. 37, § 6º, da Constituição da República.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) 760931, com repercussão geral reconhecida, decidiu, por maioria, confirmar o entendimento adotado na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, no sentido de vedar a responsabilização automática da Administração Pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, tendo constado no voto vencedor do ministro Luiz Fux, que a Lei nº 9.032/1995 introduziu alterações no parágrafo 71 da Lei de Licitações para prever a responsabilidade solidária do Poder Público sobre os encargos previdenciários e"Se quisesse, o legislador teria feito o mesmo em relação aos encargos trabalhistas", porém, explana ele,"Se não o fez, é porque entende que a Administração Pública já afere, no momento da licitação, a aptidão orçamentária e financeira da empresa contratada".

Essas considerações já foram acolhidas pelo TST que, em virtude da decisão proferida na ADCN 16, reviu o seu posicionamento acerca da responsabilidade subsidiária dos entes públicos em casos de terceirização, alterando o item IV, da Súmula nº 331, acrescendo os itens V e VI, in verbis:

SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Assim compete à empresa contratante, em casos de terceirização, ainda que membro da Administração Pública, proceder a uma eficiente fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais, inclusive trabalhistas, fundiárias e sociais; sob pena de incorrer em culpa in vigilando e ser responsabilizada, de forma subsidiária, pelos descumprimentos contratuais da empresa contratada.

Mencionada fiscalização, vale ressaltar, deve ser contínua e diligente, não sendo suficiente, para configurá-la, a apresentação de documentação produzida em período que a tomadora de serviço tomou conhecimento do estágio avançado de descumprimento da legislação social por parte da empresa contratada.

Registre-se, ainda, com relação ao ônus da prova da culpa in vigilando, que este não recai sobre o empregado contratado pela empresa de terceirização, com fundamento em uma análise sistêmica da distribuição do ônus probatório em nosso ordenamento jurídico.

Entendimento contrário, passando-se a exigir do Reclamante a prova de fato negativo, não se sustenta, atingindo, inclusive, a própria lógica. Não há como se provar que a contratante" não fiscalizou ", vez que inexiste qualquer possibilidade de prova de fato negativo, como provar o que" não ocorreu "? Tem-se como possível de demonstrar o fato positivo, a sua ocorrência. Realizando a contratante a fiscalização, fato positivo, cabe a ela evidenciá-lo.

Sendo a fiscalização responsabilidade da contratante, é ela que detém os meios de prova que o fez; possui todos os documentos (cartas, ofícios, e-mails, etc.) que encaminhou à contratada, instando-a à comprovação da regularidade da contratação. Cabe à detentora dos meios de prova (a contratante), em razão do princípio da aptidão para a prova, trazê-la aos autos. Não se apresenta minimamente razoável qualquer possibilidade de o empregado da empresa contratada, prestador de serviços à contratante, dirigir-se às instalações desta última e conseguir acesso aos seus arquivos, para, assim constata a ocorrência da fiscalização.

Extrai-se do princípio da aptidão da prova - consagrado no § 1º do art. 373 CPC/2015 -, que a distribuição do ônus baseia-se em regra diversa da prevista nos incisos I e II: o ônus de produzir prova deve ser atribuído a quem tem os meios para fazê-lo.

Em apertada síntese, portanto, seja porque não se pode provar fato negativo, mas apenas o fato positivo, seja porque os documentos pelos quais se dá a fiscalização ficam sob a guarda daquela que a realizou e que a tornam mais apta à produção da prova, é que incumbe à contratante demonstrar tal ocorrência e afastar a sua responsabilização subsidiária.

No caso vertente, a segunda Demandada não trouxe aos autos qualquer elemento probatório a demonstrar que houve a efetiva fiscalização do contrato que mantivera com a primeira Demandada, ficando, pois, configurada a sua culpa in vigilando, ante o descumprimento de obrigações trabalhistas por parte dessa.

Saliente-se, por oportuno, que a Administração Pública se encontra vinculada aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37 da CR/88), de forma que não pode propiciar, por ação ou omissão, prejuízos a terceiros, e ficar isenta de qualquer responsabilidade.

Ressalte-se, também, que a Súmula nº 331 do C. TST, não afronta os dispositivos constitucionais apontados pela Recorrente, na medida em que coloca em relevo o princípio da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho, previstos no art. , incisos III e V, da Constituição da República e, ainda, o princípio da proteção ao empregado.

Mister, ainda, destacar que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária não viola o art. 71 da Lei nº 8666/93, que apenas veda a transferência para o ente da Administração de responsabilidade, o que não ocorre em casos deste jaez, uma vez que a responsabilidade continua a ser da prestadora dos serviços, primeira Reclamada, só alçando a segunda caso ocorra inadimplemento e, ainda assim, poderá esta ajuizar ação regressiva para obter o ressarcimento do devedor principal.

Desse modo, por tudo o acima exposto, mantém-se a r. sentença guerreada, não havendo como se falar em ofensa e/ou violação aos arts. , II, 37, caput e incisos II e XXI, e 173, § 1º, da CR e 71 da Lei nº 8.666/93." (fls. 173/180 - grifos no original)

Instado a se manifestar por meio de embargos de declaração, assim consignou o Tribunal Regional:

"MÉRITO

A Embargante aponta a existência de omissão no julgado que pretende ver sanada através da interposição dos presentes Embargos.

Afiança, inicialmente, o que segue:

[...] não fora observado os argumentos defensivos de inexistência de falha na fiscalização e, muito menos, de comprovação da culpa da empresa nos autos. Tais elementos, se apreciados, permissa venia, devem acarretar o afastamento da responsabilização do ente público, consoante entendimento recente do STF.

Com efeito, a partir do julgamento da ADC 16 pelo STF, pacificou-se o entendimento de que a Administração Pública não responde automaticamente pelos débitos trabalhistas das empresas prestadoras de serviço que contrata, ficando, entretanto, ressalvada a possibilidade de responsabilização em caso de culpa, na forma da novel redação da Súmula 331 do C. TST.

Outra questão, contudo, surgiu após o referido julgamento: de quem seria o ônus de provar a culpa da Administração Pública?

O entendimento majoritário no âmbito dos Tribunais Regionais e do C. TST foi no sentido de que cabia ao ente público provar que não fora omisso na fiscalização da contratada, sendo, pois, seu o ônus da prova referente à inexistência de culpa.

Em setembro de 2017, contudo, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 760.931 com repercussão geral, decidiu que não se pode transferir ao ente público contratante a responsabilidade pelos débitos trabalhistas da contratada em razão do mero inadimplemento, cabendo o ônus da prova da alegada ausência de fiscalização ao Reclamante. (grifos no original)

Ressalta, na sequência, que:

[...] os ministros do STF, nos debates do referido julgamento, defenderam expressamente que caberia ao trabalhador provar a culpa do ente público para o fim de possibilitar sua responsabilização, sendo descabido falar em atribuição de responsabilidade à Administração pela negligência na fiscalização. (grifos no original)

Prossegue aduzindo o seguinte:

Diante de tal posicionamento firmemente adotado pelo STF, o qual possui, inclusive, caráter vinculante em razão da repercussão geral reconhecida, praticamente todas as Turmas do TST passaram a adotar o referido entendimento, estabelecendo que cabe ao trabalhador o ônus de provar a ausência de fiscalização do adimplemento das obrigações da empresa contratada. (grifos no original)

Ressalta, por fim, que:

[...] restou claro que a decisão prolatada pelo Excelentíssimo Desembargador É TOTALMENTE DISTOANTE daquela proferida no STF com repercussão geral, bem como daquelas pronunciadas pela maioria das turma do C.TST.

Por esses motivos, observando-se as alterações promovidas pela Lei 13.015/2014, requer-se que seja suprido o vício interno de fundamentação contido no julgado, permissa venia, e aprecie toda a matéria apresentada nos autos pela Reclamada, inclusive com a observância de decisão do STF com repercussão geral sobre o tema, sob pena de negativa da prestação jurisdicional e violação do art. 93, IX, da Constituição Federal, do art. 832 da CLT e do art. 489 do NCPC. (grifos no original)

Aprecia-se.

Os Embargos de Declaração, como se sabe, são o meio processualmente adequado a sanar manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos de Recursos, assim como a existência de obscuridade, contradição e/ou omissão no julgado, conforme disposição dos arts. 897-A, da CLT, 994, inciso IV, e 1022 a 1026, do NCPC, estes últimos de aplicação subsidiária ao Processo do Trabalho.

De mais a mais, convém deixar claro que a omissão que dá ensejo aos Declaratórios diz respeito àquela pertinente à falta de análise, na decisão guerreada, de algum dos pontos abordados no Apelo, não se prestando, data máxima venia, para o reexame de provas ou para discutir os critérios adotados no julgamento.

Importa anotar e transcrever, para que fique esclarecido, trechos do decisum embargado, in verbis:

(...)

Infere-se dos pontos acima destacados que, em verdade, a real intenção da Embargante não é outra senão a de rediscutir a justiça da decisão embargada, por não concordar com as deliberações adotadas por esta E. Corte, pretensão essa, contudo, inadmissível em sede de Declaratórios.

Como ressaltado no Acórdão, o entendimento desta Relatoria encontra-se firmado, no particular, no sentido de que o ônus da prova da culpa in vigilando não recai sobre o empregado contratado, mas, sim, sobre a empresa contratante.

Destaque-se, outrossim, que os Embargos de Declaração não servem para reanalisar as provas dos autos, como se percebe ser também o intuito da PETROBRAS.

Tem-se, assim, que todas as questões abordadas na lide foram detidamente analisadas, em atenção ao que dispõe o art. 93, inciso IX, da CR, tornando impossível o seu recebimento para fins de prequestionamento, à luz do disposto na Súmula nº 4, deste E. Regional.

Pelas razões expostas, não há como prosperar os presentes Aclaratórios.

Isso posto, conhece-se dos Embargos de Declaração e, no mérito, nega-se-lhes provimento." (fls. 233/238 - grifos no original)

Nas razões do recurso de revista, às fls. 257/288, a segunda reclamada insurge-se contra sua condenação subsidiária ao pagamento das verbas trabalhistas reconhecidas na presente demanda.

Sustenta que o STF, no julgamento do RE nº 760.931, confirmou o entendimento adotado na ADC nº 16, vedando a responsabilização automática da Administração Pública, havendo que se demonstrar, por meio de prova inequívoca, a ausência ou falha na fiscalização do contrato celebrado com a empresa prestadora de serviços.

Alega que é da reclamante o ônus de provar que o ente público não fiscalizou o contrato firmado com a primeira reclamada, nos termos dos arts. 818 da CLT e 373, I, do NCPC.

Requer o conhecimento e provimento da revista, julgando improcedente o pedido, excluindo-a da responsabilidade subsidiária, culpa in eligendo ou culpa in vigilando.

Aponta violação dos arts. 5º e 37, caput, II e XXI, e 173, § 1º, III, da CF/88; 818, I, da CLT; 373, I, do CPC; 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; contrariedade à Súmula nº 331, IV e V, do TST; ao RE nº 760.931; à ADC nº 16 e divergência jurisprudencial.

Ao exame.

É cediço que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual estabelece que "A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis".

Contudo, por ocasião do aludido julgamento, restou estabelecida a compreensão de que "a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas se reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade" (Rel. Min. Cezar Peluso, DJE de 9/9/2011).

Nessa linha de entendimento, este Tribunal Superior modificou a redação da Súmula nº 331, inserindo o item V, cujo teor é o seguinte:

"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Por sua vez, no julgamento do RE nº 760.931, em sede de repercussão geral (Tema nº 246), o Supremo Tribunal Federal fixou seguinte tese:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."

Na presente hipótese, o Tribunal de origem concluiu que, "Em apertada síntese, portanto, seja porque não se pode provar fato negativo, mas apenas o fato positivo, seja porque os documentos pelos quais se dá a fiscalização ficam sob a guarda daquela que a realizou e que a tornam mais apta à produção da prova, é que incumbe à contratante demonstrar tal ocorrência e afastar a sua responsabilização subsidiária" , ressaltando que "No caso vertente, a segunda Demandada não trouxe aos autos qualquer elemento probatório a demonstrar que houve a efetiva fiscalização do contrato que mantivera com a primeira Demandada, ficando, pois, configurada a sua culpa in vigilando, ante o descumprimento de obrigações trabalhistas por parte dessa." Dessa forma, reputou configurada a culpa in vigilando da recorrente por não comprovar efetiva fiscalização.

A presente controvérsia gira em torno do ônus da prova da fiscalização e da configuração da conduta culposa do ente público, a fim de se aferir a observância da diretriz perfilhada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16 e da tese fixada no julgamento do RE nº 760.931 (Tema nº 246) quanto à responsabilidade subsidiária da Administração Pública.

Segundo o meu entendimento pessoal, os debates que conduziram o referido julgamento do precedente de repercussão geral demonstraram que não prevaleceu o voto da Exma. Ministra Relatora Rosa Maria Weber, no sentido de que cabia à Administração Pública comprovar que fiscalizou devidamente o cumprimento do contrato, não se podendo exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento desse dever legal, e, nos termos do voto prevalecente proferido pelo Exmo. Ministro Luiz Fux, Redator Designado, a Corte Suprema concluiu que a imputação da culpa in vigilando ou in eligendo à Administração Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela empresa contratada, somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização, de modo que a alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido.

Assim, entendo que o posicionamento preponderante afastou o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público quando fundamentada apenas na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização e na inversão desse ônus probatório em favor do empregado terceirizado.

Contudo, a SDI-1 desta Corte, órgão de uniformização jurisprudencial interna corporis, em sessão completa realizada no dia 12/12/2019, no julgamento dos autos do processo nº TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, firmou a compreensão de que a discussão atinente ao onus probandi não foi apreciada no referido precedente de repercussão geral, notadamente em razão do seu caráter infraconstitucional, incumbindo a este Tribunal Superior do Trabalho o enfrentamento da questão. Nessa linha, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui um dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a regular observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.

Nesse contexto, a conclusão adotada pelo Tribunal de origem revela-se irrepreensível, pois a condenação subsidiária atribuída ao ente público não foi automática, mas decorreu da configuração da sua conduta culposa, porquanto não produziu nenhuma prova de que tenha fiscalizado a empresa contratada, ônus que lhe incumbia. Por conseguinte, não há falar em inobservância do referido leading case.

Incólumes, pois, os dispositivos invocados e a Súmula nº 331, IV e V, do TST, sendo inviável o dissenso pretoriano, ante o óbice da Súmula nº 333 desta Corte.

Nego provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e negar-lhe provimento.

Brasília, 18 de fevereiro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-1018-84.2016.5.20.0011



Firmado por assinatura digital em 18/02/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.