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2 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 9585520095100005 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
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Inteiro Teor

TST_AIRR_9585520095100005_2caba.rtf
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A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GMMHM/fss/nsb

JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR PELA SEGUNDA TURMA DESTA CORTE. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC/2015 E ART. 543-B, § 3º, DO CPC/1973). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO COMPROVADA. Esta Segunda Turma negou provimento ao agravo de instrumento do ente público tomador de serviços, por entender que estava caracterizada a sua culpa in vigilando no caso concreto. Neste sentido, a decisão está em conformidade com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", sobretudo após o julgamento dos embargos de declaração, momento em que se esclareceu que é possível responsabilizar o ente público quando constatada a sua culpa in vigilando na fiscalização, bem como se observou não ter sido fixada tese processual acerca da distribuição do ônus da prova. Assim, tendo em vista que a decisão anterior desta Turma foi proferida em consonância com a orientação firmada pelo STF, deixa-se de exercer o juízo de retratação nos termos do art. 1.030, II, do CPC/2015 (art. 543-B, § 3º, do CPC/1973). Juízo de retratação não exercido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-958-55.2009.5.10.0005, em que é Agravante UNIÃO (PGU) e são Agravados LIVANIA SILVA SANTOS e FEDERAL SERVIÇOS GERAIS LTDA..

A parte reclamada interpôs agravo de instrumento contra a decisão do Tribunal Regional que manteve a sua responsabilidade subsidiária enquanto tomador de serviços.

Esta 2ª Turma, em decisão anterior, decidiu negar provimento ao agravo de instrumento.

A parte reclamada, então, interpôs recurso extraordinário.

Em juízo de admissibilidade, o Ministro Vice-Presidente do TST, após a publicação do acórdão do ED- RE760931/DF, e considerando o que dispõe o art. 1.030, II, do CPC/2015 (art. 543-B, § 3º, do CPC/1973), determinou a remessa dos autos ao órgão prolator da decisão objeto de recurso extraordinário a fim de que o colegiado se manifeste sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação.

É o relatório.

V O T O

I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO

JULGAMENTO ANTERIOR PELA SEGUNDA TURMA DESTA CORTE. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC/2015 E ART. 543-B, § 3º, DO CPC/1973). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO COMPROVADA.

Esta Segunda Turma negou provimento ao agravo de instrumento do ente público tomador de serviços por entender que estava caracterizada a sua culpa in vigilando no caso concreto. A decisão foi a seguinte:

"(...)

O Tribunal Regional, ao analisar o tema, deixou consignado, in verbis :

"Em casos semelhantes ao dos presentes autos predomina a convicção judicial em favor da incidência do item IV da Súmula nº 331 do col. TST, assim redigido:

'IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93)'.

Conquanto tenha firme posicionamento em sentido contrário ao perfilhado pelo colendo TST, como dito alhures, curvo-me à jurisprudência já sedimentada naquela Corte e mesmo neste Regional, que deve prevalecer como forma de prestigiar a segurança das relações jurídicas e contribuir para a celeridade processual, apenas ressalvando entendimento dissonante no particular.

Registro, por oportuno, que a reserva de entendimento pessoal formulada em relação à Súmula nº 331 do col. TST (e sua contradição em relação à Lei de Licitações, art. 71) não retira desta Magistrada a liberdade na formação de sua convicção judicial, tampouco viola as prerrogativas constitucionais da Magistratura ou o exercício do direito de ação, do contraditório e da ampla defesa pelas partes (CF, art. , XXXV e LV). Muito além disso, o respeito à jurisprudência sumulada do TST reforça a unidade de pensamento que deve orientar os julgamentos nesta Especializada em se tratando de matéria já cristalizada pela Corte Maior Trabalhista, a exemplo do julgado nos autos do processo TRT da 10ª Região, RO-587/2001, Ac. 3ª Turma, Relator o Juiz Bertholdo Satyro.

Desse modo, busco na jurisprudência do TST e na deste egrégio Regional subsídios para afastar os argumentos apresentados pela segunda reclamada de não-transferência ao tomador de serviços da responsabilidade pelo inadimplemento trabalhista do prestador de serviços (Lei nº 8.666/93, art. 71): inaplicabilidade da responsabilização subsidiária prevista na Súmula nº 331, IV, do col. TST, à recorrente, em face da Lei nº 8.666/93, e ausência das culpas in vigilando e in eligendo.

Inicio esta abordagem pelo art. 71 da Lei de Licitações, o qual, segundo a recorrida, além de amparar a tese de inaplicabilidade da responsabilização subsidiária prevista no item IV da Súmula nº 331 do col. TST, quanto ao não adimplemento trabalhista do prestador de serviços, padece de ilegalidade.

Na esteira dos arestos adiante transcritos, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, com base no inciso IV da Súmula nº 331 do col. TST, não permite inferir que se tenha negado vigência e eficácia ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, do qual desde já reconheço a constitucionalidade, tampouco afrontado os termos da contratação administrativa firmada entre as reclamadas.

A aplicabilidade da Súmula em comento não conflita com o art. 71 da Lei de Licitações, na medida em que o teor deste se dirige às hipóteses em que '(...) o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim como de que o próprio órgão da administração que o contratou se pautou nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente' (TST - AERR nº 522658/1998, 14ª Região, 1ª Turma, SBDI-I, Relator Ministro Milton de Moura França, decisao em 4/8/2003, publ. no DJ de 29/8/2003).

Além disso, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária, no caso concreto, pautou-se na adequação da controvérsia à literalidade do inciso IV da Súmula nº 331 do col. TST, aspecto que inibe qualquer arguição de ofensa ao princípio da legalidade inscrito no art. , II, da Constituição Federal, em face da literalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Portanto, não há de se falar em ilegalidade da Súmula nº 331, item IV, do TST, em face do art. 71 da Lei nº 8.666/93.

Não se cogita de ofensa ao art. 22 da Constituição Federal, porquanto ao se aplicar a Súmula nº 331,item IV, do TST, ao presente caso, manteve-se a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

E mais. Como explanado, restou preservado o disposto nos arts. , , II, 22 e 48 da Constituição Federal, pois a Súmula em questão não invadiu seara de competência legislativa privativa da União quanto a normas gerais de licitação e contratação. Pela mesma razão inexiste ofensa ao art. 102, I, da CF.

A jurisprudência consolidada do TST objetivou tão-somente impossibilitar que a Administração Pública se eximisse da responsabilização subsidiária pelo adimplemento dos créditos trabalhistas devidos ao trabalhador em face da prestação de serviço terceirizado, haja vista o princípio protetor que norteia o Direito do Trabalho, bem como as culpas in eligendo e in vigilando do ente público em relação à empresa prestadora de serviços.

Feitos esses comentários, colaciono a jurisprudência no particular:

(...)

Seguindo, então, o caminho traçado pelo colendo TST e por este egrégio Tribunal, ante o descumprimento das obrigações trabalhistas por parte da primeira reclamada, sem fiscalização ou providência por parte da contratante, deve ser imposta à tomadora de serviços a responsabilização subsidiária pelo adimplemento do crédito operário, mormente quando beneficiária dos serviços prestados pela autora.

Na forma da jurisprudência resumida no inciso IV da Súmula nº 331 do TST, uma vez enquadrada a segunda reclamada na hipótese ali descrita, deve responder subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas à reclamante.

Atenta à necessidade de unificação da jurisprudência, como meio de buscar a paz social e a segurança jurídica, curvo-me ao posicionamento do colendo TST, já cristalizado, e nego provimento ao recurso ordinário interposto, para declarar a responsabilização subsidiária da União em favor da reclamante.

Visando à entrega da prestação jurisdicional de forma completa e com o fim de evitar futuros questionamentos, cumpre tecer, ainda, as considerações que se seguem.

Quanto à violação ao art. 37, § 6º, da CF, registre- se, por oportuno, que, em julgado em que restou afastada a alegação de violação da Lei de Licitações, o colendo TST adotou entendimento que vai de encontro ao sustentado pela recorrida:

'RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA - DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM O ENUNCIADO Nº 331, IV, DO TST - VIOLAÇÃO DO ARTIGO 71 DA LEI Nº 8.666/93 NÃO CONFIGURADA. Embora o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 contemple a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, é de se consignar que a aplicação do referido dispositivo somente se verifica na hipótese em que o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim como de que o próprio órgão da administração que o contratou se pautou nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente. Com efeito, evidenciado, posteriormente, o descumprimento de obrigações, por parte do contratado, entre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser imposta à contratante a responsabilidade subsidiária. Realmente, nessa hipótese, não se pode deixar de lhe imputar, em decorrência desse seu comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, em típica culpa 'in vigilando', a responsabilidade subsidiária e, conseqüentemente, o dever de responder, igualmente, pelas conseqüências do inadimplemento do contrato. Admitir-se o contrário, seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos princípios da legalidade, da impessoalidade, mas, sobretudo, pelo da moralidade pública, que não aceita e não pode aceitar, num contexto de evidente ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro, que possa estar ao largo de qualquer co- responsabilidade pelo ato administrativo que pratica. Registre-se, por outro lado, que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar sempre que causar danos a terceiro. Pouco importa que esse dano se origine diretamente da Administração, ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou serviço, por força ou decorrência de ato administrativo. Nesse sentido foi recentemente alterada a redação do inciso IV do Enunciado nº 331 do TST, a fim de incluir, expressamente, a responsabilidade subsidiária dos entes da administração pública direta e indireta: 'O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93)'. Agravo não provido.' (TST - AERR 522658/1998, 1ª Turma, SBDI-I, Relator Ministro Milton de Moura França, julgado em 4/8/2003, DJ de 29/8/2003)(Destaquei).

Ante o exposto, torna-se inócua a discussão sobre o alcance da responsabilidade constitucionalmente atribuída à Administração Pública, se sob a responsabilidade objetiva do Estado, sob a modalidade do risco integral, ou não.

Embora tenha entendimento pessoal no sentido de que as culpas in eligendo e in vigilando são essenciais à caracterização da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, observo que a Súmula nº 331/TST não estabelece nenhum antecedente à aplicação da subsidiariedade. Assim, ainda que precavida a recorrente quanto à fiscalização da terceirizada, tal circunstância não inibe a declaração de responsabilidade do tomador de serviços."(págs. 267/273, seq. 1)

Destarte, cumpre observar que a questão sub judice trata da clássica situação de contratação triangular de trabalhadores, com a existência de três partes intervenientes: a prestadora dos serviços, o tomador dos serviços e o empregado. De um lado, um contrato de natureza civil entre o tomador de mão-de-obra e a fornecedora. De outro, um contrato de emprego entre o empregado e a empresa fornecedora.

Nestes casos, o tomador dos serviços nada pactua com o trabalhador, mas dirige sua atividade. Por isso, a situação econômico-financeira da prestadora deve ser suficiente para suportar a remuneração de seus empregados.

Tal questão foi balizada pelos termos do entendimento jurisprudencial constante da antiga redação da Súmula nº 331, item IV, desta Corte, que determinava a responsabilização do tomador de serviços, inclusive quando se tratar de ente público, com base na culpa, que pode ser in eligendo , que se caracteriza pela má escolha da empresa prestadora de serviços, empresa sem reais condições econômico/financeiras de suportar os custos trabalhistas decorrentes da contratação de pessoal; e in vigilando , pela falta de atenção do tomador do serviço aos procedimentos e atitudes da empresa prestadora em relação aos empregados que colocam seu esforço físico e mental à disposição do empreendimento econômico mantido pelo tomador de serviços.

Todavia, diversos entes públicos, sob a alegação de que, tendo vista uma aparente discordância entre as disposições do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e do item IV da Súmula nº 331 do TST, esta Egrégia Corte havia declarado incidentalmente a inconstitucionalidade do ato normativo, sem, no entanto, observar a chamada cláusula de reserva de plenário, com sede no artigo 97 da Constituição Federal; e, de que, o referido verbete também estaria em afronta à Súmula Vinculante nº 10 do STF, ajuizaram reclamações constitucionais perante o Supremo Tribunal Federal. Também, o Distrito Federal ajuizou Ação Declaratória de Constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8666/93.

O Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento da referida ação - Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/DF -, no dia 24/11/2010, proferiu decisão, por maioria, no sentido de que o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que veda a transferência de encargos trabalhistas da empresa contratada ao ente público contratante nos casos de mero inadimplemento dessas obrigações pelo vencedor da correspondente licitação, é constitucional. Assim, entendeu que a antiga redação do item IV da Súmula nº 331 desta Corte era contrária à sua Súmula Vinculante nº 10 e ao artigo 97 da Constituição Federal, tendo em vista que afastava a aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 com base em fundamentos e critérios de origem constitucional, sem haver examinado e declarado a sua inconstitucionalidade, em incidente para tanto suscitado, nos termos e na forma dos artigos 480 a 482 do Código de Processo Civil.

Desse modo, a Suprema Corte vedou que a Justiça do Trabalho, exclusivamente com base naquele entendimento sumulado, atribuísse, de forma automática e absoluta, ao ente público contratante responsabilidade subsidiária pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado, em terceirizações lícitas decorrentes de regular licitação.

Contudo, no referido julgamento, foi destacada a possibilidade de responsabilização da Administração Pública, desde que demonstrada a existência de culpa do ente público na fiscalização da regularidade da empresa prestadora de serviço público, mesmo após regular licitação e nas terceirizações lícitas.

Nesse passo, esta Corte, por meio da Resolução nº 174, de 24 de maio de 2011, alterou o item IV e acrescentou o item V a Súmula nº 331, ficando assim sua atual redação, in verbis :

"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Assim, a partir da verificação de cada caso e à luz do conjunto fático-probatório delineado, é possível que a Administração Pública seja responsabilizada pelo inadimplemento da prestadora de serviços, em decorrência da análise promovida por este Colendo TST.

Esta Egrégia Corte deve, portanto, levar em consideração cada caso concreto, sendo vedado se proceder a uma genérica aplicação da responsabilidade subsidiária do ente público, em cumprimento ao que foi decidido pelo STF na ADC nº 16-DF e ao contido no item V da Súmula nº 331 desta Corte.

Tem-se, nesse passo, que a discussão da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, em sede processual, passa pela relevante questão da prova, principalmente se o órgão julgador entender pela incidência da responsabilidade subjetiva.

Desse modo, é perfeitamente possível examinar em cada caso a existência da culpa do ente público pela ausência de fiscalização efetiva dos atos praticados pela empresa contratada na realização direta da prestação do serviço.

O ente público contratante tem o dever de fiscalizar, em todo o curso do contrato administrativo, o cabal e tempestivo cumprimento, pelo particular, de suas obrigações trabalhistas como empregador daqueles trabalhadores terceirizados que atuaram no âmbito da Administração Pública. Esse poder de fiscalização, por sua vez, tem em si uma diretriz de fundamental importância, qual seja, garantir a qualidade do serviço público que será contratado.

Nesse sentido, os artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93 estabelecem, claramente, que o fornecedor de mão-de-obra contratado está estritamente vinculado ao cumprimento cabal das obrigações e responsabilidades a que se vinculou quando participou da licitação, in verbis :

"Art. 54 (...)

§ 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos e da proposta a que se vinculam."

"Art. 55 São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação."

"Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial."

Os artigos 58, inciso III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, nessa mesma linha, impõem expressamente à Administração Pública contratante o poder-dever de fiscalizar o cabal e oportuno cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado que foi selecionado no procedimento licitatório, incluindo as trabalhistas, em relação aos seus empregados que prestarem serviços, como terceirizados, ao ente público, in verbis:

"Art. 58 O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(...)

III - fiscalizar-lhes a execução;"

"Art. 67 A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados".

Ademais, a matéria foi expressamente regulamentada no âmbito da Administração Pública Federal pela Instrução Normativa nº 2, de 30/04/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada pela Instrução Normativa nº 3/2009, do mesmo Ministério.

A referida Instrução Normativa nº 2/2008 do MPOG impõe à Administração Pública Federal contratante o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas em relação a seus trabalhadores terceirizados, desde as fases de abertura e de desenvolvimento do procedimento licitatório e da celebração do resultante contrato administrativo.

Logo, esses dispositivos devem ser interpretados e aplicados de forma conjunta e sistemática com o artigo 71, § 1º, da mesma norma. Como decorrência, a ausência efetiva do exercício dessa prerrogativa e da adoção de providências quanto às eventuais irregularidades, tende a caracterizar a culpa pela ausência de fiscalização efetiva dos atos praticados pela empresa contratada na realização direta da prestação do serviço.

In casu , o Tribunal Regional consignou que" o caminho traçado pelo colendo TST e por este egrégio Tribunal, ante o descumprimento das obrigações trabalhistas por parte da primeira reclamada, sem fiscalização ou providência por parte da contratante , deve ser imposta à tomadora de serviços a responsabilização subsidiária pelo adimplemento do crédito operário, mormente quando beneficiária dos serviços prestados pela autora ". Asseverou também, aquele órgão julgador, que a" A jurisprudência consolidada do TST objetivou tão-somente impossibilitar que a Administração Pública se eximisse da responsabilização subsidiária pelo adimplemento dos créditos trabalhistas devidos ao trabalhador em face da prestação de serviço terceirizado, haja vista o princípio protetor que norteia o Direito do Trabalho, bem como as culpas in eligendo e in vigilando do ente público em relação à empresa prestadora de serviços ".

Nesse passo, o Tribunal Regional, ao manter a condenação subsidiária do ente público, ante a sua falta de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, decidiu em consonância com o disposto no item V da Súmula nº 331, supratranscrito.

Assim, não há que se falar em violação dos artigos , 22, I e XXII, 37, II e XXI e § 6º, 44, 48, 97 e 103-A da Constituição Federal, 265 do Código Civil Brasileiro e 27, 31, 66 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.

Estando a decisão recorrida em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, consubstanciada na citada Súmula/TST nº 331, item V, não há que se falar em dissenso jurisprudencial, diante dos óbices do artigo 896, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho e da Súmula/TST nº 333.

Até porque, quanto aos dispositivos de lei, todos que guardavam pertinência com a matéria foram analisados quando da edição da referida súmula.

Por outro lado, insta salientar que o princípio da legalidade insculpido no inciso II do artigo 5º da Constituição da República, mostra-se como norma constitucional correspondente a princípio geral do nosso ordenamento jurídico, pelo que a violação ao preceito invocado não será direta e literal, como exige a alínea c do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, em face da subjetividade que cerca o seu conceito.

No particular, já decidiu o STF:

"É firme o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe recurso extraordinário quando a alegada ofensa à Constituição é reflexa ou indireta, porquanto, a prevalecer o entendimento contrário, toda a alegação de negativa de vigência de lei ou até de má-interpretação desta passa a ser ofensa a princípios constitucionais genéricos como o da reserva legal, o do devido processo legal ou o da ampla defesa, tornando-se, assim, o recurso extraordinário - ao contrário do que pretende a Constituição - meio de ataque à aplicação da legislação infraconstitucional (STF, Ag.-AI 146.611-2-RJ, Moreira Alves, Ac. 1ª T.)."

Nego provimento.

2 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ALCANCE - MULTAS

Insurge-se a agravante, em suas razões recursais, contra o despacho que denegou seguimento ao seu recurso de revista, sustentando que logrou demonstrar violação de lei federal e de preceito constitucional, bem como divergência jurisprudencial. Em suas razões de recurso de revista, alegou que, mantida a condenação subsidiária, essa deve restringir-se às obrigações contratuais principais, não incluídas as multas, penalidades e outras consequências estendidas pela condenação em face de dolo, culpa ou ato exclusivo do empregador. Apontou ofensa aos artigos , II, 37, II, e 100 da Constituição Federal, 467 e 477, § 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho, ofensa à Medida Provisória nº 2.180-35/2001, bem como contrariedade à Súmula/TST nº 363 e divergência jurisprudencial dos arestos transcritos.

O Tribunal Regional, ao analisar o tema, deixou consignado, in verbis :

"Irrelevante, para efeito da imposição da subsidiariedade trabalhista, a titularidade passiva dessas obrigações.

Esclareço à recorrente que o disposto no art. 100 da CF não impede a declaração de responsabilização subsidiária da Administração Pública quanto ao pagamento da multa previstas nos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, bem como da indenização de 20% do FGTS.

Logo, não adimplidas as verbas rescisórias no prazo legal, responde o empregador e, acessoriamente, o responsável subsidiário, pelo pagamento da indenização do art. 467 da CLT.

(...)

Registre-se, outrossim, que o posicionamento dominante nesta egrégia Turma é de que a responsabilidade subsidiária se estende a todas as parcelas objeto da condenação do devedor principal.

Com a mesma orientação vide: TST-RR - 21057/2001-011-09-00, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, 5ª Turma, DJU de 19/8/2005; TST-RR - 719070/2000, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 3ª Turma, DJU de 26/8/2005; TST-AIRR - 886/2002-024-09-40, Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, 3ª Turma, DJU de 19/8/2005.

Note-se que todas as parcelas (obrigação de pagar) decorrentes de condenação em sentença proferida pela Justiça do Trabalho são imputáveis ao reclamado subsidiariamente responsável, independentemente de sua natureza (salarial, indenizatória, previdenciária etc.), na medida em que são decorrentes do contrato de trabalho ou de seu descumprimento.

Assim, contrariamente ao alegado em defesa, a condenação, de forma subsidiária, abrange a parcela referente às multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, bem como indenização de 20% do FGTS.

Nego provimento."(págs. 275/277 do seq. 1)

Primeiramente, convém informar que a alegação de ofensa ao art. , XLV e XLVI, da Constituição Federal não integrou as razões do recurso de revista interposto, implicando, por ora, mera inovação recursal.

Por outro giro, quanto às multas em questão, cabe referir que a jurisprudência sedimentada na Súmula nº 331, itens IV e V, do Tribunal Superior do Trabalho confere ao tomador dos serviços a obrigação de responder subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas devidas ao trabalhador, sem qualquer ressalva ou exceção em relação às verbas rescisórias e às multas.

Nesse sentido, aliás, a jurisprudência sedimentada na Súmula nº 331, item VI, do Tribunal Superior do Trabalho, a saber:

" VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. "

Assim, não há que se falar em violação dos artigos 37, II, e 100 da Constituição Federal, 467 e 477, § 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Dessa forma, estando a decisão recorrida em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula/TST nº 331, item VI, não há que se falar em dissenso jurisprudencial, diante dos óbices do artigo 896, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho e da Súmula/TST nº 333.

Até porque, quanto aos dispositivos de lei, todos que guardavam pertinência com a matéria foram analisados quando da edição da referida súmula.

Por outro lado, insta salientar novamente que o princípio da legalidade insculpido no inciso II do artigo 5º da Constituição da República, mostra-se como norma constitucional correspondente a princípio geral do nosso ordenamento jurídico, pelo que a violação ao preceito invocado não será direta e literal, como exige a alínea c do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, em face da subjetividade que cerca o seu conceito.

No particular, já decidiu o STF:

"É firme o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe recurso extraordinário quando a alegada ofensa à Constituição é reflexa ou indireta, porquanto, a prevalecer o entendimento contrário, toda a alegação de negativa de vigência de lei ou até de má-interpretação desta passa a ser ofensa a princípios constitucionais genéricos como o da reserva legal, o do devido processo legal ou o da ampla defesa, tornando-se, assim, o recurso extraordinário - ao contrário do que pretende a Constituição - meio de ataque à aplicação da legislação infraconstitucional (STF, Ag.-AI 146.611-2-RJ, Moreira Alves, Ac. 1ª T.)."

Não prospera, também, a alegação de violação ao artigo 37, II, da Constituição Federal e de contrariedade à Súmula/TST nº 363. Como já consignado, o Tribunal Regional não reconheceu o vínculo empregatício com o tomador de serviços, apenas estabeleceu os limites da sua responsabilidade.

Nego provimento.

Do exposto, conheço do agravo de instrumento para negar-lhe provimento.

(...)".

Neste sentido, a decisão está em conformidade com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", sobretudo após o julgamento dos embargos de declaração, momento em que se esclareceu que é possível responsabilizar o ente público quando constatada a sua culpa in vigilando na fiscalização, bem como se observou não ter sido fixada tese processual acerca da distribuição do ônus da prova.

No caso, esta Turma ressaltou que a responsabilidade do ente público decorre da caracterização da sua culpa in vigilando na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

Assim, tendo em vista que a decisão anterior desta Turma foi proferida em consonância com a orientação firmada pelo STF, deixo de exercer o juízo de retratação nos termos do art. 1.030, II, do CPC/2015 (art. 543-B, § 3º, do CPC/1973).

Juízo de retratação que não se exerce.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não exercer o juízo de retratação previsto no art. 1.031, § 3º, do NCPC e, por consequência, manter a decisão anterior, determinando o retorno dos autos à Vice-Presidência do TST para que prossiga no exame de admissibilidade do recurso extraordinário como entender de direito.

Brasília, 19 de fevereiro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MARIA HELENA MALLMANN

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-958-55.2009.5.10.0005



Firmado por assinatura digital em 19/02/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.