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8 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 2449320175100012 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
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Inteiro Teor

TST_AIRR_2449320175100012_3ec0a.rtf
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A C Ó R D Ã O

2.ª Turma

GMDMA/MCL

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL (NÃO CONFIGURADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 93, IX, DA CF, 832 DA CLT E 489 DO CPC). ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA. JULGAMENTO DO STF NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 760931/DF (DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF E PELA SÚMULA 331, V, DO TST). JUROS DE MORA APLICÁVEIS (AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA). ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA (AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA). Não merece ser provido agravo de instrumento que visa a destrancar recurso de revista que não preenche os pressupostos do art. 896 da CLT. Agravo de instrumento não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-244-93.2017.5.10.0012, em que é Agravante UNIÃO (PGU) e são Agravados JAIR COUTINHO XAVIER e BRUNAUTO TRANSPORTES LTDA.

O Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 10.ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela União.

Inconformado, o Ente Público interpõe agravo de instrumento, sustentando que seu recurso de revista tinha condições de prosperar.

Não foram apresentadas contrarrazões e contraminuta.

O Ministério Público do Trabalho opinou pelo não provimento do apelo.

É o relatório.

V O T O

1 - TRANSCENDÊNCIA

Trata-se de recurso de revista interposto contra acórdão que negou provimento ao recurso ordinário do reclamado, publicado após a vigência da Lei 13.467/2017, a qual regulamentou, no art. 896-A da CLT, o instituto processual da transcendência.

Nos termos dos arts. 247, § 1º, do Regimento Interno do TST e 896-A, § 1º, da CLT deve o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinar previamente, e de ofício, se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

A responsabilidade subsidiária da Administração Pública foi objeto de repercussão geral reconhecida pela Suprema Corte (RE 760.931). Assim, a razoabilidade da tese em relação à violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, demonstra a sua transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1.º, II, da CLT.

2 - CONHECIMENTO

Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento.

3 - MÉRITO

O recurso de revista da União, teve seu seguimento denegado pelo Tribunal Regional, aos seguintes fundamentos:

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de Prestação Jurisdicional.

Alegação (ões):

- violação do (s) art (s). inciso IX do artigo 93 da CF;

- violação do (s) art (s). artigo 832 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 489 do Código de Processo Civil de 2015.

A União suscita a negativa de prestação jurisdicional ao argumento de que, mesmo instado por meio de embargos declaratórios, o Colegiado não emitiu explícito pronunciamento acerca de alguns pontos de extrema importância trazidos em sede de recurso ordinário.

Malgrado os argumentos articulados pela demandada, o entendimento sedimentado na jurisprudência é no sentido de que o órgão julgador, para expressar o seu convencimento, não precisa tecer considerações sobre todos os argumentos trazidos pelas partes. A fundamentação concisa sobre o motivo que serviu de supedâneo para a solução da lide é suficiente.

Com efeito, verifico que as questões suscitadas pela parte reclamada foram devidamente analisadas pelo Colegiado, estando esta a buscar, por via transversa. nova análise dos temas propostos e das provas produzidas.

De outra parte, decisão desfavorável não pode ser confundida com decisão insuficiente ou omissa. Assim, as ilações da parte, se aceitas, importariam na reforma do julgado e não em sua nulidade.

Ilesos os dispositivos tidos como violados, revelando-se inviável o processamento do recurso.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 331, item V do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- contrariedade à(s) Súmula (s) vinculante (s) nº 10 do excelso Supremo Tribunal Federal.

- violação do (s) artigo 97, da Constituição Federal.

- violação da (o) § 1º do artigo 71 da Lei nº 8666/1993.

A União insurge-se contra a aplicação da Súmula 331, IV, do Col. TST, sob a alegação de que não foi observada a cláusula da reserva de plenário, prevista no art. 97 da Constituição da República, bem como na Súmula Vinculante nº 10 do Exc. Supremo Tribunal Federal.

No entanto, conforme ressaltado na decisão recorrida, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços não implica a declaração de inconstitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, mas apenas a definição do real alcance da norma inscrita no citado dispositivo com base na interpretação sistemática.

De toda sorte, cumpre registrar que o Col. TST, em sua composição plena, decide pela edição de suas Súmulas e Orientações Jurisprudenciais, motivo pelo qual encontra-se atendida a exigência relacionada à reserva de plenário.

Dessa forma, afastam-se as alegações.

Responsabilidade Solidária / Subsidiária.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 331, item V do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do (s) inciso XXXV do artigo 5º; inciso LIV do artigo 5º; inciso LV do artigo 5º; artigo 37; § 6º do artigo 37; § 2º do artigo 102, da Constituição Federal.

- violação do (s) § 1º do artigo 71 da Lei nº 8666/1993; artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso I e II do artigo 373 da Consolidação das Leis do Trabalho.

- divergência jurisprudencial.

A egrégia 2ª Turma manteve a sentença que reconheceu a responsabilidade subsidiária da União ao pagamento das verbas deferidas pelo juízo primário, nos termos da Súmula nº 331/TST. O acórdão foi assim ementado, na fração de interesse:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONSTATAÇÃO DE CULPA. SÚMULA/TST 331. Evidenciada a culpa da Administração Pública nos termos da Súmula/TST 331, V, pela falta de adequada fiscalização, é cabível a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto ao pagamento das parcelas pecuniárias deferidas nesta ação, sem qualquer limitação (inciso VI da Súmula/TST 331 e Verbete TRT/10ª Região nº 11/2004)."

Insurge-se a União contra essa decisão, mediante as alegações alhures destacadas, objetivando afastar a condenação subsidiária. Alega, inicialmente, que não pode ser responsabilizada subsidiariamente pelo pagamento das verbas deferidas à reclamante, pois esta não se desincumbiu do ônus de comprovar a ausência de fiscalização do contrato de terceirização, encargo que lhe pertencia. Sustenta, outrossim, não evidenciada sua conduta culposa na fiscalização das obrigações da prestadora de serviços.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF, com repercussão geral, decidiu que o ônus de provar a ausência de fiscalização da execução do contrato com a empresa prestadora é do empregado. Todavia, tal entendimento não modifica a conclusão alcançada pela Turma, pois a condenação imposta está fundamentada na prova de que o ente público incorreu em culpa "in vigilando", legitimando a imputação da responsabilidade subsidiária.

Em tal cenário, o acórdão está em perfeita harmonia com a jurisprudência cristalizada na Súmula nº 331, V, do TST.

De outra parte, decidida a matéria com arrimo no contexto fático-probatório produzido nos autos, o processamento do recurso de revista fica obstado, na medida em que seria necessário o revolvimento de fatos e provas, o que é defeso (Súmula nº 126/TST).

A propósito, nesse sentido, transcrevo os seguintes precedentes do TST:

"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CARACTERIZAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 331, V, DO TST. Do quadro fático registrado no acórdão recorrido extrai-se que a condenação decorre da culpa do tomador dos serviços. Com efeito, o TRT destacou que:"Na seqüência, o que deve ser aferido é se houve culpa ' in vigilando' do Estado do RN, ora recorrente, quanto à fiscalização da reclamada SALUTE, no que se refere ao adimplemento das obrigações trabalhistas geradas durante o período de vigência do contrato mantido entre os litisconsortes passivos. Neste ponto, o recorrente afirma que ' o ente público, no decorrer da execução do contrato administrativo, não tem a obrigação legal de fiscalizar se a empresa contratada honra os demais contratos, firmados com outras pessoas, físicas ou jurídicas, ainda mais quando detêm natureza privada' e que o único objeto de fiscalização era a prestação de serviços (ID. 2be5609 - pág. 10). Noutras palavras, o litisconsorte admite que não fiscalizava as empresas contratadas no que diz respeito ao cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias e tenta justificar-se, daí porque assume a sua culpa in vigilando". Registre-se, por oportuno, que a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que atribuiu o ônus da prova da ausência de fiscalização ao trabalhador, em nada altera a conclusão destes autos, uma vez que a condenação subsidiária da entidade pública está amparada na prova de que incorreu em culpa in vigilando, ante a ausência de fiscalização dos direitos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora de serviços. Nesse contexto, é inviável a admissibilidade do recurso de revista, pois a decisão recorrida encontra-se em consonância com o item V da Súmula 331 do TST. Assim, tendo em vista que a parte não trouxe, nas razões de agravo, nenhum argumento capaz de infirmar a decisão denegatória do agravo de instrumento, há que ser mantida a decisão. Agravo conhecido e desprovido." (Ag-AIRR - 672-08.2013.5.21.0013, Data de Julgamento: 13/09/2017, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/09/2017)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. A contratação de empresa prestadora de serviços, por meio de regular licitação, não basta para excluir a responsabilidade do ente público. Nos termos do item V da Súmula nº 331 do TST, editado à luz da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16/DF, em se tratando de terceirização de serviços, os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta responderão subsidiariamente pelas dívidas trabalhistas das empresas prestadoras, quando forem negligentes em relação ao dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada. Na presente demanda, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório, registrou que o ente público não se desincumbiu do ônus de comprovar a correta fiscalização do cumprimento do contrato com a empresa prestadora. Assim, ao atribuir-lhe a responsabilidade subsidiária, decidiu em plena sintonia com o verbete acima mencionado. Acrescente-se que não se verifica desrespeito à tese de repercussão geral, firmada no julgamento do RE-760931, pelo Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que não houve, no caso, a transferência automática da responsabilidade decorrente do inadimplemento da obrigação pelo empregador. Ficou evidenciada a culpa in vigilando do ente público. Tal conclusão se baseia apenas nas informações disponibilizadas no sítio daquela Corte na internet, pois a decisão ainda aguarda a redação do acórdão e a respectiva publicação no órgão oficial. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (AIRR - 10054-69.2013.5.01.0049, Data de Julgamento: 30/08/2017, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/09/2017)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. 1. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V/TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93 EXPLICITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. Registre-se que o Supremo Tribunal Federal, ao decidir a ADC nº 16-DF, reverteu a interpretação sedimentada há duas décadas na jurisprudência trabalhista no sentido de que as entidades estatais - a exemplo das demais pessoas físicas e jurídicas - eram firmemente responsáveis por verbas contratuais e legais trabalhistas dos trabalhadores terceirizados na área estatal, caso houvesse o inadimplemento por parte do empregador terceirizante (Súmula 331, antigo item IV, TST). Para o STF, é necessária a efetiva presença de culpa in vigilando da entidade estatal ao longo da prestação de serviços (STF, ADC nº 16-DF). Observados tais parâmetros, é preciso perceber, no caso concreto, se o ente público agiu com culpa para a ocorrência do inadimplemento dos débitos trabalhistas. Se não resultar claramente evidenciada a ação ou omissão, direta ou indireta, na modalidade culposa, do agente público em detrimento do contrato administrativo para a prestação de serviços terceirizados, não há como identificar a responsabilidade da Administração Pública em relação às obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, à luz do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Insista-se que essa é a linha do entendimento atual do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF. Em observância a esse entendimento da Corte Máxima, o TST alinhou-se à tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando comprovada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (artigos 58 e 67, Lei 8.666/93)- novo texto da Súmula 331, V, do TST. Nesse quadro, a mera culpa in eligendo não autoriza, por si só, deduzir a responsabilidade do Poder Público pelos débitos inadimplidos pela empregadora, segundo o STF. A propósito, para a Corte Máxima, tendo sido a terceirização resultado de processo licitatório, não há que se falar em culpa in eligendo. Também não há que se falar, em tais casos de terceirização, em responsabilidade objetiva, a teor da jurisprudência advinda da Corte Máxima. Porém, naturalmente, se houver clara, inquestionável culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizada relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, incidirá a responsabilidade subsidiária, por força de outros preceitos legais, além do art. 71, caput e § 1º, da Lei de Licitações. Havendo manifesta ou demonstrada culpa in vigilando, incidem preceitos responsabilizatórios concorrentes, tais como os artigos 58, III, 67, caput e § 1º, da Lei 8.666/93 e os artigos 186 e 927, do Código Civil. Nesse contexto, o STF, ao julgar com repercussão geral o RE nº 760.931, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, bem como atribuiu o ônus de provar o descumprimento desse dever legal ao trabalhador. Assim, em que pese a decisão do RE nº 760.931 atribua ao trabalhador o ônus processual, no caso dos autos, enfatize-se que houve a conduta omissiva do Estado Recorrente no tocante ao pagamento das faturas do contrato de prestação de serviços, sendo condição mais grave que a simples ausência do dever de fiscalização pelo ente público, o que autoriza sua responsabilização subsidiária. Agravo de instrumento desprovido." (AIRR - 1443-14.2015.5.06.0019, Data de Julgamento: 09/08/2017, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/08/2017)

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. I - Para equacionar a controvérsia em torno da existência ou inexistência de responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas não honradas pela empresa prestadora de serviço é imprescindível trazer a lume a decisão proferida pelo STF na ADC 16/2007. II - Nela, apesar de ter sido reconhecida a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, os eminentes Ministros daquela Corte permitiram-se alertar os tribunais do trabalho para não generalizar as hipóteses de responsabilização subsidiária da Administração Pública. III - Na ocasião, traçaram inclusive regra de conduta a ser observada pelos tribunais do trabalho, de se proceder, com mais rigor, à investigação se a inadimplência da empresa contratada por meio de licitação pública teve como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante. IV - A partir dessa quase admoestação da Suprema Corte, o Tribunal Superior do Trabalho houve por bem transferir a redação do item IV da Súmula 331 para o item V desse precedente, dando-lhe redação que refletisse o posicionamento dos Ministros do STF. V - Compulsando o verbete, percebe-se, sem desusada perspicácia, que a responsabilização subsidiária da Administração Pública tem por pressuposto a comprovação da sua conduta culposa ao se demitir do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços. VI - Em outras palavras, impõe-se extrair da decisão do Regional elementos de prova de que a Administração Pública observou ou não o dever de fiscalização dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora de serviços, uma vez que o seu chamamento à responsabilização subsidiária repousa na sua responsabilidade subjetiva e não objetiva. VII - Mediante exame do acórdão recorrido, verifica-se que o Colegiado de origem fora incisivo e minudente ao extrair do contexto factual a responsabilidade subsidiária do agravante. VIII - O acórdão recorrido, com riqueza de detalhes probatórios em torno da culpa in vigilando do agravante, por ter se demitido do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, premissa, aliás, insuscetível de modificação no TST, a teor da Súmula 126, guarda absoluta sintonia com entendimento contido na Reclamação nº 23151/DF - Distrito Federal, em que fora Relator o Ministro Luiz Fux, cuja decisão foi publicada no DJe de 3/3/2016. IX - Sobrevém, assim, a certeza de o Regional ter-se valido do princípio da persuasão racional do artigo 131 do CPC de 73, no qual se acha subentendido o princípio da despersonalização da prova oral, consagrado, a propósito, no artigo 371 do CPC de 2015, para extrair a culpa in vigilando do agravante, nos termos da ADC 16/2010. X - Desse modo, cai por terra a arguição de infringência aos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC de 73, pois o Regional não dirimira a controvérsia pelo critério do ônus subjetivo da prova. XI - Por outro lado, não se vislumbra ofensa literal e direta ao artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, pois a decisão impugnada encontra-se, ao fim e ao cabo, em consonância com a Súmula 331, item V, do TST, erigida em requisito negativo de admissibilidade do recurso revista. XII - A divergência jurisprudencial, a seu turno, não se credencia à cognição do TST, não só por se reportar a arestos que não guardam similitude factual com a decisão recorrida, mas, sobretudo, por estarem superados no caso concreto. XIII - Com isso, avulta a convicção de que o recurso de revista efetivamente não lograva processamento, quer à guisa de violação legal ou constitucional, quer por dissenso pretoriano, na esteira do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333/TST. XIV - Agravo de instrumento a que se nega provimento." (AIRR - 10235-65.2014.5.03.0086, Data de Julgamento: 19/04/2017, Relator Ministro: Antonio José de Barros Levenhagen, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/04/2017)

A tal modo, inviável a prossecução do feito, a teor das Súmulas nºs 126 e 333 do TST e do artigo 896, § 7º, da CLT.

Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público / Abrangência da Condenação.

Alegação (ões):

- violação do (s) artigos 5º e caput; inciso XLVI do artigo 5º; artigo 100, da Constituição Federal.

A despeito dos argumentos lançados no arrazoado, relativamente ao tópico em destaque, o fato é que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral (Súmula nº 331, VI, do TST).

Logo, inviável o processamento da revista, sob o enfoque do alcance da responsabilidade subsidiária, nos termos da Súmula nº 333/TST.

Descontos Fiscais / Juros de Mora.

Alegação (ões):

- contrariedade à Orientação Jurisprudencial Tribunal Pleno/Órgão Especial, do TST, nº 7.

- violação do (s) artigo 5º; inciso II do artigo 5º; inciso LIV do artigo , da Constituição Federal.

- violação do (s) artigo 1-F da Lei nº 9494/1997; § 2º do artigo 8º da Lei nº 13467/2017.

- divergência jurisprudencial.

Em prosseguimento, a Turma manteve a decisão que determinou a incidência dos juros de mora no percentual de 1% ao mês.

Inconformado, insurge-se o ente público contra essa decisão, sustentando a incidência dos juros reduzidos.

Contudo, o acórdão está em harmonia com a diretriz traçada na OJBSDI-1 nº 382/TST.

Inviável, pois, o processamento da revista, nos termos da Súmula nº 333 do TST.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, DENEGO seguimento ao recurso de revista.

Nas razões do agravo de instrumento, a reclamada pretende o processamento do seu recurso de revista. Renova a insurgência em relação à preliminar de nulidade por negativa da prestação jurisdicional, à responsabilidade subsidiária e aos juros de mora. Alega que o acórdão recorrido presumiu a culpa a partir do inadimplemento da empregadora, o que configura aplicação irregular da Súmula 331, V, do TST e contraria os termos da decisão do STF nos autos da ADC 16. Argumenta que o ônus da prova, no caso dos autos, cabe à parte reclamante. Renova a arguição de divergência jurisprudencial e de violação dos arts. 71, § 1.º da Lei 8.666/93, dentre outros, e de contrariedade à Súmula 331, V, do TST.

A União sustenta que o Tribunal Regional teria incorrido em negativa de prestação jurisdicional ao não enfrentar as questões relativas às férias vencidas, férias proporcionais, 13.º salário, aviso prévio, cestas básicas e indenização adicional prevista na lei 7.238/98. Indica afronta aos arts. 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 489 do CPC.

Sem razão. O Tribunal Regional, quanto às parcelas objeto da condenação, consignou os seguintes fundamentos:

A responsabilidade subsidiária abrange todas as parcelas devidas à reclamante, inclusive as multas, a indenização do art. 9º da Lei 7.238/84, tal como consta no inciso VI da Súmula/TST 331, antes mencionado, e do Verbete nº 11/2004 do egr. Tribunal Pleno deste Regional, a seguir transcrito: "O tomador de serviços responde, em caráter subsidiário, pelas obrigações trabalhistas do empregador, ainda que aquele integre a Administração Pública. Tal responsabilidade abrange também as multas dos artigos 467 e do § 8º do artigo 477, ambos da CLT, e § 1º do artigo 18 da Lei nº 8.036/1990, bem como os honorários assistenciais."

Quanto ao FGTS, trata-se de parcela trabalhista, prevista na Lei nº 8.036/90. Ademais, a própria IN-MPOG nº 2/2008 estabelece a obrigação de o ente público contratante fiscalizar o recolhimento do FGTS.

Em relação à aplicação da convenção coletiva esta se dá em relação à primeira reclamada (BRUNAUTO) e não em relação à recorrente. A questão do alcance da norma convencional em razão de sua finalidade é tema que inova a lide, pois não foi suscitado pela recorrente, quando de sua defesa. Demais disso, a parcela foi reconhecida como devida pela 1ª reclamada (fl. 223).

Nego provimento ao recurso da segunda reclamada (União Federal).

Observa-se que a Corte local manifestou-se expressamente sobre as parcelas a que recorrente foi condenada subsidiariamente. Consignou os motivos que o levaram a concluir pela abrangência da condenação subsidiária e pelo alcance da norma convencional. Incólumes, portanto, os arts. 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 489 do CPC.

Quanto ao tema -responsabilidade subsidiária do ente público-, de acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16/DF e do RE 760.931 (com repercussão geral), a responsabilização do ente público não pode se dar de forma automática e genérica.

Segundo a Suprema Corte, a imputação da culpa in vigilando ao Poder Público, por deficiência na fiscalização do contrato celebrado com a prestadora de serviços, somente pode prevalecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço, não se podendo reputar válida a interpretação que presume a culpa do ente público pelo mero inadimplemento dos encargos trabalhistas pela empregadora.

Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da União em razão da ausência de comprovação da fiscalização do contrato pelo Ente Público. Para tanto, assim fundamentou a sua decisão:

No caso, recorre a União da condenação subsidiária do ente público quanto às parcelas deferidas ao autor em razão de contrato de prestação de serviços firmado com a primeira reclamada, cujo objeto serviços de transporte, por quilometragem rodada, mediante disponibilização de veículos com motorista, no Distrito Federal e Região do Entorno. Sustenta que o ente contratante atuou diligentemente na fiscalização do contrato e alega que nenhuma conduta culposa pode ser a ele imputado.

O contrato administrativo previa, como obrigação do ente tomador dos serviços, o acompanhamento e a fiscalização da execução contratual, conforme cláusula terceira (fls. 291/292). Na cláusula nona, foi exigida garantia da empresa contratada (fl. 296) e as penalidades incidentes no caso de inexecução contratual estão descritas na cláusula décima primeira (fls. 297/299).

Apesar desses parâmetros contratuais, verifico que as ações adotadas pelo Poder Público foram tardias e pouco efetivas, já que não importaram na quitação de direitos trabalhistas essenciais devidos pela prestadora de serviços, conforme parcelas pecuniárias objeto de condenação (fls. 763/764).

Ademais, não foi utilizada a garantia prestada para pagamento das verbas de condenação, conforme dispõem o art. 35, parágrafo único, da IN-MPOG nº 2/2008, a cláusula nona do contrato administrativo e objeto da apólice de fls. 239/247 juntada pela 1ª reclamada.

Porque não adotadas pelo ente tomador dos serviços as devidas providências para garantir o cumprimento integral das obrigações trabalhistas por parte da empresa que ela mesma elegeu, concluo que não foi observada a regra básica de fiscalização contratual prevista nos arts. 58, III e 67 da Lei nº 8.666/93 e nos arts. 34 e 35 da IN-MPOG nº 2/2008.

Evidenciada a culpa nos termos da Súmula/TST 331, V, pela falta de adequada fiscalização, é cabível a responsabilidade subsidiária da União Federal pelas parcelas pecuniárias de condenação. (Grifos nossos)

Observa-se que, no caso, a responsabilidade subsidiária foi mantida em face da ausência de comprovação de fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente público, decisão que se encontra em harmonia com o disposto na Súmula 331, V, desta Corte.

Tal entendimento também está em sintonia com a tese com repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE-760931/DF, pela qual se considerou possível a responsabilização subsidiária da Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas aos empregados das empresas terceirizadas, quando constatada a omissão na fiscalização, sendo vedada a presunção de culpa.

Destaca-se que, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal apenas reafirmou o seu entendimento acerca da possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública, não tendo firmado tese processual acerca da distribuição do ônus da prova.

Diante do silêncio da Suprema Corte sobre a quem caberia o ônus da prova da efetiva fiscalização do ente público, este Tribunal Superior ao entender que é do ente público o ônus da prova acerca da fiscalização das obrigações do contrato de prestação de serviços terceirizados, não está descumprindo as referidas decisões do STF.

Nesse sentido, já se manifestou o STF, mesmo depois do acórdão originário proferido no RE 760.931-DF, como representativo do Tema 246 de Repercussão Geral:

AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. PRECEDENTES. 1. O registro da omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais, que lhe incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando-, ou da falta de prova acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização - de observância obrigatória- não caracteriza afronta à ADC 16. 2. Inviável o uso da reclamação para reexame do conjunto probatório. Precedentes. 3. Agravo interno conhecido e não provido". (Rcl 26252 AgR/BA, Rel. Min. Rosa Weber, 1.ª Turma, DJe 06/02/2019)

E também no mesmo sentido, recentes julgados desta Corte, inclusive desta 2.ª Turma:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA - ÔNUS DA PROVA- SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST 1. O acórdão regional está em harmonia com o entendimento firmado na Súmula nº 331, itens V e VI, do TST, uma vez que a responsabilização subsidiária do ente público decorreu do reconhecimento de conduta culposa na fiscalização da empresa prestadora. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que: (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Julgados. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE O tema epigrafado não foi admitido pelo despacho publicado sob a égide do NCPC. Resta preclusa sua análise. Instrução Normativa nº 40/2016 do TST. Recurso de Revista não conhecido. (RR - 984-40.2013.5.15.0113, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DEJT 13/09/2019)

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA. Em recente decisão, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência acerca da responsabilidade da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a ela prestam serviços de maneira terceirizada. Em suma, em um primeiro momento, a Corte Constitucional ratificou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, na linha do que já havia decidido na ADC 16. Em um segundo instante, fixou-se a tese no sentido de que"o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Aqui, deixou-se evidente que o inadimplemento da empresa terceirizada não autoriza, por si só, o redirecionamento da responsabilidade à Administração Pública. Com efeito, embora seja possível a responsabilização do ente púbico, não é o inadimplemento o seu pressuposto único. Aliás, a equilibrada decisão do Supremo Tribunal Federal deixou claro que a expressão"automaticamente"contida na tese teve como objetivo possibilitar ao trabalhador a responsabilização do ente público," dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade "(voto do Min. Edson Fachin, redator do acórdão do ED-RE760931/DF). Portanto, ficou decidido no julgamento do recurso extraordinário (e reafirmado no julgamento dos embargos de declaração) que é possível responsabilizar a Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas a empregados das empresas terceirizadas, de maneira subsidiária, quando constatada a omissão na sua atuação que é obrigatória, sendo vedada a presunção de culpa. Sendo assim, diferentemente da posição que esta 2ª Turma vinha adotando (com ressalva de entendimento pessoal de seus integrantes) - por entender que o Supremo Tribunal Federal havia também firmado entendimento no sentido de que seria do trabalhador o ônus da prova da omissão na fiscalização pelo ente da Administração Pública -, o Supremo Tribunal não firmou tese processual acerca da distribuição do onus probandi. Neste sentido, as regras de distribuição do ônus da prova continuam a observar os dispositivos infraconstitucionais que a regulam, a exemplo dos arts. 373 do CPC/2015 e 818 da CLT. Dito isto, é a Administração Pública quem tem a aptidão para a prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços (aspecto subjetivo do ônus da prova), obrigação que decorre da própria lei de licitações (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/93), na linha do que definiu o Supremo Tribunal Federal. Assim, nos casos em que não há prova de fiscalização, deve o julgador decidir contrariamente à parte que tinha o ônus probatório e dele não se desincumbiu: é a própria adoção da distribuição do ônus da prova como regra de julgamento (aspecto objetivo do ônus da prova). No caso, o Tribunal Regional considerou que não foi comprovada a fiscalização pelo ente público, julgando procedente o pedido de responsabilização subsidiária da Administração Pública. Decisão em harmonia com o entendimento consolidado na Súmula 331, V, do TST. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (RR-10003-02.2015.5.03.0027, 2.ª Turma, Rel. Min. Maria Helena Mallmann, DEJT 04/10/2019)

Assim, tendo o Tribunal Regional registrado a ausência de prova produzida pelo reclamado quanto à efetiva fiscalização das obrigações trabalhistas, restou evidenciada a culpa in vigilando do tomador dos serviços, devendo ser mantida a sua responsabilidade subsidiária.

A Corte de origem adotou entendimento em consonância com a Súmula 331, V, do TST e com a decisão exarada pelo STF no julgamento da ADC 16/DF e do RE-760931/DF. Logo, o processamento do recurso de revista encontra óbice no art. 896, § 7.º, da CLT e na Súmula 333 do TST.

Por fim, quanto aos temas -juros de mora aplicáveis- e -abrangência da condenação subsidiária-, não se vislumbra transcendência econômica, política, jurídica ou social.

Com efeito, não há valores pecuniários elevados (condenação arbitrada no importe de R$ 20.000,00), o que revela a falta de transcendência econômica; a decisão do Tribunal Regional não contraria Súmula ou Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou Súmula do Supremo Tribunal Federal, nem contraria jurisprudência pacífica e reiterada desta Corte Superior. A rigor, esta Corte entende que não se aplica o art. 1.º-F da Lei 9.494/97 quando a Fazenda Pública sofre condenação subsidiária, tendo em vista a sua responsabilidade secundária, de forma a arcar com as verbas trabalhistas somente se o responsável principal não as pagar, à luz da Orientação Jurisprudencial 382 da SBDI-1 do TST. A decisão regional está em consonância com o item VI, da Súmula 331 do TST, no sentido de que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Tal circunstância afasta a possibilidade de transcendência política.

A controvérsia dos autos não afeta matéria nova atinente à interpretação da legislação trabalhista, não se vislumbrando transcendência jurídica.

Por fim, não há transcendência social, porquanto o recurso não foi interposto pelo reclamante (art. 896-A, § 1º, III, da CLT).

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 19 de fevereiro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DELAÍDE MIRANDA ARANTES

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-244-93.2017.5.10.0012



Firmado por assinatura digital em 19/02/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.