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8 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST : ARR 202762020135040791 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
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Inteiro Teor

TST__202762020135040791_b329b.rtf
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A C Ó R D Ã O

2.ª Turma

GMDMA/AT

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE, NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS SUPERIORES À OITAVA DIÁRIA (SÚMULA 126 DO TST). Não merece ser provido agravo de instrumento que visa a liberar recurso de revista que não preenche os pressupostos contidos no art. 896 da CLT. Agravo de instrumento não provido.

II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA, NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014

1 - PRESCRIÇÃO TOTAL. HORAS EXTRAS. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. A questão ora debatida envolve o pedido de prestações sucessivas decorrentes de alteração do pactuado, ou seja, horas extras, que representam parcela assegurada por preceito de lei (art. 7.º, XVI, da Constituição Federal e art. 59, § 1.º, da CLT). Dessa forma, o acórdão do Tribunal Regional está em consonância com a parte final da Súmula 294 do TST. Recurso de revista não conhecido.

2 - JORNADA DE SEIS HORAS PARA GERENTE BANCÁRIO PREVISTA EM NORMA INTERNA DA RECLAMADA, VIGENTE À ÉPOCA DA CONTRATAÇÃO DO AUTOR (OC DIRHU 009/88). MAJORAÇÃO DA JORNADA EM REGULAMENTO POSTERIOR. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. A controvérsia dos autos trata de alteração prejudicial ao reclamante, no que se refere à jornada de seis horas previstas para o gerente bancário, a qual foi majorada para oito horas diárias, nos termos do PCC/98. Constatando-se que, ao tempo do ingresso do reclamante, existia norma interna mais benéfica que previa o cargo comissionado em jornada de seis horas, tal disposição se integra ao pacto laboral, sendo proibida a alteração unilateral lesiva (arts. 444 e 468 da CLT c/c Súmula 51, I, do TST). Portanto, o benefício da jornada de seis horas, uma vez instituído pela empresa, incorpora-se ao contrato de trabalho de seus empregados, sendo irrelevante, na hipótese dos autos, a discussão sobre as atribuições do reclamante, com o fito de caracterizar a fidúcia bancária, seja na forma do art. 62, II ou art. 224, § 2º, ambos da CLT. Assim, deve-se aplicar a norma vigente à época da contratação do reclamante (OC DIRHU 009/88). Recurso de revista não conhecido.

3 - REFLEXOS DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO ACRESCIDO PELAS HORAS EXTRAS. Sobre a questão, verifica-se que não houve prequestionamento explícito pela Corte local. Aliás, a reclamada sequer possui interesse recursal sobre a questão, uma vez que a sentença expressamente afastou o pedido, aplicando a redação da Orientação Jurisprudencial 394 da SBDI-1 então vigente. Recurso de revista não conhecido.

4 - HORAS EXTRAS HABITUAIS. REFLEXOS NOS SÁBADOS, NAS PARCELAS APIP E LICENÇA-PRÊMIO. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que as horas extras habitualmente prestadas, uma vez que integram a remuneração do empregado na forma do art. 457 da CLT e da Súmula 376, II, do TST, repercutem no cálculo das parcelas "Licença-Prêmio" e "APIP". Em relação aos reflexos das horas extras nos sábados, muito embora a Súmula 113 do TST preveja tratar-se de dia útil não trabalhado, a norma coletiva da categoria expressamente dispôs que as horas extras deveriam repercutir sobre estes. Dessa forma, inespecífica a Súmula 113 desta Corte, que cede diante de previsão diversa em convenção coletiva de trabalho, nos termos do art. 7.º, XXVI, da Constituição Federal. Recurso de revista não conhecido.

5 - PARCELAS VINCENDAS. Sobre a questão, verifica-se que não houve prequestionamento explícito pela Corte local. Verifica-se, ainda, que a reclamada tampouco possui interesse recursal sobre a questão, uma vez que, segundo o acórdão a quo, a condenação ficou limitada até março de 2012, conforme limite fixado pela própria exordial. Recurso de revista não conhecido.

6 - ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. Consta do acórdão regional que o reclamante foi sucessivamente transferido durante a contratualidade, de Encantado para São Leopoldo, Cruzeirense, São Sebastião do Caí, Cruzeirense, Encantado e Teotônia. Nos termos da Orientação Jurisprudencial 113 do TST, para a percepção do adicional de transferência, há que se observar como único pressuposto legal a provisoriedade, não importando o fato de o empregado exercer cargo de confiança, a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho, nem mesmo a circunstância de a transferência ter ocorrido a pedido do empregado ou perdurar até a extinção do contrato de trabalho. Recurso de revista não conhecido.

7 - INDENIZAÇÃO PELO USO DO VEÍCULO PARTICULAR DO RECLAMANTE. 7.1. Segundo o Tribunal Regional, restou demonstrada a utilização do veículo particular do reclamante em prol da reclamada, o que gerou o direito à devida restituição das despesas, a cargo do empregador, por ser ônus do negócio. 7.2. Tal conclusão decorre da alteridade inerente ao contrato do trabalho, preconizada no art. 2.º da CLT, segundo a qual cabe ao empregador assumir os riscos e os custos da atividade econômica. 7.3. Portanto, correta a decisão do Tribunal Regional que reconheceu o direito do reclamante ao ressarcimento pelos gastos e despesas havidos com o veículo posto à disposição da empresa. 7.4. Quanto à quantidade de quilômetros rodados, o Tribunal Regional não analisou a questão sob o enfoque dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC/73. Incidência da Súmula 297 do TST. Recurso de revista não conhecido.

8 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL. Trata-se de ação ajuizada antes da Lei 13.467/2017, não sendo aplicáveis as suas disposições em relação aos honorários (art. 6.º da IN 41/2018 do TST). Nesse caso, prevalecem os termos da Súmula 219, I, do TST, por meio da qual se entendia que a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, conforme previsão da Lei 5.584/70, não decorria pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. No caso dos autos, a parte não se encontra assistida pelo sindicato de sua categoria, não sendo possível, pois, nos termos do entendimento acima sumulado, a condenação da reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n.º TST-ARR-20276-20.2013.5.04.0791, em que é Agravante e Recorrido RENATO ZANELA e Agravada e Recorrente CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF.

O Tribunal Regional do Trabalho da 4.ª Região deu parcial provimento aos recursos ordinários do reclamante e da reclamada.

Inconformadas, ambas as partes interpuseram recursos de revista, com fundamento nas alíneas a e c do art. 896 da CLT.

Admitido o recuso de revista da ré, e inadmitido o recurso de revista do autor, decisão contra a qual se insurgiu mediante o correspondente agravo de instrumento.

Sem contraminuta ao agravo ou contrarrazões ao recurso de revista.

Desnecessária a remessa ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 95, § 2.º, II, do RITST.

É o relatório.

V O T O

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE

1 - CONHECIMENTO

Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento.

2 - MÉRITO

O recurso de revista do reclamante teve seu seguimento denegado pelo juízo primeiro de admissibilidade, aos seguintes fundamentos:

Recurso de: RENATO ZANELLA

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso.

Regular a representação processual.

O preparo é inexigível.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Duração do Trabalho / Horas Extras.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) 51, I, e 338, I, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do (s) art (s). 5º, XXXVI, da Constituição Federal.

- violação do (s) art (s). , 62, II, 224, § 2º, e 468 da CLT.

- divergência jurisprudencial.

Outras alegações:

- violação a regulamento interno.

O Colegiado assim fundamentou: JORNADA DE TRABALHO EFETIVAMENTE CUMPRIDA. HORAS EXTRAS EXCEDENTES DA OITAVA DIÁRIA. Entendeu a sentença que a prova oral não dá ao magistrado a convicção de que o autor exercia jornada tão elástica quanto é por ele informado à inicial. Aliás, a prova oral, especialmente o conteúdo do depoimento pessoal do autor da ação demonstra claramente que, se não são exageradas as assertivas do demandante, não aconteciam exatamente como narrado. Ficou amplamente demonstrado, quer pelo depoimento pessoal do demandante, quer pela caudalosa prova apresentada, que cuida-se aqui de trabalhador que exercia o cargo da mais alta importância na agência bancária e que, por tal via, não tinha qualquer tipo de controle de horário. Poderia ele sair a hora que desejasse da agência, como alardeia com o pedido para ressarcimento dos gastos com veículo. Ora, em sendo assim, por que haveria de não cumprir o intervalo de uma hora para descanso e alimentação. Portanto, não há elementos a indicarem que o autor da ação exercia jornada de trabalho extensa, particularmente aquela informada à inicial (das 8 às 19h, sem respeito aos intervalos para descanso e alimentação). A reclamada reconhece que o normativo da CEF pressupõe 08 horas de trabalho para as funções gerenciais, inclusive gerente geral, sendo que o regramento da CEF previa a jornada de 06 (seis) horas inclusive para as funções de gerente, previstas no PCS de 1989, ao qual encontra-se enquadrado o autor, sendo lesiva qualquer alteração prejudicial, consoante princípio previsto na norma do art. 468 da CLT, e reconhecido o direito a duas horas extras diárias (sétima e oitava), como já decidido. No entanto, o próprio reclamante, em depoimento pessoal (ID 94000), admite que "não fazia seu controle de horário e não registrava cartão-ponto; nem havia qualquer outro tipo de controle." Desse modo, forçoso reconhecer que além das duas horas extras já deferidas ao reclamante, nada mais é devido a título de trabalho extraordinário, uma vez que este admite que não estava sujeito a qualquer tipo de controle de horário, e que "suas funções eram buscar os resultados e metas determinadas pela superintendência; além destas funções, eram efetivamente exercidas pelo depoente também as funções previstas normativamente para o cargo de gerente geral; ultimamente exercia esta função, de 2001 para cá; ... tinha procuração com poderes para representar a R.; participava do comitê de crédito e como participante tinha poder de veto; os demais funcionários da agência estavam subordinados ao depoente; não havia funcionário superior ao depoente na agência". Assim sendo, correta a sentença que deferiu a sétima e oitava hora extra diária ao reclamante, não havendo falar em horas extras excedentes à oitava diária, diante do cargo de confiança efetivamente por ele exercido, nem mesmo horas extras decorrentes de destacamentos e eventos, ou mesmo intervalo intrajornada. Nega-se provimento. Os embargos de declaração não foram providos. - Destaquei.

Tendo em vista os fundamentos acima referidos, não constato contrariedade às Súmulas indicadas.

Não constato violação aos dispositivos de lei e da Constituição Federal invocados, circunstância que obsta a admissão do recurso pelo critério previsto na alínea c do art. 896 da CLT.

À luz da Súmula 296 do TST, aresto que não revela identidade fática com a situação descrita nos autos ou que não dissente do posicionamento adotado pela Turma não serve para impulsionar o recurso.

É ineficaz a impulsionar recurso de revista alegação estranha aos ditames do art. 896 da CLT.

CONCLUSÃO

Nego seguimento.

Nas razões do agravo de instrumento, o reclamante pede a reforma da decisão em relação às horas extras excedentes da oitava diária. Aduz ser aplicável a norma OC DIRHU 009/88, que fixa a jornada de trabalho em seis horas, devendo ser aplicada também no que respeita às horas extras além da oitava.

Verifica-se, todavia, que o recurso de revista não merece processamento, pois a parte não demonstra a ocorrência dos pressupostos do art. 896 da CLT, motivo pelo qual se mantém integralmente a decisão agravada por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Segundo o Tribunal Regional, o autor já teve deferidas as duas horas extras que excedem a sexta diária, exatamente em razão da norma interna em questão - OC DIRHU 009/98, que assegurava mesmo aos ocupantes de cargos gerenciais a jornada de seis horas.

A esse despeito, todavia, o autor não se desincumbiu de provar que laborasse em jornada superior à oitava diária, ônus que lhe cabia, sobretudo por ocupar cargo máximo na agência, dispensado de controle.

A questão encontra-se adstrita à prova dos autos, uma vez que o Tribunal a quo registrou que o autor admitiu ser o gerente geral, não registrando cartão-ponto. Salientou que não estava submetido a qualquer tipo de controle e que suas funções eram buscar os resultados e metas determinadas pela superintendência; em resumo, exercida todas as funções previstas normativamente para o cargo de gerente geral.

A adoção de entendimento em sentido contrário ao da Corte a quo, sobretudo de que tenha havido extrapolação da jornada, somente por meio de nova incursão sobre o conjunto probatório, o que é expressamente vedado a teor da Súmula 126 do TST.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

II - RECURSO DE REVISTA DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL

1 - CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.

1.1 - PRESCRIÇÃO

Sobre a questão, assim decidiu o Tribunal Regional:

PRESCRIÇÃO TOTAL.

Inconforma-se a demandada com a sentença que rejeitou sua arguição quanto à prescrição total incidente no feito, sustentando não ter sido observado o teor da Súmula 294 do TST, bem como as disposições do art. , inciso XXIX, da CF/88. Alega que a CI GEARU 055/98 - Plano de Cargos Comissionados, que foi aprovado pela Diretoria Colegiada da empresa em 15.09.98, na qual restou criada a função de GERENTE GERAL DE AGÊNCIA, promovendo alterações na estrutura de atividades e remuneração dos cargos em comissão, ocorreu há mais de 5 anos. Assim, consistindo em ato único de caráter positivo, este é o verdadeiro marco prescricional a ser observado no presente caso, o que implica dizer que a ação proposta foi abarcada pela prescrição total. Sucessivamente, deverá ser mantida a declaração de prescrição parcial do direito do autor, restringindo eventual condenação aos 5 anos que precederam, a propositura da presente reclamatória, inclusive em relação ao FGTS.

Entendeu a sentença que não merece aplicação a Súmula nº 294 do Egrégio TST quando está em debate direitos que se renovam periodicamente no tempo, não havendo, pois, falar em prescrição total. É o caso do pedido sustentado na mudança provocada pela alteração do plano de cargos e salários ao longo do contrato, ou seja, o chamado PCS de 1998. Portanto, em se tratando de direito sonegado ou suprimido que gere efeitos sucessivos que se renovam mês a mês, inaplicável a Súmula em comento. Está, pois, prescrita a ação no que tange aos direitos postulados e exigíveis antes de 26/09/2007, ressalvando-se a aplicação, no que couber, da Súmula nº 362 do Egrégio TST.

Com efeito, no caso dos autos, o reclamante postula horas extras decorrentes de instituição da jornada de oito horas para o cargo comissionado de Gerente de Relacionamento/Gerente Geral, de forma que a lesão quanto às diferenças postuladas ocorre mês a mês, contando-se o prazo prescricional a partir de cada ausência do pagamento buscado, de forma que não há falar de ato único do empregador, não sendo aplicável a Súmula 294 do TST na forma pretendida pela recorrente. Incide no caso, portanto, somente a prescrição quinquenal prevista no art. , XXIX, da CF, como bem entendeu a sentença. Não faz a sentença qualquer ressalva relativa à prescrição do FGTS, a justificar a pretensão da demandada.

Nega-se provimento.

Nas razões do recurso de revista, sustenta a reclamada, em síntese, que a CI GEARU 055/98, que instituiu o Plano de Cargos Comissionados da Caixa, e estabeleceu a jornada de oito horas para a carreira gerencial, foi aprovado em 15.9.1998, há mais de cinco anos da propositura da ação.

Defende que, em se tratando de ato único do empregador, deve ser reconhecida a prescrição total, nos termos do art. 7.º, XXIX, da Constituição Federal, e da Súmula 294 do TST.

A questão ora debatida envolve o pedido de prestações sucessivas decorrentes de alteração do pactuado, ou seja, horas extras, que representam parcela assegurada por preceito de lei (art. 7.º, XVI, da Constituição Federal e art. 59, § 1.º, da CLT).

Dessa forma, o acórdão do Tribunal Regional está em consonância com a parte final da Súmula 294 do TST, a qual dispõe:

PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. - Destaquei

Nesse sentido tem decidido esta Corte, conforme se extrai dos seguintes precedentes:

(...) PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO PARA OITO HORAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 294, PARTE FINAL/TST. É cediço que a jornada especial de 6 (seis) horas para os empregados bancários e a remuneração pelo trabalho extraordinário são ireitos assegurados por preceito de lei, razão pela qual não incide o disposto na Súmula 294, parte final, do TST. Recurso de revista não conhecido. (...) (RR-479-22.2010.5.01.0282, Rel. Min. Maria Helena Mallmann, 2.ª Turma, DEJT 19/10/2018)

A) RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/14 E ANTERIOR À LEI Nº 13.467/17. 1. JORNADA DE SEIS HORAS PARA OCUPANTES DE CARGO DE GERÊNCIA E COMISSIONADOS. JORNADA DIFERENCIADA INSTITUÍDA POR NORMA INTERNA DA CEF (OC DIRHU 009/88). POSTERIOR ALTERAÇÃO DA JORNADA PARA 8 HORAS MEDIANTE NOVO REGULAMENTO. PRESCRIÇÃO PARCIAL. A controvérsia em relação à prescrição a ser aplicada à pretensão da Reclamante de jornada de 6 horas enquanto ocupante de cargo comissionado, com base de norma interna da CEF (OC DIRHU 009/88), que previu a jornada de 6 horas para todos os empregados bancários, inclusive para os exercentes de cargo em comissão e gerencial - situação da Reclamante -, se ampara na alegação de que a norma regulamentar anteriormente vigente assegurava aos trabalhadores o direito à jornada reduzida de seis horas, mesmo no exercício de cargos gerenciais/funções de confiança. Sendo essa a situação, este c. TST tem firmado entendimento de que o descumprimento do pactuado configura lesão que se renova mês a mês, incidindo à espécie, portanto, a prescrição parcial. Afastada a prescrição total acolhida pelo Tribunal de origem quanto ao tema "horas extras", é possível adentrar o exame do mérito do recurso, por se tratar de causa que versa sobre questão de direito e de fato em condições de imediato julgamento - teoria da causa madura. Recurso de revista conhecido e provido. 2. JORNADA DE SEIS HORAS PARA OCUPANTES DE CARGO DE GERÊNCIA E COMISSIONADOS. JORNADA DIFERENCIADA INSTITUÍDA POR NORMA INTERNA DA CEF (OC DIRHU 009/88) VIGENTE À ÉPOCA DA ADMISSÃO DA AUTORA. EXERCÍCIO DE CARGO GERENCIAL/COMISSIONADO NA VIGÊNCIA DE NOVO REGULAMENTO, QUE PREVÊ JORNADA DE 8 HORAS PARA OCUPANTES DE CARGOS GERENCIAIS. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. Esclareça-se, primeiramente, que a discussão dos autos relativamente à fixação da jornada para fins de horas extras não perpassa pelo exame do enquadramento da Reclamante como gerente geral, porquanto tal condição foi expressamente afastada pelo Regional, soberano na análise dos elementos fáticos constantes dos autos. Ultrapassada tal premissa, registre-se que restou incontroverso que, no período não prescrito da contratualidade, exerceu os cargos de Gerente (31/03/2010 a 30/06/2010), Supervisor de Atendimento (1º/07/2010 a 20/11/2011), Supervisor de Sustentação ao Negócio (21/11/2011 a 24/11/2011) e Supervisor Centralizadora Filial. A Corte de origem assinalou que a norma interna da CEF, em vigor à época em que a Autora foi admitida, garantia a jornada de seis horas para as funções comissionadas, inclusive aos gerentes. Depreende-se, portanto, que referida norma interna consubstanciou-se em uma garantia de observância à jornada reduzida de seis horas para os empregados que exercessem a função de cargos comissionados, tratando-se, portanto, de norma mais benéfica. Assim, as diretrizes nela contidas se integraram ao contrato de trabalho da Autora, na forma do art. 468 da CLT e da Súmula 51 do TST. Com efeito, é certo que os dispositivos do regulamento empresarial ingressam nos contratos individuais de trabalho como se fossem cláusulas, razão pela qual não podem ser suprimidos da esfera jurídica dos empregados, ainda que alterado o seu conteúdo. Como cláusulas contratuais, aplica-se-lhes o disposto no artigo 468 da CLT, entendimento já sedimentado na Súmula 51, I, do TST. Incide, na espécie, o princípio da inalterabilidade contratual lesiva. Recurso de revista conhecido e provido. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/14 E ANTERIOR À LEI Nº 13.467/17. CARGO DE CONFIANÇA. CONFIGURAÇÃO. PERDA DO INTERESSE RECURSAL. Em face do provimento do apelo da Reclamante para reconhecer seu direito à jornada de 6 horas com fulcro em regulamento interno da CEF, torna-se desnecessário o exame da configuração - ou não - do exercício de cargo de confiança no período imprescrito. Agravo de instrumento prejudicado. (ARR-10667-82.2015.5.03.0043, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, 3.ª Turma, DEJT 19/10/2018)

(...) PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DE 6 (SEIS) PARA 8 (OITO) HORAS DIÁRIAS 1. Atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT. 2. O direito à jornada de seis horas para o trabalhador bancário e ao pagamento de horas extras prestadas além desse limite é assegurado por lei, de modo que, em relação à pretensão deduzida nestes autos, relativa à invalidade da alteração da jornada de trabalho de seis para oito horas em decorrência da implantação de novo Plano de Cargos e Salários na empresa, incide a prescrição parcial, nos termos da Súmula nº 294 do TST. Há julgados. 3. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...) (ARR-10267-38.2015.5.03.0150, Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, 6.ª Turma, DEJT 19/10/2018)

Logo, o caso vertente se amolda a incidência da prescrição parcial e quinquenal. Incide, pois, o óbice da Súmula 333 do TST.

NÃO CONHEÇO.

1.2 - JORNADA DE SEIS HORAS. CARGO DE GERÊNCIA. PREVISÃO EM NORMA INTERNA. MAJORAÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA

Sobre a questão, assim decidiu a Corte a quo:

HORAS EXTRAS.

Inconforma-se a reclamada com a sentença que a condenou ao pagamento de horas extras, sustentando que restou incontroverso nos autos que exerceu cargos gerenciais do PCC/98, da mais alta hierarquia, no período não prescrito, com poder de gerência e mando, com equipes sob sua subordinação com poder de gestão, planejando estratégias a serem seguidas pela empresa, estando enquadrado o cargo no artigo 62, II, da CLT, com remuneração superior ao valor do salário do cargo efetivo acrescido de 40% (parágrafo único do artigo 62 da CLT), estando dispensado do controle de horário. Sucessivamente, requer a aplicação do art. 224, § 2.º, CLT, para que seja limitada a condenação em horas extras a partir da oitava diária. Afirma que restou amplamente comprovado nos autos que a implantação do Plano de Cargos e Salários 98 não trouxe qualquer prejuízo para qualquer dos ocupantes de cargos por ele abrangidos, antes pelo contrário, o que houve foi a caracterização de evidente e significativa vantagem para a classe negocial (Gerentes e Superintendentes de Negócios) que, com a implantação da nova estrutura, passaram a perceber remuneração significativamente maior que a anterior percebida. Aduz que a matéria já está sumulada no TST, na Súmula 287, no sentido de que a jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT e quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT. Ressalta que até o ano de 1998 somente tinha plano de cargos e salários, que fora instituído no ano de 1989, o qual previa especificamente os cargos de caráter permanente, ou seja, aqueles aos quais todo o cidadão tem acesso por meio de concurso público. A par disso, previa o PCS de 1989 funções de confiança, sendo que o empregado, quando em seu exercício, perceberia como gratificação o valor constante em tabela específica, além do salário previsto na tabela de salários. No ano de 1998, além de ter sido criado novo plano de cargos e salários, que prevê os cargos permanentes, foi instituído o plano de cargos comissionados, no qual foram contempladas todas as funções de confiança que poderiam existir no âmbito da reclamada, prevendo nova fórmula de gratificação, desta feita mais vantajosa monetariamente que aquela destinada às funções de confiança antes existentes e todas as funções de confiança existentes passaram a ser por ele regidas, possibilitando a opção, pelos detentores de função de confiança à época, para nova designação, agora para cargo comissionado previsto no PCC, que, como dito acima, passou a prever gratificações mais vantajosas comparadas às das funções do PCS/89. Caso mantida a procedência do pedido do autor com base no Plano de Cargos e Salários de 1989 (OC DIRHU 009/88), deve ser determinado pagamento da gratificação pelo exercício de função de confiança prevista neste regulamento e não no Plano de Cargos Comissionados. Salienta que restou demonstrado que as funções exercidas pelo reclamante detinham a fidúcia especial da Reclamada, posto que Gerente Geral de Agência.

Entendeu a sentença que merece parcial acolhimento a pretensão para o fim de que ao autor sejam deferidas 02 (duas) horas extras diárias. Tal deferimento se impõe, posto que é reconhecido pela reclamada e corroborado por sua própria testemunha (Sra. Denise Ariane Black) que o normativo da CEF pressupõe 08 horas de trabalho para as funções gerenciais, inclusive gerente geral. A matéria aqui em conflito já foi apreciada pelo Juízo em decisões anteriores (processo 00192-2008-641-04-00-2, por exemplo) e nosso entendimento há de ser mantido aqui. Não negado que o regramento da CEF previa a jornada de 06 (seis) horas inclusive para as funções de gerente, previstas no PCS de 1989, tal condição de trabalho se incorpora ao contrato de trabalho do autor, sendo lesiva qualquer alteração prejudicial, consoante princípio previsto na norma do art. 468 da CLT. A própria reclamada admite tal previsão ao argumentar acerca do documento OC DIRHU 0009/88. Não convence o argumento, contudo, que o cargo de gerente informado no documento é cargo extinto pelo PCS posterior. Da mesma forma, a demandada reconhece que o empregado continuou vinculado ao Plano de Cargos e Salários de 1989 (como escriturário), embora esteja designado e exercendo cargo comissionado previsto no Plano de Cargos Comissionados de 1998. Ou seja, inequívoca a vinculação do autor ao PCS de 1989, assim como certo que ele já exerce a função de gerente, em caráter efetivo, desde 1996, consoante se depreende da fl. 164 do arquivo acostado em 07.11.2012 no sistema PJ4, quando indubitavelmente o único plano vigente era o de 1989, aprovado pela OC DIRHU 009/88, e a jornada de trabalho do autor era de seis horas (vide relatório "HORT,C - Consulta Horário de Trabalho" à pág. 170 do arquivo acostado em 07.11.2012), nos termos do que bem assinalado pelo demandante em sua manifestação sobre a defesa e documentos. Forçoso concluir, nessas condições, que foi integrado ao patrimônio jurídico do reclamante o direito à jornada idêntica àquela originariamente fixada quando ingressou na função de GERENTE GERAL, não se podendo acolher a tese da demandada de que a jornada é de oito horas por força da aplicação de norma posterior que é, na realidade, prejudicial ao trabalhador (PCC/99), nos termos da Súmula nº 51, I, do TST, sob pena de afronta ao art. 468 da CLT. A modificação das condições de trabalho no aspecto ora analisado, unilateralmente realizada pela reclamada, somente abrange os empregados que posteriormente passaram a exercer as funções comissionadas constantes do Plano de Cargos e Salários de 1998 e PCC do mesmo ano, e não ao reclamante. Frisa que as normas regulamentares da demandada afastam o enquadramento do autor no art. 62, II, ou 224, § 2º, ambos da CLT. Nessas condições, considerando a reclamada a jornada de 08 horas ao gerente de agência (e por não haver prova convincente de que o reclamante cumpria jornada superior a tal limite, como visto acima), faz jus o autor ao pagamento como extras de duas horas diárias, com incidências em férias acrescidas de 1/3; gratificações natalinas; repousos semanais remunerados (sábados, domingos e feriados, nos termos das normas coletivas que assim consideram tais dias, vide cláusula 3ª, § 4, do ACT 2008/2009 à fl. 781, p. ex.); licença-prêmio; APIP (ausência permitida para interesse particular, gozadas ou convertidas em espécie) e FGTS, limitando-se a condenação até março de 2012, conforme limite fixado pela própria exordial.

Incensurável a decisão recorrida no aspecto, que merece ser mantida por seus próprios e bem lançados fundamentos.

Insta referir que a alegada opção pelo regime de oito horas seria nula de pleno direito, à luz das disposições contidas no artigo 9º da CLT, já que houve alteração contratual prejudicial ao empregado, na medida em que a gratificação remunera apenas a função exercida.

Por outro lado, atente-se que a gratificação paga ao autor a título de "cargo de confiança" não teve por objetivo remunerar a sétima e oitiva horas, porquanto o valor pago apenas remunera a função exercida, com maior grau de responsabilidade.

No que tange à aplicação de normas internas da CAIXA entende-se pela aplicação do Princípio da Primazia da Realidade, ou seja, preferência do que emerge dos fatos e não dos documentos.

Também, não há falar em pagamento da gratificação prevista no PCS/89 e não a do Plano de Cargos Comissionados, porquanto a lesão gerada decorre de desvirtuamento do contrato promovido pelo próprio Banco, nos termos do art. 9º da CLT, como já mencionado.

Assim, resta inviável o enquadramento do reclamante nas hipóteses previstas no inciso II do artigo 62 da CLT e no § 2º do artigo 224 da CLT, como almeja a reclamada.

Desta forma, não merece reforma a sentença quanto aos critérios e arbitramentos promovidos, porquanto em consonância com o conjunto fático e probatório existente nos autos.

Diante da tese ora adotada restam prejudicados todos os demais argumentos lançados pela recorrente. Não se verifica na hipótese ofensa aos dispositivos legais e constitucionais mencionados no recurso, todos prequestionados.

Nega-se provimento.

Sustenta a ré, em síntese, que o autor, durante o período imprescrito, ocupou cargo de gerência, sendo a autoridade máxima na unidade onde trabalhava, dispensado de controle de horário, sendo-lhe aplicável, portanto, o art. 62, II, da CLT, a inviabilizar o pleito de horas extras.

Pois bem.

O Tribunal Regional registrou que "não negado que o regramento da CEF previa a jornada de 06 (seis) horas inclusive para as funções de gerente, previstas no PCS de 1989, tal condição de trabalho se incorpora ao contrato de trabalho do autor, sendo lesiva qualquer alteração prejudicial, consoante princípio previsto na norma do art. 468 da CLT. A própria reclamada admite tal previsão ao argumentar acerca do documento OC DIRHU 0009/88".

Considerando-se, pois, que o autor já ocupava função de gerência desde 1996, sob o regramento previsto no PCS/1989, tem a jornada de seis horas integrada ao seu contrato de trabalho.

Esta Corte, na Súmula 51, I, pacificou o entendimento de que "as cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento".

Portanto, o benefício da jornada de seis horas, uma vez instituído pela empresa, incorpora-se ao contrato de trabalho de seus empregados, sendo irrelevante, na hipótese dos autos, a discussão sobre as atribuições do reclamante, com o fito de caracterizar a fidúcia bancária, seja na forma do art. 62, II ou art. 224, § 2º, ambos da CLT.

Em se tratando de norma mais benéfica que, portanto, diante dos princípios do Direito do Trabalho, incorpora-se ao contrato de trabalho, a alteração unilateral da jornada de seis para oito horas configura alteração contratual lesiva.

Nesse sentido, os seguintes precedentes, inclusive desta Segunda Turma:

RECURSO DE REVISTA 1 - PRESCRIÇÃO. Aplica-se a prescrição parcial à pretensão relativa à jornada reduzida de seis horas para o cargo de gerente bancário, prevista em norma regulamentar da reclamada vigente à época da contratação da autora, de forma que o descumprimento do pactuado configura-se lesão que se renova mês a mês. Precedentes da SBDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido. 2 - HORAS EXTRAS. JORNADA DE SEIS HORAS PARA GERENTE BANCÁRIO PREVISTA EM NORMA INTERNA DA RECLAMADA VIGENTE À ÉPOCA DA CONTRATAÇÃO DA AUTORA (OC DIRHU 009/88). MAJORAÇÃO DA JORNADA EM REGULAMENTO POSTERIOR. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. A controvérsia posta nos autos não se trata de enquadramento da autora em cargo em comissão/função de confiança, nos termos dos arts. 62, II, e 224, § 2º, da CLT, mas de alteração prejudicial à reclamante, no que se refere à jornada de seis horas previstas para o gerente bancário, a qual foi majorada para oito horas diárias, nos termos do PCC/98. Constatando-se que, ao tempo do ingresso da reclamante, existia norma interna mais benéfica que previa o cargo comissionado em jornada de seis horas, tal disposição se integra ao pacto laboral, sendo proibida a alteração unilateral lesiva (arts. 444 e 468 da CLT c/c Súmula 51, I, do TST). Portanto, o benefício da jornada de seis horas, uma vez instituído pela empresa, incorpora-se ao contrato de trabalho de seus empregados, sendo irrelevante, na hipótese dos autos, a discussão sobre as atribuições da reclamante, com o fito de caracterizar a fidúcia bancária, seja na forma do art. 62, II ou art. 224, § 2º, ambos da CLT. A decisão do Tribunal Regional, portanto, ao aplicar a norma vigente à época da contratação da reclamante (OC DIRHU 009/88), decidiu a controvérsia em consonância com a jurisprudência do TST. Recurso de revista não conhecido. 3 - INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS AOS SÁBADOS. O Tribunal Regional deferiu os reflexos das horas extras nos sábados, diante da previsão nas normas coletivas da categoria, no sentido de que tal dia é destinado ao repouso, conforme assegura o art. , XXVI, da Constituição Federal. Desta forma, não há que falar em contrariedade à Súmula 113 do TST, que não proíbe pactuação em tal sentido, sobretudo por intermédio de negociação coletiva. Recurso de revista não conhecido. 4 - DIVISOR. HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. A SBDI-1 Plena do TST, no julgamento do Incidente de Recurso de Revista Repetitivo IRR-849-83.2013.5.03.0138, Tema nº 2, fixou a tese jurídica de que o divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para jornada de seis ou oito horas diárias, respectivamente, independentemente da natureza jurídica atribuída ao sábado em norma coletiva. Nesse sentido, é a atual redação do item I da Súmula 124 do TST. No caso concreto, o Tribunal Regional, ao aplicar o divisor 180 para o cálculo das horas extras da reclamante, sujeita a jornada de 6 horas, decidiu em conformidade com o atual entendimento consagrado nesta Corte. Recurso de revista não conhecido. 5 - INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. No julgamento do incidente de inconstitucionalidade resolvido no processo RR-1540-2005-046-12-00.5, o Pleno desta Corte decidiu pela recepção do art. 384 da CLT pela atual ordem constitucional. Ademais, o STF, no julgamento do RE 658312, em sede de repercussão geral, também concluiu pela recepção do citado dispositivo legal pela Constituição Federal de 1988. Recurso de revista não conhecido. 6 - INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS EM LICENÇAS-PRÊMIO E APIP. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que as horas extras habitualmente prestadas, uma vez que integram a remuneração do empregado na forma do art. 457 da CLT e da Súmula 376, II, do TST, repercutem no cálculo das parcelas "Licença-Prêmio" e "APIP". Recurso de revista não conhecido. (RR - 319-94.2012.5.04.0006 , Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 27/03/2019, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/03/2019)

"JORNADA DE SEIS HORAS PARA GERENTE BANCÁRIO. JORNADA DIFERENCIADA INSTITUÍDA POR NORMA INTERNA DA CEF (OC DIRHU 009/88) VIGENTE À ÉPOCA DA ADMISSÃO DA AUTORA. MANUTENÇÃO DE EXERCÍCIO DE CARGO GERENCIAL NA VIGÊNCIA DE NOVO REGULAMENTO, QUE PREVÊ JORNADA DE 8 HORAS PARA OCUPANTES DE CARGOS GERENCIAIS. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. Na hipótese dos autos, ficou incontroverso que a Reclamante foi admitida em 20.10.1981 e que desde 1993 exerceu funções gerenciais. A Corte de origem anotou que as normas internas da CEF (PCS 1989), aplicáveis à Autora no curso do contrato, asseguravam a jornada de seis horas para as funções de chefia, inclusive aos gerentes. Depreende-se, portanto, que referida norma regimental assegurou a observância da jornada reduzida de seis horas para os empregados que exercessem a função de gerente, tratando-se, portanto, de norma mais benéfica. Assim, as diretrizes nela contidas se integraram ao contrato de trabalho da Autora, na forma do art. 468 da CLT e da Súmula 51/TST. Incide, na espécie, o princípio da inalterabilidade contratual lesiva. Nesse sentido, tornam-se irrelevantes os motivos que levaram o empregador à revogação ou à alteração da norma instituidora da jornada diferenciada para o gerente, porque a ele concernem os riscos do empreendimento. Em relação à empregada, preservam-se intocadas as obrigações trabalhistas empresariais. Desse modo, em se tratando de norma mais benéfica e que, portanto, à luz da sistemática vigente no Direito do Trabalho, incorporou-se ao contrato empregatício, a alteração da jornada do cargo gerencial para 8 horas diárias, promovida pela CEF no PCC 1998, não exclui direito que já havia sido incorporado à sua esfera jurídica. Julgados desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido no particular." (RR - 1933-95.2010.5.12.0002, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 19/08/2016)

"AGRAVO DA CEF. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JORNADA DE SEIS HORAS PARA GERENTE-GERAL INSTITUÍDA POR NORMA INTERNA DA CEF. POSTERIOR REVOGAÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. IMPOSSIBILIDADE. HORAS EXTRAS ALÉM DA SEXTA DIÁRIA DEVIDAS. Impõe-se confirmar a decisão agravada, uma vez que as razões expendidas pela agravante não se mostram suficientes a demonstrar os apontados equívocos em relação às conclusões nela adotadas. Agravo conhecido e não provido." (Processo: Ag-RR - 483800-22.2005.5.12.0034, Data de Julgamento: 14/3/2018, Relator: Ministro Hugo Carlos Scheuermann, 1.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/3/2018.)

"GERENTE. PREVISÃO EM NORMA INTERNA DA JORNADA DE TRABALHO DE SEIS HORAS. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. Acórdão recorrido em que se concluiu que o aumento da jornada de trabalho para oito horas, por força do novo Plano de Cargos em Comissão instituído em 1998, acarretou alteração contratual lesiva à Reclamante (art. 468 da CLT), uma vez que a norma interna da Reclamada (OC DIRHU 009/88 - PCS/89), inclusive em vigor à época em que assumiu o cargo de gerente, assegurava aos empregados que exerciam cargos de gerência o cumprimento da jornada de 06 (seis) horas, independentemente do exercício de cargo de confiança na acepção jurídica do termo. Consonância da decisão recorrida com o item I da Súmula nº 51 desta Corte." (RR - 1217-54.2010.5.04.0402 , Rel. Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, 4ª Turma, DEJT 23/10/2015)

A tese da ré quanto à existência de opção do autor pelo PCS/98 esbarra no teor do acórdão regional, segundo o qual "da mesma forma, a demandada reconhece que o empregado continuou vinculado ao Plano de Cargos e Salários de 1989 (como escriturário), embora esteja designado e exercendo cargo comissionado previsto no Plano de Cargos Comissionados de 1998. Ou seja, inequívoca a vinculação do autor ao PCS de 1989, assim como certo que ele já exerce a função de gerente, em caráter efetivo, desde 1996, consoante se depreende da fl. 164 do arquivo acostado em 07.11.2012 no sistema PJ4, quando indubitavelmente o único plano vigente era o de 1989, aprovado pela OC DIRHU 009/88, e a jornada de trabalho do autor era de seis horas".

Finalmente, não há de se falar na compensação entre a gratificação de função e as horas extras deferidas. Conforme a jurisprudência desta Corte, faz-se necessária a comprovação da opção pelo empregado pela jornada de oito horas, para a dedução a que se refere a Orientação Jurisprudencial Transitória 70 da SBDI-1 do TST. E, no caso, o Tribunal de origem consignou que:

Da mesma forma, a demandada reconhece que o empregado continuou vinculado ao Plano de Cargos e Salários de 1989 (como escriturário), embora esteja designado e exercendo cargo comissionado previsto no Plano de Cargos Comissionados de 1998. Ou seja, inequívoca a vinculação do autor ao PCS de 1989, assim como certo que ele já exerce a função de gerente, em caráter efetivo, desde 1996 (...)

(...)

A modificação das condições de trabalho no aspecto ora analisado, unilateralmente realizada pela reclamada, somente abrange os empregados que posteriormente passaram a exercer as funções comissionadas constantes do Plano de Cargos e Salários de 1998 e PCC do mesmo ano, e não ao reclamante

Nesse sentido, os seguintes precedentes da prSBDI-1 do TST:

"EMBARGOS. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. COMPENSAÇÃO. RELAÇÃO JURÍDICA NÃO VINCULADA A OPÇÃO DO EMPREGADO POR JORNADA DE OITO HORAS. INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA Nº 70 DA SBDI-1 DO TST. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 109 DO C. TST Uma vez constatado que não se trata de relação jurídica que envolveu a opção de empregado da CEF pela jornada de oito horas, com o fim de recebimento de gratificação de função, matéria sobre a qual esta c. Corte Superior não admitiu validade à alteração contratual realizada pela reclamada, não há se falar na compensação entre a gratificação de função e as horas extraordinárias. Uma vez não comprovada a possibilidade de opção à jornada prevista no Plano de Cargos em Comissão da reclamada, não se reveste - a inclusão de jornada de oito horas de validade, eis que em ofensa ao princípio da inalterabilidade das condições ajustadas, ainda mais quando em prejuízo à jornada que efetivamente faz jus o empregado. Daí porque não há que se cogitar da compensação de que trata a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1/TST, que pressupõe a -adesão- eficaz do empregado, mas sim na incidência da Súmula 109 do c. TST, perfeitamente aplicável ao caso. Embargos conhecidos e providos." (E-ED-ED-ARR - 676-94.2010.5.04.0701 Data de Julgamento: 14/08/2014, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 22/08/2014);

"EMBARGOS. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. COMPENSAÇÃO. RELAÇÃO JURÍDICA NÃO VINCULADA A OPÇÃO DO EMPREGADO POR JORNADA DE OITO HORAS. INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA Nº 70 DA SBDI-1 DO TST. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 109 DO C. TST Uma vez constatado que não se trata de relação jurídica que envolveu a opção de empregado da CEF pela jornada de oito horas, com o fim de recebimento de gratificação de função, matéria sobre a qual esta c. Corte Superior não admitiu validade à alteração contratual realizada pela reclamada, não há se falar na compensação entre a gratificação de função e as horas extraordinárias. Uma vez não comprovada a possibilidade de opção à jornada prevista no Plano de Cargos em Comissão da reclamada, não se reveste - a inclusão de jornada de oito horas de validade, eis que em ofensa ao princípio da inalterabilidade das condições ajustadas, ainda mais quando em prejuízo à jornada que efetivamente faz jus o empregado. Daí porque não há que se cogitar da compensação de que trata a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1/TST, que pressupõe a -adesão- eficaz do empregado, mas sim na incidência da Súmula 109 do c. TST, perfeitamente aplicável ao caso. Embargos conhecidos e providos." (E-ED-RR - 76200-16.2009.5.04.0028 Data de Julgamento: 18/09/2014, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 26/09/2014);

"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA - DECISÃO EMBARGADA PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007 - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - BANCÁRIO - DESCARACTERIZAÇÃO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ADESÃO DO EMPREGADO À JORNADA DE OITO HORAS PREVISTA NO PLANO DE CARGOS EM COMISSÃO DA RECLAMADA - JORNADA DE SEIS HORAS - INVIÁVEL A COMPENSAÇÃO PREVISTA NA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA Nº 70 DA SBDI-1. A Turma deu provimento ao recurso de revista da reclamada, decidindo com base na hipótese disciplinada na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1 do TST. Entretanto, diante da transcrição da decisão regional, reproduzida pela decisão prolatada pela Turma, verifica-se que a reclamada não fez prova da opção do autor pela jornada de oito horas prevista no Plano de Cargos em Comissão, requisito indispensável para o deferimento da compensação prevista no aludido verbete sumular, que restou mal-aplicado. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-ED-RR - 57941-54.2005.5.04.0402 Data de Julgamento: 31/05/2012, Redator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 08/06/2012).

Diante do exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de revista, quanto ao particular.

1.3 - REFLEXOS DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO ACRESCIDO PELAS HORAS EXTRAS

Sobre a questão, verifica-se que não houve prequestionamento explícito pela Corte local.

Aliás, a reclamada sequer possui interesse recursal sobre a questão, uma vez que a sentença expressamente afastou o pedido, aplicando a redação da Orientação Jurisprudencial 394 da SBDI-1 então vigente.

NÃO CONHEÇO.

1.4 - REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS NOS SÁBADOS, LICENÇAS PRÊMIO E APIP

Sobre a questão, assim decidiu o Tribunal de origem:

REFLEXOS DE HORAS EXTRAS.

Rebela-se a reclamada quanto aos reflexos das horas extras, posto que inexiste qualquer direito relativo às diferenças postuladas em relação ao principal, improcedendo, por corolário, o pedido de reflexos de horas extras sobre as referidas verbas, e que a remuneração dos empregados da CAIXA está fartamente descrita no regulamento de pessoal juntado em anexo à defesa, RH 115, que descreve à exaustão a forma de cálculo da hora do empregado CAIXA, bem como os reflexos devidos. Com relação ao sábado, é dia útil não trabalhado, devendo ser aplicada a Súmula 113 do TST. Quanto à licença-prêmio, alega tal verba origina-se em regulamento interno da reclamada, e não em texto legal, motivo pelo qual à luz desta norma interna deve ser analisada, sendo que o regulamento (doc. anexo - RH 016 08) é expresso ao definir as parcelas que compõe a base de cálculo para a hipótese de conversão da licença prêmio em espécie ou da indenização (hipótese excepcional, já que a regra é o gozo da licença). A APIP (ausência permitida) também tem previsão exclusiva no regulamento interno da reclamada, instituída que foi por liberalidade desta.

Entendeu a sentença que o pagamento dos reflexos em licença-prêmio e APIP se impõe, porque, em face da habitualidade das horas extras, estas integram a remuneração, sendo esta a base de cálculo da licença prêmio (quando convertida em pecúnia, conforme item 5.2.1) e da APIP (que garante ausência sem prejuízo da remuneração nas faltas indicadas no item 5.2.3), consoante o contido na norma interna da demandada (DIRHU 009/88) em vigor na época da admissão do reclamante.

Sem razão.

No que respeita às licenças-prêmio e APIP (ausências permitidas para tratar de interesse particular), como bem entendeu a sentença, o PCS 1989, ao qual está enquadrada o reclamante, dispõe que a base de cálculo destas parcelas é a remuneração do empregado, e considerando que o próprio regulamento prevê a inclusão das horas extras na remuneração paga aos empregados, são cabíveis os reflexos das horas extras nas licenças-prêmio e APIP, sejam usufruídas ou convertidas em pecúnia.

Relativamente aos sábados, em que pese a Súmula nº 113 do TST efetivamente excluir da repercussão do pagamento de horas extras habituais o sábado do bancário, visto ser dia útil não trabalhado, e não dia de repouso remunerado, é expressamente determinado pelas Convenções Coletivas juntadas aos autos que, além dos domingos e feriados, os sábados seriam considerados como repouso semanal remunerado, mas somente para efeito de reflexo das horas extraordinárias. Ressalte-se que a previsão contida nos instrumentos coletivos no sentido de que o sábado é considerado como descanso semanal remunerado, aplica-se unicamente em relação aos reflexos das horas extras, não alterando a jornada mensal contratual do obreiro.

Nega-se provimento.

Sustenta a reclamada, em síntese, que as horas extras não devem repercutir sobre os sábados, na medida em que constituem dias úteis não trabalhados, nos moldes da Súmula 113 do TST. Aduz, ainda, que as licenças-prêmio e APIP constituem parcelas de natureza indenizatória, que não contemplam as horas extras nas respectivas bases de cálculo. Aponta contrariedade à Súmula 113 do TST, violação do art. 114 do Código Civil e divergência jurisprudencial.

O debate diz respeito à integração ou não das horas extras prestadas com habitualidade na base de cálculo das parcelas Licença-Prêmio e APIP (Ausência Permitida para tratar de Interesse Particular).

Segundo registrou a Corte a quo, as bases de cálculo da licença prêmio (quando convertida em pecúnia, conforme item 5.2.1) e da APIP são constituídas pela remuneração integral, consoante o contido na norma interna da demandada (DIRHU 009/88).

A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que as horas extras habitualmente prestadas, uma vez que integram a remuneração do empregado na forma do art. 457 da CLT e da Súmula 376, II, do TST, repercutem no cálculo das parcelas "Licença-Prêmio" e "APIP".

Nessa linha, os seguintes julgados da SBDI-1/TST:

RECURSO DE EMBARGOS - REGÊNCIA PELA LEI Nº 11.496/2007 - CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - HORAS EXTRAORDINÁRIAS HABITUAIS - REPERCUSSÃO EM LICENÇA-PRÊMIO E AUSÊNCIA PERMITIDA PARA INTERESSE PARTICULAR - APIP. Esta Subseção vem reiteradamente decidindo que, ante a natureza salarial, as horas extraordinárias habituais integram a remuneração e, em consequência, repercutem nas verbas denominadas licença-prêmio e ausência permitida para interesse particular - APIP. Recurso de embargos conhecido e desprovido (E-ED-RR - 76400-04.2009.5.03.0108, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, data de julgamento: 30/10/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT 7/11/2014).

RECURSO DE EMBARGOS DA RECLAMANTE (LEI 11.496/2007). BASE DE CÁLCULO DAS PARCELAS LICENÇAS-PRÊMIO E AUSÊNCIAS PERMITIDAS PARA INTERESSE PARTICULAR - APIP. Esta Subseção Especializada tem se manifestado no sentido de que todas as verbas que integram a remuneração do empregado devem ser consideradas no cálculo das parcelas licenças-prêmio e ausências permitidas para interesse particular - APIP -, considerando que os respectivos períodos constituem interrupção do contrato de trabalho. Desse modo, integrando as horas extras habitualmente prestadas a remuneração do empregado, nos termos do disposto na Súmula 376, II, do TST, o valor pago pelo trabalho em sobrejornada deve integrar a base de cálculo das parcelas licenças-prêmio e ausências permitidas para interesse particular - APIP. Há precedentes. Recurso de embargos conhecido e provido, no particular (E-ED-RR - 62500-76.2008.5.03.0111, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, data de julgamento: 2/5/2013, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT 10/5/2013).

RECURSO DE EMBARGOS DO RECLAMANTE REGIDO PELA LEI 11.496/2007 1 - CEF. HORAS EXTRAS HABITUAIS. REFLEXOS NO CÁLCULO DAS PARCELAS - LICENÇA-PRÊMIO - E - AUSÊNCIA PERMITIDA PARA TRATAR DE INTERESSE PARTICULAR - APIP - Esta SBDI-1 firmou posicionamento no sentido da repercussão das horas extras habitualmente prestadas, porque integrantes da remuneração do empregado, na forma do art. 457 da CLT e da Súmula 376, II, do TST, no cálculo das parcelas - licença-prêmio - e - ausência permitida para tratar de interesse particular - APIP -. Precedentes. Recurso de embargos conhecido e provido (E-ED-RR-173300-82.2005.5.03.0110, Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes, data de julgamento: 14/3/2013, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT 26/3/2013).

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS NAS PARCELAS 'LICENÇA-PRÊMIO' E 'AUSÊNCIAS PERMITIDAS PARA INTERESSE PARTICULAR - APIP'. As parcelas 'licença-prêmio' e 'Ausências Permitidas para Interesse Particular - APIP' correspondem a períodos de interrupção do contrato de emprego, devendo ser calculadas sobre a remuneração devida ao obreiro. Não há dúvida, de outro lado, quanto à integração das horas extras habitualmente prestadas na remuneração, nos termos da Súmula n.º 376, II, do Tribunal Superior do Trabalho. Logo, o valor pago pelo trabalho em sobrejornada deve ser computado no cálculo das referidas parcelas. Recurso de embargos conhecido e provido (E-RR-56700-42.2005.5.03.0024, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento 10/5/2012, Data de Publicação DEJT 18/5/2012).

HORAS EXTRAS. REFLEXOS NAS PARCELAS LICENÇA-PRÊMIO E APIP'S. É pacífico nesta Corte o entendimento de que as horas extras devem repercutir nas ausências permitidas - APIP e na licença-prêmio. Precedentes da SDI-1. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se dá provimento (E-RR- 194200-83.2002.5.19.0001, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, data de julgamento: 23/8/2012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT 31/8/2012).

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. LICENÇA PRÊMIO E AUSÊNCIA PERMITIDA PARA INTERESSE PARTICULAR - APIP. BASE DE CÁLCULO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. Na esteira da jurisprudência reiterada desta Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, por ostentarem natureza salarial, as horas extras habituais repercutem nas parcelas cuja base de cálculo é a remuneração do empregado, caso da licença-prêmio e da Ausência Permitida para Interesse Particular - APIP. Precedentes da SDI-I. Recurso de embargos conhecido e provido (TST, SDI-1, E-RR 136600-97.2004.5.03.0060, Rel. Min. Rosa Maria Weber, julgado em 25/11/2010, publicado no DEJT em 3/12/2010).

Em relação aos reflexos das horas extras nos sábados, muito embora a Súmula 113 do TST preveja tratar-se de dia útil não trabalhado, a norma coletiva da categoria expressamente dispôs que as horas extras deveriam repercutir sobre estes. É o que consta expressamente do acórdão:

(...) é expressamente determinado pelas Convenções Coletivas juntadas aos autos que, além dos domingos e feriados, os sábados seriam considerados como repouso semanal remunerado, mas somente para efeito de reflexo das horas extraordinárias."

Dessa forma, inespecífica a Súmula 113 desta Corte, que cede diante de previsão diversa em convenção coletiva de trabalho, nos termos do art. 7.º, XXVI, da Constituição Federal. No mesmo sentido:

(...) BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. REFLEXOS NOS SÁBADOS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. IMPERTINÊNCIA DA SÚMULA 113 DO TST. ARESTO FORMALMENTE INVÁLIDO (ART. 896, A, DA CLT. 1. A respeito do tema, a Corte de origem registrou que,"quanto ao reflexos nos sábados, embora o sábado seja ordinariamente um dia útil não trabalhado para o bancário (Súmula nº 113, do C. TST), no caso dos autos prevalece o pactuado nos instrumentos normativos entre as partes, pois mais benéfico à parte autora (por exemplo, na cláusula 8ª, § 1º, como se vê na CCT 2011/2012). Ao contrário do que alega a parte reclamada, as horas extras realizadas foram habituais, conforme se deflagra dos cartões de ponto colacionados aos autos, ainda mais diante do reconhecimento da jornada de 6h diárias e 30h mensais, não havendo que se falar em exclusão dos reflexos em DSR previstos em Convenção Coletiva". 2. Demonstrada a existência de norma coletiva prevendo a incidência de reflexos das horas extras nos sábados, não há falar na incidência da Súmula 113/TST. 3. Aresto inservível, nos termos do art. 896, a, da CLT. Recurso de revista não conhecido, no tema. (ARR-1141-37.2015.5.09.0007, Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, 1.ª Turma, DEJT 6/12/2019)

(...) REFLEXOS DE HORAS EXTRAS NOS SÁBADOS. NORMA COLETIVA. O Tribunal Regional anotou que as próprias normas coletivas previram a possibilidade de repercussão das horas extras nos sábados, de modo que não há como se contatar contrariedade à parte inicial da Súmula nº 113 do TST ou violação ao artigo , XXVI, da CF/88. Agravo conhecido e não provido. (...) (Ag-AIRR-842-03.2012.5.04.0008, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 7.ª Turma, DEJT 18/10/2019)

Diante do exposto, NÃO CONHEÇO do recurso quanto ao particular.

1.5 - PARCELAS VINCENDAS

Sobre a questão, verifica-se que não houve prequestionamento explícito pela Corte local.

Verifica-se, ainda, que a reclamada tampouco possui interesse recursal sobre a questão, uma vez que, segundo o acórdão a quo, a condenação ficou limitada até março de 2012, conforme limite fixado pela própria exordial.

NÃO CONHEÇO.

1.6 - ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA

O Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário do reclamante no particular, mediante os seguintes fundamentos:

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA.

Afirma o autor que a sentença merece reforma quanto ao pedido de pagamento de adicional de transferência, legal ou regulamentar, com reflexos. Sustenta ser incontroverso (e está documentado às págs. 185/186 do arquivo acostado em 07.11.2012 às 16h28min) que foi sucessivamente transferido nos últimos anos, por interesse da reclamada, de Encantado para Teutônia, Taquari e Lajeado. Alega ser irrelevante o fato das transferências terem ou não caráter transitório ou definitivo, na medida em que o autor efetivamente recebeu adicional de transferência, porém apenas durante determinados períodos e ainda em valores inferiores ao devido, consoante se verifica na análise dos demonstrativos de pagamentos acostados aos autos. Afirma que a questão nuclear desta lide não diz respeito à definição da natureza da transferência, se definitiva ou provisória, mas, sim, com o adicional pago, cujo valor mensal foi aleatória e discricionariamente fixado, alterado (reduzido) e suprimido. Ou seja, no caso concreto destes autos, em que o adicional de transferência foi pago, não cabe discutir a existência do direito em si; mas sim, a regularidade com que satisfeito. O pagamento ou não dos valores por mera liberalidade da empregadora não detém a relevância considerada na origem, tendo em vista que foram pagos e, portanto, sujeitam-se as disposições legais e contratuais. Todavia, os valores pagos foram inferiores ao mínimo legal estabelecido pelo § 3º do art. 469, da CLT. O reclamante interpreta a expressão"salários"constante da norma legal em questão como sendo às parcelas fixas componentes do salário mensal já percebido pelo empregado quando da transferência (no caso, salário-padrão, complemento temporário variável de ajuste, adicional por tempo de serviço, vantagens pessoais, adicional de incorporação, função gratificada e porte de unidade). Entende que a reclamada ao dispor de forma diversa em seu regulamento, de certa forma, conduz ao desvirtuamento e ao esvaziamento da norma que assegura ao empregado transferido por interesse da empregadora suplementação salarial nunca inferior a 25%. Os contracheques juntados aos autos demonstram que os valores do adicional de transferência pago foram reduzidos e posteriormente suprimidos. O Juízo de origem considerou lícitas as reduções porque de acordo com o regulamento interno, com o que o reclamante não se conforma. A redução do valor nominal pago afronta o disposto nos artigos 468 e 469, § 3º, da CLT. É inegável que a redução nominal do valor pago a título de adicional de transferência representa prejuízo para o empregado. De outra parte, o § 3º do artigo 469, consolidado, dispõe no sentido de que a empregadora deve pagar adicional nunca inferior a 25%. Não estabelece percentual ou quantia única e certa, mas sim, percentual mínimo. Assim, se estabelecido valor que atenda, mesmo com folga, ao comando legal, este ajuste deve ser respeitado. Não é dado ao empregador estabelecer regra contratual ou regulamentar segundo a qual o salário regrida no tempo, mesmo quando condicional. O Juízo de origem deu prevalência a regra regulamentar interna que dispõe que o adicional de transferência é pago apenas durante dois anos. O reclamante não se conforma com a decisão. Há que prevalecer a norma legal, inclusive porque mais benéfica, que não estabelece a restrição temporal, mas sim, pelo contrário, assegura a percepção do adicional enquanto perdurar a transferência. Pretende o pagamento do adicional de transferência quando não lhe foi pago (parte do período trabalhado na agência Taquari) e de diferenças mensais a este título, correspondentes à diferença entre o mínimo assegurado pelo § 3º do art. 469 da CLT e o valor efetivamente pago, considerando-se como base de cálculo as parcelas salário-padrão, complemento temporário variável de ajuste, adicional por tempo de serviço, vantagens pessoais, adicional de incorporação, função gratificada e porte de unidade e com reflexos em sábados, domingos, feriados, férias (com um terço), 13ºs salários, horas extras, licenças prêmio e"APIP"e FGTS. Caso assim não se entenda, postula o pagamento de diferenças salariais correspondentes às reduções e supressões do adicional de transferência previsto na norma regulamentar interna da reclamada e pago ao reclamante durante certo período de tempo. No entanto, caso seja outro o entendimento desta C. Turma, a decisão a quo merece igualmente reforma à medida que se o adicional de transferência pago ao reclamante era diverso daquele previsto no § 3º do artigo 469 da CLT, então, deve ser reconhecido como parcela salarial, ainda que prevista em norma regulamentar.

Entendeu a sentença que todas as transferências havidas com o demandante se deram em função do avanço, da progressão funcional que obteve em razão do cargo assumido. Trata-se, pois, de evolução natural da carreira, onde o trabalhador teve, em verdade, benefícios com as propaladas transferências que, por tal via, tiveram nítido caráter definitivo, e nunca transitórios. Tanto assim é verdade que os autos não dão notícia de que o demandante na condição de gerente tenha retornado a municípios por onde já atuara nesta condição (gerente geral). Logo, não cabe se falar nem em remuneração devida a título de adicional de transferência nem em diferenças salariais por verba quitada pelo empregador decorrente de suas normas internas em casos de transferências afins. Aplica-se aqui o princípio segundo o qual os contratos benéficos se interpretam estritamente. De se destacar que o normativo RH 069 prevê o pagamento de adicional de transferência que não se confunde com o adicional previsto na norma do art. 469, § 3º, da CLT. Cuida-se aqui de norma interna de caráter benéfico e que possui regras próprias, dentre elas o estabelecimento de valores fixos e decrescentes. Portanto, a redução está prevista na norma interna e não se há falar aqui em alteração lesiva, mesmo porque a própria cláusula é benéfica por instituir benefício não previsto em lei, inserido no âmbito das funções de confiança da reclamada, como é o caso do cargo de gerente geral ocupado pelo autor da ação.

Com razão o reclamante no aspecto.

No caso dos autos, o reclamante foi transferido durante a contratualidade de Encantado para São Leopoldo, Cruzeirense, São Sebastião do Caí, Cruzeirense, Encantado e Teotônia, como consta à fl. 13 da migração PJ4 (ID 93994).

Como refere o autor em suas razões recursais, na discussão acerca do pagamento de adicional de transferência no presente feito é irrelevante o fato das transferências terem ou não caráter transitório ou definitivo, na medida em que recebeu adicional de transferência, porém apenas durante determinados períodos e ainda em valores inferiores ao devido, já que os valores pagos foram inferiores ao mínimo legal estabelecido pelo § 3º do art. 469, da CLT, o que torna incontroverso o pagamento de adicional de transferência, restringindo-se a discussão ao adicional inferior ao previsto na legislação consolidada. Afirma ainda o reclamante que tais fatos são facilmente detectados na análise dos demonstrativos de pagamentos acostados aos autos.

Nos recibos de pagamento acostados às fls. 23/43 da migração PJ4 (ID 93994), resta demonstrado, efetivamente, que o adicional de transferência satisfeito ao autor obedeceu percentual inferior aos 25% previsto no art. 469 da CLT.

Assim sendo, merece reforma a sentença para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de adicional de transferência, a ser apurado em liquidação de sentença, considerando 25% dos salários que o reclamante percebia na origem, composto por salário-padrão, adicional por tempo de serviço, cargo em comissão/função gratificada, complemento temporário variável de ajuste, porte de unidade e vantagens pessoais, com reflexos nos sábados, domingos, feriados, férias (com um terço), 13ºs salários, licenças prêmio,"APIP"e horas extras.

Sustenta a ré, em síntese, que o adicional é indevido, na medida em que o reclamante é ocupante de função de confiança. Aduz que a única verba devida é a prevista no normativo da empresa (Manual Normativo CAIXA RH 069), a qual foi regularmente paga. Afirma, ainda, que as transferências não tiveram caráter provisório, o que também inviabiliza a pretensão. Aponta violação do art. 469, § 3.º, da CLT, e do art. 114 do Código Civil. Transcreve arestos.

Consta do acórdão regional que o reclamante foi sucessivamente transferido durante a contratualidade, de Encantado para São Leopoldo, Cruzeirense, São Sebastião do Caí, Cruzeirense, Encantado e Teotônia.

Nos termos da Orientação Jurisprudencial 113 do TST, para a percepção do adicional de transferência, há que se observar como único pressuposto legal a provisoriedade, não importando o fato de o empregado exercer cargo de confiança, a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho, nem mesmo a circunstância de a transferência ter ocorrido a pedido do empregado ou perdurar até a extinção do contrato de trabalho. Assim dispõe a referida orientação:

"OJ-SDI1-113 ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA. Inserida em 20.11.97

O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.

Neste sentido, os seguintes julgados desta Segunda Turma:

"(...) ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. No caso, a circunstância de a transferência ter ocorrido a pedido do reclamante, por si só, não exclui o direito à percepção de diferenças do adicional de transferência. Da mesma forma, conforme a previsão contida na Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-I antes transcrita, o exercício da função de confiança apenas faz cair a proibição geral de instransferibilidade, mas também não exclui o direito à percepção do adicional correspondente. Todavia, a prestação de labor pelo empregado, na nova localidade, por período superior a três anos, até a rescisão contratual, denota caráter definitivo da transferência. Neste caso, conforme consta do acórdão regional, a transferência ocorrida no período imprescrito - única apreciada - se deu em junho de 2002 e perdurou até o fim do contrato de trabalho, em 1º/01/2006. Assim, em face do caráter definitivo da transferência do reclamante, não é devido o adicional, consoante o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. GERENTE-GERAL DE AGÊNCIA. Diversamente do que sustenta o reclamante, o Regional, instância soberana na apreciação do conjunto fático-probatório, foi contundente ao afirmar que o autor se enquadrava na exceção prevista no artigo 62, inciso II, da CLT, por ocupar cargo de gerente-geral, porquanto era a pessoa de maior hierarquia dentro da agência. Consignou que o próprio reclamante, em depoimento pessoal, reconheceu que os demais gerentes estavam subordinados a ele. Assim, para se chegar à conclusão diversa do enquadramento jurídico promovido pelo Regional, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, hipótese vedada nesta fase recursal, ante a natureza extraordinária do recurso de revista, aplicando-se, à espécie, o disposto na Súmula nº 126 desta Corte. Recurso de revista não conhecido. AVISO-PRÉVIO. INDENIZAÇÃO DE 40% RELATIVA AO FGTS. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA No modelo apresentado, a controvérsia não é apreciada sob o enfoque da mesma premissa fática contida no acórdão regional, de a rescisão contratual ter ocorrido por iniciativa do próprio empregado. Incidência do óbice da Súmula nº 296, inciso I, do TST. Recurso de revista não conhecido. (RR - 522900-71.2007.5.12.0047 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 21/08/2013, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/08/2013)

"(...) ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. No caso, conforme consignado pelo Tribunal Regional, no tocante à circunstância de a transferência ter ocorrido a pedido do reclamante, por si só, não exclui o direito à percepção de diferenças do adicional de transferência, tendo em vista que ficou incontroverso nos autos que -a reclamada pagou o referido adicional desde a transferência do reclamante para Florianópolis até o final da contratualidade-. Por outro lado, conforme a previsão contida na Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-I antes transcrita, o exercício da função de confiança apenas faz cair a proibição geral de instransferibilidade, mas também não exclui o direito à percepção do adicional correspondente. Por fim, a prestação de labor pelo empregado na nova localidade por período inferior a três anos, até a rescisão contratual, denota caráter transitório da transferência, de forma que devida a diferença decorrente do adicional de transferência, nos termos da já mencionada Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1. Recurso de revista não conhecido. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. REQUISITOS DO ARTIGO 461, CAPUT E § 1º, DA CLT. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA Nº 126 DO TST. Evidenciado, pelo Regional, que a prova dos autos foi elucidativa da identidade das funções exercidas pelo recorrido e pelo paradigma e que a reclamada não se desincumbiu do ônus que lhe competia de provar a existência de fatos impeditivos ou modificativos do direito do autor à equiparação pretendida, não se divisa afronta ao artigo 461 da CLT. Qualquer entendimento contrário implicaria a remoldura do quadro fático delineado, sabidamente refratária ao âmbito de conhecimento desta Corte, na esteira da Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. REQUISITOS. DECLARAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA ECONÔMICA PRESTADA PELO TRABALHADOR. VALIDADE. Contrariamente aos argumentos do reclamado, segundo o entendimento consagrado nesta Corte superior, não é necessário o atestado financeiro do trabalhador para a concessão da assistência judiciária gratuita, bastando a declaração pessoal do empregado acerca do seu estado financeiro, conforme disposto na Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1 desta Corte, a qual dispõe que -atendidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 (art. 14, § 2º), para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica (art. 4º, § 1º, da Lei nº 7.510/86, que deu nova redação à Lei nº 1.060/50).- No caso, o Tribunal Regional deixou expressamente consignado que o benefício foi deferido em razão de ter sido acostada aos autos declaração de hipossuficiência, conforme disposto no § 3º do artigo 790 da CLT, o qual, por sua vez, dispõe que o benefício em questão poderá ser concedido pela autoridade judiciária quando o trabalhador comprovar que percebe salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declarar sob as penas de lei, que não está em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Ilesos os artigos 14 e 16 da Lei nº 5.584/70. Recurso de revista não conhecido. (RR - 57400-65.2007.5.12.0034 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 09/10/2012, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/10/2012)

(...) 3. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. PROVISORIEDADE. PROVIMENTO. Conforme entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1, o caráter provisório da transferência é o único pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional, não importando o fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho. Da leitura do v. acórdão, constata-se que a reclamante foi transferida da cidade de Curitiba para a cidade de Brasília em 13/12/2002, retornando para Curitiba/PR em 30/06/2009, onde continuou prestando serviços até a rescisão do contrato de trabalho ocorrida em 12/03/2010. Observa-se, portanto, que houve uma única transferência de domicílio, que durou quase 7 (sete) anos. Assim, não há falar em caráter provisório da transferência, considerando, ainda, que a reclamante laborou apenas mais 9 (nove) meses na cidade de Curitiba, onde permaneceu até o final do contrato de trabalho. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.(...). (RR - 3276000-81.2009.5.09.0012 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 18/11/2015, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/11/2015)

(...) C) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. PROCESSO ANTERIOR À LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARÁTER PROVISÓRIO. CRITÉRIO. OJ 113/SBDI-1/TST. O adicional de transferência pressupõe mudança de residência do trabalhador (art. 469, CLT), tendo a jurisprudência pacificado (OJ 113 da SDI-1/TST) que referida parcela só é devida caso seja transitória a remoção, e não definitiva. Não se pode aprofundar ainda mais a interpretação restritiva já feita pela OJ 113, como, ilustrativamente, considerar-se definitiva a mudança pelo fato de que o contrato se extinguiu certo tempo depois, já que na Ciência, na Vida e no Direito a natureza das coisas e das relações não é dada pelo seu futuro, mas, seguramente, por sua origem, estrutura e reprodução históricas (o futuro não rege o passado, como se sabe). São, pois, transitórias as remoções que acontecem sequencialmente no tempo contratual, evidenciando, por sua reprodução sucessiva, o caráter não definitivo de cada uma. É também, transitória, em princípio, regra geral, a remoção ocorrida em período contratual juridicamente considerado recente, o que corresponde, por razoabilidade e proporcionalidade, segundo a tendência jurisprudencial desta Corte Superior, a um prazo estimado de três anos ou tempo aproximado a esse parâmetro. No caso concreto, pelo contexto fático delineado no acórdão recorrido, verifica-se que, no período imprescrito, o Reclamante foi admitido em 1979 e "transferido, na sequência: em 16.08.1982 para Erechim-RS, em 28.02.2000 para Vargeão-SC, em 15.07.2002 para Orleans-SC, em 02.05.2005 para Curitibanos - SC, em 19.06.2007 para Joaçaba - SC, em 15.06.2009 para Porto Alegre - RS, cujo local permaneceu até o final do contrato de trabalho." Nesses termos, verifica-se que as mudanças se deram de forma provisória, não tendo o condão de alterar a natureza transitória garantidora do recebimento do adicional de transferência o fato de o Reclamante não ter retornado para a localidade de origem. Diante disso, faz jus ao recebimento do respectivo adicional, conforme exegese da OJ 113/SBDI-1/TST, devendo a sentença ser restabelecida nesse aspecto, inclusive em relação aos reflexos deferidos. Recurso de revista conhecido e provido. (ARR - 456-28.2011.5.04.0001 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 18/04/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/04/2018)

A tese da ré de que as transferências tenham sido definitivas esbarra no óbice da Súmula 126 do TST.

NÃO CONHEÇO.

1.7 - INDENIZAÇÃO PELO USO DE VEÍCULO PRÓPRIO

O Tribunal Regional consignou o seguinte:

UTILIZAÇÃO DE VEÍCULO PARTICULAR.

Pretende o reclamante a reforma da sentença que considerou indevido o ressarcimento das despesas com combustível e manutenção, assim como indenização pela depreciação do veículo próprio, sustentando que toda a prova produzida nos autos corrobora com o quanto informado na inicial, uma vez que enquanto "gerente geral" tinha a atribuição de fazer visitas externas a clientes da reclamada. Alega que a reclamada em momento algum nega que fazia visitas externas a clientes, resultando tal fato incontroverso, além de as testemunhas ouvidas confirmarem tal situação. Afirma que nestas oportunidades fazia uso de veículo particular, sem que a reclamada reembolsasse as despesas com combustível e manutenção do veículo, nem indenizasse sua depreciação. Diz que o documento juntado com a inicial dá conta da utilização de veículo particular pelos empregados gerentes da reclamada, sem o devido ressarcimento das respectivas despesas, e que a verba mensalmente destinada à agência a título de "pronto pagamento" não era suficiente sequer para fazer frente às diversas pequenas despesas da unidade, posto que não era destinada a custear despesas com visitas a clientes e muito menos a ressarcir despesas com utilização de veículos particulares, indispensável para o cumprimento das tarefas atribuídas aos "gerentes", fato de conhecimento da reclamada. Aduz que o conjunto probatório dá conta de que realizava visitas externas a clientes (fato incontroverso) com veículo próprio (prova testemunhal) e sem que houvesse reembolso ou ressarcimento das despesas daí decorrentes. Sendo evidente que o empregador deve arcar com os riscos do negócio (art. 2º da CLT), merece reforma a sentença para que a reclamada seja condenada ao ressarcimento das despesas com combustível e manutenção, bem como ao pagamento de indenização pela depreciação do veículo próprio utilizado, nos termos da inicial.

Entendeu a sentença que não é convincente a tese segundo a qual o empregado estava em constantes viagens para municípios vizinhos. Consigna que não há qualquer elemento que demonstre haver da parte do empregador a exigência para o uso de veículo pessoal no cumprimento das funções necessárias ao autor. O uso de veículo pessoal, portanto, visou a uma maior comodidade do empregado neste mister, não se mostrando razoável condenar-se o empregador a indenizar aquilo que não exigia. Poderia o autor, por exemplo utilizar-se de outros meios de locomoção com cobrança de tais despesas do empregador. A prova oral demonstra que isto era possível, inclusive com requisição de veículos da superintendência regional, ou mesmo utilizar-se de meios de ressarcimento previstos internamente, tal como declarado pela testemunha Denise Black. Não havendo imposição ao uso de veículo próprio, tampouco prova convincente no sentido de que havia o uso frequente deste meio de locomoção pelo autor da ação, não há o que deferir.

Com razão o reclamante, no aspecto.

O dever de apresentar documentação é da reclamada. A própria testemunha da reclamada admite que "o gerente geral fazia visitas a clientes, com o objetivo de fazer negócios e poderia haver análise de equipamentos; ...se utiliza o veículo próprio para visitas, havendo alternativa de chamar táxi, o que muitas vezes acarreta desperdício de tempo, fazendo os gerentes optarem pelo uso do veículo próprio pela praticidade; existe verba para ressarcimento de táxi na agência e a própria depoente já a solicitou uma vez; em relação ao uso do veículo, existe uma verba chamada Pronto Pagamento, que poderia ser usada para ressarcimento de combustível; quando trabalhou com o A., ele se ausentava para atividades externas (visitas) em média 04 a 05 horas por semana". Considerando-se que os riscos do empreendimento são de responsabilidade do empregador, faz jus o reclamante à indenização postulada. Considerando ainda que o autor informou na exordial que percorria em média 500 quilômetros por mês, determina-se o pagamento de uma indenização pelos gastos decorrentes da utilização de veículo particular (combustível, manutenção e depreciação) no mesmo valor fixado nas normas coletivas da categoria dos vendedores viajantes, que se adotam aqui por analogia, considerando-se a média mensal percorrida de 500 km por mês, e mais 20% a título dos demais gastos com o veículo, conforme postulado na inicial.

Dá-se provimento.

Sustenta a reclamada, em síntese, que não há qualquer elemento de prova que leve à conclusão de que em algum momento tenha determinado ao reclamante o uso de seu veículo, ou mesmo a realização de trabalhos fora de seu local convencional. Assevera que a prova se restringe à utilização do veículo, jamais da obrigação, da imposição de seu uso por parte do empregador ou que fosse delegada alguma obrigação que o tornasse necessário. Assevera não ter sido provada a quilometragem indicada pelo autor. Aponta violação dos arts. 186 e 927 do Código Civil, 818 da CLT e 333, I, do CPC. Transcreve aresto.

Segundo o Tribunal Regional, restou demonstrada a utilização do veículo particular do reclamante em prol da reclamada, o que gerou o direito à devida restituição das despesas, a cargo do empregador, por ser ônus do negócio. Tal conclusão decorre da alteridade inerente ao contrato do trabalho, preconizada no art. 2.º da CLT, segundo a qual cabe ao empregador assumir os riscos e os custos da atividade econômica. Portanto, correta a decisão do Tribunal Regional que reconheceu o direito do reclamante ao ressarcimento pelos gastos e despesas havidos com o veículo posto à disposição da empresa.

Nesse sentido, cumpre transcrever os seguintes julgados:

[...] USO DE VEÍCULO PRÓPRIO. INDENIZAÇÃO. QUANTIDADE DE QUILÔMETROS RODADOS. ÔNUS DA PROVA. 1. A inexistência de comprovação de exigência explícita, por parte da reclamada, da utilização de automóvel particular do empregado para a execução do seu trabalho é irrelevante, porquanto a assunção dos riscos da atividade econômica, pelo empregador, é uma das características do contrato de emprego, derivando daí a sua responsabilização pelos custos e resultados do trabalho prestado, nos termos do artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho. 2. No que diz respeito à quantidade de quilômetros rodados, tendo a Corte de origem apurado, com base no conjunto fático-probatório produzido nos autos, que o reclamante se deslocava, em benefício da reclamada, uma média de 100 (cem) quilômetros por mês, no período em que era gerente-geral, e de 40 (quarenta) quilômetros mensais, no restante do período contratual, afigura-se inócua a discussão acerca do ônus da prova, que só assume relevância quando inexistem elementos probatórios suficientes ao deslinde da controvérsia. 3. Recurso de Revista não conhecido. [...] (RR - 88800-07.2009.5.04.0372 , Relator Desembargador Convocado: Marcelo Lamego Pertence, Data de Julgamento: 04/05/2016, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/05/2016)

[...] 8 - QUILÔMETROS RODADOS. Não há violação do art. , II, da Constituição da República, uma vez que esse dispositivo não trata diretamente da matéria discutida. Os arestos colacionados são inespecíficos, nos termos da Súmula nº 296 do TST. Ademais, a jurisprudência desta Corte estabelece que é devida a indenização pela utilização de veículo para prestação de serviços à empresa, em razão dos riscos da atividade econômica serem do empregador, nos termos do art. 2º da CLT. Recurso de revista de que não se conhece. [...] (RR - 60300-38.2009.5.04.0401 , Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 07/11/2012, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/11/2012)

Ileso o art. 186 do Código Civil.

Quanto à quantidade de quilômetros rodados, o Tribunal Regional não analisou a questão sob o enfoque dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC/73 (Súmula 297 do TST). Ainda que assim não fosse, a ausência de apresentação de elementos objetivos aptos a elidir o montante arbitrado pelo juízo impediria a referida análise nesta seara, por força da Súmula 126 do TST.

NÃO CONHEÇO.

1.8 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O Tribunal Regional deferiu a verba honorária com base nos seguintes fundamentos:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Afirma o autor que a decisão deve ser parcialmente reformada, para que a reclamada seja condenada ao pagamento de honorários advocatícios, quer em razão do atual entendimento que vem se consagrando na jurisprudência no sentido de acabar-se com o monopólio da atuação sindical, quer pelo princípio da restituição integral dos prejuízos.

Com razão.

As restrições impostas pela Lei nº 5.584/70 encontram óbice no art. 133 da Constituição Federal, que reconhece em nível constitucional a imprescindibilidade do advogado, bem como nos artigos , XIII, que veda, por atentatório à liberdade de atuação profissional a criação de "reservas de mercado" aos advogados ligados aos sindicatos, e do art. 5º, LV, já que está contido no direito à ampla defesa a possibilidade de escolha pelo litigante de advogado de sua confiança.

Assim, defere-se o pagamento de honorários assistenciais no percentual de 15% do valor bruto da condenação.

Nas razões do recurso de revista, sustenta a reclamada, em síntese, que o autor não se encontra assistido pelo sindicato de sua categoria, o que o impede de perceber a verba honorária. Aponta contrariedade à Súmula 219 do TST.

Com razão.

Trata-se de ação ajuizada em setembro de 2012, sentenciada em abril de 2013, e decidida pelo Tribunal Regional em novembro de 2013, não sendo aplicáveis os preceitos da Lei 13.467/2017 em relação aos honorários (art. 6.º da IN 41/2018 do TST).

Nesse caso, prevalecem os termos da Súmula 219, I, do TST, por meio da qual se entendia que a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, conforme previsão da Lei 5.584/70, não decorria pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.

No caso dos autos, a parte não se encontra assistida pelo sindicato de sua categoria, não sendo possível, pois, nos termos do entendimento acima sumulado, a condenação das reclamadas ao pagamento dos honorários advocatícios.

CONHEÇO por contrariedade à Súmula 219, I, do TST.

2 - MÉRITO

2.1 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL

Como consequência do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à Súmula 219, I, do TST, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir da condenação o pagamento de honorários advocatícios.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) negar provimento ao agravo de instrumento do reclamante; e II) conhecer do recurso de revista da reclamada quanto ao tema "Honorários Advocatícios", por contrariedade à Súmula 219, I, do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento de honorários advocatícios.

Brasília, 19 de fevereiro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DELAÍDE MIRANDA ARANTES

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-ARR-20276-20.2013.5.04.0791



Firmado por assinatura digital em 19/02/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.