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8 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - EMBARGOS DECLARATORIOS AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : ED-AIRR 894006820085010009 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
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Inteiro Teor

TST_ED-AIRR_894006820085010009_80616.rtf
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A C Ó R D Ã O

2.ª Turma

GMDMA/RAS

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RETORNO DOS AUTOS PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. JULGAMENTO DO STF NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 760931/DF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA. 1. No caso, a responsabilidade subsidiária foi mantida em face da ausência de comprovação de fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente da Administração Pública, decisão em harmonia com o disposto na Súmula 331, V, desta Corte. Tal entendimento também está em sintonia com a tese com repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE-760931/DF, pela qual se considerou possível a responsabilização subsidiária da Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas aos empregados das empresas terceirizadas, quando constatada a omissão na fiscalização, sendo vedada a presunção de culpa. 2. Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal apenas reafirmou o seu entendimento acerca da possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública, não tendo firmado tese processual acerca da distribuição do ônus da prova. Diante do silêncio da Suprema Corte sobre a quem caberia o ônus da prova da efetiva fiscalização do ente público, é de se entender pela manutenção do entendimento que já vinha sendo adotado no âmbito desta Corte, no sentido de que, por ser o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, pertence ao ente público o ônus de comprovar que desempenhou a contento esse encargo. 3. Assim, tendo o Tribunal Regional registrado a ausência de prova produzida pelo reclamado quanto à fiscalização das obrigações trabalhistas, restou evidenciada a culpa in vigilando do tomador dos serviços, devendo ser mantida a sua responsabilidade subsidiária, não havendo como enquadrar a hipótese em tela ao previsto no art. 1030, II, do CPC/15, o qual permite o juízo de retratação, devendo os autos ser devolvidos à Vice-Presidência desta Corte.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-ED-AIRR-89400-68.2008.5.01.0009, em que é Embargante MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO e são Embargados JAIR VERÍSSIMO DA SILVA E OUTRO e ASSOCIAÇÃO DOS MORADORES JARDIM DO ANIL.

O Ministro Vice-Presidente deste Tribunal, em face da repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário 760931, constatou que o acórdão recorrido versa sobre a tese fixada pelo STF no julgamento do Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral, que trata da responsabilidade subsidiária do ente público.

Assim, os autos retornaram a esta Turma, para os efeitos do art. 1030, II, do CPC/15.

É o relatório.

V O T O

Esta 2.ª Turma negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista do segundo reclamado, nos termos da Súmula 331, V, do TST, tendo sido mantida a decisão do Tribunal Regional em relação à condenação subsidiária do ente público. Ao julgar os embargos de declaração, foram adotados os seguintes fundamentos:

A decisão proferida por esta Turma julgadora, além de se encontrar devidamente fundamentada, resolve de forma lógica e coesa todas as questões postas em juízo, não se prestando os embargos de declaração para irresignação com o julgado.

Registre-se que essa Turma assentou, de acordo com os fatos consignados em acórdão pelo Tribunal Regional, que desnecessária é a análise da culpa do ente público, visto que a condenação subsidiária do mesmo se deu ante a constatação de ilicitude na terceirização, o que viola os princípios da legalidade e da moralidade, sendo isto suficiente para a manutenção do ente público como responsável subsidiário.

Nesse aspecto, foi registrado por esta Turma que:

"No caso em apreço, o Tribunal Regional consignou expressamente a ilicitude da terceirização, pela contratação de pseudocooperativa, conforme os seguintes trechos do acórdão:

'[...]

Na espécie, porém, não se cuida de 'empresa regularmente contratada' para a prestação de serviços à Administração, mas de prestação de serviços via Associação de Moradores, que sob o manto de Organização Não-Governamental (ONG), agia irregularmente como prestadora de serviços, como reconheceu o preposto do Município réu (fls. 155), que em verdade mantinha com o trabalhador vínculo empregatício nos moldes dos artigos 2º e 3º da CLT, matéria, repita-se, superada pela coisa julgada.

A hipótese portanto não é a visada pelo indigitado inciso V supratranscrito, o qual reclama a comprovação da culpa in vigilando 'na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora'.

In casu, a modalidade culposa relevante é a culpa in contrahendo, a qual está mais do que evidenciada pela contratação de pseudocooperativa de mão-de-obra, conforme restou demonstrado nos autos.

Nessa ordem de ideias, tem-se ademais por elidida no caso vertente a presunção de legalidade e legitimidade dos atos da Administração Pública.

O § 1º do art. 71 da Lei 8666/93 não infirma as razões supraexpendidas, pois é norma de direito administrativo, que tem por destinatários os partícipes do contrato de prestação de serviços, os quais não podem transferir contratualmente à Administração a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela contratada, não obstando todavia que os empregados terceirizados postulem judicialmente seus direitos em face do tomador de serviços, que se beneficiou de sua força de trabalho, com fulcro na culpa da Administração.

No mesmo diapasão, o Enunciado nº 26 do 1 Forum do Direito Material e Processual do Trabalho do TRT/RJ, verbis:

[...]

Impõe-se, portanto, reconhecer sua responsabilidade subsidiária no cumprimento obrigações trabalhistas decorrentes do contrato de trabalho do autor com a primeira ré, de forma integral, inclusive quanto às multas e indenizações devidas pela fornecedora de mão-de-obra, o que encontra respaldo nos artigos 186 e 927 do Código Civil Brasileiro de 2002.Nem se diga que a buscada condenação do tomador de serviços terceirizados em caráter subsidiário encontra óbice no princípio da reserva orçamentária, consagrado nos arts. 167, II, e 48, II, da Constituição, pois o pagamento far-se-á mediante precatório, com inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado, conforme mandamento contido no ad. 100, § 5º da Lei Maior.

Consigne-se outrossim que é irrelevante a circunstância de a prestação dos serviços ter-se dado em razão de convênio celebrado entre as rés, o qual, para os fins de responsabilidade subsidiária do ente público é equiparado ao contrato de prestação de serviços. Comprovada a prestação de serviços do autor ao ente público por intermédio da 1ª ré (fis. 161), responde aquele pelo cumprimento da sentença, na forma da teoria da culpa, conforme reiteradamente vem decidindo a SDI-1 do C. TST:

[...]." (Págs. 426/429 - g.n.)

Desse modo, ante a configuração da ilicitude da terceirização (mediante a contratação de pseudocooperativa) e a consequente responsabilização subsidiária do Ente Público, verifica-se que a decisão recorrida está em perfeita sintonia com a jurisprudência desta Corte, o que atrai o óbice do art. 896, § 4.º, da CLT e da Súmula 333 do TST ao processamento do recurso. Incólumes, portanto, os artigos apontados como violados e superada a divergência jurisprudencial."

Por fim, cumpre destacar que a alegação do Ente Público de que não figurara na relação jurídica como tomador de serviço, e sim como parte convenente em face de primeira reclamada, configura vedada inovação recursal, pois não foi suscitada nem sequer nas razões do recurso de revista, motivo por que não comporta exame.

Não há mais o que suprir ou prover. Os embargos buscam, na realidade, obter novo julgamento com o acolhimento da interpretação do embargante em relação à matéria, o que não é admissível.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos de declaração. (grifos nossos)

Observa-se que, no caso, a responsabilidade subsidiária foi mantida em face da ausência de comprovação do cumprimento do dever de vigilância e fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente da Administração Pública, decisão que se encontra em harmonia com o disposto na Súmula 331, V, desta Corte.

Tal entendimento também está em sintonia com a tese com repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE-760931/DF, pela qual se considerou possível a responsabilização subsidiária da Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas aos empregados das empresas terceirizadas, quando constatada a omissão na fiscalização, sendo vedada a presunção de culpa.

Destaca-se que, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal apenas reafirmou o seu entendimento acerca da possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública, não tendo firmado tese processual acerca da distribuição do ônus da prova.

Diante do silêncio da Suprema Corte sobre a quem caberia o ônus da prova da efetiva fiscalização do ente público, este Tribunal Superior ao entender que é do ente público o ônus da prova acerca da fiscalização das obrigações do contrato de prestação de serviços terceirizados, não está descumprindo as referidas decisões do STF.

Nesse sentido, já se manifestou o STF, mesmo depois do acórdão originário proferido no RE 760.931-DF, como representativo do Tema 246 de Repercussão Geral:

AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. PRECEDENTES. 1. O registro da omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais, que lhe incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando-, ou da falta de prova acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização - de observância obrigatória- não caracteriza afronta à ADC 16. 2. Inviável o uso da reclamação para reexame do conjunto probatório. Precedentes. 3. Agravo interno conhecido e não provido". (Rcl 26252 AgR/BA, Rel. Min. Rosa Weber, 1.ª Turma, DJe 06/02/2019) (Grifos nossos)

E também no mesmo sentido, recentes julgados desta Corte, inclusive desta 2.ª Turma:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA - ÔNUS DA PROVA- SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST 1. O acórdão regional está em harmonia com o entendimento firmado na Súmula nº 331, itens V e VI, do TST, uma vez que a responsabilização subsidiária do ente público decorreu do reconhecimento de conduta culposa na fiscalização da empresa prestadora. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que: (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Julgados. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE O tema epigrafado não foi admitido pelo despacho publicado sob a égide do NCPC. Resta preclusa sua análise. Instrução Normativa nº 40/2016 do TST. Recurso de Revista não conhecido. (RR - 984-40.2013.5.15.0113, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DEJT 13/09/2019)

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA. Em recente decisão, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência acerca da responsabilidade da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a ela prestam serviços de maneira terceirizada. Em suma, em um primeiro momento, a Corte Constitucional ratificou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, na linha do que já havia decidido na ADC 16. Em um segundo instante, fixou-se a tese no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Aqui, deixou-se evidente que o inadimplemento da empresa terceirizada não autoriza, por si só, o redirecionamento da responsabilidade à Administração Pública. Com efeito, embora seja possível a responsabilização do ente púbico, não é o inadimplemento o seu pressuposto único. Aliás, a equilibrada decisão do Supremo Tribunal Federal deixou claro que a expressão "automaticamente" contida na tese teve como objetivo possibilitar ao trabalhador a responsabilização do ente público, "dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade" (voto do Min. Edson Fachin, redator do acórdão do ED-RE760931/DF). Portanto, ficou decidido no julgamento do recurso extraordinário (e reafirmado no julgamento dos embargos de declaração) que é possível responsabilizar a Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas a empregados das empresas terceirizadas, de maneira subsidiária, quando constatada a omissão na sua atuação que é obrigatória, sendo vedada a presunção de culpa. Sendo assim, diferentemente da posição que esta 2ª Turma vinha adotando (com ressalva de entendimento pessoal de seus integrantes) - por entender que o Supremo Tribunal Federal havia também firmado entendimento no sentido de que seria do trabalhador o ônus da prova da omissão na fiscalização pelo ente da Administração Pública -, o Supremo Tribunal não firmou tese processual acerca da distribuição do onus probandi. Neste sentido, as regras de distribuição do ônus da prova continuam a observar os dispositivos infraconstitucionais que a regulam, a exemplo dos arts. 373 do CPC/2015 e 818 da CLT. Dito isto, é a Administração Pública quem tem a aptidão para a prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços (aspecto subjetivo do ônus da prova), obrigação que decorre da própria lei de licitações (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/93), na linha do que definiu o Supremo Tribunal Federal. Assim, nos casos em que não há prova de fiscalização, deve o julgador decidir contrariamente à parte que tinha o ônus probatório e dele não se desincumbiu: é a própria adoção da distribuição do ônus da prova como regra de julgamento (aspecto objetivo do ônus da prova). No caso, o Tribunal Regional considerou que não foi comprovada a fiscalização pelo ente público, julgando procedente o pedido de responsabilização subsidiária da Administração Pública. Decisão em harmonia com o entendimento consolidado na Súmula 331, V, do TST. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (RR-10003-02.2015.5.03.0027, 2.ª Turma, Rel. Min. Maria Helena Mallmann, DEJT 04/10/2019)

Assim, tendo o Tribunal Regional registrado a ausência de prova produzida pelo reclamado quanto à efetiva fiscalização das obrigações trabalhistas, restou evidenciada a culpa in vigilando do tomador dos serviços, devendo ser mantida a sua responsabilidade subsidiária, não havendo como enquadrar a hipótese em tela ao previsto no art. 1030, II, do CPC/15, o qual permite o juízo de retratação, devendo os autos ser devolvidos à Vice-Presidência desta Corte.

Nesse contexto, não há como enquadrar a hipótese em tela ao previsto no art. 1030, II, do CPC/15, o qual permite o juízo de retratação.

Destarte, os autos devem ser devolvidos à Vice-Presidência desta Corte, a fim de que prossiga no exame de admissibilidade do recurso extraordinário interposto pelo reclamado, como entender de direito.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, manter a decisão que negou provimento aos embargos de declaração opostos pelo reclamado. Não efetuado o juízo de retratação de que trata o art. 1030, II, do CPC/15, os autos devem retornar à Vice-Presidência desta Corte.

Brasília, 12 de fevereiro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DELAÍDE MIRANDA ARANTES

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-ED-AIRR-89400-68.2008.5.01.0009



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