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2 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 8825320175200011 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
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Inteiro Teor

TST_RR_8825320175200011_8f659.rtf
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A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Jss/Mp/nc/gm

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. JUNTADA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA DA FISCALIZAÇÃO. PRESUNÇÃO DE INEFICIÊNCIA DA FISCALIZAÇÃO PELO MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. Em face da possível violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. JUNTADA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA DA FISCALIZAÇÃO. PRESUNÇÃO DE INEFICIÊNCIA DA FISCALIZAÇÃO PELO MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. 1. Nos termos da Lei nº 8.666/1993 e dos artigos 186 e 927 do CC, da decisão proferida pelo STF na ADC nº 16 e do item V da Súmula nº 331 deste TST, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público, é necessária a comprovação da sua conduta omissiva na fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato entre tomador e prestador de serviços quanto às verbas trabalhistas. 2. Outrossim, em 30/3/2017, o STF reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional, suscitada no RE nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando, em 26/4/2017, a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 3. No caso, o Tribunal a quo entendeu que os documentos apresentados pelo ente público não comprovam a efetiva fiscalização, tendo em vista que, ao fim do contrato, o reclamante deixou de receber diversas verbas trabalhistas. 4. Entretanto, constata-se que não houve comprovação da inobservância, por parte do ente público, do dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos celebrados com a empresa prestadora de serviços, mas, sim, mera presunção da ineficiência da fiscalização pelo simples fato de que houve inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, o que, entretanto, não transfere a responsabilidade dos débitos trabalhistas ao ente público tomador de serviços, nos termos da fundamentação expendida. 5. Por conseguinte, não há como afirmar que ficou configurada a culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-882-53.2017.5.20.0011, em que é Recorrente PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e são Recorridos ISMAEL ANTONIO DOS SANTOS e MAPSOLO ENGENHARIA LTDA (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL).

A Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região, por meio da decisão de fls. 317/319, negou seguimento ao recurso de revista interposto pela Petrobras.

Inconformada, a Petrobras interpôs agravo de instrumento (fls. 323/338) insistindo na admissibilidade de seu recurso de revista.

O reclamante apresentou contraminuta ao agravo de instrumento (fls. 342/350) e contrarrazões ao recurso de revista (fls. 351/359).

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho para parecer, nos termos do art. 95 do RITST.

É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA

I - CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade atinentes à tempestividade, à regularidade de representação e ao preparo, conheço do agravo de instrumento.

II - MÉRITO

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. JUNTADA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA DA FISCALIZAÇÃO. PRESUNÇÃO DE INEFICIÊNCIA DA FISCALIZAÇÃO PELO MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS.

O Tribunal Regional adotou os seguintes fundamentos quanto à responsabilidade subsidiária da segunda reclamada:

"DA NECESSÁRIA REFORMA DO JULGADO QUANTO À RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA IMPUTADA À RECORRENTE - DA AFRONTA DIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL - DA VIOLAÇÃO LITERAL À DISPOSIÇÃO DE LEI FEDERAL - DA AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO BENEFÍCIO

A segunda Reclamada, PETROBRAS, insurge-se contra a decisão originária que a condenou a responder, subsidiariamente, pela quitação dos créditos oriundos da presente demanda.

Para tanto, assevera que:

É cediço que a Constituição Federal, em seu art. 37, inciso II, veda a investidura em cargo ou emprego público sem que haja a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.

Ocorre que, a intenção do recorrido em responsabilizar subsidiariamente a PETROBRÁS, ente da Administração Pública indireta, pelos débitos trabalhistas de suas prestadoras de serviços, quando houver regular contratação e transcurso do contrato, nada mais é do que, uma forma de burlar a norma constitucional, priorizando o interesse privado em detrimento do interesse público.

Em verdade, ao acatar a tese esposada na exordial, estar-se-ia formando um vínculo empregatício, sem o obrigatório concurso, imputando ao órgão público todos os débitos que coubessem ao real empregador, decorrente da relação laboral, o que não pode prosperar, sob pena de violação a dispositivo constitucional.

Uma vez que o interesse coletivo, instrumentalizado através da Administração Pública, sobrepõe-se aos interesses individuais, inadmissíveis são os pedidos do reclamante em relação à PETROBRAS.

Mais adiante, assere que:

[...] o artigo1733,§ 1ºº, III, daConstituição Federall, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº199/98, determina, na regência das licitações pelas Empresas Estatais que exploram atividade econômica, a observância dos princípios da Administração Pública, dentre os quais se destaca a regra do art.377, XXI, que concretiza, no campo das licitações, os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e isonomia (arts. 5º e 37, caput).

Prevalecendo a tese do recorrido, estar-se-ia criando um desequilíbrio entre as empresas que participaram da licitação, já que, à vencedora do certame, empresa contratada, seria ofertado benefício não previsto no edital, qual seja, a possibilidade da PETROBRAS ser responsável subsidiária dos débitos trabalhistas por ventura existentes, o que feriria dispositivo de Lei constitucional e infraconstitucional.

Em seguida, alega haver afronta à Lei nº 8.666/93, que em seu artigo 71 dispõe que o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato, esclarecendo que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, afastou a responsabilidade subsidiária presumida, como estabelecia a antiga redação da Súmula nº 331, do C. TST, o que levou esta Corte a alterar tal verbete.

Por conseguinte, obtempera:

1º) Os Tribunais Trabalhistas não devem condenar subsidiariamente a Administração Pública pelo inadimplemento das prestadoras contratadas, utilizando como fundamento a inconstitucionalidade do artigo 71 da Lei 8666/93;

2º) A condenação subsidiária da Administração Pública não deve ser declarada somente com a simples aplicação do inciso IV da Súmula 331 do TST, mas deve ser fundamentada na comprovação de elementos que explicitam a ausência ou falha de fiscalização junto à empresa contratada;

3º) Estabeleceu-se, uma inversão no ônus da prova, circunstância que obrigará o empregado a provar que o órgão da Administração atuou culposamente (portanto, responsabilidade subjetiva) na fiscalização da prestadora durante a execução de seu contrato de trabalho e no inadimplemento de suas verbas.

Ainda, alega que, nada obstante seja-lhe imputada a sua responsabilidade subsidiária pelo Autor, o mesmo não fez prova desta, eis que não existe nos fólios que a prestação laboral se deu em prol exclusivo seu.

Diante do exposto, defende que a mera inadimplência do contratado não pode transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos.

Alega, ainda, que:

[...] para imputar qualquer responsabilidade à Administração, será imprescindível adentrar no exame da culpa do administrador, demonstrando-se em que termos ele agiu em desconformidade com a norma jurídica. Caberá, assim, ao reclamante o ônus de provar fato constitutivo de seu direito (CPC, art. 333, inc. I), devendo, ao menos, demonstrar a existência de uma omissão específica da Administração para fins de atrair a hipótese de responsabilização subsidiária.

[...]

Data vênia, faz-se imprescindível a reforma do julgado, tendo em vista que inexiste norma trabalhista que discipline alguma espécie de responsabilidade do DONO DE OBRA, já que da análise do art. 455 da CLT, extrai-se a responsabilidade solidária do empreiteiro em relação ao subempreiteiro, e não ao dono da obra, excluindo-se qualquer possibilidade de interpretação extensiva, pois se os responsáveis pela atividade legiferante não criaram norma nesse intuito, ao julgador não compete fazê-lo.

Na hipótese dos autos, inexiste responsabilidade subsidiária da mesma, uma vez que na verdade, a hipótese é de DONA DA OBRA, e, segundo o quanto dispõe o art. 455 da CLT, apenas e tão somente o empreiteiro principal responde de forma solidária pelo inadimplemento das obrigações por parte do subempreiteiro.

[...]

Assim, demonstrada a sua condição de dona da obra e não de tomadora dos serviços, deve a Petrobras ser isenta de responsabilização, por estar imune a qualquer responsabilidade, seja solidária, seja subsidiária.

Assim, por estas razões há de ser reformado o decisum, excluindo a responsabilidade desta Recorrente, nos termos da OJ-191 do TST. (grifos no original)

Examina-se.

A r. sentença está lavrada, no particular, nos seguintes termos:

2.8 - DA RESPONSABILIDADE DA 2ª RECLAMADA

Pleiteou o Reclamante a responsabilização da 2ª Reclamada, de maneira subsidiária, no pagamento dos créditos pretendidos, uma vez que trabalhou em seu favor.

O beneficiamento da 2ª Reclamada com os serviços prestados pelo Reclamante não foi negado em sua defesa, que se valeu de dispositivos legais para pugnar a sua isenção no pagamento das verbas deferidas.

É preciso que se pondere, contudo, que o ordenamento jurídico nacional não valoriza a irresponsabilidade empresarial, nem tampouco isenta o tomador dos serviços de qualquer obrigação para com os contratos de terceirizados, tanto é assim que restou inserido no texto da lei 8666/93 a obrigação do contratante de acompanhar a execução do contrato de terceirização, inclusive no que toca ao cumprimento das obrigações trabalhistas.

Esta responsabilidade, inclusive, não é isentada pelo entendimento jurisprudencialmente sedimentado na OJ 191, da SDI-1, do C. TST, como tenta fazer crer a Petrobras em sua defesa, não se aplicando a ela vertente de julgamento atinente a área econômica por ela não explorada.

Ademais, o novel entendimento do E. STF acerca do tema não vigia ao tempo do vínculo de emprego mantido pelas partes, sendo indiscutível que ao tempo da extinção do pacto a normatividade vigente atribuía ao tomador de serviços o ônus de fiscalizar o contratado.

É com base, assim, no artigo 67, da Lei 8.666/93, e do entendimento posto na súmula 331, do C. TST, aliado ao fato de que o contrato se extinguiu muito tempo antes da vigência do novo entendimento Supremo, condeno a 2ª Reclamada a pagar em favor do Reclamante os direitos reconhecidos nesta sentença, de forma subsidiária.

Registro, a fim de evitar a oposição de embargos de declaração procrastinatórios pela 2ª Reclamada, que a responsabilidade subsidiária já prevê, na sua essência, o benefício de ordem, cabendo a execução ser dirigida primeiramente para a devedora principal, 1ª Reclamada, e somente em caso de insolvência, para a 2ª Reclamada, que poderá requerer, sob posterior apreciação, a desconsideração como fase antecedente ao seu acionamento.

De início, constata-se que a Recorrente não colacionou sequer o contrato celebrado com a V Reclamada, assim, não existe qualquer fundamento para reconhecer a PETROBRAS como dona da obra e, por conseguinte, eximi-la da responsabilidade subsidiária que lhe foi reconhecida, nos termos da OJ nº 191, da SDI-I do TST.

Com efeito, tem-se que para que fique configurada a responsabilidade subsidiária, in casu, da PETROBRAS é preciso que reste evidenciada a sua culpa decorrente da falha ou da falta de fiscalização do regular cumprimento e execução do contrato terceirizado, onde se inclui o adimplemento, ou não, pelo empregador e prestador de serviços, das obrigações trabalhistas dos seus empregados, trabalhadores terceirizados. A responsabilidade é, assim, subjetiva e tem previsão legal nos arts. 186 e 927, caput do CC e no próprio art. 37, § 6º, da Constituição Federal.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) 760931, com repercussão geral reconhecida, decidiu, por maioria, confirmar o entendimento adotado na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16, no sentido de vedar a responsabilização automática da Administração Pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, tendo constado no voto vencedor do ministro Luiz Fux, que a Lei nº 9.032/1995 introduziu alterações no parágrafo § 1º, do art. 71, da Lei de Licitações para prever a responsabilidade solidária do Poder Público sobre os encargos previdenciários e"Se quisesse, o legislador teria feito o mesmo em relação aos encargos trabalhistas", porém, explana ele,"Se não o fez, é porque entende que a Administração Pública já afere, no momento da licitação, a aptidão orçamentária e financeira da empresa contratada".

Essas considerações já foram acolhidas pelo TST que, em virtude da decisão proferida na ADC nº 16, reviu o seu posicionamento acerca da responsabilidade subsidiária dos entes públicos em casos de terceirização, alterando o item IV da Súmula nº 331, acrescendo os itens V e VI, in verbis:

SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Assim, compete à contratante, em casos de terceirização, ainda que membro da Administração Pública, proceder a uma eficiente fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais, inclusive trabalhistas, fundiárias e sociais, sob pena de incorrer em culpa in vigilando e ser responsabilizada, de forma subsidiária, pelos descumprimentos contratuais da empresa contratada.

Mencionada fiscalização, vale ressaltar, deve ser contínua e diligente, não sendo suficiente, para configurá-la, a apresentação de documentação produzida em período que a tomadora de serviço tomou conhecimento do estágio avançado de descumprimento da legislação social por parte da empresa contratada.

Registre-se, ainda, com relação ao ônus da prova da culpa in vigilando, que este não recai sobre o empregado contratado pela empresa de terceirização, com fundamento em uma análise sistêmica da distribuição do ônus probatório em nosso ordenamento jurídico.

Entendimento contrário, passando-se a exigir do Reclamante a prova de fato negativo, não se sustenta, atingindo, inclusive, a própria lógica. Não há como se provar que a contratante" não fiscalizou ", vez que inexiste qualquer possibilidade de prova de fato negativo, como provar o que" não ocorreu "? Tem-se como possível de demonstrar o fato positivo, a sua ocorrência. Realizando a contratante a fiscalização, fato positivo, cabe a ela evidenciá-lo.

Sendo a fiscalização responsabilidade da contratante, é ela que detém os meios de prova que o fez; possui todos os documentos (cartas, ofícios, e-mails, etc.) que encaminhou à contratada, instando-a à comprovação da regularidade da contratação. Cabe à detentora dos meios de prova (a contratante), em razão do princípio da aptidão para a prova, trazê-la aos autos. Não se apresenta razoável qualquer possibilidade de o empregado da empresa contratada, prestador de serviços à contratante, dirigir-se às instalações desta última e conseguir acesso aos seus arquivos, para, assim constatar a ocorrência da fiscalização.

Extrai-se do princípio da aptidão da prova - consagrado no § 1º do art. 373, CPC/2015 -, que a distribuição do ônus baseia-se em regra diversa da prevista nos incisos I e II: o ônus de produzir prova deve ser atribuído a quem tem os meios para fazê-lo.

Em apertada síntese, portanto, seja porque não se pode provar fato negativo, mas apenas o fato positivo, seja porque os documentos pelos quais se dá a fiscalização ficam sob a guarda daquela que a realizou e que a tornam mais apta à produção da prova, é que incumbe à contratada demonstrar tal ocorrência e afastar a sua responsabilização subsidiária.

Desse modo, por tudo o acima exposto, mantém-se a r. sentença guerreada, não havendo como se falar em ofensa e/ou violação aos arts. , inciso II, 37, caput e incisos II e XXI, e 173, § 1º, da CF e 71, da Lei nº 8.666/93.

(...)

Voto vencido do Exm" Desembargador Josenildo dos Santos Carvalho:

MÉRITO:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADORA DOS SERVIÇOS. NÃO COMPROVAÇÃO DE AUSÊNCIA DE ATUAÇÃO FISCALIZATÓRIA DO ENTE PÚBLICO. REFORMA DA SENTENÇA

(...)

Analiso.

Sobre a responsabilidade do Ente Público quanto às verbas trabalhistas devidas pela prestadora de serviços aos seus Empregados, o E. STF, através do julgamento da ADC n.16-DF, em sessão ocorrida no dia 24/11/2010, declarou a constitucionalidade do § 1º, do artigo 71, da Lei n. 8.666/1993, ali se estabelecendo o entendimento de que as razões de inadimplência da Empresa tomadora dos serviços devem ser verificadas caso a caso, impossibilitando, assim, à Justiça do Trabalho, a declaração da responsabilidade subsidiária do Poder Público de acordo com o contido na Súmula 331 do TST, que imputava a responsabilização aos entes públicos apenas pelo inadimplemento destes direitos.

Em virtude do referido julgamento do Supremo Tribunal Federal, o C TST, alterou o inciso IV e ainda acrescentou à Súmula 331, os itens V e VI, que tratam da responsabilidade do Ente Público:

"IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei no 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".

Já quando do Julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931, com repercussão geral reconhecida, que discutia a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de Empresa Terceirizada, o E. STF, com Voto de desempate do Ministro Alexandre de Moraes, acatou a tese constante no Voto divergente do Ministro Luiz Fux, no sentido de se mostrar claro o artigo 71, parágrafo 1º, da Lei de Licitações (Lei 8.666/1993), exonerando o Poder Público da responsabilidade do pagamento das verbas trabalhistas por inadimplência da Empresa prestadora de serviços.

Atente-se que o Ministro Luiz Fux fez referência à Lei n. 9.032/1995, que introduziu o parágrafo 2º ao artigo 71, da Lei de Licitações, Lei n. 8.666/1993, para prever a responsabilidade solidária do Poder Público sobre os encargos previdenciários, aduzindo que "Se quisesse, o legislador teria feito o mesmo em relação aos encargos trabalhistas", e, "Se não o fez, é porque entende que a administração pública já afere, no momento da licitação, a aptidão orçamentária e financeira da empresa contratada".

No aspecto, observe-se que o Voto da Ministra Rosa Weber, então vencido, fora no sentido de caber à Administração Pública comprovar que fiscalizou devidamente o cumprimento do contrato, não se podendo exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento desse dever legal por parte da Administração Pública, beneficiada diretamente pela força de trabalho despendida.

Assim, mostra-se ter restado pacificado que ao Empregado terceirizado caberá comprovar, caso a caso, a ocorrência da culpa in vigilando por parte do Ente Público, ensejadora de sua responsabilidade subsidiária no pagamento das verbas trabalhistas então inadimplidas pelo Empregador, ônus do qual o Reclamante não se desincumbiu.

Neste sentido, ilustrativa a seguinte Ementa de Julgamento, oriunda da 6ª Turma do C TST:

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO TOMADOR DOS SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE. É constitucional o artigo 71,§ 1º, da Lei nº 8.666/1993. Na visão deste Relator, o disposto no referido artigo não afasta a possibilidade de responsabilização do ente público com base na teoria da culpa. Assim, restando comprovado que o ente público omitiu-se em cumprir obrigação que lhe é imposta pela Lei nº 8.666/93, caracterizada estaria a culpa in vigilando.Contudo, tendo em vista que o Excelso Supremo Tribunal Federal vem decidindo ser incabível a condenação da Administração Pública nessas hipóteses, afirmando ser do reclamante o ônus da prova acerca da ausência de fiscalização do contrato de terceirização de mão de obra, firmado pelo ente público, cassando as decisões proferidas nesses termos, ressalvo o entendimento em contrário, para declarar a ausência de responsabilidade subsidiária do ente público. Prejudicado o exame dos demais temas.Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR-1000072-63.2014.5.02.0465. 6ª Turma. Relator: Ministro ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA. Data de Julgamento: 22 de março de 2017).

Registre-se que o Acórdão da Decisão tomada no RE 760931 fora publicado em 12/09/17, assim constando da Ementa de Julgamento:

"(..) 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art 71, § 1º, da Lei Nº 8.666/93".

No caso em apreço, tem-se, da análise do conjunto probatório, não restar comprovada a ausência de fiscalização por parte da Empresa Tomadora dos Serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da Empresa Terceirizada em face de seus Empregados contratados, não sendo o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada que acarreta a responsabilidade do Ente Público Contratante, nos termos, inclusive, da Súmula 331, item V, do C TST.

Destarte, impõe-se a reforma da Sentença a fim de afastar a responsabilização patrimonial imposta ao Ente Público.

Decisão que se reforma.

Isto posto, conheço do Recurso da Petrobras e, no mérito, dou-lhe provimento para, reformando a Sentença, afastar a sua responsabilidade subsidiária, julgando improcedentes os pedidos em face desta Empresa, restando, portanto, prejudicada a análise dos demais tópicos constantes no Recurso" (fls. 186/200 - grifos no original)

Opostos embargos de declaração (fls. 250/261), a 1ª Turma do TRT da 20ª Região negou-lhes provimento, conforme a fundamentação a seguir:

"MÉRITO

A Embargante visa prequestionar matéria e que este Egrégio Regional se posicione a respeito de supostas ofensas a Súmulas do TST, alegando ser este o momento oportuno, e o seu direito a uma instância revisora.

Afiança, inicialmente, o que segue:

[...] não fora observado os argumentos defensivos de inexistência de falha na fiscalização e, muito menos, de comprovação da culpa da empresa nos autos. Tais elementos, se apreciados, permissa venia, devem acarretar o afastamento da responsabilização do ente público, consoante entendimento recente do STF.

Com efeito, a partir do julgamento da ADC 16 pelo STF, pacificou-se o entendimento de que a Administração Pública não responde automaticamente pelos débitos trabalhistas das empresas prestadoras de serviço que contrata, ficando, entretanto, ressalvada a possibilidade de responsabilização em caso de culpa, na forma da novel redação da Súmula 331 do C. TST.

Outra questão, contudo, surgiu após o referido julgamento: de quem seria o ônus de provar a culpa da Administração Pública?

O entendimento majoritário no âmbito dos Tribunais Regionais e do C. TST foi no sentido de que cabia ao ente público provar que não fora omisso na fiscalização da contratada, sendo, pois, seu o ônus da prova referente à inexistência de culpa.

Em setembro de 2017, contudo, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 760.931 com repercussão geral, decidiu que não se pode transferir ao ente público contratante a responsabilidade pelos débitos trabalhistas da contratada em razão do mero inadimplemento, cabendo o ônus da prova da alegada ausência de fiscalização ao Reclamante. (grifos no original)

Ressalta, na sequência, que:

[...] os ministros do STF, nos debates do referido julgamento, defenderam expressamente que caberia ao trabalhadorprovar a culpa do ente público para o fim de possibilitar sua responsabilização, sendo descabido falar em atribuição de responsabilidade à Administração pela negligência na fiscalização. (grifos no original)

Prossegue aduzindo:

Diante de tal posicionamento firmemente adotado pelo STF, o qual possui, inclusive, caráter vinculante em razão da repercussão geral reconhecida, praticamente todas as Turmas do TST passaram a adotar o referido entendimento, estabelecendo que cabe ao trabalhador o ônus de provar a ausência de fiscalização do adimplemento das obrigações da empresa contratada. (grifos no original)

Ressalta, por fim, que:

[...] tais alegações defensivas da empresa ré não foram tratadas por este Regional, postura que viola, data venia, o art. 489, § 1º, IV, do NCPC, que verbera que não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que "não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador".

Destarte, restou claro que a decisão prolatada pelo Excelentíssimo Desembargador É TOTALMENTE DISTOANTE daquela proferida no STF com repercussão geral, bem como daquelas pronunciadas pela maioria das turma do C.TST.

Por esses motivos, observando-se as alterações promovidas pela Lei 13.015/2014, requer-se que seja suprido o vício interno de fundamentação contido no julgado, permissa venia, e aprecie toda a matéria apresentada nos autos pela Reclamada, inclusive com a observância de decisão do STF com repercussão geral sobre o tema, sob pena de negativa da prestação jurisdicional e violação do art. 93, IX, da Constituição Federal, do art. 832 da CLT e do art. 489 do NCPC. (grifos no original)

Aprecia-se.

Os Embargos de Declaração, como se sabe, são o meio processualmente adequado a sanar manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos de Recursos, assim como a existência de obscuridade, contradição e/ou omissão no julgado, conforme disposição dos arts. 897-A, da CLT, 994, inciso IV, e 1022 a 1026, do NCPC, estes últimos de aplicação subsidiária ao Processo do Trabalho.

De mais a mais, convém deixar claro que a omissão que dá ensejo aos Declaratórios diz respeito àquela pertinente à falta de análise, na decisão guerreada, de algum dos pontos abordados no Apelo, não se prestando, data máxima venia, para o reexame de provas ou para discutir os critérios adotados no julgamento.

Importa anotar e transcrever, para que fique esclarecido, trechos do Acórdão embargado, in verbis:

De início, constata-se que a Recorrente não colacionou sequer o contrato celebrado com a 1ª Reclamada, assim, não existe qualquer fundamento para reconhecer a PETROBRAS como dona da obra e, por conseguinte, eximi-la da responsabilidade subsidiária que lhe foi reconhecida, nos termos da OJ nº 191, da SDI-I do TST.

Com efeito, tem-se que para que fique configurada a responsabilidade subsidiária, in casu, da PETROBRAS é preciso que reste evidenciada a sua culpa decorrente da falha ou da falta de fiscalização do regular cumprimento e execução do contrato terceirizado, onde se inclui o adimplemento, ou não, pelo empregador e prestador de serviços, das obrigações trabalhistas dos seus empregados, trabalhadores terceirizados. A responsabilidade é, assim, subjetiva e tem previsão legal nos arts. 186 e 927, caput do CC e no próprio art. 37, § 6º, da Constituição Federal.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) 760931, com repercussão geral reconhecida, decidiu, por maioria, confirmar o entendimento adotado na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, no sentido de vedar a responsabilização automática da Administração Pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, tendo constado no voto vencedor do ministro Luiz Fux, que a Lei nº 9.032/1995 introduziu alterações no parágrafo 71 da Lei de Licitações para prever a responsabilidade solidária do Poder Público sobre os encargos previdenciários e"Se quisesse, o legislador teria feito o mesmo em relação aos encargos trabalhistas", porém, explana ele,"Se não o fez, é porque entende que a Administração Pública já afere, no momento da licitação, a aptidão orçamentária e financeira da empresa contratada".

Essas considerações já foram acolhidas pelo TST que, em virtude da decisão proferida na ADCN 16, reviu o seu posicionamento acerca da responsabilidade subsidiária dos entes públicos em casos de terceirização, alterando o inciso IV da Súmula n.º 331, acrescendo os incisos V e VI, in verbis:

[...]

Assim, compete à empresa contratante, em casos de terceirização, ainda que membro da Administração Pública, proceder a uma eficiente fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais, inclusive trabalhistas, fundiárias e sociais; sob pena de incorrer em culpa in vigilando e ser responsabilizada, de forma subsidiária, pelos descumprimentos contratuais da empresa contratada.

Mencionada fiscalização, vale ressaltar, deve ser contínua e diligente, não sendo suficiente, para configurá-la, a apresentação de documentação produzida em período que a tomadora de serviço tomou conhecimento do estágio avançado de descumprimento da legislação social por parte da empresa contratada.

Registre-se, ainda, com relação ao ônus da prova da culpa , que este in vigilando não recai sobre o empregado contratado pela empresa de terceirização, com fundamento em uma análise sistêmica da distribuição do ônus probatório em nosso ordenamento jurídico.

Entendimento contrário, passando-se a exigir do reclamante a prova de fato negativo, não se sustenta, atingindo, inclusive, a própria lógica. Não há como se provar que a contratante" não fiscalizou ", vez que inexiste qualquer possibilidade de prova de fato negativo, como provar o que" não ocorreu "?

Sendo a fiscalização responsabilidade da contratante, é ela que detém os meios de prova que o fez; possui todos os documentos (cartas, ofícios, e-mails, etc.) que encaminhou à contratada, instando-a à comprovação da regularidade da contratação. Cabe à detentora dos meios de prova (a contratante), em razão do princípio da aptidão para a prova, trazê-la aos autos. Não se apresenta razoável qualquer possibilidade de o empregado da empresa contratada, prestador de serviços à contratante, dirigir-se às instalações desta última e conseguir acesso aos seus arquivos, para, assim constatar a ocorrência da fiscalização.

Extrai-se do princípio da aptidão da prova - consagrado no § 1º do art. 373 CPC/2015 -, que a distribuição do ônus baseia-se em regra diversa da prevista nos incisos I e II: o ônus de produzir prova deve ser atribuído a quem tem os meios para fazê-lo.

Em apertada síntese, portanto, seja porque não se pode provar fato negativo, mas apenas o fato positivo, seja porque os documentos pelos quais se dá a fiscalização ficam sob a guarda daquela que a realizou e que a tornam mais apta à produção da prova, é que incumbe à contratante demonstrar tal ocorrência e afastar a sua responsabilização subsidiária.

Desse modo, por tudo o acima exposto, mantém-se a r. sentença guerreada, não havendo como se falar em ofensa e/ou violação aos arts. , inciso II, 37, caput e incisos II e XXI, e 173, § 1º, da CF e 71, da Lei nº 8.666/93.

Infere-se dos pontos acima destacados que, em verdade, a real intenção da Embargante não é outra senão a de rediscutir a justiça da decisão embargada, por não concordar com as deliberações adotadas por esta E. Corte, pretensão essa, contudo, inadmissível em sede de Declaratórios.

Como ressaltado no decisum, o entendimento desta Relatoria encontra-se firmado, no particular, no sentido de que o ônus da prova da culpa in vigilando não recai sobre o empregado contratado, mas, sim, sobre a empresa contratante.

Destaque-se, outrossim, que os Embargos de Declaração não servem para reanalisar as provas dos autos, como se percebe ser também o intuito da PETROBRAS.

Tem-se, assim, que todas as questões abordadas na lide foram detidamente analisadas, em atenção ao que dispõe o art. 93, inciso IX, da CR, tornando impossível o seu recebimento para fins de prequestionamento, à luz do disposto na Súmula nº 4, deste E. Regional.

Pelas razões expostas, não há como prosperar os presentes Aclaratórios.

Isso posto, conhece-se dos Embargos de Declaração e, no mérito, nega-se provimento." (fls. 263/267 - grifos no original)

Nas razões do recurso de revista, às fls. 289/315, a Petrobras insurge-se contra sua condenação subsidiária pelo pagamento das verbas trabalhistas reconhecidas na presente demanda.

Ressalta que o STF, no julgamento do RE 760.931, confirmou o entendimento adotado na ADC nº 16 que veda a responsabilização automática da Administração Pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, ônus de incumbência do reclamante.

Destaca que não mediu esforços na fiscalização das obrigações contratuais, restando efetivamente demonstrado que inexiste qualquer tipo de culpa passível de lhe ser atribuída, tomando todas as atitudes que lhe cabiam como tomadora de serviços.

Sustenta que compete ao empregado o ônus de comprovar que o ente público não fiscalizou as obrigações trabalhistas dos empregados da empresa contratada, pois fato constitutivo de seu direito.

Salienta que a mera inadimplência do contratado não pode transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, pois apenas a efetiva demonstração de conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, em especial a ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais, possibilitará a responsabilização subsidiária do ente público.

Aponta violação do s arts. , 37, caput, XXI, 173, § 1º, III, da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 818 da CLT, 373, I, do CPC, contrariedade à Súmula nº 331, IV e V, do TST e divergência jurisprudencial.

Ao exame.

A responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços tem por fundamento a responsabilidade civil subjetiva, prevista nos artigos 186 e 927 do Código Civil. Eis o que preceituam os citados dispositivos legais:

"Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

"Art. 927 - Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."

Dos dispositivos transcritos extrai-se que a verificação de culpa do agente é um dos requisitos essenciais à atribuição de responsabilidade civil subjetiva. Com efeito, uma das modalidades de culpa hábil a justificar a responsabilização é a chamada culpa in vigilando, a qual ocorre quando o agente se omite quanto ao dever de vigiar e fiscalizar a ação de terceiros.

Especificamente no tocante à terceirização de serviços pelos entes da Administração Pública, os arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 assim preceituam:

"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

[...]

III - fiscalizar-lhes a execução."

"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição."

Dos citados dispositivos legais emerge expressamente a obrigação dos entes da Administração Pública de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços.

Acrescente-se que, partindo dessa interpretação, o Pleno deste Tribunal Superior do Trabalho, em revisão de sua jurisprudência, por meio da Resolução nº 174, de 24/5/2011 (DEJT de 27/5/2011), alterou a redação do item IV e acrescentou o item V a Súmula nº 331, com o seguinte teor:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

[-]

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Nesse sentido, aliás, decidiu o STF no julgamento da ADC nº 16, ocasião na qual se entendeu que "a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas se reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade" (Rel. Min. Cezar Peluso, DJE de 9/9/11).

Posteriormente, em 30/3/2017, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional, suscitada no Recurso Extraordinário nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando, em 26/4/2017, a seguinte tese:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."

No presente caso, o Tribunal Regional consignou que "Mencionada fiscalização, vale ressaltar, deve ser contínua e diligente, não sendo suficiente, para configurá-la, a apresentação de documentação produzida em período que a tomadora de serviço tomou conhecimento do estágio avançado de descumprimento da legislação social por parte da empresa contratada" (fl. 191).

Contudo, não é possível extrair do acórdão regional que o ente público, tomador dos serviços, não cumpriu adequadamente essa obrigação. Não houve comprovação da inobservância, por parte do ente público, do dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos celebrados com a empresa prestadora de serviços, mas, sim, mera presunção da ineficiência da fiscalização pelo simples fato de que houve inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada.

Depreende-se da decisão recorrida que o segundo reclamado apresentou a documentação comprobatória da existência de fiscalização, tendo o Tribunal a quo se limitado a entender que a fiscalização teria sido ineficiente pelo simples fato de ter havido inadimplemento das obrigações trabalhistas.

Constata-se, pois, que foi presumida a sua conduta culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora em razão da mera inadimplência da empresa terceirizada, o que, entretanto, não transfere a responsabilidade dos débitos trabalhistas ao ente público tomador de serviços, nos termos da fundamentação expendida.

Por conseguinte, não há como afirmar que ficou configurada a culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de responsabilidade subsidiária, nos termos da Súmula nº 331, V, do TST.

Ante o exposto, em face da possível violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista a ser julgado na segunda sessão ordinária subsequente à publicação da certidão de julgamento do presente agravo de instrumento.

B) RECURSO DE REVISTA

I - CONHECIMENTO

Preenchidos os requisitos comuns de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos específicos do recurso de revista.

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. JUNTADA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA DA FISCALIZAÇÃO. PRESUNÇÃO DE INEFICIÊNCIA DA FISCALIZAÇÃO PELO MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS.

Conforme consignado por ocasião da análise do agravo de instrumento, o recurso de revista tem trânsito garantido pela demonstração de violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, razão pela qual dele conheço.

II - MÉRITO

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. JUNTADA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA DA FISCALIZAÇÃO. PRESUNÇÃO DE INEFICIÊNCIA DA FISCALIZAÇÃO PELO MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS.

Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída à segunda reclamada, Petrobras.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer do agravo de instrumento e dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista a ser julgado na segunda sessão ordinária subsequente à publicação da certidão de julgamento do presente agravo de instrumento; b) conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída à segunda reclamada, Petrobras.

Brasília, 18 de fevereiro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-882-53.2017.5.20.0011



Firmado por assinatura digital em 18/02/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.