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2 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 1628406820065010009 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Turma
Publicação
DEJT 21/02/2020
Julgamento
18 de Fevereiro de 2020
Relator
Evandro Pereira Valadão Lopes
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_1628406820065010009_202c9.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(7ª Turma)

GMEV/LGM/ROS/csn

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO. DANO SOFRIDO PELO EMPREGADO. NEXO CAUSAL. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. TEMA Nº 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF.

I. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931, submetido ao regime de repercussão geral, fixou a tese de que

"o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (Tema 246). Prevaleceu o entendimento de que a condenação subsidiária da administração pública condiciona-se à efetiva demonstração de nexo causal entre a conduta administrativa e o dano sofrido pelo empregado. A condenação subsidiária pressupõe, portanto, fundamentação adequada acerca das circunstâncias de fato e de direito que demonstrem a existência de nexo causal entre o dano e a faute du service, sob pena de contrariedade à decisão vinculante proferida na ADC nº 16 (art. 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/1999) e à tese fixada no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF.

II. No caso dos autos, constata-se que o Tribunal Regional, ao assentar que "as formas de culpa in eligendo e in vigilando presumem-se e impõem inclusive a reversão do ônus probandi", pautou-se em clara presunção de culpa da administração pública, conduta vedada pelo Supremo Tribunal Federal. Afrontou, assim, o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.

III. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento, no exercício do juízo de retratação, para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária imposta ao ente público reclamado.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-162840-68.2006.5.01.0009, em que é Recorrente MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO e Recorrido CESAR CORRÊA BEVILACQUA e COOPERATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE LTDA. - COOPERAR-SAÚDE (EM LIQUIDAÇÃO).

Esta Sétima Turma, por meio do acórdão de fls. 842/851 - Visualização Todos PDFs, negou provimento ao agravo interno interposto pelo ente público reclamado em relação ao tema "responsabilidade subsidiária - administração pública".

Seguiu-se a interposição de recurso extraordinário, que foi sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte Superior, em razão da repercussão geral reconhecida quanto à "responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço" (leading case RE-760.931, Tema 246).

Em sessão de julgamento realizada no dia 26/4/2017, o Supremo Tribunal Federal julgou o mérito do RE-760.931 e fixou tese no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral. Certificou-se o trânsito em julgado da decisão proferida no RE-760.931 em 2/10/2019.

Determinou-se, então, o retorno dos autos a esta Turma, para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC de 2015. (fl. 919/920 - Visualização Todos PDFs).

O processo foi atribuído a este Relator, por sucessão, nos termos do art. 107, § 1º, do Regimento Interno do TST (aprovado pela RA nº 11.937/2017).

Não houve remessa à Procuradoria-Geral do Trabalho, porquanto ausentes as circunstâncias previstas no art. 95 do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

V O T O

I - AGRAVO INTERNO

1. CONHECIMENTO

O presente agravo interno já foi conhecido por esta Sétima Turma no acórdão ora objeto de juízo de retratação.

O juízo de retratação limita-se à matéria "responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço" (Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal).

2. MÉRITO

2.1. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO. DANO SOFRIDO PELO EMPREGADO. NEXO CAUSAL. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. TEMA Nº 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF

No julgamento do recurso extraordinário nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal reafirmou a decisão vinculante proferida no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24/11/2010, e robusteceu a tese de que a condenação subsidiária da administração pública tem como requisito necessário a efetiva demonstração de nexo causal entre a conduta administrativa e o dano sofrido pelo empregado (Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral).

No caso vertente, há que se reformar a decisão agravada, pois não se verifica, no acórdão regional, a presença de elementos que permitam concluir pela presença de nexo causal.

Divisando-se afronta ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, há que se dar provimento ao agravo interno para analisar o agravo de instrumento.

II - AGRAVO DE INSTRUMENTO

1. CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

O juízo de retratação limita-se à matéria "responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço" (Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal).

2. MÉRITO

2.1. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO. DANO SOFRIDO PELO EMPREGADO. NEXO CAUSAL. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. TEMA Nº 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF

No julgamento do recurso extraordinário nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal reafirmou a decisão vinculante proferida no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24/11/2010, e robusteceu a tese de que a condenação subsidiária da administração pública tem como requisito necessário a efetiva demonstração de nexo causal entre a conduta administrativa e o dano sofrido pelo empregado (Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral).

A condenação subsidiária pressupõe, portanto, fundamentação adequada acerca das circunstâncias de fato e de direito que demonstrem a existência de nexo causal entre o dano e a faute du service, sob pena de contrariedade à decisão vinculante proferida na ADC nº 16 (art. 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/1999) e à tese fixada no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF.

No caso dos autos, há que ser reformar a decisão denegatória do recurso de revista, diante da constatação de que o Tribunal Regional ao assentar que "as formas de culpa in eligendo e in vigilando presumem-se e impõem inclusive a reversão do ônus probandi" (fl. 634 - Visualização Todos PDFs), pautou-se em clara presunção de culpa da administração pública, conduta vedada pelo Supremo Tribunal Federal.

Divisando-se afronta ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, dou provimento ao agravo de instrumento, no exercício do juízo de retratação, para determinar o processamento do recurso de revista, nos termos dos arts. 897, § 7º, da CLT e 1º, IX, do Ato SEGJUD.GP nº 202/2019.

III - RECURSO DE REVISTA

1. CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos extrínsecos de conhecimento, passo à análise, em juízo de retratação, dos requisitos intrínsecos de admissibilidade do recurso de revista em relação ao tema "responsabilidade subsidiária - administração pública".

1.1. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO. DANO SOFRIDO PELO EMPREGADO. NEXO CAUSAL. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. TEMA Nº 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF

Nas razões do recurso de revista, a parte reclamada postula a reforma da decisão proferida pelo Tribunal Regional e requer o conhecimento e o provimento do recurso de revista quanto ao tema "responsabilidade subsidiária - ente público".

Aponta violação dos arts. , , caput, e II, 22, I, e 37, II e § 6º, 48, I, e 60, § 1º, da Constituição da República e 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

À análise.

Consta do acórdão regional:

A inclusão do segundo reclamado (MUNICÍPIO) no polo passivo, na oportunidade de ingresso do feito, deu-se apenas em razão da pretendida subsidiariedade quanto ao cumprimento das obrigações da primeira reclamada (COOPERAR), a empregadora.

A Súmula n. 331 do C.TST, nada de novo introduz na apreciação dos ditames legais pertinentes à matéria relativa às relações de trabalho que se estabelecem quando entra em cena a figura da chamada empresa prestadora de serviços, lastimavelmente cada vez mais frequente no diaadia de certos misteres, que por óbvio são imprescindíveis à consecução das mais variadas atividades empresariais, apesar de não se atrelarem à atividade-fim dos tomadores destes serviços.

Ora, nada de novo existe na afirmativa de ser ilegal a contratação de trabalhadores pelo que denomina de empresa {sic) Interposta, sendo inarredável a conclusão de que o vínculo se forma diretamente com o tomador, salvo no caso de trabalho temporário e desde que observadas as restrições contidas na Lei n. 6.019/74, no de serviços de vigilância, aqui, observadas as premissas da Lei n. 7.102/83, de conservação e limpeza, como amda, quando se trata de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, se inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

Também não é de causar espanto a afirmativa de que a contrafação irregular, por meio da chamada empresa Interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional, visto que existe vedação constitucional insculpida no inciso II do art. 37.

Por outro lado, o indigitado verbete, com sua redação alterada pela Res. n. 96 de 11/09/00, tem a virtude de assegurar a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pelo empregador (empresa prestadora), desde que tenha participado da relação processual e conste do título executivo judicial, tratando-se de atividade privada ou pública, espancando as divergências outrora existentes.

E nestes particulares vamos mais além: o tomador dos serviços é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas inadimplidas, inclusive quanto à regularidade dos próprios encargos trabalhistas e fiscais, porque tem a obrigação perante toda a sociedade de fiscalizar, e não o fazendo atrai para si a culpa in vigilando devendo mesmo ser chamado à responsabilidade subsidiária, apenas podendo após, e no foro competente, buscar em ação de regresso o que despendeu.

A idéia que justifica a responsabilidade por fato de terceiro é o justo anseio de garantia, que não pode ser desconsiderado e muito menos ficar distante da condenação, sob o simplório argumento da licitude do não-proibido, porque se é lícito o que não esbarra em nenhum impedimento legal, com o que comungamos, daí a terceirização ser justificável, também lícito é que todos quantos se beneficiaram do serviço respondam pelo cumprimento das obrigações deste advindas, porque daí não se vislumbra também nenhum impedimento legal, não se olvidando que as formas de culpa in eligendo e in vigilando presumem-se e impõem inclusive a reversão do onus probandi.

A hipótese é verdadeiramente de subsidiariedade do tomador dos serviços, e não se confunde com a do art. 455 do texto consolidado, porque lá o dono da obra se alforria porque não explora a atividade desenvolvida pelo autor, que há de colocar no polo passivo apenas o empreiteiro principal e o subempreiteiro, sendo certo que também não se apropria aquele economicamente do trabalho do operário como o fazem estes.

O art. 71 da Lei n. 8.666/93, somente gera direitos e deveres entre as partes contratantes, interpretação em consonância com os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho, da construção de uma sociedade solidária, da erradicação da pobreza, da não-discriminação e da prevalência dos direitos humanos, entre outros, sob pena de mostrar-se inconstitucional.

A irregularidade da contratação, aliada ao não-pagamento das verbas devidas pela primeira ré (COOPERATIVA) impõem a responsabilização subsidiária do segundo réu (MUNICÍPIO), sendo certo que inexiste fundamento legal, doutrinário ou jurisprudencial que acoberte a tentativa de limitação da condenação em relação ao FGTS e sua indenização adicional de 40%, que constituem obrigações trabalhistas para efeito de aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula n. 331 do C. TST (fls. 639/640 - Visualização Todos PFDs - grifos nossos).

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 760.931, submetido ao regime de repercussão geral, fixou a seguinte tese no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (Tema 246, leading case: RE-760.931, julgado em 26/4/2017 e publicado no DJe-206 de 12/9/2017)(grifo nosso).

A tese de repercussão geral fixada no Tema 246 reafirma a decisão vinculante proferida no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24/11/2010, na qual o Supremo Tribunal Federal declarou a conformidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 com a Constituição da República e condicionou a condenação subsidiária à comprovação de que a administração pública não cumpriu ou falhou em cumprir com suas obrigações contratuais, em especial quanto ao dever de fiscalizar o atendimento por parte da empresa vencedora da licitação das obrigações trabalhistas que assumiu.

No julgamento do recurso extraordinário nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal sedimentou, mais uma vez, o entendimento de que a condenação subsidiária da administração pública tem como pressuposto necessário a efetiva demonstração de nexo causal entre a conduta administrativa e o dano sofrido pelo empregado. A conduta culposa não pode ser inferida meramente do inadimplemento dos encargos trabalhistas, com base no silogismo "se a empregadora deve é porque o ente público não fiscalizou".

A condenação subsidiária pressupõe, assim, fundamentação adequada acerca das circunstâncias de fato e de direito que demonstrem a existência de nexo causal entre o dano e a faute du service, no caso, faute administrative, sob pena de contrariedade à decisão vinculante proferida na ADC nº 16 e à tese fixada no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF.

Não comprovada a relação de causalidade, sob o prisma de quaisquer das doutrinas que lhe dê suporte (teorias da equivalência das condições, da causalidade necessária ou da causalidade adequada), não há como se reconhecer a obrigação de indenizar, pois, sem a demonstração cabal exigida pelo Supremo Tribunal Federal, não há como imputar àquele que não causou o dano a responsabilidade civil pelos prejuízos sofridos pelo empregado.

Cumpre destacar que, no leading case julgado pelo Supremo Tribunal Federal (RE-760.931), não houve comprovação de conduta culposa da administração pública e a condenação subsidiária imposta pelo Tribunal Superior do Trabalho deu-se em razão da presunção decorrente da aplicação do princípio da aptidão para a prova.

Mesmo diante dessas circunstâncias, prevaleceu a necessidade de demonstração taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da administração e o dano sofrido pelo trabalhador.

No caso destes autos, constata-se que o Tribunal Regional pautou-se, exclusivamente, na presunção de culpa, conforme demonstra o seguinte trecho do acórdão regional:

A idéia que justifica a responsabilidade por fato de terceiro é o justo anseio de garantia, que não pode ser desconsiderado e muito menos ficar distante da condenação, sob o simplório argumento da licitude do não-proibido, porque se é lícito o que não esbarra em nenhum impedimento legal, com o que comungamos, daí a terceirização ser justificável, também lícito é que todos quantos se beneficiaram do serviço respondam pelo cumprimento das obrigações deste advindas, porque daí não se vislumbra também nenhum impedimento legal, não se olvidando que as formas de culpa in eligendo e in vigilando presumem-se e impõem inclusive a reversão do onus probandi.

[...]

A irregularidade da contratação, aliada ao não pagamento das verbas devidas pela primeira ré (COOPERATIVA) impõem a responsabilização subsidiária do segundo réu (MUNICÍPIO) (fls. 639/640 - Visualização Todos PDFs).

Observe-se que o cerne da fundamentação adotada pelo Tribunal Regional consiste na presunção das culpas in eligendo e in vigilando, inclusive com inversão do ônus da prova.

Nesse contexto, a afirmação genérica de que houve irregularidade na contratação por cooperativa, destituída do registro de qualquer circunstância de fato e de direito capaz de demonstrar tal assertiva, não se mostra capaz de alterar o desfecho dado à questão.

À vista do exposto, em juízo de retratação, conheço do recurso de revista interposto pelo ente público, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.

2. MÉRITO

2.1. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO. DANO SOFRIDO PELO EMPREGADO. NEXO CAUSAL. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. TEMA Nº 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF

Em decorrência do reconhecimento da ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, dou provimento ao recurso de revista para excluir a condenação subsidiária imposta ao ente público pelos créditos trabalhistas reconhecidos em favor da parte reclamante.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, em juízo de retratação, (a) conhecer do agravo interno e, no mérito, dar-lhe provimento para proceder ao exame do agravo de instrumento; (b) conhecer do agravo de instrumento, e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; (c) conhecer do recurso de revista quanto ao tema "responsabilidade subsidiária - ente público", por ofensa ao art.711,§ 1ºº, da Lei nº8.6666/1993, e, no mérito, dar-lhe provimento para julgar improcedente o pedido de responsabilização subsidiária do Município do Rio de Janeiro pelos créditos trabalhistas reconhecidos em favor da parte reclamante.

Brasília, 18 de fevereiro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

EVANDRO VALADÃO

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-162840-68.2006.5.01.0009



Firmado por assinatura digital em 20/02/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


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