jusbrasil.com.br
2 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 26418620105180000 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
mês passado
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TST_RR_26418620105180000_46d86.rtf
DOWNLOAD

A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GMMHM/MVM/

I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR PELA SEGUNDA TURMA DESTA CORTE. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, do CPC/2015 E ART. 543-B, § 3º, DO CPC/1973). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. INEXISTÊNCIA DE ANÁLISE DE CULPA. RETORNO DOS AUTOS. Hipótese em que esta Segunda Turma negou conhecimento ao recurso de revista da parte reclamada e manteve a responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços em razão do mero inadimplemento das verbas trabalhistas devidas pelo empregador prestador de serviços. No caso, o Tribunal Regional responsabilizou o ente público em razão de má escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo), sem verificar se houve culpa do tomador de serviços na fiscalização do cumprimento dos direitos trabalhistas de empregados da prestadora de serviços contratada (culpa in vigilando). Neste sentido, a decisão está em dissonância com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", sobretudo após o julgamento dos embargos de declaração, momento em que se esclareceu que é possível responsabilizar o ente público quando constatada a sua culpa in vigilando na fiscalização, bem como se observou não ter sido fixada tese processual acerca da distribuição do ônus da prova. Assim, tendo em vista que a decisão anterior desta Turma foi proferida em dissonância com a orientação firmada pelo STF, submete-se, em juízo de retratação, o recurso interposto pela parte a novo exame, nos termos do art. 1.030, II, do CPC/2015 (art. 543-B, § 3º, do CPC/1973). Juízo de retratação exercido.

II - RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. INEXISTÊNCIA DE ANÁLISE DE CULPA. RETORNO DOS AUTOS. Nos termos da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE760931/DF, a responsabilidade subsidiária do ente público não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, ou exclusivamente da sua culpa in eligendo, devendo, para tanto, ficar evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço. Assim, à luz da jurisprudência do STF e da parte final do item V da Súmula 331 do TST, a culpa in vigilando deve ser constatada no caso concreto, não decorrendo do mero inadimplemento das verbas trabalhistas pelo empregador prestador de serviços. Decisão regional em desconformidade com tese fixada no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-2641-86.2010.5.18.0000, em que é Recorrente UNIÃO (PGU) e são Recorridos LÍLIAN CARLA GIOVANUCI e CONSERVO BRASÍLIA SERVIÇOS TÉCNICOS LTDA.

A parte reclamada interpôs recurso de revista contra a decisão do Tribunal Regional que manteve a sua responsabilidade subsidiária enquanto tomador de serviços.

Esta 2ª Turma, em decisão anterior, decidiu negar conhecimento ao recurso de revista.

A parte reclamada, então, interpôs recurso extraordinário.

Em juízo de admissibilidade, o Ministro Vice-Presidente do TST, após a publicação do acórdão do ED- RE760931/DF, e considerando o que dispõe o art. 1.030, II, do CPC/2015 (art. 543-B, § 3º, do CPC/1973), determinou a remessa dos autos ao órgão prolator da decisão objeto de recurso extraordinário a fim de que o colegiado se manifeste sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação.

É o relatório.

V O T O

I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO

RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR PELA SEGUNDA TURMA DESTA CORTE. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, do CPC/2015 E ART. 543-B, § 3º, DO CPC/1973). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE ANÁLISE DE CULPA. RETORNO DOS AUTOS.

Esta Segunda Turma negou conhecimento ao recurso de revista do ente público tomador de serviços por entender que estava caracterizada a sua culpa in vigilando no caso concreto. A decisão foi a seguinte:

"[...]

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO - EXCLUSÃO - NECESSIDADE DE EXAME DA CULPA PELA AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DA PRESTADORA DE SERVIÇO CONHECIMENTO

A recorrente alega que não há lei prevendo a responsabilidade subsidiária do ente público pelo pagamento dos encargos trabalhistas devidos pelas entidades que prestam serviços ao Poder Público. Ressalta que a Lei nº 8.666/93 exclui expressamente a responsabilidade do ente público contratante pelas obrigações e encargos trabalhistas e previdenciários decorrentes dos contratos de trabalho dos empregados da contratada. Alega que a Súmula nº 331 desta Corte não poderia atribuir interpretação destoante da legislação constitucional e infraconstitucional, impondo novos deveres e sujeitando o ente público contratante a ônus não previsto em lei. Alega que não se vislumbra no presente caso a presença da culpa in eligendo e da culpa in vigilando.

Nesse sentido, aponta violação dos artigos , II, 37, caput, caput, inciso XXI, e § 6º, e 97 da Constituição Federal, 927 do Código Civil, 58, III, 67 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 e à Súmula/TST nº 331, IV. Transcreve jurisprudência.

O Tribunal Regional, ao analisar o tema, deixou consignado, a seguinte ementa, pág. 194 do seq. 1:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Conforme item IV da Súmula n.º 331 do TST, a mediação de mão de obra - ainda que lícita - acarreta a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços no que se refere às obrigações trabalhistas não adimplidas pelo empregador, inclusive quanto aos órgãos e entidades da Administração Pública. Recurso a que se nega provimento".

E, em sua fundamentação, dispôs:

"Incontroversa nos autos a celebração de contrato de terceirização por meio de que o empregado da 1.ª reclamada despendeu sua força de trabalho em favor da 2.ª demandada, no exercício de atividades-meio (atendente) da Superintendência Regional do Trabalho e Emprego.

De início, ressalte-se que o r. julgamento a quo não declarou fraude no ajuste celebrado entre a 2.ª reclamada e a empregadora do autor. Em verdade, o r. julgado de origem reconhece que a situação dos presentes enquadra-se em um dos permissivos excepcionais que excluem a ilegalidade da contratação de trabalhadores por empresa interposta.

De todo modo, consoante entendimento jurisprudencial consolidado do C. TST, a mediação, ainda que lícita, de mão de obra acarreta a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços no que se refere às obrigações trabalhistas não adimplidas pelo empregador, inclusive quanto aos órgãos e entidades da Administração Pública.

Aludido raciocínio não ofende a exigência de concurso público, uma vez que não versa sobre a admissão do empregado nos quadros do Poder Público. Ao revés, considerando os valores sociais do trabalho e que o tomador dos serviços é quem efetivamente se beneficia do labor despendido pelo empregado, apenas se volta a facilitar a satisfação do crédito exequendo, sendo que o responsável subsidiário conta com benefício de ordem na constrição dos bens e, ainda que venha a solver a dívida, com demanda regressiva contra o devedor principal.

Ressalte-se que a aplicação de entendimentos sumulados não ofende a separação dos Poderes, na medida em que os verbetes jurisprudenciais não exprimem atuação legislativa, mas interpretativa por parte do Poder Judiciário.

Outrossim, é oportuno registrar que o julgador não se restringe à letra da lei quando da composição de um caso concreto, notadamente quando o comando editado pelo Poder Legislativo choca-se com os preceitos consagrados pela Constituição Federal, o que acarreta a invalidade do dispositivo infraconstitucional correspondente.

Em simples palavras: quando a lei é insuficiente ou inadequada, sob ponto de vista constitucional, para compor o caso concreto, cabe ao aplicador do Direito servir-se das técnicas jurídicas pertinentes, dentre as quais se insere o emprego de princípios, cuja normatividade há muito foi reconhecida no sistema jurídico.

Aliás, a própria CLT, em seu art. 8.º, contemplou a jurisprudência e também os princípios como forma de solução de conflitos de interesse, à falta de disposições legais ou contratuais.

Mergulhado nesse contexto, o C. TST, órgão incumbido de uniformizar a jurisprudência trabalhista em âmbito nacional, em observância ao imperativo de segurança jurídica, fez editar a súmula n.º 331, IV, que expressa o entendimento ora exposto sobre a responsabilidade subsidiária e as entidades da Administração Pública.

O enunciado escora-se no fundamento de que o dever de fiscalizar por parte da Administração Pública não fica restrito ao objeto da avença civil firmada com a entidade patronal, eis que o Poder Público não poderia ver-se excluído das diretrizes jurídicas traçadas para as terceirizações, mesmo que tais normas estejam mais profundamente relacionadas ao subsistema trabalhista. Do contrário, restaria ofendido o princípio da igualdade material, direito fundamental garantido no caput do art. 5.º da Constituição da República, visto que estabelecida uma discriminação destituída de razão jurídica de existir.

Sobre o art. 97 da Constituição Federal e a Súmula Vinculante n.º 10 do STF, cumpre destacar que o aludido verbete jurisprudencial trabalhista é resultado de análise e discussão a cargo do Plenário do C. TST. Por esse motivo e a par do art. 481, parágrafo único, do CPC, restaram preenchidas as condições para a declaração de inconstitucionalidade, em sede difusa, do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93.

A respeito da extensão da condenação subsidiária, o C. Tribunal Superior do Trabalho fixou o entendimento de que o tomador dos serviços responde por todas as parcelas trabalhistas devidas pelo devedor principal, inclusive multas, na medida em que, com relação a todas elas, agiu com culpa in vigilando"(seq. 01, págs 197/200).

Destarte, cumpre observar que a questão sub judice trata da clássica situação de contratação triangular de trabalhadores, com a existência de três partes intervenientes: a prestadora dos serviços, o tomador dos serviços e o empregado. De um lado, um contrato de natureza civil entre o tomador de mão-de-obra e a fornecedora. De outro, um contrato de emprego entre o empregado e a empresa fornecedora.

Nestes casos, o tomador dos serviços nada pactua com o trabalhador, mas dirige sua atividade. Por isso, a situação econômico-financeira da prestadora deve ser suficiente para suportar a remuneração de seus empregados.

Tal questão foi balizada pelos termos do entendimento jurisprudencial constante da antiga redação da Súmula nº 331, item IV, desta Corte, que determinava a responsabilização do tomador de serviços, inclusive quando se tratar de ente público, com base na culpa, que pode ser in eligendo, que se caracteriza pela má escolha da empresa prestadora de serviços, empresa sem reais condições econômico/financeiras de suportar os custos trabalhistas decorrentes da contratação de pessoal; e in vigilando, pela falta de atenção do tomador do serviço aos procedimentos e atitudes da empresa prestadora em relação aos empregados que colocam seu esforço físico e mental à disposição do empreendimento econômico mantido pelo tomador de serviços.

Todavia, diversos entes públicos, sob a alegação de que, tendo vista uma aparente discordância entre as disposições do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e do item IV da Súmula nº 331 do TST, esta Egrégia Corte havia declarado incidentalmente a inconstitucionalidade do ato normativo, sem, no entanto, observar a chamada cláusula de reserva de plenário, com sede no artigo 97 da Constituição Federal; e, de que, o referido verbete também estaria em afronta à Súmula Vinculante nº 10 do STF, ajuizaram reclamações constitucionais perante o Supremo Tribunal Federal. Também, o Distrito Federal ajuizou Ação Declaratória de Constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8666/93.

O Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento da referida ação - Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/DF -, no dia 24/11/2010, proferiu decisão, por maioria, no sentido de que o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que veda a transferência de encargos trabalhistas da empresa contratada ao ente público contratante nos casos de mero inadimplemento dessas obrigações pelo vencedor da correspondente licitação, é constitucional. Assim, entendeu que a antiga redação do item IV da Súmula nº 331 desta Corte era contrária à sua Súmula Vinculante nº 10 e ao artigo 97 da Constituição Federal, tendo em vista que afastava a aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 com base em fundamentos e critérios de origem constitucional, sem haver examinado e declarado a sua inconstitucionalidade, em incidente para tanto suscitado, nos termos e na forma dos artigos 480 a 482 do Código de Processo Civil.

Desse modo, a Suprema Corte vedou que a Justiça do Trabalho, exclusivamente com base naquele entendimento sumulado, atribuísse, de forma automática e absoluta, ao ente público contratante responsabilidade subsidiária pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado, em terceirizações lícitas decorrentes de regular licitação.

Contudo, no referido julgamento, foi destacada a possibilidade de responsabilização da Administração Pública, desde que demonstrada existência de culpa do ente público na fiscalização da regularidade da empresa prestadora de serviço público, mesmo após regular licitação e nas terceirizações lícitas.

Nesse passo, esta Corte, por meio da Resolução nº 174, de 24 de maio de 2011, alterou o item IV e acrescentou o item V a Súmula nº 331, ficando assim sua atual redação, in verbis:

"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Assim, a partir da verificação de cada caso e à luz do conjunto fático-probatório delineado, é possível que a Administração Pública seja responsabilizada pelo inadimplemento da prestadora de serviços, em decorrência da análise promovida por este Colendo TST.

Esta Egrégia Corte deve, portanto, levar em consideração cada caso concreto, sendo vedado se proceder a uma genérica aplicação da responsabilidade subsidiária do ente público, em cumprimento ao que foi decidido pelo STF na ADC nº 16-DF e ao contido no item V da Súmula nº 331 desta Corte.

Tem-se, nesse passo, que a discussão da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, em sede processual, passa pela relevante questão da prova, principalmente se o órgão julgador entender pela incidência da responsabilidade subjetiva.

Desse modo, é perfeitamente possível examinar em cada caso a existência da culpa do ente público pela ausência de fiscalização efetiva dos atos praticados pela empresa contratada na realização direta da prestação do serviço.

O ente público contratante tem o dever de fiscalizar, em todo o curso do contrato administrativo, o cabal e tempestivo cumprimento, pelo particular, de suas obrigações trabalhistas como empregador daqueles trabalhadores terceirizados que atuaram no âmbito da Administração Pública. Esse poder de fiscalização, por sua vez, tem em si uma diretriz de fundamental importância, qual seja, garantir a qualidade do serviço público que será contratado.

Nesse sentido, os artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93 estabelecem, claramente, que o fornecedor de mão-de-obra contratado está estritamente vinculado ao cumprimento cabal das obrigações e responsabilidades a que se vinculou quando participou da licitação, in verbis:

"Art. 54 (...) § 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos e da proposta a que se vinculam."

" Art. 55 São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. "

"Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial."

Os artigos 58, inciso III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, nessa mesma linha, impõem expressamente à Administração Pública contratante o poder-dever de fiscalizar o cabal e oportuno cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado que foi selecionado no procedimento licitatório, incluindo as trabalhistas, em relação aos seus empregados que prestarem serviços, como terceirizados, ao ente público, in verbis:

"Art. 58 O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...) III - fiscalizar-lhes a execução;""Art. 67 A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados".

Ademais, a matéria foi expressamente regulamentada no âmbito da Administração Pública Federal pela Instrução Normativa nº 2, de 30/04/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada pela Instrução Normativa nº 3/2009, do mesmo Ministério.

A referida Instrução Normativa nº 2/2008 do MPOG impõe à Administração Pública Federal contratante o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas em relação a seus trabalhadores terceirizados, desde as fases de abertura e de desenvolvimento do procedimento licitatório e da celebração do resultante contrato administrativo.

Logo, esses dispositivos devem ser interpretados e aplicados de forma conjunta e sistemática com o artigo 71, § 1º, da mesma norma. Como decorrência, a ausência efetiva do exercício dessa prerrogativa e da adoção de providências quanto às eventuais irregularidades, tende a caracterizar a culpa pela ausência de fiscalização efetiva dos atos praticados pela empresa contratada na realização direta da prestação do serviço.

No presente caso, o Tribunal Regional, em relação à culpa in vigilando, apenas asseverou que"o C. TST, órgão incumbido de uniformizar a jurisprudência trabalhista em âmbito nacional, em observância ao imperativo de segurança jurídica, fez editar a súmula n.º 331, IV, que expressa o entendimento ora exposto sobre a responsabilidade subsidiária e as entidades da Administração Pública"e que "O enunciado escora-se no fundamento de que o dever de fiscalizar por parte da Administração Pública não fica restrito ao objeto da avença civil firmada com a entidade patronal, eis que o Poder Público não poderia ver-se excluído das diretrizes jurídicas traçadas para as terceirizações, mesmo que tais normas estejam mais profundamente relacionadas ao subsistema trabalhista", acrescentando, ainda, que "o C. Tribunal Superior do Trabalho fixou o entendimento de que o tomador dos serviços responde por todas as parcelas trabalhistas devidas pelo devedor principal, inclusive multas, na medida em que, com relação a todas elas, agiu com culpa in vigilando".

Desse modo, in casu, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório, de inviável reexame nesta fase recursal, nos termos da Súmula nº 126 desta Corte, não delineou o quadro fático acerca da efetiva existência, ou não, de culpa do ente público tomador dos serviços pela ausência de fiscalização das obrigações da prestadora de serviço, apenas presumindo sua culpa in vigilando em razão da inadimplência trabalhista atribuível à empresa interposta e declarou a sua responsabilidade subsidiária com fundamento na antiga redação do item IV da Súmula nº 331 desta Corte. Tal aspecto é indispensável ao deslinde da causa à luz do item V da Súmula nº 331 desta Corte.

Portanto, afigura-se razoável a tese de violação ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Contudo, ressalvado o meu posicionamento, por disciplina judiciária e economia processual, adoto o entendimento da Turma que, em sua maioria decidiu pela impossibilidade de se exigir do empregado a comprovação de que houve culpa do Ente Público. Nesta hipótese, aplica-se o princípio da aptidão da prova, sendo perfeitamente cabível a presunção de culpa nestas circunstâncias, inclusive com inversão do ônus da prova.

Dessa forma, não vislumbro afronta ao artigos , caput, II e 37, caput e § 6º, da Constituição Federal, 927 do Código Civil e 58, III, 67 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. É que o Tribunal Regional, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária da ora agravante, deu a exata subsunção da descrição dos fatos ao conceito contido nos artigos 186 e 927 do Novo Código Civil, que disciplinam a responsabilidade aquiliana, dispondo que"Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito"e"Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".

Igualmente, não prospera violação ao artigo 37, II, da Constituição Federal. É que o Tribunal Regional não reconheceu o vínculo empregatício com o tomador de serviços. Apenas estabeleceu a sua responsabilidade subsidiária.

Também não vislumbro afronta à literalidade do artigo 37, XXI, da Constituição Federal. É que o Tribunal Regional não vedou a possibilidade de contratação mediante licitação, apenas atribuiu responsabilidade subsidiária a agravante pelo pagamento dos débitos trabalhistas.

Por outro lado, não há que se falar em ofensa ao artigo 97 da Constituição Federal, nem em desrespeito à regra de reserva de plenário para declarar a inconstitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, tendo em vista que não foi declarada a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal. Apenas foi definido o seu real alcance, mediante a interpretação sistemática do ordenamento jurídico. Incólume, portanto, o artigo 97 da Constituição Federal.

Ademais, não prospera a alegação de contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, porque, a teor do disposto na alínea a do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, é originária do STF.

Cumpre, ainda, observar que o princípio da legalidade insculpido no inciso II do artigo 5º da Constituição da República, mostra-se como norma constitucional correspondente a princípio geral do nosso ordenamento jurídico, pelo que a violação ao preceito invocado não será direta e literal, como exige a alínea c do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, em face da subjetividade que cerca o seu conceito.

No particular, já decidiu o STF:"É firme o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe recurso extraordinário quando a alegada ofensa à Constituição é reflexa ou indireta, porquanto, a prevalecer o entendimento contrário, toda a alegação de negativa de vigência de lei ou até de má-interpretação desta passa a ser ofensa a princípios constitucionais genéricos como o da reserva legal, o do devido processo legal ou o da ampla defesa, tornando-se, assim, o recurso extraordinário - ao contrário do que pretende a Constituição - meio de ataque à aplicação da legislação infraconstitucional."(STF, Ag.-AI 146.611-2-RJ, Moreira Alves, Ac. 1ª T.) Por fim, não prospera a alegação de divergência jurisprudencial, eis que a decisão transcrita às págs. 224/225, de seq.1, das razões de revista, é inservível à demonstração do dissenso, a teor do disposto na alínea a do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, porque originária do STF.

Não conheço.

[...]"

O Tribunal Regional responsabilizou o ente público em razão de má escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo), sem verificar se houve culpa do tomador de serviços na fiscalização do cumprimento dos direitos trabalhistas de empregados da prestadora de serviços contratada (culpa in vigilando).

Neste sentido, a decisão está em dissonância com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", sobretudo após o julgamento dos embargos de declaração, momento em que se esclareceu que é possível responsabilizar o ente público quando constatada a sua culpa in vigilando na fiscalização, bem como se observou não ter sido fixada tese processual acerca da distribuição do ônus da prova.

No caso, diante do quadro fático regional, esta Turma adotou o entendimento inscrito na Súmula 331, IV, do TST ao tempo do julgamento, segundo o qual o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista. Verifica-se, portanto, que a decisão merece ser compatibilizada com a tese firmada pelo STF no RE760931/DF.

Ocorre que a decisão da Turma precisa ser compatibilizada com a tese do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. Para tanto, considerando a impossibilidade de reexame probatório nesta via extraordinária do recurso de revista, bem como que a Corte a quo não examinou a questão à luz dos julgamentos da ADC 16 e do RE760931/DF, cumpre determinar o retorno dos autos ao eg. Tribunal de origem para que aprecie a pretensão objeto da ação, levando em consideração a existência dos elementos que norteiam a responsabilidade do ente público, em especial a caracterização da sua culpa in vigilando na fiscalização do cumprimento dos direitos trabalhistas de empregados da prestadora de serviços contratada.

Assim, tendo em vista que a decisão anterior desta Turma foi proferida em dissonância com a orientação firmada pelo STF, submete-se, em juízo de retratação, o recurso interposto pela parte a novo exame, nos termos do art. 1.030, II, do CPC/2015 (art. 543-B, § 3º, do CPC/1973).

Juízo de retratação que se exerce.

II - RECURSO DE REVISTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. INEXISTÊNCIA DE ANÁLISE DE CULPA. RETORNO DOS AUTOS

1.1 - Conhecimento

O ente público renova a argumentação no sentido de não poder subsistir a sua responsabilização subsidiária, em razão do disposto no art. 71 da Lei 8.666/1993. Argumenta que o mero inadimplemento não gera responsabilidade subsidiária, sendo necessária a comprovação da culpa in vigilando.

Aponta violação aos arts. 37, II, XXI,§ 6º e 173,§ 1º, da CF/1988 e 71, § 1.º, da Lei 8.666/1993 bem como contrariedade à Súmula 331, IV, do TST. Transcreve arestos.

Analiso.

Em recente decisão, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência acerca da responsabilidade da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a ela prestam serviços de maneira terceirizada.

Em um primeiro momento, a Corte Constitucional ratificou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, na linha do que já havia decidido na ADC 16. Em um segundo instante, fixou-se a tese no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Aqui, deixou-se evidente que o inadimplemento da empresa terceirizada não autoriza, por si só, o redirecionamento da responsabilidade à Administração Pública. Com efeito, embora seja possível a responsabilização do ente púbico, não é o inadimplemento o seu pressuposto único. Aliás, a equilibrada decisão do Supremo Tribunal Federal deixou claro que a expressão "automaticamente" contida na tese teve como objetivo possibilitar ao trabalhador a responsabilização do ente público, "dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade" (voto do Min. Edson Fachin, redator do acórdão do ED-RE760931/DF).

Portanto, ficou decidido no julgamento do recurso extraordinário (e reafirmado no julgamento dos embargos de declaração) que é possível responsabilizar a Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas a empregados das empresas terceirizadas, de maneira subsidiária, quando constatada a omissão na sua atuação que é obrigatória, sendo vedada a presunção de culpa. Sendo assim, diferentemente da posição que esta 2ª Turma vinha adotando (com ressalva de entendimento pessoal de seus integrantes) - por entender que o Supremo Tribunal Federal havia também firmado entendimento no sentido de que seria do trabalhador o ônus da prova da omissão na fiscalização pelo ente da Administração Pública -, o Supremo Tribunal não firmou tese processual acerca da distribuição do onus probandi.

Neste sentido, as regras de distribuição do ônus da prova continuam a observar os dispositivos infraconstitucionais que a regulam, a exemplo dos arts. 373 do CPC/2015 e 818 da CLT. Dito isso, é a Administração Pública quem tem a aptidão para a prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços (aspecto subjetivo do ônus da prova), obrigação que decorre da própria lei de licitações (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/93), na linha do que definiu o Supremo Tribunal Federal.

Assim, nos casos em que não há prova de fiscalização, deve o julgador decidir contrariamente à parte que tinha o ônus probatório e dele não se desincumbiu: é a própria adoção da distribuição do ônus da prova como regra de julgamento (aspecto objetivo do ônus da prova).

No caso, contudo, o Tribunal Regional não examinou a controvérsia à luz da caracterização da culpa in vigilando do ente público. Sendo assim, considerando a impossibilidade de reexame probatório nesta via extraordinária do recurso de revista, bem como que a Corte a quo não examinou a questão à luz dos julgamentos da ADC 16 e do RE760931/DF, cumpre determinar o retorno dos autos ao eg. Tribunal de origem para que aprecie a pretensão objeto da ação, levando em consideração a existência dos elementos que norteiam a responsabilidade do ente público, em especial a caracterização da sua culpa in vigilando na fiscalização do cumprimento dos direitos trabalhistas de empregados da prestadora de serviços contratada.

Dessa forma, a decisão regional merece ser reformada para se compatibilizar com a tese fixada no âmbito do Supremo Tribunal Federal.

Diante do exposto, conheço do recurso de revista por má aplicação da Súmula 331, IV, do TST.

1.2 - Mérito

Conhecido o recurso de revista por má aplicação da Súmula 331, IV, do TST, e, no mérito, dou-lhe provimento para parcial para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que examine a existência de culpa in vigilando, nos termos da fundamentação.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do CPC/2015 (art. 543-B, § 3.º, do CPC/1973), conhecer do recurso de revista por má aplicação da Súmula 331, IV, do TST e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que examine a existência de culpa in vigilando, nos termos da fundamentação.

Brasília, 19 de fevereiro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MARIA HELENA MALLMANN

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-2641-86.2010.5.18.0000



Firmado por assinatura digital em 19/02/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.