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2 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 558404720065140041 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Turma
Publicação
DEJT 21/02/2020
Julgamento
19 de Fevereiro de 2020
Relator
Douglas Alencar Rodrigues
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_558404720065140041_a0307.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMDAR/VSR/JFS

I. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 543-B DO CPC/1973 (ARTIGO 1.041, CAPUT, § 1º, DO CPC/2015). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREMISSAS QUE EVIDENCIEM A CONDUTA CULPOSA DA ENTIDADE PÚBLICA. SÚMULA 331 DO TST. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 760.931). REPERCUSSÃO GERAL. 1. Discute-se nos presentes autos a responsabilidade subsidiária do ente público pelas verbas trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora de serviços. 2. Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, negou provimento ao agravo de instrumento da parte, sendo mantido, assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de responsabilizar subsidiariamente o ente público, com base na diretriz da Súmula 331 do TST. 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 ajuizada pelo governo do Distrito Federal, considerou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública. Com efeito, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa ou do simples fato de ter a parte Reclamante prestado serviços à tomadora de serviços, mas da verificação em concreto da culpa pela instância revisora. 4. Assim, verificando-se que a decisão deste Colegiado foi proferida em desconformidade com a orientação do STF, impõe-se o exercício do juízo de retratação e o reexame do recurso interposto, nos termos do artigo 543-B, § 3º, do CPC/73 (artigo 1.041, § 1º, do CPC/2015).

II. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREMISSAS QUE EVIDENCIEM A CONDUTA CULPOSA DA ENTIDADE PÚBLICA. SÚMULA 331 DO TST. Demonstrada possível contrariedade à Súmula 331 do TST, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido.

III. RECURSO DE REVISTA. NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREMISSAS QUE EVIDENCIEM A CONDUTA CULPOSA DA ENTIDADE PÚBLICA. SÚMULA 331 DO TST. 1. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Mais recentemente, no julgamento do RE 760931, em 30/3/2017, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 2. A partir da análise dos fundamentos lançados no debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal para se concluir acerca da responsabilização do Ente da Administração Pública, em caráter excepcional, deve estar robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 3. A imputação da culpa in vigilando pela ausência de pagamento de verbas devidas ao empregado não autoriza a condenação subsidiária. Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública sem a premissa fática indispensável para caracterizar a sua conduta culposa, resta demonstrada a contrariedade à Súmula 331 do TST. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-55840-47.2006.5.14.0041, em que é Recorrente FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - FUNASA e são Recorridos PEDRO GONÇALVES GANDA e PROTEÇÃO AMBIENTAL CACOALENSE - PACA.

O Tribunal Regional do Trabalho, mantendo a sentença, reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público, em razão das verbas inadimplidas pela empresa prestadora de serviços.

A Reclamada, ora agravante, interpôs agravo de instrumento em face de decisão mediante a qual foi negado seguimento ao seu recurso de revista.

Os autos foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, que emitiu parecer pelo não provimento do recurso.

Esta Turma negou provimento ao agravo de instrumento.

Dessa decisão o Ente Público interpôs recurso extraordinário.

A Vice-Presidência determinou o sobrestamento do Recurso Extraordinário por envolver a matéria referente ao Tema 246 do ementário de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal.

O Exmo. Sr. Ministro Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, em razão do julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931/DF, em 26/04/2017, determinou o retorno dos autos para esta 5ª Turma para que haja manifestação, nos termos do artigo 543-B, § 3º, do CPC/1973 (art. 1.041, caput, § 1º, do CPC/2015), acerca da necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida por este colegiado.

Recurso não regido pela Lei 13.015/2014.

É o relatório.

V O T O

I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO ARTIGO 543-B DO CPC/1973 (ARTIGO 1.041, CAPUT, § 1º, DO CPC/2015). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREMISSAS QUE EVIDENCIEM A CONDUTA CULPOSA DA ENTIDADE PÚBLICA. SÚMULA 331 DO TST. REPERCUSSÃO GERAL.

Discute-se nos presentes autos a responsabilidade subsidiária do ente público pelas verbas trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços, em razão do mero inadimplemento (Súmula 331, IV, do TST).

Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, negou provimento ao agravo de instrumento da segunda Reclamada, sendo mantido, assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de responsabilizar subsidiariamente o ente público, com base na diretriz da Súmula 331 do TST.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 ajuizada pelo governo do Distrito Federal, considerou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública.

Com efeito, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa ou do simples fato de ter a parte Reclamante prestado serviços à tomadora de serviços, mas da verificação em concreto da culpa pela instância revisora.

Ante o exposto e verificando-se que a conclusão alcançada por este Colegiado mostra-se dissonante da orientação do STF, impõe-se o exercício do juízo de retratação e o reexame do recurso interposto, nos termos do artigo 543-B, § 3º, do CPC/73 (artigo 1.041, § 1º, do CPC/2015).

II - AGRAVO DE INSTRUMENTO

1. CONHECIMENTO

CONHEÇO do agravo de instrumento porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.

2. MÉRITO.

2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREMISSAS QUE EVIDENCIEM A CONDUTA CULPOSA DA ENTIDADE PÚBLICA. SÚMULA 331 DO TST.

Eis o teor da decisão agravada:

(...)

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso, considerando que o respeitável acórdão de fls. 302/315 foi publicado no DOJT/14ª Região em 6.0.2007 (fl. 316), sendo opostos embargos declaratórios (fls. 320/328), cuja decisão de fls. 331/335) foi publicada em 03/09/2007 (fl. 336), ocorrendo a interposição do recurso de revista em 17/09/2007 (fl. 340). Portanto, no prazo estabelecido em lei.

Regular a representação processual, nos termos da Orientado Jurisprudencial nº 52 da Seção de Dissídio Individual - I do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Isento de preparo, conforme dispõe o art. 790-A da Consolidação das Leis do Trabalho e art. , inciso IV, do Decreto-lei nº 779/1969.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

TOMADOR DE SERVIÇOS - RESPONSABILIDADE SUBSIDIARIA

Alegações:

- contrariedade a Súmula 331, inciso IV, do colendo Tribunal Superior do Trabalho;

- violação dos artigos ; , incisos, II, XXXVI, XLV e LIV; 22, inciso I e XXVII; 37, caput e incisos II e XXI; 44; 48; 61; 84; 97; 100; 102 inciso I; 103-A; 109; 114 e 151, inciso I, todos da Constituição Federal;

- violação dos artigos , 467, 477 e 883 da Consolidação das Leis do Trabalho; 186, 265,403, 927, 932 e 933 do Código Civil; 27, 30 e 71, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/1993; lº-F da Lei nº 9.494/1997 e os arts. 134 e 135 do Código Tributário Nacional; e .

- divergência jurisprudencial. Objetivando justificar sua tese, colacionou aos autos aresto do Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região (fls. 376/378 e 380/382).

Sustenta que o v. acórdão recorrido, ao condenar a recorrente a responder subsidiariamente pelos débitos trabalhistas da primeira reclamada (PACA Proteção Ambiental Cacoalense), violou a competência estabelecida pela Constituição Federal, haja vista que os pedidos formulados pelo recorrido com relação a FUNASA, somente poderia ser apreciados pela Justiça Federal, e, ainda, que esta justiça Especializada somente e competente para condenar a PACA pelas obrigações trabalhistas derivadas da relação jurídica existente entre esta e o recorrido.

Assevera que o simples fato de ser tomadora de serviço não induz a figurar no polo passivo da presente rec1amatória trabalhista, haja vista que não se encontram preenchidos os requisitos caracterizadores do vínculo empregatício (art. 2º da CLT), pois nunca contratou diretamente com o rec1amante.

Argumenta que, ao transformar o ente público em responsável subsidiário, estar-se-á, por via transversas, admitindo pessoas em seu quadro funcional sem o devido concurso público, o que e vedado pelo texto constitucional vigente.

Noutro ponto, afirma que, ao admitir que a Súmula 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho possa criar responsabilidade subsidiaria de terceiro, pelos débitos trabalhistas de entidade conveniada, equivaleria a conferir maior proteção aos empregados das empresas contratas do que aquela conferida aos trabalhadores em geral, como e o caso da responsabilidade direta da Súmula 363 desse mesmo Tribunal.

Alega, ainda, que a lei de licitação (8.666/93 - art. 71, § 1º), em vigência, assim como o contrato formulado entre as rec1amadas, demonstram, de forma inequívoca, que a Administração Pública Federal não responde pela inadimplência da empresa contratada, no caso de encargos trabalhistas, mormente porque esta submetida ao principio da legalidade estrita, podendo fazer somente o que estiver expressamente previsto em lei.

Assegura, também, a inexistência de culpa "in eligendo" e "in vigilando", com a conseqüente inaplicabilidade da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, considerando que a Administração Pública para contratar deve proceder sempre ao certame licitatório.

Aduz a inaplicabilidade das multas previstas nos art. 467 e 477 da Consolidação das Leis do Trabalho aos Órgãos da Administração Pública, tendo em vista que, somente na fase de execução, poderá saber se a entidade convenente irá adimplir ou não as obrigações trabalhistas reconhecidas em sentença judicial. Alega que a Administração, por força do art. 100 da Constituição Federal, somente poderá adimplir por meio de expedição de precatório, o que não se coaduna com a multa em referência.

Entende que o juros moratória constituem um ressarcimento imputável ao devedor pelo retardamento no cumprimento da obrigação, o que não ocorre no caso em tela, pelo fato de não ser obrigada a pagar as verbas rec1amadas pelo obreiro, bem como existe expressa previsão legal quanto aos Juros de mora em relação ao ente público, não podendo, assim, ser aplicada lei geral em detrimento de lei especial.

Atesta, por fim, a impossibilidade de responsabilização da recorrente por débitos tributários, ante a falta de previsão legal, porquanto no tocante a exação devida pelo empregador, a União não está em nenhuma das situações previstas nos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional.

Apesar do longo arrazoado delineado pela recorrente, no qual alega supostas violações aos, dispositivos constitucionais, infraconstitucionais e divergência não há como ser admitido o seu recurso de revista, porque, em se analisando a decisão hostilizada, constata-se que esta proc1ama entendimento de que o ente público tomador de serviços deve responder subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas, quando restar provado que a empresa terceirizada não detém suporte econômico suficiente a satisfazer tais obrigações. Com relação a subsidiariedade, o acórdão foi assim ementado:

TOMADOR DE SERVIÇOS. FUNDAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. RECONHECIMENTO. SÚMULA Nº 331, IV, TST Aplica-se a responsabilidade subsidiária ao tomador de serviços, inclusive aos órgãos da administração pública direta e indireta, quando evidenciado o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, conforme Súmula nº 331 do TST.

Depreende-se, portanto, que o entendimento acima e o consubstanciado encontra-se em consonância com o disposto no item IV da Súmula nº 331 da Corte Superior Trabalhista, que assim dispões:

IV _ O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto aquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993)

Diante dessa premissa, no presente caso, incide o óbice consagrado na Súmula nº 333 do TST, que veda o manejo de recurso de revista em decisões superadas por iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, impondo--se a denegação do recurso de revista.

Tem-se, por fim, que a decisão recorrida, estando em sintonia com a referida Súmula do TST, inviabiliza o seguimento da revista, inclusive, por dissenso jurisprudencial.

Por essas razões, não consegue a recorrente demonstrar, com plausibilidade, ofensas aos normativos constitucionais, infra-constitucionais e divergência jurisprudencial, razão pela qual deve a revista ser denegada

(...). (fls. 832/836)

O Ente Público sustenta, em síntese, que é indevida sua condenação subsidiária.

Afirma que não pode ser responsabilizado pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa contratada.

Dentre outras alegações, indica ofensa ao artigo 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, bem como contrariedade à Súmula 331 do TST. Transcreve arestos.

À análise.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 ajuizada pelo governo do Distrito Federal, considerou constitucional o art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública.

Com efeito, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa ou de simples inadimplemento, mas de sua verificação em concreto pela instância revisora. Assim, deixando de constar na decisão recorrida a premissa fática em que caracterizada a culpa in vigilando do tomador dos serviços, a condenação subsidiária parece contrariar o entendimento consagrado na Súmula 331 do TST, conforme julgamento da ADC 16 pelo Supremo Tribunal Federal.

Diante desse contexto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, determinando que o recurso de revista respectivo seja submetido a julgamento na primeira sessão ordinária subsequente ao término do prazo de cinco dias úteis contados da data da publicação da respectiva certidão de julgamento.

III - RECURSO DE REVISTA

CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.

1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREMISSAS QUE EVIDENCIEM A CONDUTA CULPOSA DA ENTIDADE PÚBLICA. SÚMULA 331 DO TST.

O Tribunal Regional, mantendo a sentença, reconheceu a responsabilidade subsidiária do Ente Público, com base nos seguintes fundamentos:

(...)

2 3 Mérito

2 3 1 Culpa in Eligendo e in Vigilando

A decisão de primeiro grau condenou a primeira reclamada e, subsidiariamente, a segunda (Funasa) a pagar à reclamante as verbas oriundas da relação de emprego reconhecidas pelo Juízo a quo

A recorrente, em suas razões recursais, aduziu que inexiste a culpa in eligendo ou in vigilando, portanto, seria incabível a aplicação da responsabilidade subsidiária, pois quando da contratação foram obedecidos todos os requisitos estatuídos pela legislação, sendo os valores repassados à PACA devidamente auditados. Ademais, seria impossível à Funasa acompanhar e certificar a regularidade da rescisão trabalhista efetuada pela 2ª recorrida, pois o obreiro foi dispensado sem justa causa dois meses após o término do convênio celebrado, de sorte ser impossível ocorrer a culpa in vigilando quando inexistente qualquer relação jurídica entre a Funasa e a PACA

Ainda, alega que, quando proferido o acórdão, do qual adveio a Súmula nº 331 do TST, ignorou-se as modificações dos §§ 1º e 2º do art 71 da Lei nº 8.666/93 pela Lei nº 9 032/95, acrescentando que o TST criou norma de responsabilidade subsidiária contra legem, além de invadir a competência de outros poderes Assim, haveria afronta à regra do art , XXXVI, art 97 (princípio da reserva legal) e art. 37, II, todos da CF

Salienta ter o Juiz de Origem condenado a recorrente, com base na aplicação analógica do art. 455 da CLT, referente à responsabilidade solidária do empreiteiro principal quando inadimplidas as obrigações trabalhistas pelo subempreiteira Consigna ser norma penalizadora insuscetível de interpretação ampliativa ou de analogia

Disserta a recorrente sobre a responsabilidade civil do ente público, descartando a ocorrência tanto da responsabilidade objetiva quanto da subjetiva.

Afirma a ausência da culpa in eligendo em face da obediência a todos os requisitos exigidos por lei quando da celebração de convênio com a Administração Pública, com a apresentação de certidões (FGTS, INSS, fiscais, etc)

Com base na Teoria da Causalidade Adequada, mais uma vez, refuta a aplicabilidade do Enunciado n. 331 do TST, por considerar que este condena o Estado não causador de evento danoso, inexistindo, por isso, nexo causai entre sua ação e o dano gerado, conceito indispensável à aferição da responsabilidade civil, tanto objetiva quanto subjetiva

Finalmente, inexistiria culpa in vigilando, pois a fiscalização a ser promovida pela administração refere-se ao objeto do contrato

Inicialmente, vislumbra-se ter o recorrente apresentado documentos no momento da interposição de seu Recurso Ordinário (f 131-172) Verifica-se tratar de questões novas, não demonstradas oportunamente, ou seja, na contestação

Segundo a Súmula n 08 do Tribunal Superior do Trabalho, refenda prática é inadmissível, exceto quando presente as hipóteses que discrimina Veja.

SÚMULA N 08 JUNTADA DE DOCUMENTOS A juntada de documentos na fase recursal só se justifica quando provado o justo impedimento para sua oportuna apresentação ou se referir a fato posterior à sentença

No caso em apreço, a recorrente sequer formulou pedido de admissibilidade da prova documental, muito menos justificou sua apresentação extemporânea, razão pela qual indefere-se a prova pretendida, sob pena, do contrário, de afronta ao Princípio do Contraditório, constitucionalmente assegurado (Art 5º, LV, da Constituição Federal)

Por esta razão, improcede a alegação segundo a qual sena impossível à recorrente incorrer em culpa in vigilando pelo fato de o obreiro ter sido dispensado em data posterior ao término do convênio firmado entre a Funasa e a PACA. por inovar indevidamente no feito.

Dito isso, ao caso.

Restou provada nos autos a execução dos serviços prestados pela primeira recorrida em razão do contrato firmado entre a empresa-reclamada

Conforme já foi asseverado, a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços pelos débitos trabalhistas decorre da teoria do risco, bem como da culpa aquiliana, aliada aos princípios de tutela ao hipossuficiente

Assim, a Súmula nº 331, item IV, do TST, traz a seguinte redação

O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8 666/1993)

A Lei 8666/93 foi editada visando regulamentar o inciso XXI do art 37 da Constituição, instituindo normas para licitações e contratos da Administração Pública, incluindo contratação de serviços

É certo que, em seu art 71, se trata sobre a responsabilidade relacionada a encargos trabalhistas decorrentes desses contratos, definindo que são ônus daquele que contratar com o ente público Todavia, tal dispositivo, isoladamente, não pode prevalecer, ante o ordenamento jurídico positivo como um todo, analisado em seu conjunto

Outrossim com a nova redação dada ao dispositivo supra, com a Lei 9.032/95, verifica-se que foi aberta uma ressalva, expressa, quanto ao adimplemento de créditos previdenciários, para se admitir condenação solidária da Administração Pública e do contratado, por encargos previdenciários resultantes da execução do contrato (art 71, § 2º)

Se é assim, nos termos legais, quanto aos créditos de natureza previdenciária, com muito mais razão também deve ser adotada tal interpretação quanto aos créditos trabalhistas, quer porque aqueles são decorrentes, acessórios destes, quer porque estes têm primazia e preferência absoluta em relação a quaisquer outros créditos, conforme já estabelecido no art 186 do Código Tributário Nacional.

Ainda deve ser destacado que também na Lei 8 666/93 encontra-se regra de que ente estatal, ao contratar serviços, tem a obrigação de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato (arts 58, III e 67), a ponto de suspender pagamento de parcelas do convênio à contratada inadimplente (§ 3º, do art 116), sob pena de arcar com a culpa in vigilando, se não o fizer

Ademais, vale ressaltar que, de acordo com a orientação jurisprudencial pacificada no âmbito do TST, tem-se que a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica de direito público funda-se na culpa in eligendo e in vigilando, ante a má escolha do preposto e a falha na fiscalização, que está associada à concepção de inobservância do dever da empresa tomadora de zelar pela higidez dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora, independente da verificação de eventual inidoneidade econômico-financeira.

Nesse prisma, ressaltam-se as lições do professor Maurício Godinho Delgado

Ora, a entidade estatal que pratique terceirização com empresa inidônea (isto é, empresa que se torne inadimplente com relação a direitos trabalhistas) comete culpa "in eligendo" (má escolha do contratante), mesmo que tenha firmado a seleção por meio de processo licitatório Ainda que não se admita essa primeira dimensão da culpa, incide, no caso, outra dimensão, no mínimo a culpa "in vigilando" (má fiscalização das obrigações contratuais e seus efeitos) Passa, desse modo, o ente do Estado a responder pelas verbas trabalhistas devidas pelo empregador terceirizante no período de efetiva terceirização (inciso IV do Enunciado 331, TST) (DELGADO, Maurício Godinho Curso de Direito do Trabalho 3 ed São Paulo LTR, p. 09)

Assim, a interpretação sistemática do nosso ordenamento jurídico, inclusive observando os princípios trabalhistas, revela a plena possibilidade de responsabilização subsidiária dos órgãos da Administração Pública, na forma consolidada na Súmula nº 331 do TST

Com efeito| o tomador somente responderá se o prestador não quitar a dívida trabalhista ou se o seu patrimônio for insuficiente para o pagamento do débito, ressalvando hipótese de ação repressiva contra esse, o que se verifica do art 455 da Consolidação Leis do Trabalho, aplicado por analogia

Este é o entendimento deste Tribunal, conforme ementas abaixo transcritas

TOMADOR DE SERVIÇOS FUNDAÇÃO PÚBLICA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA RECONHECIMENTO SÚMULA Nº 331, IV do TST Aplica-se a responsabilidade subsidiária ao tomador de serviços, inclusive aos órgãos da Administração Pública direta e indireta, quando evidenciado o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador (Processo n 00421 2005 041 14 00-2, Publicação DO JT14ª 15-3-2006. recorrente Fundação Nacional de Saúde - FUNASA Relator Juiz Convocado Shikou Sadahiro)

TOMADOR DE SERVIÇOS FUNDAÇÃO PÚBLICA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Nos termos do inciso IV da Súmula nº 331 do TST, aplica-se a responsabilidade subsidiária ao tomador de serviços, inclusive aos órgãos da Administração Pública direta e indireta, quando evidenciado o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador (Processo n 00425 2005 041 14 00-0, Publicação DO JT14ª 10-5-2006 Relator Juiz Vulmar de Araújo Coelho Jumor)

Frise-se que tal postura não afronta a norma do inciso II. do art 37. da Constituição Federal, que exige prévia aprovação em concurso público para o ingresso em emprego público, porquanto não se está reconhecendo a recorrente como empregadora da reclamante, mas tão-somente a sua responsabilidade subsidiária.

Cumpre observar que não há ofensa ao princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, mas se busca garantir o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana e impedir que o ente público se utilize daquele princípio para se escusar de preceitos legais Ademais, o interesse público e o erário já foram afetados quando da má escolha da conveniada/contratada, agravada pela omissão da recorrente em manter um mecanismo de contínua detecção dos cumprimentos das obrigações fiscais, previdenciárias, comerciais e, sobretudo, trabalhistas por parte da empresa terceirizada.

Desse modo. deve ser mantida a sentença de primeiro grau que reconheceu a responsabilidade subsidiária da Funasa

(...). (fls. 668)

O Ente Público sustenta, em síntese, que é indevida sua condenação subsidiária.

Afirma que não pode ser responsabilizado pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa contratada.

Dentre outras alegações, indica ofensa ao artigo 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, bem como contrariedade à Súmula 331 do TST. Transcreve arestos.

À análise.

Embora a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas.

Mais recentemente, ao julgar o RE 760931 em 30.3.2017, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

A tese jurídica consagrada pela Excelsa Corte em nada difere da compreensão deste TST, inscrita no item V da Súmula 331, segundo a qual: "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.".

Em suma, conclui-se ser permitida a responsabilização do ente da Administração Pública, em caráter excepcional, desde que robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços.

Definitivamente, a imputação da culpa in vigilando pela ausência de pagamento de verbas devidas ao empregado não autoriza a condenação subsidiária.

Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública sem a premissa fática indispensável para caracterizar a sua conduta culposa, resta demonstrada a contrariedade à Súmula 331 do TST.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por contrariedade à Súmula 331 do TST.

MÉRITO

2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREMISSAS QUE EVIDENCIEM A CONDUTA CULPOSA DA ENTIDADE PÚBLICA. SÚMULA 331 DO TST.

Conhecido o recurso de revista por contrariedade à Súmula 331 do TST, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos ao Reclamante, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - exercer o Juízo de retratação previsto no artigo 543-B, § 3º, do antigo CPC (art. 1.030, II, do CPC/2015); II - dar provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento do recurso de revista se dará na primeira sessão ordinária subsequente ao término do prazo de cinco dias úteis contados da data da publicação da respectiva certidão de julgamento (RITST, artigos 256 e 257 c/c artigo 122); e, III - conhecer do recurso de revista quanto ao tema "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREMISSAS QUE EVIDENCIEM A CONDUTA CULPOSA DA ENTIDADE PÚBLICA. SÚMULA 331 DO TST", por contrariedade à Súmula 331 do TST e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos ao Reclamante, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. Custas inalteradas.

Brasília, 19 de fevereiro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-55840-47.2006.5.14.0041



Firmado por assinatura digital em 19/02/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


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