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8 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : Ag-RR 23825220135030114 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
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Inteiro Teor

TST_AG-RR_23825220135030114_8b7c7.rtf
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A C Ó R D Ã O

(6ª Turma)

GMKA/cbb/acj

I - ESCLARECIMENTO

Retornam os autos da Vice-Presidência para exame de eventual juízo de retratação quanto aos agravos regimentais da Selt Engenharia Ltda. e da Construtora Remo Ltda., em razão de recursos extraordinários interpostos somente por essas reclamadas.

II - AGRAVO REGIMENTAL DA SELT ENGENHARIA LTDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014 E DA IN 40/TST E ANTERIOR À LEI N.º 13.467/2017. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. ELETRICISTA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.

1 - Discute-se no caso, a licitude da terceirização entre as reclamadas.

2 - Por meio de decisão monocrática foi negado seguimento ao agravo de instrumento da reclamada sob o fundamento de que a reclamante desempenhava atividades relacionadas à atividade-fim da tomadora de serviços, razão por que se entendeu pela ilicitude da terceirização havida entre as partes e se reconheceu a responsabilidade subsidiária da empresa agravante, ante os limites do pedido.

3 - Em razão da tese posteriormente fixada pelo STF no julgamento do Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, de que "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC", com efeito vinculante, e do julgamento da ADC 26, em que se declarou a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral), deve ser provido o agravo.

4 - Em juízo de retratação, entende-se caracterizada a violação do art. 25, § 1º, da Lei n.º 8.987/95.

5 - Agravo regimental a que se dá provimento para prosseguir no julgamento do agravo de instrumento.

III - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA SELT ENGENHARIA LTDA. RECURSO DE REVISTA. NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014 E DA IN 40/TST E ANTERIOR À LEI N.º 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS LIGADOS À ATIVIDADE-FIM ANTERIOR À LEI Nº 13.429/2017. LICITUDE. ISONOMIA SALARIAL INDEVIDA.

1 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista, por provável violação do art. 25, § 1º, da Lei n.º 8.987/95 e da OJ n.º 383 da SBDI-1.

2 - Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista.

IV - RECURSO DE REVISTA DA SELT ENGENHARIA LTDA. NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014 E DA IN 40/TST E ANTERIOR À LEI N.º 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS LIGADOS À ATIVIDADE-FIM ANTERIOR À LEI Nº 13.429/2017. LICITUDE. ISONOMIA SALARIAL INDEVIDA.

1 - Foram atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.

2 - O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: "a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados".

3 - No ARE 791932 (Repercussão geral) o STF firmou a seguinte tese:

"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC".

4 - O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá "contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados".

5 - O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF nº 324 e do RE 958252 (Repercussão Geral): "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

6 - Contudo, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços.

Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. da CLT, segundo o qual "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação".

7 - Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares.

8 - A tese da Corte regional sobre a terceirização foi superada pela jurisprudência vinculante do STF. Não há na decisão recorrida prova de fraude na relação jurídica entre as partes.

9 - No caso, não há pedido de reconhecimento de vínculo empregatício com a tomadora de serviços, ente da Administração Pública Indireta, mas apenas de isonomia salarial em decorrência da alegada ilicitude na terceirização. E o TRT reconheceu a ilicitude na terceirização, concedendo tratamento isonômico ao reclamante, sob o fundamento de que a atividade de eletricista, por ele exercida, estava inserida na atividade-fim da tomadora de serviços e, portanto, não poderia ser terceirizada. Manteve ainda, a tomadora de serviços Cemig Distribuição S.A. como responsável subsidiária.

10 - Constatada a licitude da terceirização realizada, consequentemente não há se falar em isonomia, que somente ocorreria na hipótese de terceirização irregular (o que não é o caso dos autos nos termos da jurisprudência do STF). Eis o teor da OJ 383 da SBDI-1: A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, a, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.

11 - Os precedentes da OJ nº 383 demonstram que a previsão de tratamento isonômico visou a coibir os efeitos discriminatórios de terceirização ilícita, motivo pelo qual se cogitou aplicar analogicamente o art. 12, a, da Lei nº 6.019/1974 (que trata de contrato temporário), levando-se em conta que esse dispositivo assegurou aos trabalhadores temporários os mesmos direitos de trabalhadores permanentes não somente em decorrência da igualdade de funções, mas para coibir a eventual fraude na contratação indiscriminada por meio de contratos temporários.

12 - Os precedentes da OJ nº 383 se referem ao seguinte contexto: antes das decisões do STF, quando se concluía pela existência de terceirização ilícita, reconhecia-se o vínculo de emprego com tomador de serviços que fosse ente de direito privado; no caso de tomador de serviços ente público não era possível reconhecer o vínculo por falta de concurso público (item II da Súmula 331), mas era reconhecida a isonomia em razão da tese (agora superada) de que a terceirização de atividade-fim configuraria fraude.

13 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Prejudicada a análise do agravo regimental da Construtora Remo Ltda.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST-Ag-RR-2382-52.2013.5.03.0114, em que é Agravado e Recorrente SELT ENGENHARIA LTDA e Agravante e Recorrido CONSTRUTORA REMO LTDA. e Agravado e Recorrido CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A. e WESLEY MICHEL FIRMINO NASCIMENTO.

Contra a decisão da 6ª Turma que denegou seguimento aos agravos de instrumento em recurso de revista e aos agravos regimentais das reclamadas, foram interpostos recursos extraordinários para o Supremo Tribunal Federal apenas pela Selt Engenharia LTDA. e pela Construtora Remo LTDA.

O Ministro Vice-Presidente desta Corte determinou o retorno dos autos a esta Turma para submissão da matéria a um eventual juízo de retratação, em razão da tese fixada pelo STF no julgamento do Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, de que "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC".

É o relatório.

V O T O

I - ESCLARECIMENTO

Retornam os autos da Vice-Presidência para exame de eventual juízo de retratação quanto aos agravos regimentais da Selt Engenharia Ltda. e da Construtora Remo Ltda., em razão de recursos extraordinários interpostos somente por essas reclamadas.

II - AGRAVO REGIMENTAL DA SELT ENGENHARIA LTDA.

APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. ELETRICISTA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO

A Sexta Turma negou provimento ao agravo regimental interposto pela Selt, adotando os seguintes fundamentos:

TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS LIGADOS À ATIVIDADE-FIM ANTERIOR ÀS LEIS NOS 13.429/2017 E 13.467/2017. ILICITUDE. ISONOMIA

Mediante decisão monocrática, foi negado seguimento ao agravo de instrumento interposto pela reclamada. Foram consignados os seguintes fundamentos (fls. 1628/1635):

(...)

3. LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS LIGADOS À ATIVIDADE-FIM ANTERIOR À LEI Nº 13.429/2017. ILICITUDE. ISONOMIA SALARIAL.

O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, sob os seguintes fundamentos:

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 05/12/2016 - fl. 1402; recurso apresentado em 13/12/2016 - fl. 1496).

Regular a representação processual, fl (s). 405/406.

Satisfeito o preparo (fls. 1131, 1289, 1288, 1353 e 1525).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

[...]

Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Licitude / Ilicitude da Terceirização.

Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Isonomia Salarial.

[...]

Reitero que a tese adotada no acórdão recorrido no sentido de que é ilícita a terceirização dos serviços de instalação e reparação de redes de energia, está de acordo com a iterativa jurisprudência da SBDI-I do C. TST, a exemplo dos seguintes julgados, dentre vários: E-ED-RR - 621-49.2011.5.05.0421 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, SBDI-I, DEJT 15/04/2014; TST-AgR-E-ED-RR-1673-47.2010.5.06.0014, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ de 6/12/2013; TST-E-RR-586341-58.1999.5.18.0001, Redator Designado Min. Vieira de Mello Filho, SBDI-I, DEJT de 16/10/2009, o que atrai a aplicação do § 7º do art. 896 da CLT e da Súmula 333 do TST.

Com relação à isonomia, a Turma julgadora decidiu em sintonia com a OJ 383 da SBDI-I do TST, de forma a sobrepujar os arestos válidos que adotam tese diversa e afastar as violações apontadas.

Não ensejam recurso de revista decisões superadas por iterativa, notória e atual jurisprudência do C. Tribunal Superior do Trabalho (§ 7º do art. 896 da CLT e Súmula 333 do TST).

[...]

O acórdão recorrido está lastreado em provas. Somente revolvendo-as seria, em tese, possível modificá-lo, o que é vedado pela Súmula 126 do C. TST.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista.

Nas razões do recurso de revista, a reclamada se insurgiu contra as diferenças salariais deferidas ao reclamante bem como contra a aplicação dos benefícios previstos em normas coletivas da tomadora de serviços. Explicou que não houve vínculo de emprego com a tomadora de serviços e que a terceirização foi lícita, pois há amparo na Lei nº 8.987/95. Argumentou que não assinou os instrumentos coletivos juntados aos autos. Alegou violação dos arts. 5º, caput, II, 7º e 37, II, da Constituição Federal, 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95, 2º e 10, I e VIII, da Lei nº 8.429/92, e 460 da CLT. Disse que foi contrariada a Súmula nº 374 desta Corte e a OJ nº 383 da SBDI-1. Transcreveu arestos.

No agravo de instrumento, a reclamada reapresenta os argumentos suscitados nas razões do recurso de revista. Alega violação dos arts. , caput, II, e 37, II, da Constituição Federal, 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95, 460 da CLT. Diz que foram contrariadas as Súmulas nos 331, I e III, 363 e 374 desta Corte e a OJ nº 383 da SBDI-1. Transcreveu arestos.

À análise.

Foram atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.

Para o fim de demonstrar o prequestionamento da matéria (art. 896, § 1º-A, I, da CLT), a recorrente indicou, nas razões do recurso de revista (fls. 1510/1511), os seguintes trechos do acórdão do TRT:

Não há dúvida, portanto, de que as atividades acima referidas, materializa-se em atividade ligada ao processo produtivo da Cemig, sendo permanente e diretamente inserida na finalidade do empreendimento.

(...)

Saliento que o fato de a Cemig não possuir, atualmente, em seu quadro funcional, empregados que exerçam as mesmas funções que o reclamante (recursos às fls. 1056, 1092, 1108/1109) não impede a aplicação do princípio isonômico, uma vez que não se discute nos presentes autos a equiparação salarial, mas, sim, o salário equitativo. Por outro lado, a isonomia conforma-se com a mera similitude de funções, pois, do contrário, haveria a proliferação de fraudes não punidas, diante da quase impossibilidade de se constatar, durante a comparação, a identidade absoluta. (Pág. 7, 8 e 9 do Acórdão)

Por se tratar de empresa integrante da Administração Pública Indireta, não há como reconhecer o vínculo com a tomadora dos serviços, em razão da ilicitude da terceirização, ante o óbice constitucional previsto no art. 37, II, da CF. Contudo, nada impede que seja reconhecido o direito às parcelas trabalhistas devidas, decorrentes de lei ou da aplicação das normas coletivas subscritas pela tomadora de serviços, em homenagem ao princípio da isonomia, desde que presente a igualdade de funções (situação configurada no caso concreto), nos termos da OJ nº 383 da SDI-1 do TST, que dispõe:

TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, A, DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974. (mantida) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, a, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.

Por meio da OJ citada esta Corte Superior pacificou o seu entendimento sobre a matéria a partir da interpretação dos dispositivos e princípios jurídicos pertinentes, sendo aplicável ao caso concreto, que trata de controvérsia similar.

Desse modo, correta a decisão do TRT, que está em consonância com a jurisprudência desta Corte, sendo inviável a análise da fundamentação jurídica invocada, nos termos do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST.

Cabe registrar que o tema "coisa julgada" não foi reapresentado no agravo de instrumento, o que configura aceitação tácita da decisão agravada nesse particular.

Nego provimento.

CONCLUSÃO

Desse modo, sendo manifesta a inadmissibilidade do recurso de revista, o que atrairia o disposto no art. 932, III, do CPC de 2015, nego provimento ao agravo de instrumento, com amparo nos arts. 932, VIII, do CPC de 2015 c/c 106, X, do Regimento Interno do TST.

Ressalto que esta decisão observa o disposto no art. 489, § 1º, do CPC de 2015, na medida em que se encontra devidamente fundamentada, ao mesmo tempo em que atende aos princípios da economia e celeridade processuais, esse último alçado a garantia constitucional, nos termos do art. , LXXVIII, da Constituição Federal.

Em suas razões de agravo regimental, a reclamada reapresenta os argumentos suscitados nas razões do recurso de revista, pelos quais defende a licitude da terceirização. Argumenta que a terceirização dos serviços efetivada está amparada nas Leis nos 8.987/95, 13.429/17 e 13.467/17, e que não se exige que a remuneração e demais direitos entre os empregados da prestadora de serviços e da tomadora sejam equivalentes. Explica que a atividade desempenhada pelo reclamante era inerente ao objeto social da reclamada, de acordo com o disposto no art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95, que autoriza as concessionárias de serviço público a terceirizarem as atividades inerentes ao seu objeto. Por fim, sustenta que não deve ser aplicada a OJ nº 383 da SBDI-1, sob o fundamento de que é necessário demonstrar igualdade funcional entre os empregados, o que não ficou caracterizado no caso dos autos. Alega violação dos arts. , caput, II, XXXV, XXXVI, LV, e 37, II, da Constituição Federal, 460 da CLT, 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95, 1º, 4º-A e 5º-A, da Lei nº 6.019/74 e 6º da LICC. Disse que foram contrariadas as Súmulas nos 363 e 374 desta Corte e a OJ nº 383 da SBDI-1. Transcreveu arestos.

À análise.

Inicialmente, cumpre registrar que as Leis nos 13.429/2017 e 13.467/2017 não se aplicam a fatos anteriores à sua vigência, tal como no caso em análise, em que a reclamação foi ajuizada em novembro de 2013.

Nesse sentido, citem-se os seguintes julgados:

(...)

Os julgados citados trazem teses que levam em conta situações similares à examinada no caso concreto, demonstrando o entendimento desta Corte Superior sobre a matéria, o qual também deve ser aplicado neste processo.

Por sua vez, na decisão monocrática recorrida foi aplicada a Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1 desta Corte, visto que o caso conforme posto não se refere à equiparação salarial, mas sim de deferimento de direitos e vantagens em razão do princípio da isonomia.

Segundo o caput do art. 12 da Lei nº. 6019/1974:

Ficam assegurados aos trabalhadores temporários os seguintes direitos:

a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional;"(os grifos não constam do original)

A decisão monocrática recorrida encontra-se em harmonia com a Orientação Jurisprudencial nº 383 da SbDI-1, que diz:"a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, a, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974".

Por meio da OJ citada esta Corte Superior pacificou o seu entendimento sobre a matéria a partir da interpretação dos dispositivos e princípios jurídicos pertinentes, sendo aplicável ao caso concreto, que trata de controvérsia similar.

Registre-se, por oportuno, que os temas" sobrestamento do feito "e" grupo econômico - unicidade contratual "não foram reapresentados no agravo regimental, o que configura aceitação tácita da decisão monocrática agravada nesse particular.

Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental da reclamada SELT ENGENHARIA LTDA.

Conforme alegado pela parte, e ante a tese vinculante fixada posteriormente pelo STF em sede de Repercussão Geral (" É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante"), constata-se o equívoco na decisão monocrática que manteve a condenação ao pagamento de diferenças salariais pela aplicação do princípio da isonomia decorrente da ilicitude na terceirização noticiada nos autos.

É que o STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: "a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados".

No ARE 791932 (Repercussão geral) o STF firmou a seguinte tese:

"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC".

O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá " contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados ".

O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF nº 324 e do RE 958252 (Repercussão Geral):

"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

Quanto ao receio de que a terceirização dos serviços possa ensejar o desrespeito aos direitos sociais, previdenciários ou a dignidade do trabalhador, no ARE 791932 registrou o Exmo. Sr. Ministro Alexandre de Moraes, relator:

Caso isso ocorra, seja na relação contratual trabalhista tradicional, seja na hipótese de terceirização, haverá um desvio ilegal na execução de uma das legítimas opções de organização empresarial, que deverá ser fiscalizado, combatido e penalizado.

Da mesma maneira, caso a prática de ilícita intermediação de mão de obra, com afronta aos direitos sociais e previdenciários dos trabalhadores, se esconda formalmente em uma fraudulenta terceirização, por meio de contrato de prestação serviços, nada impedirá a efetiva fiscalização e responsabilização, pois o Direito não vive de rótulos, mas sim da análise da real natureza jurídica dos contratos.

Assim, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços.

Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. da CLT, segundo o qual "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação".

Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares.

Estabelecido o contexto, observa-se que no caso concreto a delimitação do acórdão do TRT transcrita pela parte (art. 896, § 1º-A, da CLT)é a seguinte:

Não há dúvida, portanto, de que as atividades acima referidas, materializa-se em atividade ligada ao processo produtivo da Cemig, sendo permanente e diretamente inserida na finalidade do empreendimento.

(...) Saliento que o fato de a Cemig não possuir, atualmente, em seu quadro funcional, empregados que exerçam as mesmas funções que o reclamante (recursos às fls. 1056, 1092, 1108/1109) não impede a aplicação do princípio isonômico, uma vez que não se discute nos presentes autos a equiparação salarial, mas, sim, o salário equitativo.

Por outro lado, a isonomia conforma-se com a mera similitude de funções, pois, do contrário, haveria a proliferação de fraudes não punidas, diante da quase impossibilidade de se constatar, durante a comparação, a identidade absoluta. (Pág. 7, 8 e 9 do Acórdão)

No caso, não há pedido de reconhecimento de vínculo empregatício com a tomadora de serviços, ente da Administração Pública Indireta, mas apenas de isonomia salarial em decorrência da alegada ilicitude na terceirização. E o TRT reconheceu a ilicitude na terceirização, concedendo tratamento isonômico ao reclamante, sob o fundamento de que a atividade de eletricista, por ele exercida, estava inserida na atividade-fim da tomadora de serviços e, portanto, não poderia ser terceirizada. Manteve ainda, a tomadora de serviços Cemig Distribuição S.A. como responsável subsidiária.

A tese da Corte regional sobre a terceirização foi superada pela jurisprudência vinculante do STF.

Não há no acórdão recorrido prova de fraude na relação jurídica entre as partes.

O TRT não reconheceu a fraude com base nas provas, mas na interpretação de normas jurídicas relativas à terceirização.

Nesse contexto, o acórdão proferido por esta Turma, que manteve o entendimento de que houve ilicitude da terceirização realizada nos autos, comporta retratação ante a tese adotada pelo STF em Repercussão Geral.

Assim, em juízo de retratação, entendo caracterizada a violação do art. 25, § 1º, da Lei n.º 8.987/95, razão pela qual dou provimento ao agravo regimental, para determinar o processamento do agravo de instrumento em recurso de revista.

III - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA SELT ENGENHARIA LTDA.

1. CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo.

2. MÉRITO

TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS LIGADOS À ATIVIDADE-FIM ANTERIOR À LEI Nº 13.429/2017. LICITUDE. ISONOMIA SALARIAL INDEVIDA

O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, sob os seguintes fundamentos:

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 05/12/2016 - fl. 1402; recurso apresentado em 13/12/2016 - fl. 1496).

Regular a representação processual, fl (s). 405/406.

Satisfeito o preparo (fls. 1131, 1289, 1288, 1353 e 1525).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

[...]

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / LICITUDE / ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / ISONOMIA SALARIAL.

[...]

Reitero que a tese adotada no acórdão recorrido no sentido de que é ilícita a terceirização dos serviços de instalação e reparação de redes de energia, está de acordo com a iterativa jurisprudência da SBDI-I do C. TST, a exemplo dos seguintes julgados, dentre vários: E-ED-RR - 621-49.2011.5.05.0421 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, SBDI-I, DEJT 15/04/2014; TST-AgR-E-ED-RR-1673-47.2010.5.06.0014, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ de 6/12/2013; TST-E-RR-586341-58.1999.5.18.0001, Redator Designado Min. Vieira de Mello Filho, SBDI-I, DEJT de 16/10/2009, o que atrai a aplicação do § 7º do art. 896 da CLT e da Súmula 333 do TST.

Com relação à isonomia, a Turma julgadora decidiu em sintonia com a OJ 383 da SBDI-I do TST, de forma a sobrepujar os arestos válidos que adotam tese diversa e afastar as violações apontadas.

Não ensejam recurso de revista decisões superadas por iterativa, notória e atual jurisprudência do C. Tribunal Superior do Trabalho (§ 7º do art. 896 da CLT e Súmula 333 do TST).

[...]

O acórdão recorrido está lastreado em provas. Somente revolvendo-as seria, em tese, possível modificá-lo, o que é vedado pela Súmula 126 do C. TST.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista.

Nas razões do recurso de revista, a reclamada se insurgiu contra as diferenças salariais deferidas ao reclamante bem como contra a aplicação dos benefícios previstos em normas coletivas da tomadora de serviços. Explicou que não houve vínculo de emprego com a tomadora de serviços e que a terceirização foi lícita, pois há amparo na Lei nº 8.987/95. Argumentou que não assinou os instrumentos coletivos juntados aos autos. Alegou violação dos arts. 5º, caput, II, 7º e 37, II, da Constituição Federal, 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95, 2º e 10, I e VIII, da Lei nº 8.429/92, e 460 da CLT. Disse que foi contrariada a Súmula nº 374 desta Corte e a OJ nº 383 da SBDI-1. Transcreveu arestos.

No agravo de instrumento, a reclamada reapresenta os argumentos suscitados nas razões do recurso de revista. Alega violação dos arts. , caput, II, e 37, II, da Constituição Federal, 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95, 460 da CLT. Diz que foram contrariadas as Súmulas nos 331, I e III, 363 e 374 desta Corte e a OJ nº 383 da SBDI-1. Transcreveu arestos.

À análise.

Foram atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.

Para o fim de demonstrar o prequestionamento da matéria (art. 896, § 1º-A, I, da CLT), a recorrente indicou, nas razões do recurso de revista (fls. 1510/1511), os seguintes trechos do acórdão do TRT:

Não há dúvida, portanto, de que as atividades acima referidas, materializa-se em atividade ligada ao processo produtivo da Cemig, sendo permanente e diretamente inserida na finalidade do empreendimento.

(...) Saliento que o fato de a Cemig não possuir, atualmente, em seu quadro funcional, empregados que exerçam as mesmas funções que o reclamante (recursos às fls. 1056, 1092, 1108/1109) não impede a aplicação do princípio isonômico, uma vez que não se discute nos presentes autos a equiparação salarial, mas, sim, o salário equitativo.

Por outro lado, a isonomia conforma-se com a mera similitude de funções, pois, do contrário, haveria a proliferação de fraudes não punidas, diante da quase impossibilidade de se constatar, durante a comparação, a identidade absoluta. (Pág. 7, 8 e 9 do Acórdão)

Pois bem.

O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: "a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados".

No ARE 791932 (Repercussão geral) o STF firmou a seguinte tese:

"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC".

O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá " contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados ".

O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF nº 324 e do RE 958252 (Repercussão Geral):

"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

Quanto ao receio de que a terceirização dos serviços possa ensejar o desrespeito aos direitos sociais, previdenciários ou a dignidade do trabalhador, no ARE 791932 registrou o Exmo. Sr. Ministro Alexandre de Moraes, relator:

Caso isso ocorra, seja na relação contratual trabalhista tradicional, seja na hipótese de terceirização, haverá um desvio ilegal na execução de uma das legítimas opções de organização empresarial, que deverá ser fiscalizado, combatido e penalizado.

Da mesma maneira, caso a prática de ilícita intermediação de mão de obra, com afronta aos direitos sociais e previdenciários dos trabalhadores, se esconda formalmente em uma fraudulenta terceirização, por meio de contrato de prestação serviços, nada impedirá a efetiva fiscalização e responsabilização, pois o Direito não vive de rótulos, mas sim da análise da real natureza jurídica dos contratos.

Assim, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços.

Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. da CLT, segundo o qual "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação".

Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares.

No caso, não há pedido de reconhecimento de vínculo empregatício com a tomadora de serviços, ente da Administração Pública Indireta, mas apenas de isonomia salarial em decorrência da ilicitude na terceirização. E o TRT reconheceu a ilicitude na terceirização noticiada nos autos concedendo tratamento isonômico ao reclamante, sob o fundamento de que a atividade de eletricista, por ele exercida, estava inserida na atividade-fim da tomadora de serviços e, portanto, não pode ser terceirizada. Manteve ainda, a tomadora de serviços Cemig Distribuição S.A. como responsável subsidiária.

No caso concreto, a tese da Corte regional sobre a terceirização foi superada pela jurisprudência vinculante do STF.

Não há no acórdão recorrido prova de fraude na relação jurídica entre as partes.

O TRT não reconheceu a fraude com base nas provas, mas na interpretação de normas jurídicas relativas à terceirização.

Constatada a licitude da terceirização realizada, consequentemente não há se falar em isonomia, que somente ocorreria na hipótese de terceirização irregular (o que não é o caso dos autos nos termos da jurisprudência do STF). Eis o teor da OJ 383 da SBDI-1:

A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, a, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.

Os precedentes da OJ nº 383 demonstram que a previsão de tratamento isonômico visou a coibir os efeitos discriminatórios de terceirização ilícita, motivo pelo qual se cogitou aplicar analogicamente o art. 12, a, da Lei nº 6.019/1974 (que trata de contrato temporário), levando-se em conta que esse dispositivo assegurou aos trabalhadores temporários os mesmos direitos de trabalhadores permanentes não somente em decorrência da igualdade de funções, mas para coibir a eventual fraude na contratação indiscriminada por meio de contratos temporários.

Os precedentes da OJ nº 383 se referem ao seguinte contexto: antes das decisões do STF, quando se concluía pela existência de terceirização ilícita, reconhecia-se o vínculo de emprego com tomador de serviços que fosse ente de direito privado; no caso de tomador de serviços ente público não era possível reconhecer o vínculo por falta de concurso público (item II da Súmula 331), mas era reconhecida a isonomia em razão da tese (agora superada) de que a terceirização de atividade-fim configuraria fraude.

Nesse contexto, dou provimento ao agravo de instrumento, por constatar possível violação do art. 25, § 1º, da Lei n.º 8.987/95 e da OJ n.º 383 da SBDI-1, para determinar o processamento do recurso de revista.

IV - RECURSO DE REVISTA DA SELT ENGENHARIA LTDA.

CONHECIMENTO

TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS LIGADOS À ATIVIDADE-FIM ANTERIOR À LEI Nº 13.429/2017. LICITUDE. ISONOMIA SALARIAL

Para o fim de demonstrar o prequestionamento da matéria (art. 896, § 1º-A, I, da CLT), a recorrente indicou, nas razões do recurso de revista (fls. 1510/1511), os seguintes trechos do acórdão do TRT:

Não há dúvida, portanto, de que as atividades acima referidas, materializa-se em atividade ligada ao processo produtivo da Cemig, sendo permanente e diretamente inserida na finalidade do empreendimento.

(...) Saliento que o fato de a Cemig não possuir, atualmente, em seu quadro funcional, empregados que exerçam as mesmas funções que o reclamante (recursos às fls. 1056, 1092, 1108/1109) não impede a aplicação do princípio isonômico, uma vez que não se discute nos presentes autos a equiparação salarial, mas, sim, o salário equitativo.

Por outro lado, a isonomia conforma-se com a mera similitude de funções, pois, do contrário, haveria a proliferação de fraudes não punidas, diante da quase impossibilidade de se constatar, durante a comparação, a identidade absoluta. (Pág. 7, 8 e 9 do Acórdão)

Nas razões do recurso de revista, a reclamada se insurgiu contra as diferenças salariais deferidas ao reclamante bem como contra a aplicação dos benefícios previstos em normas coletivas da tomadora de serviços. Explicou que não houve vínculo de emprego com a tomadora de serviços e que a terceirização foi lícita, pois há amparo na Lei nº 8.987/95. Argumentou que não assinou os instrumentos coletivos juntados aos autos. Alegou violação dos arts. 5º, caput, II, 7º e 37, II, da Constituição Federal, 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95, 2º e 10, I e VIII, da Lei nº 8.429/92, e 460 da CLT. Disse que foi contrariada a Súmula nº 374 desta Corte e a OJ nº 383 da SBDI-1. Transcreveu arestos.

À análise.

No caso, não há pedido de reconhecimento de vínculo empregatício com a tomadora de serviços, ente da Administração Pública Indireta, mas apenas de isonomia salarial em decorrência da ilicitude na terceirização. E o TRT reconheceu a ilicitude na terceirização noticiada nos autos concedendo tratamento isonômico ao reclamante, sob o fundamento de que a atividade de eletricista, por ele exercida, estava inserida na atividade-fim da tomadora de serviços e, portanto, não pode ser terceirizada. Manteve ainda, a tomadora de serviços Cemig Distribuição S.A. como responsável subsidiária.

O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: "a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados".

No ARE 791932 (Repercussão geral) o STF firmou a seguinte tese:

"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC".

O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá " contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados ".

O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF nº 324 e do RE 958252 (Repercussão Geral):

"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

Quanto ao receio de que a terceirização dos serviços possa ensejar o desrespeito aos direitos sociais, previdenciários ou a dignidade do trabalhador, no ARE 791932 registrou o Exmo. Sr. Ministro Alexandre de Moraes, relator:

Caso isso ocorra, seja na relação contratual trabalhista tradicional, seja na hipótese de terceirização, haverá um desvio ilegal na execução de uma das legítimas opções de organização empresarial, que deverá ser fiscalizado, combatido e penalizado.

Da mesma maneira, caso a prática de ilícita intermediação de mão de obra, com afronta aos direitos sociais e previdenciários dos trabalhadores, se esconda formalmente em uma fraudulenta terceirização, por meio de contrato de prestação serviços, nada impedirá a efetiva fiscalização e responsabilização, pois o Direito não vive de rótulos, mas sim da análise da real natureza jurídica dos contratos.

Assim, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços.

Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. da CLT, segundo o qual "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação".

Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares.

No caso concreto, a tese da Corte regional sobre a terceirização foi superada pela jurisprudência vinculante do STF.

Não há no acórdão recorrido prova de fraude na relação jurídica entre as partes.

O TRT não reconheceu a fraude com base nas provas, mas na interpretação de normas jurídicas relativas à terceirização.

Constatada a licitude da terceirização realizada, consequentemente não há se falar em isonomia, que somente ocorreria na hipótese de terceirização irregular (o que não é o caso dos autos nos termos da jurisprudência do STF). Eis o teor da OJ 383 da SBDI-1:

A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, a, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.

Os precedentes da OJ nº 383 demonstram que a previsão de tratamento isonômico visou a coibir os efeitos discriminatórios de terceirização ilícita, motivo pelo qual se cogitou aplicar analogicamente o art. 12, a, da Lei nº 6.019/1974 (que trata de contrato temporário), levando-se em conta que esse dispositivo assegurou aos trabalhadores temporários os mesmos direitos de trabalhadores permanentes não somente em decorrência da igualdade de funções, mas para coibir a eventual fraude na contratação indiscriminada por meio de contratos temporários.

Os precedentes da OJ nº 383 se referem ao seguinte contexto: antes das decisões do STF, quando se concluía pela existência de terceirização ilícita, reconhecia-se o vínculo de emprego com tomador de serviços que fosse ente de direito privado; no caso de tomador de serviços ente público não era possível reconhecer o vínculo por falta de concurso público (item II da Súmula 331), mas era reconhecida a isonomia em razão da tese (agora superada) de que a terceirização de atividade-fim configuraria fraude.

Conheço, por violação do art. 25, § 1º, da Lei n.º 8.987/95 e da OJ n.º 383 da SBDI-1.

MÉRITO

TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS LIGADOS À ATIVIDADE-FIM ANTERIOR À LEI Nº 13.429/2017. LICITUDE. ISONOMIA SALARIAL INDEVIDA

Como consequência do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 25, § 1º, da Lei n.º 8.987/95 e da OJ n.º 383 da SBDI-1, dou-lhe provimento para declarar a licitude da terceirização e julgar improcedente os pedidos deferidos com base no princípio da isonomia; extinguir o processo com resolução de mérito, custa invertidas, reclamante com benefício da justiça gratuita. Prejudicada a análise do agravo regimental da Construtora Remo Ltda.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade:

I - exercer o juízo de retratação e dar provimento ao agravo regimental da Selt Engenharia Ltda.;

II - dar provimento ao agravo de instrumento da Selt Engenharia Ltda. para determinar o processamento do recurso de revista;

III - conhecer do recurso de revista da Selt Engenharia Ltda. por violação do art. 25, § 1º, da Lei n.º 8.987/95 e, no mérito, dar-lhe provimento para para declarar a licitude da terceirização e julgar improcedente os pedidos deferidos com base no princípio da isonomia; extinguir o processo com resolução de mérito, custa invertidas, reclamante com benefício da justiça gratuita.

IV - julgar prejudicado o agravo regimental da reclamada Construtora Remo Ltda.

Brasília, 05 de fevereiro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-Ag-RR-2382-52.2013.5.03.0114



Firmado por assinatura digital em 06/02/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.