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2 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : Ag-RR 3540420165070015 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
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Inteiro Teor

TST_AG-RR_3540420165070015_73374.rtf
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A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMJRP/alx/pr/ac

AGRAVO. RECURSO DE REVISTA.

RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014, PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST.

"JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE. MAJORAÇÃO SALARIAL EM DECORRÊNCIA DO EXERCÍCIO DO CARGO DE COORDENADOR GERAL. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES DECLINADAS À INICIAL. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE" e "INTEGRAÇÃO DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO".

DECISÃO DENEGATÓRIA COM FUNDAMENTO NOS ARTIGOS 896, § 14, DA CLT E 251, INCISO I, DO REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.

Não merece provimento o agravo em que não se desconstituem os fundamentos da decisão monocrática quanto aos temas em referência, pela qual não se conheceu do recurso de revista, fundada na aplicação da Súmula nº 333 deste Tribunal e no § 7º do artigo 896 da CLT, quanto à jornada de trabalho, bem como o registro fático de que a parcela auxílio-alimentação se reveste de caráter indenizatório.

Agravo desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST-Ag-RR-354-04.2016.5.07.0015, em que é Agravante FRANCISCO ALVES PEREIRA JUNIOR e são Agravadas TELEFÔNICA BRASIL S.A. e JA SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO CONSERVAÇÃO E INSTALAÇÃO LTDA. - ME.

O reclamante interpõe agravo contra a decisão monocrática da lavra deste Relator, por meio da qual não se conheceu do recurso de revista, com fundamento nos artigos 896, § 14, da CLT e 251, inciso I, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

Aduz, em síntese, que a decisão monocrática merece ser reformada quanto ao tema "Jornada de trabalho. Horas extras. Adicional de produtividade. Majoração salarial em decorrência do exercício do cargo de coordenador geral. Ausência de verossimilhança das alegações declinadas à inicial. Presunção relativa de veracidade" e "Integração do Auxílio Alimentação", porquanto preenchidos se encontram os requisitos legais para o regular processamento do agravo de instrumento.

Assevera, quanto à "jornada de trabalho" que "não se mostra verdadeiro o argumento do douto Relator de que 'o Regional, ao afastar a presunção de veracidade jornada de trabalho declinada na inicial, em razão da ausência de verossimilhança das alegações e da inexistência de prova robusta que comprove a real jornada laborada pelo autor, decidiu em harmonia com o entendimento sedimentado nesta Corte Superior', vez que, conforme ementa colacionada abaixo, recentemente esta mesma Turma, sob a relatoria da Ministra Maria Helena Mallmann, decidiu no sentido diametralmente oposto ao sustentado na decisão monocrática que não conheceu do Recurso de Revista do ora Agravante" (pág. 950).

E, ainda, que "conforme fora demonstrado nas razões do Recurso de Revista, inexiste, nos autos, controvérsia acerca 1) do controle de jornada do obreiro, 2) da promoção para o cargo de Coordenador Geral, com consequente aumento de salário e 3) do pagamento de adicional de produtividade. É importante consignar, Excelências, que não se trata o presente caso de mera revelia, haja vista que, apesar da revelia da Reclamada, a Reclamada contestou a ação, entretanto, apesar de ter impugnado diversos outros pedidos, não impugnou os fatos acima elencados, motivo pelo qual a presunção de veracidade destes" (pág. 951).

Já no que se refere à "integração do Auxílio alimentação", o autor argui que "a fundamentação do douto Relator não pode prosperar, haja vista que, caso fosse mantido o seu entendimento, estar-se-ia permitindo que os Desembargadores determinassem a natureza jurídica das verbas trabalhistas como se tal conduta fosse mera matéria fática, não o é! A natureza das verbas trabalhistas é matéria de direito e está prevista na legislação! Não se pode admitir que o argumento do Tribunal Regional de que o auxílio alimentação seria verba de natureza indenizatória seja tratado como mera premissa fática! A natureza do auxílio alimentação está prevista no artigo 458 da CLT, que estabelece que é compreendido no salário o valor da alimentação" (pág. 961).

Contrarrazões às págs. 945-955.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, ante o disposto no artigo 95 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

Este Relator, mediante decisão monocrática, na forma dos artigos 896, § 14, da CLT e 251, inciso I, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho, não conheceu do recurso de revista com fundamento na aplicação da Súmula nº 333 deste Tribunal e o § 7º do artigo 896 da CLT, quanto à jornada de trabalho, bem como o registro fático de que a parcela auxílio alimentação reveste-se de caráter indenizatório.

Em síntese, a decisão agravada foi amparada nos seguintes fundamentos:

"JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE. MAJORAÇÃO SALARIAL EM DECORRÊNCIA DO EXERCÍCIO DO CARGO DE COORDENADOR GERAL. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES DECLINADAS À INICIAL. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE

Quanto ao tema, assim se posicionou o Regional:

"RECURSO DO RECLAMANTE

DOS EFEITOS DA REVELIA. PERÍODO CLANDESTINO. ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE. HORAS EXTRAS. INTEGRAÇÕES. MULTA DO ART. 467 DA CLT.

Inconformado com o indeferimento de diversos pleitos relativos ao contrato de trabalho outrora mantido com a primeira reclamada, o autor apresenta recurso ordinário, alegando que, além de não haver impugnação específica de várias verbas, por parte da segunda demandada (tomadora de serviços), o d. magistrado "a quo" não observou os efeitos da revelia que foi aplicada à sua ex empregadora, pugnando, assim, pela reforma da decisão com relação aos seguintes pontos:

a) O reconhecimento do período clandestino, anterior a assinatura da sua CTPS (vínculo a partir de 17/11/2013);

b) Percepção do adicional de produtividade no valor de R$ 600,00, que lhe foi prometido quando da sua admissão, mas não foi regularmente quitado durante a contratualidade;

c) Reconhecimento do exercício da função de Coordenador Geral, a partir de 1º de novembro de 2015, com a consequente retificação de sua carteira profissional, e respectivos reflexos nas demais verbas (férias, aviso prévio, 13º salário e FGTS);

d) Declaração de inexistência da "situação absurda" referida pela decisão de primeiro grau, que considerou "inverossímil a jornada de trabalho delineada pelo reclamante, devendo, portanto, ser aplicada a confissão ficta, com a condenação das horas extras perseguidas", nos exatos termos indicados na exordial;

e) Integração, para todos os efeitos, dos ganhos habituais à remuneração, nos termos dos arts. 457, § 1º e 458 da CLT e súmula 376 do TST;

f) Aplicação da multa do art. 467 da CLT, em razão do não pagamento das verbas rescisórias incontroversas.

Pois bem. Primeiramente, há de ressaltar que a presunção relativa de veracidade dos fatos aduzidos pela parte contrária - oriunda dos efeitos da revelia aplicada, nos termos do art. 844, da CLT e art. 374, inc. IV do Novo CPC - deve observar o conjunto probatório carreado aos autos, demandando a análise de seus efeitos em concreto, segundo o pedido exordial, as provas colacionadas e a distribuição do ônus probante, e não de forma generalizada.

Na hipótese em análise, inexiste qualquer elemento probatório que desconfigure a pena de confissão aplicada à primeira reclamada, com a consequente presunção de veracidade dos fatos narrados na inicial (art. 844, da CLT e art. 374, inc. IV do CPC).

Registre-se que tal presunção também poderia ser passível de ser elidida nas hipóteses contidas no artigo 345 do CPC, "in verbis":

Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se:

I - havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;

II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis;

III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato;

IV - as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos."

Da leitura da peça de defesa da segunda reclamada, observa-se que não houve negativa expressa quanto aos tópicos supra, limitando-se a tomadora dos serviços a defender a tese de negativa da prestação de serviços, assim como à afirmação de que" acredita que o reclamante não tem direito algum a adicional de produtividade ", ou ainda, no tange as horas extras, que" caso tenha acontecido, acredita que a primeira reclamada efetuou o correto pagamento e/ou compensou as horas trabalhadas ". (fls. 289)

Depreende-se, assim, que a contestação foi, em síntese, totalmente genérica nos pontos recursais arguídos, restando descumprido o ônus de impugnação especificada (art. 341 do CPC). Desse modo, entende-se que a defesa da GLOBAL VILLAGE TELECOM S.A. foi inapta para atrair a incidência do art. 345, I, CPC, razão pela qual, sob tal óptica, a presunção de veracidade dos fatos iniciais merece imperar.

Assim, há de se anuir com o pedido recursal no sentido de ser verídica a versão inicial sobre a existência de período trabalhado, sem anotação da CTPS, impondo-se a inclusão desse tempo de serviço no contrato do reclamante.

Já com relação ao pagamento do adicional de produtividade, que teria sido prometido no valor de R$ 600,00 e que seria pago aos demais empregados e, ainda, quanto ao reconhecimento do exercício da função de Coordenador Geral, a partir de 1º de novembro de 2015, com a promessa de pagamento do salário de R$ 3.000,00, realmente, não podem prosperar.

O contrato de trabalho é contrato realidade e suas cláusulas se executam sucessivamente, no decorrer da relação.

Uma promessa, ainda que se presuma feita, em novembro de 2013, e nunca cumprida, aceitando, o empregado, os valores que lhe eram pagos, que constavam da CTPS e dos contracheques, por mais de dois anos, não pode ser considerada como cláusula contratual a ser executada.

Além disso, a presunção só atinge os fatos relativos a si próprio e não aos demais empregados, de modo que teria que provar que seus colegas, na mesma função recebiam tal produtividade, para postular não uma promessa, mas a isonomia de tratamento.

É inverossímil, ainda, a elevação que implica em dobra salarial, quando a empresa, segunda a inicial, nunca pagava os salários em dia, até o ponto de deixar de pagar os salários de dezembro, ou seja, logo após a suposta mudança de função e dobra salarial, além de estar em atraso em relação ao aluguel do veículo e mesmo do auxílio alimentação desde agosto.

Assim sendo, soberano que é o julgador de primeiro grau, na livre apreciação do feito e da verossimilhança das alegações, somente diante de prova relevante e inafastável deve ter seu entendimento modificado, o que não é o caso.

No que tange às horas extras requeridas pelo autor, a jornada alegada na peça de ingresso (" de segunda a sábado de 6h30min às 20h, laborando também em domingos alternados, nunca tendo folgado em feriados e jamais gozando de intervalo intrajornada "), embora se presuma verdadeira a prorrogação da jornada, não se apresenta verossímil a totalidade do elastecimento (art. 345, IV, parte inicial, CPC), não podendo, portanto, ser presumivelmente acatada.

Este relator, mesmo nos casos em que a lei ou a jurisprudência autorizam a presunção de veracidade das alegativas iniciais, procura conformar tal presunção a um parâmetro mínimo de razoabilidade. Esse paradigma, aceitável, quando não há nenhuma prova, é a presunção de que o sobrelabor foi de até 2 (duas) horas diárias (limite legal previsto no art. 59 da CLT, cuja extrapolação se considera fato excepcionalíssimo e que, portanto, depende sempre de prova).

Perceba-se, inclusive, que na própria exordial há incongruência quanto a jornada desempenhada pelo autor, já que no tópico específico das" Horas Extras "informa que laborava de segunda a sábado, das 06:30 até próximo às 20h, e quando tratou do tema" Do dano existencial "indicou o horário de" segunda a sábado, de 7h às 20h ". (fls. 15)

Assim, há de se condenar a reclamada no pagamento de duas horas extras por dia de trabalho, de segunda a sábado, sendo devidos, ainda, os reflexos sobre as demais parcelas, nos termos do item II da súmula 376 do TST" (págs. 686-689).

No recurso de revista, o autor argui que "nos termos do art. 341, do CPC, presumem-se verdadeiras as alegações de fato constantes na peça inicial e não impugnadas pelas rés, de modo que é patente que a jornada alegada pelo Recorrente em exordial, bem como o cargo de coordenador geral e a percepção de adicional de produtividade se configuraram incontroversos na presente demanda! É certo, ademais, que os fatos alegados por uma parte e confessados pela outra não dependem de prova, assim como os incontroversos, nos termos do art. 374, II e III, do CPC, de forma que, tendo sido constatada a revelia (confissão) da primeira reclamada e a ausência de impugnação específica de segunda, a decisão do Regional de que é necessária comprovação da jornada superior a 02 horas extras diárias, além de prova de percepção de adicional de produtividade e da promoção para coordenador geral são verdadeiras afrontas ao art. 346, II e III, do CPC" (pág. 795).

Fundamenta seu inconformismo em violação dos artigos 74, § 2º, da CLT, 341, caput e 374, incisos I e II, do CPC de 2015 e conflito com a Súmula nº 338, item I, do Tribunal Superior do Trabalho, bem como colaciona arestos em apoio à sua tese.

À análise.

Trata-se de requerimento do autor para que, em decorrência da sanção processual da revelia aplicada às reclamadas, seja reconhecida a jornada de trabalho declinada à inicial, bem como lhe sejam deferidas as verbas relativas ao exercício do cargo de coordenador geral, bem como o adicional de produtividade.

O Regional entendeu que, inobstante haja a aplicação da pena de revelia às reclamadas, ainda assim a presunção de validade dos fatos alegados à inicial é relativa e deve observar o conjunto probatório produzido nos autos.

No que concerne ao pagamento do adicional de produtividade e exercício do cargo de Coordenador Geral, entendeu o Regional que não podem prosperar as alegações do autor em decorrência da ausência de verossimilhança nas suas alegações. Entendeu o Tribunal Regional do Trabalho de origem que "é inverossímil, ainda, a elevação que implica em dobra salarial, quando a empresa, segunda a inicial, nunca pagava os salários em dia, até o ponto de deixar de pagar os salários de dezembro, ou seja, logo após a suposta mudança de função e dobra salarial, além de estar em atraso em relação ao aluguel do veículo e mesmo do auxílio alimentação desde agosto" (pág. 688), sendo incontroversa a ausência de provas aptas a refutar a inverossimilhança das alegações do autor.

Da mesma forma, o Regional entendeu que as alegações do autor, relativas à jornada cumprida durante a contratualidade (de segunda a sábado de 6h30min às 20h, laborando também em domingos alternados, nunca tendo folgado em feriados e jamais gozando de intervalo intrajornada), são também inverossímeis, razão pela qual não acatou a jornada descrita à inicial, tendo presumido que o extrapolamento da jornada do autor foi de até 2 (duas) horas diárias, inclusive, pois "na própria exordial há incongruência quanto a jornada desempenhada pelo autor, já que no tópico específico das 'Horas Extras' informa que laborava de segunda a sábado, das 06:30 até próximo às 20h, e quando tratou do tema 'Do dano existencial' indicou o horário de 'segunda a sábado, de 7h às 20h'" (pág. 689).

Com efeito, com fundamento no princípio da razoabilidade, não se pode corroborar a incorporação automática de jornada inverossímil, o que afasta a aplicação da Súmula nº 338 do TST, visto que o mencionado verbete sumular trata de presunção relativa dos fatos narrados na petição inicial, buscando que não seja atingido resultado irreal ou desagregado da realidade.

Assim, considerando as limitações humanas do empregado e em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, deve-se eleger a solução mais coerente, adequada e apropriada para o caso concreto, com o intuito de que a condenação ao pagamento das horas extras seja desprovida de excessos.

Diante deste cenário, observa-se que o Regional, ao afastar a presunção de veracidade jornada de trabalho declinada na inicial, em razão da ausência de verossimilhança das alegações e da inexistência de prova robusta que comprove a real jornada laborada pelo autor, decidiu em harmonia com o entendimento sedimentado nesta Corte Superior:

"HORAS EXTRAS. REGISTROS DE PONTO. JORNADA BRITÂNICA. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA DA JORNADA DECLINADA NA PETIÇÃO INICIAL. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. Discute-se, no caso, se a invalidade dos cartões de pontos que apresentam anotações de jornada invariáveis resulta na presunção de veracidade da jornada declinada na petição inicial, mesmo quando a duração do trabalho indicada pelo autor apresenta-se inverossímil. Verifica-se que, nos termos da Súmula nº 338 desta Corte, é do empregador que conta com mais de 10 empregados o registro da jornada de trabalho na forma do artigo 74, § 2º, da CLT e a não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada indicada na inicial. Ainda, é cediço que os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada indicada na inicial se dele não se desincumbir. Inicialmente, salienta-se que a presunção relativa da jornada indicada na exordial concerne a fatos verossímeis à luz da experiência subministrada ao juiz da observação do que ordinariamente acontece no decorrer do liame empregatício, devendo se mostrar consentânea com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pois não se pode atingir resultado totalmente dissociado da realidade. Na hipótese dos autos, o Regional considerou inválida a jornada de trabalho declinada pelo autor na petição inicial, qual seja, 17 horas, em escala 6x1, com apenas 20 minutos de intervalo intrajornada e 7 horas de intervalo interjornada, por 9 anos consecutivos, sob o fundamento de que tal jornada não se mostra verossímil com o princípio da razoabilidade, o qual deve nortear toda a atividade jurisdicional. Ainda, o Tribunal" a quo "assentou que , embora o depoimento da testemunha arrolada pelo autor confirme a jornada de trabalho indicada na petição inicial, a prova oral foi desconsiderada, em virtude de a testemunha ter laborado no mesmo ônibus do reclamante em período extremamente reduzido. Desse modo, o Tribunal a quo afastou a presunção de veracidade jornada de trabalho declinada na inicial e manteve a sentença em que se fixaram limites razoáveis para fins de liquidação e apuração das diferenças de horas extras. Com efeito, com fundamento no princípio da razoabilidade, não se pode corroborar a incorporação automática de jornada inverossímil, o que afasta a aplicação da Súmula nº 338 do TST, visto que o mencionado verbete sumular trata de presunção relativa dos fatos narrados na petição inicial, buscando que não seja atingido resultado irreal ou desagregado da realidade. Assim, considerando às limitações humanas do empregado e em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, deve-se eleger a solução mais coerente, adequada e apropriada para o caso concreto, como o intuito de que a condenação ao pagamento das horas extras seja desprovida de excessos (precedentes). Verifica-se, portanto, que a invalidade dos cartões de pontos que apresentam anotações de jornada britânica não resulta na presunção de veracidade da jornada declinada na exordial, nos casos em que a duração do trabalho indicada pelo empregado reputar-se inverossímil. Intacta a Súmula nº 338, itens I e III, do TST . Agravo de instrumento desprovido" (AIRR-2251-02.2014.5.02.0072, 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 17/05/2019).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO DA PARTE RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. JORNADA INVEROSSÍMIL. FIXAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO COM BASE NA PROVA ORAL . Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional consignou que a reclamada não trouxe aos autos os registros de pontos. Reconheceu que a reclamante fazia horas extras com habitualidade, contudo considerou que a jornada indicada na inicial não seria verossímil e arbitrou a jornada de trabalho da reclamante com base na prova oral produzida, notadamente o depoimento do preposto da reclamada. Estabeleceu a jornada da reclamante de segunda-feira a sábado das 8h às 22 h, com uma hora de intervalo, além de dois domingos trabalhados no mês, com jornada das 8h às 20h, com uma hora de intervalo. Assim, o Regional, ao afastar a presunção de veracidade da jornada de trabalho declinada na inicial, em razão da prova oral e da ausência de verossimilhança das alegações da reclamante, não violou o art. 74, § 2º, da CLT tampouco contrariou a Súmula 338, I, do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (ARR-738-95.2014.5.04.0701, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 14/06/2019).

"HORAS EXTRAS. REGISTROS DE PONTO. JORNADA" BRITÂNICA ". PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. JORNADA IRREAL DECLINADA NA PETIÇÃO INICIAL 1. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho sedimentou o entendimento de que a não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada declinada na petição inicial (Súmula nº 338, I e III). 2. Semelhante presunção, todavia, concerne a fatos verossímeis à luz da experiência subministrada ao juiz da observação do que ordinariamente acontece. Não obstante a noção clássica de Justiça seja simbolicamente representada por uma deusa de olhos vendados, a Justiça do Trabalho não pode deixar de manter os olhos bem abertos para não chancelar presunções absurdas ou absolutamente irreais em face das limitações humanas. 3. A presunção em apreço, assim, não alcança a pretensa jornada de labor absolutamente sobre-humana, surreal e absurda declinada na petição inicial das 7h às 17h, de domingo a sexta, com destaque para a jornada das 17h da sexta até às 7h do domingo, com intervalos para refeição e descanso de 10 a 15 minutos. 4. Em casos que tais, a solução não encontra amparo na diretriz da Súmula nº 338 do Tribunal Superior do Trabalho, fundamentada tão somente na omissão do empregador. 5. Incumbe ao empregado o ônus de produzir prova da acenada e inverossímil jornada, sob pena de improcedência do pedido. 6. Agravo de instrumento do Reclamante de que se conhece e a que se nega provimento." (AIRR - 2679-47.2014.5.02.0051, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 4/10/2017, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/10/2017)

"HORAS EXTRAS. NÃO APRESENTAÇÃO DOS CONTROLES DE HORÁRIO. JORNADA DE TRABALHO FIXADA NA PETIÇÃO INICIAL. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA. Trata-se de reclamação trabalhista proposta por pessoa que laborou como motorista rodoviário, contratado após a vigência da Lei 12.619/2012 - alterada pela Lei nº 13.103/2015. Dessa forma, tendo em vista a expressa disposição do art. , V, da Lei 12.619/2012 (art. , V, b, da Lei 13.103/2015), que institui a obrigação do empregador em realizar o controle da jornada de trabalho dos motoristas profissionais, indicando, inclusive os métodos em que pode ser realizado o controle, é ônus do empregador o registro da jornada de trabalho, de maneira que a não apresentação injustificada dos controles de ponto gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho apontada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário. Ocorre, aqui, caso típico em que a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo a denominada inversão do ônus da prova, transferindo ao empregador a comprovação de que o obreiro não laborava em regime de sobrejornada ou que, mesmo laborando, as horas extras eram quitadas regularmente. Tal entendimento é aplicado, inclusive, quando o empregador apresenta controles de ponto relativos a apenas parte do período contratual, pois, nesse caso, desincumbe-se apenas parcialmente do ônus que lhe cabe. Assim, se não foram apresentados os cartões de ponto em relação a um dado período contratual e não foi elidida a alegação por prova em contrário, dá-se o reconhecimento da jornada de trabalho apontada na inicial para aquele período (Súmula 338/I/TST), desde que a jornada declinada na inicial se mostre consentânea com o princípio da razoabilidade. Naturalmente está implícito que, mesmo com a confissão ficta, não se pode atingir resultado inverossímil ou totalmente dissociado da realidade. No caso concreto, o TRT reformou a sentença para considerar válida a jornada de trabalho declinada pelo Autor na petição inicial, qual seja: das 5h00 às 23h00, de segunda a domingo, com apenas 30 minutos de intervalo intrajornada e duas folgas no mês. Contudo, tal jornada não se mostra verossímil nem consentânea com o princípio da razoabilidade, que deve nortear toda a atividade jurisdicional. Com efeito, com fundamento no princípio da razoabilidade e na observação do que ordinariamente acontece em situações análogas, nos termos do art. 375 do CPC/2015 (artigo 335 do CPC/1973), não se pode corroborar a incorporação automática de semelhante jornada inverossímil. Observe-se, neste ponto, que o Julgador originário afastou a presunção de veracidade jornada de trabalho declinada na inicial e, com apoio nas demais provas dos autos - já que não vieram aos autos os controles de horário -, fixou limites razoáveis para fins de liquidação e apuração das diferenças de horas extras. Nesse contexto, reconhecer, por presunção, a veracidade da jornada declinada na inicial, de 18 horas diárias, cumprida todos os dias, com apenas duas folgas por mês e durante sete meses (duração do contrato), consubstancia-se em violação aos princípios da justiça e da segurança (Preâmbulo; art. 3º, I; art. 5º, caput, CF), que regem a existência do Judiciário e a dinâmica do processo - e que não são, efetivamente, veículo de enriquecimento sem causa. Há, pois, de ser conhecido o recurso de revista por contrariedade à Súmula 338/TST, que foi mal aplicada, no caso concreto, e restabelecida a sentença. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido." (ARR - 314-51.2015.5.23.0002 Data de Julgamento: 23/5/2018, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/5/2018)

"HORAS EXTRAS. JORNADA INVEROSSÍMEL. CONTRARIEDADE À SUMULA Nº 338 DO TST NÃO CONFIGURADA. A não apresentação do controle de frequência pelo empregador que conta com mais de 10 empregados gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho apontada pelo reclamante na petição inicial, conforme o item I da Súmula nº 338 do TST. Contudo, não sendo absoluta a presunção de veracidade, pode o magistrado afastar a jornada indicada na petição inicial quando, diante das circunstâncias do caso concreto, considerá-la inverossímil. No caso dos autos, o TRT não aceitou como verdadeiros os fatos alegados na petição inicial, pelos seguintes fundamentos: a) seria inverossímil a jornada de 12h30 durante 5 dias seguidos; b) o reclamante tinha liberdade no exercício de suas atribuições e no seu setor não tinha superior hierárquico, reportando-se diretamente à gerência da matriz; c)" o reclamante, por certo que não necessitava cumprir uma exata carga horária, ainda que, em razão da maior responsabilidade de sua função, muitas vezes essa carga horária fosse excedida "; d)" difícil, assim, aproximar-se de realidade havida com o arbitramento de uma jornada fixa "; e)" tendo em vista a razoabilidade que deve nortear o julgador na fixação de uma média aproximada de horas extraordinárias laboradas, fixa-se a realização de 40 horas extras semanais, o que também considera as horas extras prestadas em razão de viagens e eventual labor aos sábados ". Do modo como foi exposta a decisão recorrida, não há como reconhecer a contrariedade à Súmula nº 338 do TST, a qual trata de presunção relativa, e não absoluta, dos fatos narrados na petição inicial. Em outras palavras, se o TRT valorou bem ou mal as circunstâncias do caso concreto, isso não é matéria que atinja o conteúdo jurisprudencial da referida Súmula. Há julgados do TST no mesmo sentido. Recurso de revista de que não se conhece." (RR - 390-46.2010.5.04.0013, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 18/4/2018, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/4/2018)

"HORAS EXTRAS. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE AFASTADA. JORNADA INVEROSSÍMIL. Nos termos da Súmula 338, I, do TST, a não apresentação dos cartões de ponto implica presunção relativa de veracidade da jornada apontada na petição inicial. Não obstante, caso a jornada se apresente inverossímil, cumpre ao magistrado arbitrá-la segundo critérios de razoabilidade." (AIRR - 1000554-62.2014.5.02.0254, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 26/4/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/4/2017)

"CARTÕES DE PONTO. ÔNUS DA PROVA. JORNADA DE TRABALHO IRREAL FIXADA NA PETIÇÃO INICIAL. SÚMULA 338, III, DO TST. INAPLICABILIDADE. De acordo com o disposto no art. 74, § 2º, da CLT, nos estabelecimentos com mais de dez empregados, é obrigatória a anotação do horário de entrada e saída dos empregados, devendo haver a pré-assinalação do período de repouso. No presente caso, o Tribunal Regional consignou que toda a jornada de trabalho era registrada de forma uniforme (horário britânico), razão por que considerou os registros de ponto inválidos. Todavia, a Corte de origem não aplicou a diretriz inserta no item III, da Súmula 338, do TST, segundo a qual"os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir", porque entendeu que os horários declinados na inicial não eram verossímeis. Com efeito, sem embargo do debate acerca da admissão -- sob os prismas da razoabilidade e do bom senso, referidos na decisão regional -- do cenário fático informado de labor em jornada de quatorze horas, de segunda a segunda, durante três semanas no mês e, ainda, de dezoito horas na semana seguinte, sem qualquer descanso, a Corte Regional fixou a jornada de trabalho com base no critério valorativo preconizado no art 335 do CPC de 1973 (atual art. 375 do CPC de 2015), reduzindo sua extensão e consequente condenação ao pagamento de horas extras. Contrariedade ao item III da Súmula 338 do TST não verificada. Incólumes os artigos 818 da CLT e 333 do CPC/73. Recurso de revista não conhecido." (ARR-1306-31.2012.5.05.0030, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, 7ª Turma, DEJT 19/12/2016."

Por estar a decisão do Regional em consonância com a jurisprudência pacificada do Tribunal Superior do Trabalho, não há que se falar em violação dos artigos 74, § 2º, da CLT, 341, caput e 374, incisos I e II, do CPC de 2015, ou conflito com a Súmula nº 338, item I, do Tribunal Superior do Trabalho, bem como esgotada se encontra a função uniformizadora desta Corte, o que afasta a possibilidade de eventual configuração de conflito pretoriano, na forma em que estabelecem a Súmula nº 333 deste Tribunal e o § 7º do artigo 896 da CLT.

Assim, não conheço do recurso de revista.

INTEGRAÇÃO DO AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO

Quanto ao tema, assim se posicionou o Regional:

"Por outro lado, é certo que as parcelas de natureza indenizatória não integram a remuneração do empregado. Ora, enquanto o pagamento do salário é feito em contraprestação ao serviço prestado pelo obreiro, as parcelas de cunho indenizatório, adimplidas pelo empregador, tem o fim de ressarcir despesas assumidas pelo trabalhador em prol da sua atividade laboral, descabendo sua integração salarial. Nega-se, portanto, as demais integrações requeridas pelo recorrente"(págs. 689).

No recurso de revista, o reclamante alega que,"no que pese a clara demonstração pelo Recorrente da aplicabilidade da súmula 241 do TST que confere caráter salarial ao auxílio alimentação recebido pelo Reclamante habitualmente, o Regional decidiu de forma genérica que tal verba seria indenizatória e, portanto, não deveria ser integralizada ao salário"(pág. 802).

Fundamenta seu inconformismo em violação dos artigos 201, § 11, da Constituição Federal e 457 e 458, § 1º, da CLT e conflito com a Súmula nº 241 do Tribunal Superior do Trabalho.

À análise.

O Regional negou provimento ao recurso ordinário do reclamante para manter a sentença que indeferiu a integração do auxílio alimentação à remuneração do autor, sob o fundamento de que" as parcelas de natureza indenizatória não integram a remuneração do empregado "(pág. 689).

Tendo o Regional registrado a premissa fática de que a parcela auxílio alimentação reveste-se de caráter indenizatório, não há que se falar em violação do artigo 457 da CLT, tampouco em conflito com a Súmula nº 241 do Tribunal Superior do Trabalho, na decisão que indeferiu a integração da verba auxílio alimentação à remuneração do autor.

Já a indicação de violação do 458, § 1º, da CLT, não será analisada nesta decisão, em razão da impertinência temática entre o que prevê o dispositivo legal e o que foi decidido perlo Regional.

A indigitada violação do artigo 201, § 11, da Constituição Federal não se verifica na decisão objurgada, tendo em vista não tratar-se de incorporação ao salário para efeito de contribuição previdenciária.

Assim, não conheço do recurso de revista, com fundamento nos artigos 896, § 14, da CLT e 251, inciso I, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho" (págs. 842-853)

Em razões, a agravante reitera os argumentos do recurso de revista quanto aos temas em referência, já analisados na decisão monocrática.

Todavia, não merece provimento o agravo regimental, no que concerne ao tema impugnado, pois não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática pela qual não se conheceu do recurso de revista, fundada na aplicação da Súmula nº 333 deste Tribunal e o § 7º do artigo 896 da CLT, quanto à jornada de trabalho, bem como o registro fático de que a parcela auxílio-alimentação se reveste de caráter indenizatório.

Havendo, na decisão monocrática, as razões de decidir deste Relator, tem-se por atendida a exigência da prestação jurisdicional, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte. Para que se tenha por atendido o dever constitucional de fundamentação de todas as decisões judiciais, basta que nessas se enfrentem, de forma completa e suficiente, todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia.

Portanto, não restam dúvidas de que foi prestada a devida jurisdição à parte agravante.

Diante desses fundamentos, nego provimento ao agravo.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo.

Brasília, 12 de fevereiro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-Ag-RR-354-04.2016.5.07.0015



Firmado por assinatura digital em 12/02/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.