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8 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : Ag-RR 21859006520075090013 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
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Inteiro Teor

TST_AG-RR_21859006520075090013_e3321.rtf
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A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GDCJPS/stf

AGRAVO INTERNO. RECURSO DE REVISTA. DECISÃO MONOCRÁTICA. ANUÊNIOS. PRESCRIÇÃO. HORAS EXTRAS E GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DO COMPLEMENTO DE APOSENTADORIA.

A decisão monocrática proferida nestes autos merece ser mantida. No tocante ao tema "prescrição", percebe-se que a decisão está em consonância com a jurisprudência consolidada nesta Corte Superior (Súmula nº 294 do TST), que aplica a prescrição parcial em tais hipóteses. Por fim, na temática relativa à "integração das horas extras e da gratificação semestral na base de cálculo da complementação de aposentadoria", a decisão se funda em jurisprudência remansosa desta Corte Superior (OJ-T nº 18 da SDI-1 do TST), não sendo motivo suficiente para o provimento pretendido a alusão a tese do STJ em sede de recurso repetitivo daquele ramo do Poder Judiciário (Tema 955 dos recursos repetitivos do STJ). Agravo interno desprovido, com aplicação de multa de 5% (R$ 850,00) sobre o valor dado à causa (R$ 17.000,00), nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC.

Agravo interno a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST-Ag-RR-2185900-65.2007.5.09.0013, em que é Agravante (s) CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL - PREVI e Agravado (s) MARIA DE FÁTIMA FREITAS e BANCO DO BRASIL S.A.

A parte interpõe agravo interno contra a decisão monocrática mediante a qual foi denegado seguimento ao recurso de revista, com fulcro no artigo 557, caput, do CPC/1973.

Em síntese, o agravante propugna pela reforma da decisão proferida. Sustenta que a prescrição aplicável aos anuênios é total e não parcial, bem como que não é devida a integração das horas extras habituais e da gratificação semestral na base de cálculo do salário de contribuição e, conseguintemente, no cálculo do benefício. Aponta ofensa aos dispositivos de lei, da Constituição Federal e de súmula de jurisprudência desta Corte especificados em seu arrazoado recursal, além de carrear arestos para o cotejo de divergência jurisprudencial.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

Conheço do agravo, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal.

II - MÉRITO

ANUÊNIOS. PRESCRIÇÃO. HORAS EXTRAS E GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DO COMPLEMENTO DE APOSENTADORIA.

Trata-se de agravo interposto contra a decisão monocrática mediante a qual foi denegado seguimento ao recurso de revista, com fulcro no artigo 557, caput, do CPC/1973.

Em síntese, o agravante propugna pela reforma da decisão proferida. Sustenta que a prescrição aplicável aos anuênios é total e não parcial, bem como que não é devida a integração das horas extras habituais e da gratificação semestral na base de cálculo do salário de contribuição e, conseguintemente, no cálculo do benefício. Aponta ofensa aos dispositivos de lei, da Constituição Federal e de súmula de jurisprudência desta Corte especificados em seu arrazoado recursal, além de carrear arestos para o cotejo de divergência jurisprudencial.

Ao exame.

A decisão monocrática fundamentou a negativa de seguimento recursal nos seguintes elementos:

"Trata-se de recursos de revista de ambas as reclamadas e recurso de revista adesivo da reclamante, mediante os quais se propugna a reforma da decisão do Regional.

Sem remessa dos autos à Procuradoria Geral do Trabalho, tendo em vista o disposto no artigo 95 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade.

É o relatório.

Decido.

RECURSOS DE REVISTA DE AMBAS AS RECLAMADAS E RECURSO DE REVISTA ADESIVO DA RECLAMANTE. ANÁLISE CONJUNTA.

O Regional julgou o recurso ordinário apresentando os seguintes fundamentos:

ADMISSIBILIDADE

Regularmente interpostos, CONHEÇO dos recursos ordinários.

2 MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DE CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL - PREVI

base de cálculo da aposentadoria complementar - horas extras

Em se tratando de demanda envolvendo a Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil S.A. - PREVI, constou da inicial pedido de diferenças de aposentadoria, decorrentes da eventual integração das verbas reclamadas.

A pretensão foi rebatida pelos reclamados. O Banco do Brasil alegou falta de amparo legal ou regulamentar a justificar a pretensão, enquanto a PREVI|argumentou que qualquer diferença que viesse a ser concedida à autora não poderia repercutir no seu complemento de aposentadoria, quando já tivesse atingido o teto limite estabelecido em regulamentação do Plano de Benefícios.

O pleito foi acolhido na sentença. Disse o MM. Juízo (grifos do original):

"Consoante art. 21 do Regulamento do Plano de Benefícios, a base mensal de incidência das contribuições do participante à PREVI corresponde "à soma das verbas remuneratórias", conceito no qual se inserem as horas extras, as quais devem repercutir no valor mensal do PREVI, respeitado o teto (art. 21, § 3º, c/c art. 50 do regulamento).

As extras deferidas incorporam-se ao salário, gerando custeio ao PREVI e diferenças nos seus benefícios. Vide conclusão pericial à fl. 1046. Excetuam-se os reflexos em férias, abonos, licenças-prêmio, ante o contido no artigo 28 do regulamento da PREVI (fl. 934). Quanto à gratificação semestral, há de se observar a razão imposta no artigo 54 do Regulamento (fl. 191)."

Na esteira dessas considerações, veio a decisão:"Defere-se o pedido de letra K."

A insurgência da primeira reclamada, PREVI, vem manifestamente dirigida contra a inclusão do valor das horas extras deferidas, na base de cálculo da aposentadoria complementar da recorrida.

Argumenta que, por força do que dispõem as normas previdenciárias, não pode incorporar no valor da aposentadoria da autora verbas não previstas no regulamento de seu Plano.

Sustenta que para efeito de cálculo do complemento da aposentadoria só podem ser consideradas as parcelas consignadas no artigo 28, do Regulamento do Plano de Benefícios, dentre as quais não estão incluídos os valores pertinentes a horas extras, que nunca foram apropriadas, para o fim determinado na sentença. Invoca em abono de sua tese a OJ nº 18, da SDI-1, bem como, a Súmula nº 291, ambas do C. TST.

Apoiando-se em julgados que acosta, pede reforma para exclusão do valor das horas extras da complementação da aposentadoria da recorrida.

Aprecio o recurso.

A matéria é resolvida com a aplicação das normas constantes do Regulamento do Plano de Benefícios, invocado pelas partes. O artigo 28, do Regulamento do Plano de Benefícios 1, produzido pela reclamada PREVI, esclarece o que é considerado salário-de-participação (fl. 934):

"Art. 28 - Entende-se por salário-de-participação a base mensal de incidência das contribuições do participante à PREVI, correspondente, para o participante em atividade, à soma das verbas remuneratórias - aí incluídos os adicionais de insalubridade, periculosidade e por trabalho noturno - a ele pagas pelo empregador no mês, observado o teto previsto no § 3º, deste artigo.

Na sequência, arrola o § 1º, as verbas que não serão consideradas na composição da base mensal de incidência das contribuições:

"§ 1º - Não serão considerados na composição da base mensal de incidência a que se refere o caput deste artigo os valores recebidos pelo participante em decorrência da conversão em espécie de abono-assiduidade, férias, folgas ou licenças-prêmio, a título de diárias, nem aqueles tidos como de caráter indenizatório, reembolsos, auxílios e demais verbas de caráter não salarial, bem como as verbas recebidas pelo participante decorrentes exclusivamente do exercício em dependências no exterior."

Tem-se, assim, nos dois dispositivos reproduzidos, o rol das verbas que integram as contribuições mensais do participante à PREVI, e daquelas que não podem ser consideradas para esse efeito.

É fácil concluir que as horas extras estão incluídas nas primeiras, pois, o salário-de-participação é composto pela soma das verbas remuneratórias, e, sem dúvida, esse gênero inclui a espécie objeto da discussão encetada.

Ainda para fortalecer esse entendimento, verifico que entre os valores que não podem ser considerados não estão incluídos os resultantes da remuneração do trabalho em horário suplementar.

E sob minha ótica essa limitação não poderia existir, porque a remuneração das horas extras é tipicamente vinculada ao salário do trabalhador, resultante, como mencionada por alguns doutrinadores, da cumutatividade que permeia o contrato de trabalho, isto é, um pagamento sempre em relação ao serviço prestado.

Não importa se o trabalho é prestado no horário normal ou extraordinário: ele sempre representará uma atividade desenvolvida mediante remuneração por salário.

Diante dessas considerações, perfilho o entendimento expresso na sentença, que mantenho por seus próprios fundamentos.

gratificação semestral

Foi aventado na petição inicial que a reclamante percebia gratificações mensal e semestral e, nesse passo, formulou pedido para que, na apuração do valor da gratificação semestral, fosse incluída na base de cálculo a quantia por ela recebida a título de horas extras.

Postulou a incidência de 25% sobre as diferenças salariais por anuênios, promoções trienais e desvio de função, adicional de transferência, horas extras, intervalo intrajornada, que corresponderiam aos reflexos da gratificação semestral nessas verbas.

Alternativamente, pleiteou que fosse considerada a gratificação como salário mensal, com reflexos nas demais verbas, como horas extras.

A sentença foi breve ao se pronunciar sobre o tema, declarando: "Quanto à gratificação semestral, há de se observar a razão imposta no artigo 54 do Regulamento (fl. 191)."

A recorrente assevera que a gratificação semestral tem natureza indenizatória, não podendo, por isso, ser integrada à aposentadoria complementar nem repercutir sobre o cálculo das horas extras. Invoca, no raciocínio, a aplicação da Súmula nº 253, do C, TST.

Refere-se, também, ao § 2º, do artigo 28, de seu Plano de Benefícios, que exclui a gratificação semestral do cálculo de complemento da aposentadoria. Postula reforma.

Decido.

Verifico pelos comprovantes de pagamento de folhas 70/74, que a gratificação identificada como semestral, era realmente paga mês a mês.

Nessa situação, o entendimento da maioria dos Magistrados componentes desta C. Segunda Turma é no sentido de que o pagamento mensal da parcela altera sua natureza jurídica, não se afeiçoando àquela a que se refere a Súmula 253, do C. TST, não ficando, por isso, sujeita aos seus efeitos. Passa a configurar parcela mensal, como realmente é, com os repercussões salariais a ela pertinentes.

A outra alegação da recorrente, de que a gratificação semestral não integra o salário-de-participação, por disposição regulamentar do Plano de Benefícios, encontra óbice justamente no fato de ela não se ajustar ao tipo. Por ter sido paga mensalmente à recorrida, não se enquadra na restrição constante do § 2º, do artigo 28, de mencionado regulamento, que se restringe à gratificação paga por semestre.

Mantenho.

RECURSO ORDINÁRIO DE MARIA DE FATIMA FREITAS

anuênios e interstícios - alteração unilateral

A reclamação formulada pela autora incluiu pedido de diferenças salariais originadas de anuênios. A alegação foi a de que se tratava de ajuste contratual, objeto de anotação na CTPS, resultando em adicional de 1% sobre o vencimento padrão a cada 365 dias. No curso da relação de emprego o reclamado teria incluído essa obrigação como cláusula de ACT, e posteriormente conseguiu que fosse abolida sem anuência de seus empregados. Com isso, deixou de pagar o adicional anual, permanecendo o valor inalterado desde 01/09/1999. Houve postulação, também, de diferenças derivadas de direito a promoções trienais, não atendidas pelo reclamado, e de alteração de percentuais dos interstícios entre vencimentos-padrão, desde 01/08/1997.

Requereu a autora a declaração de nulidade da alteração contratual decorrente e a condenação do reclamado ao pagamento das diferenças entre o valor fixo pago e o que deveria ter sido, diferenças essas resultantes justamente da supressão do acréscimo do adicional anual de 1%, constante do contrato individual. Pediu, também, condenação pelas diferenças decorrentes das promoções trienais e do pagamento a menor dos interstícios, tudo com reflexos.

Em sua resposta, o Banco do Brasil arguiu a prescrição, acolhida na sentença nos seguintes termos:

"Os pedidos relativos ao quinquênios/anuênios, bem como relativo aos interstícios e supressão do intervalo remunerados de quinze minutos encontram-se totalmente prescritos, considerando o quinquênio anterior ao ajuizamento da presente - 20.07.2007. O primeiro teve sua actio nata em 1999, o segundo em 01.08.1997 (no percentual de 3%) e o terceiro foi suprimido através de instrumento coletivo em 2000.

Ao contrário do que tenta levar a crer a autora (fl. 965), as parcelas não tem fundamento de lei. Não pode se amparar a pretensão no 468 da CLT, pois constituíam benefícios a par da lei. Não se cogita de acolher a alegação de ultratividade da norma regulamentar ou convencional.

Portanto, extingue-se o processo com julgamento do mérito quanto aos pedidos de item B, C e F da petição inicial, elencados à fl. 38, nos termos do artigo 269, IV, do Código de Processo Civil e artigo , XXIX, da Constituição Federal, e Súmula 294 do TST."

Os argumentos recursais sobre o tema, trazidos à consideração desta C. Corte, destacam a existência de anotação na CTPS da reclamante sobre o adicional referente ao anuênio, como pactuação individual, referendada no livro de registro de empregados. O recurso faz referência, também, às promoções trienais desatendidas, que deveriam ter sido realizadas de acordo com os interstícios previstos no Plano de Cargos e Salários. Alega a recorrente que esses fatos não foram impugnados pelo recorrido. Ao contrário, ressalta, o Banco reclamado admitiu o pagamento do adicional até quando foi suprimido. Confirmou, também, a existência do PCS.

Sustentou a recorrente a aplicação do artigo 302, do CPC, por não ter havido contestação sobre os fatos indicados; a inaplicabilidade da primeira parte da Súmula nº 294, do C. TST, relativamente à prescrição; a procedência dos pedidos em face do congelamento dos anuênios e da alteração dos percentuais dos interstícios; a irredutibilidade das parcelas salariais, por estarem protegidas pelo artigo , inciso VI, da Constituição Federal e artigo 457, § 1º, da CLT; a ofensa ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, garantidos pela Constituição Federal, artigo , inciso XXXVI; CLT, artigo 444 e Enunciado 51, e, ainda, inaplicabilidade da Súmula nº 277, do C. TST.

Decido.

É preciso ressaltar, por necessário, que o adicional por anuênios foi instituído pelo próprio recorrido, Banco do Brasil S.A., não resultando, portanto, de sua criação em norma coletiva. O exemplar da CTPS da recorrente, acostado na folha 49, tem assinalada disposição inserida pelo Banco, nos seguintes termos, seguidos da identificação do empregador e das assinaturas de seus representantes:

"Transformação de quinquênio em anuênio - a partir de 01.09.83, assegurado o adicional de 1% do VP a cada 365 dias de efetivo exercício. O valor do anuênio não está computado nos registros de alterações de salário."

Vale dizer, a reclamante já recebia o adicional ora reclamado desde sua admissão em 1982, na forma de quinquênio, transformado em anuênio a partir de setembro de 1983. O direito estava integrado ao seu patrimônio jurídico, e o recorrido anuiu que "a partir do vencimento do acordo coletivo 98/99, apenas deixou de incorporar novos anuênios à remuneração dos empregados admitidos antes de 31.8.1996" (fls. 272/280), grupo a que a reclamante pertencia.

Extrai-se dos fatos expostos, que o empregador deixou de pagar os referidos anuênios, sem que tenha procedido qualquer alteração no contrato de trabalho individual da autora, de que o adicional em discussão fazia parte, por disposição expressa. Em decorrência dessa alteração unilateral, procedida sem o consentimento da empregada, há visível incidência do artigo 468 e, por consequência, do artigo , ambos da CLT, importando na nulidade do ato do empregador.

Nessa situação, e como já afirmei em voto anterior, com razão a recorrente em seus argumentos, porquanto o pagamento de anuênios tem relação com parcelas sucessivas, cuja lesão se renova mês a mês, não sendo o caso de se aplicar, portanto, o entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula 294, do C. TST, visto que, por se caracterizarem em salário, sua supressão evidencia prejuízos ao empregado, os quais se renovam a cada mês pela ausência de pagamento ou quitação a menor.

Por outro lado, compulsando os instrumentos normativos acostados, constatei que a cláusula relativa aos anuênios foi simplesmente extraída de seu conteúdo, a partir do ACT que teria vigência entre 2000 a 2001 (fls. 707 e seguintes), sem que houvesse disposição expressa sobre sua revogação que, no meu entender, ainda só poderia surtir efeito ao caso da recorrente se estabelecido que ela atingiria, também, os contratos antigos.

Posicionamento a respeito encontra-se exposto de forma lapidar na seguinte ementa (Processo TRT-PR-28880-1999-014-09-00-6 - RO 10104/2002 - Acórdão 11228/2003 - Relatora Desembargadora Marlene T. Fuverki Suguimatsu - DJPR de 23/05/2003):

"SUPRESSÃO DE BENEFÍCIOS EM INSTRUMENTO COLETIVO. NECESSIDADE DE NORMA EXPRESSA. PRINCÍPIO DA ADERÊNCIA LIMITADA POR REVOGAÇÃO. A supressão de cláusula asseguradora de vantagens só é possível por disposição expressa nos instrumentos negociados. O entendimento de que os direitos criados por negociação sindical vigoram no prazo assinado aos diplomas repele princípios importantes do direito do trabalho. Impõe-se a adoção da posição intermediária, de aderência limitada por revogação, pois incorpora a idéia de proteção às garantias do trabalhador, sem desprezar o objetivo do constituinte de prestigiar a negociação sindical. A superveniência de disposições convencionais supressoras de garantias só tem efeito com relação a contratos futuros, a menos que a norma coletiva - de forma expressa e mediante efetiva entrega de vantagem substitutiva - estipule que a supressão atinge os contratos antigos.

Assim, com a devida vênia do entendimento esposado pelo Julgador de Primeiro Grau, prevalece nesta C. Segunda Turma o posicionamento de que as cláusulas dos instrumentos normativos somente deixam de vigorar se houver expressa revogação em instrumento coletivo posterior, o que não é o caso dos autos. Destarte, e na esteira dos precedentes desta C. Turma, a prescrição aplicável ao caso concreto não é total, mas apenas parcial.

O mesmo entendimento emprega-se, também, no que respeita aos interstícios, que o recorrido obrigou-se a instituir e manter através o Plano de Cargos e Salários, desde o primeiro Acordo Coletivo por ele juntado, celebrado para vigência entre 1992/1993. em cláusula repetida no ACT sucessivo.

Não houve a supressão expressa dos direitos anteriormente assegurados aos trabalhadores. Desta forma, quaisquer alterações contratuais posteriores, que resultarem em prejuízo ao empregado, são nulas de pleno direito, não tendo nenhuma validade. Evidente, portanto, a alteração contratual lesiva, que não encontra respaldo legal, a teor do artigo 468, da CLT.

Isto porque qualquer modificação no plano de cargos e salários, introduzida pelo reclamado, somente poderia atingir os empregados admitidos após a vigência do ACT-1997/1998, visto que as cláusulas normativas que previam os interstícios para as promoções, bem como os respectivos percentuais, integram o contrato individual de trabalho. De acordo com o entendimento jurisprudencial do TST consolidado pela Súmula 51, as alterações realizadas na norma regulamentar - plano de cargos e salários - só podem atingir os empregados admitidos em data posterior à alteração, o que não é o caso da recorrente.

Sendo tanto o anuênio como o caso dos interstícios subordinados à prescrição apenas parcial, dou provimento ao recurso, neste particular, para, afastar a prescrição total decretada, nos moldes declarados.

Ao invés de determinar a remessa dos autos à origem, para julgamento dos temas aventados no recurso e nela não apreciados, adoto o princípio do tantum devolutum quantum appellatum, consagrado no artigo 515, § 1º, do CPC, e passo a conhecer da matéria articulada pela reclamante, fazendo-o nos limites da impugnação recursal e em consagração, também, nesta esfera, ao princípio da congruência que veda exame ultra ou extra petita.

Neste sentido, invoco a OJ nº 340, da SDI 1, do C. TST,que preleciona:

"Efeito devolutivo. Profundidade. Recurso ordinário. Art. 515, § 1º, do CPC. DJ 22.06.2004.

O efeito devolutivo em profundidade do Recurso Ordinário, que se extrai do § 1º, do art. 515, do CPC, transfere automaticamente ao Tribunal a apreciação de fundamento da defesa não examinado pela sentença, ainda que não renovado em contra-razões. Não se aplica, todavia, ao caso de pedido não apreciado na sentença."

A destacar, também, o magistério do sempre lembrado Nery Júnior (in Princípios Fundamentais: teoria geral dos recursos. 4. ed. São Paulo: RT. 1997):

"O juízo destinatário do recurso somente poderá julgar o que o recorrente tiver requerido nas suas razões de recurso, encerradas com o pedido de nova decisão. É esse pedido de nova decisão que fixa os limites e o âmbito de devolutividade de todo e qualquer recurso (tantum devolutum quantum appellatum)."

Sob tais considerações, analiso, pois, o mérito da matéria em epígrafe.

Aplicada ao caso a prescrição apenas parcial, acolho a reivindicação da recorrente, na medida em que seus direitos - que, embora contrariamente ao afirmado, tenham sido contestados pelos reclamados (fls. 272/289), não estão totalmente prescritos e os pedidos são procedentes.

Como visto, o pagamento dos anuênios foi instituído por disposição expressa constante da CTPS da recorrente, integrando seu contrato de trabalho, de maneira a que o direito constituído sobre eles passou a integrar o patrimônio jurídico da trabalhadora, não podendo ser suprimido por ato unilateral que expressamente não o extinguisse em relação à beneficiária.

Embora os valores referentes aos anuênios anteriores continuassem sendo pagos, ficaram congelados a partir de 31/08/1999, quando o reclamado Banco do Brasil reconhecidamente deixou de incorporar ao chamado VP (vencimento padrão), ano após ano até o final do contrato, o valor correspondente a 1% (um por cento), referente à verba em questão.

Já no que pertine às diferenças de interstício, as alegações do reclamado são de que havia concessão de reajustes periódicos, de três em três ou de quatro em quatro anos, feitos por benesse do Banco, sem previsão em norma interna. Admite a inclusão do benefício em norma coletiva, que afirma condicionado à vigência do instrumento respectivo, mas indica seu reavivamento a partir da edição da Carta Circular nº 97/0493, de 31/08/1996, em que ficou estatuído um índice de 3% para esse tipo de reajuste.

Ante a tais considerações, demonstrada e admitida a supressão dos benefícios reivindicados e afastada a prescrição total que motivou o indeferimento recorrido, dou provimento parcial ao recurso, para condenar o reclamado ao pagamento das diferenças referentes aos anuênios, correspondentes a 1% sobre o vencimento padrão, suprimidos desde 31/08/1999, e das decorrentes dos reajustes dos interstícios, correspondentes a 3%, a cada três anos, em ambos considerada a prescrição parcial referente ao período anterior a 20/07/2002.

Por se tratarem de verbas de cunho salarial, defiro o reflexo em 13º salários, férias, mais o terço constitucional, horas extras, FGTS e verbas rescisórias.

adicional de transferência

A postulação relativa ao pagamento do adicional de transferência não mereceu acolhida. Como motivos para o indeferimento consta da r. sentença que a transferência da autora para Curitiba deu-se a título definitivo, de cidade integrante da região metropolitana (Lei Complementar Federal n.º 14/73), não sendo devido, também, por não existir cargo específico.

As razões recursais acentuam que a transferência deu-se por iniciativa do reclamado, implicou em mudança de domicílio, de cidade distante 61 quilômetros de Curitiba, forçando a recorrente a transferir-se para esta Capital. Refere, ainda, à transitoriedade da transferência, tudo o que, argumenta, confere-lhe o direito ao adicional pleiteado.

O adicional de transferência é parcela devida em razão do exercício da atividade, imposta pelo empregador, em condição mais gravosa ao trabalhador. Por essa razão, constitui-se componente salarial com caráter dúplice, de contraprestação salarial e indenização pelo exercício do trabalho em condições mais gravosas que aquelas originariamente contratadas.

A existência de previsão contratual e a aceitação da condição, pelo empregado, apenas tornam lícita a transferência, não desonerando a obrigatoriedade do pagamento do adicional respectivo. Nesse sentido, a SDI do C. TST na OJ n.º 113:" O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional (...) ".

Se o empregador faz uso do direito potestativo de transferir o empregado para localidade diversa à da contratação, obriga-se ao pagamento do adicional previsto em lei, como forma de compensar pecuniariamente os inconvenientes decorrentes da mudança de domicílio.

O entendimento desta E. Turma é de que somente a transferência a pedido do empregado desonera o empregador do pagamento do adicional, hipótese diversa da verificada nos autos.

A obrigação de pagar o adicional de transferência objetiva remunerar o empregado pelo desgaste por ele sofrido em virtude de alteração originária de seu domicílio, o que se verifica em face do local originário da contratação.

O pagamento deve ser feito nos termos do que determina o parágrafo 3.º do artigo 469 da CLT. A expressão"enquanto durar essa situação", deixa evidente que o adicional é devido em qualquer das hipóteses ali tratadas e apenas o eventual retorno do empregado ao local de origem exclui o direito do empregado ao seu pagamento.

O entendimento deste E. Colegiado é no sentido de que as transferências a que alude o artigo 469 da CLT têm, sempre, caráter provisório, vez que, independentemente do tempo transcorrido, persiste a possibilidade de nova mudança.

A extinção do estabelecimento, a eventual circunstância de o empregado exercer cargo de confiança e a necessidade de serviço também são aspectos irrelevantes para o pagamento do adicional, eis que apenas justificam a alteração contratual no que concerne ao local de prestação do labor. Nenhuma dessas hipóteses exime o empregador da quitação do adicional respectivo.

Não há falar em provisoriedade da transferência, tendo em vista que durante a relação contratual permaneceu a possibilidade de a reclamante se sujeitar a novas transferências, mesmo após ter mudado seu domicílio para Curitiba.

REFORMO a r. sentença, para determinar o apgamento do adiconal de transferência, cuja base de cálculo do adicional de transferência observe os salários efetivamente percebidos pelo empregado.

horas extras pela supressão do intervalo para lanche

A interpretação expressa na r. sentença sobre o pedido relativo ao intervalo intrajornada foi a de que a reclamante não tinha direito ao intervalo de uma hora para descanso, em razão de ter sido reconhecida sua condição de bancária, não detentora de cargo de confiança e, nessa condição, sujeitar-se à carga horária de 6 horas diárias e intervalo de apenas 15 minutos.

Não obstante, a pretensão deduzida na inicial e reiterada no recurso diz respeito a um intervalo qualificado como"extra", que era concedido durante certo tempo e que foi suprimido, fundamentando o pedido de declaração de nulidade do ato supressivo e de condenação ao pagamento desse intervalo de descanso, como hora extra.

A existência do intervalo foi confirmada pelo reclamado, que noticia sua supressão no ano 2000, fato roborado pelo próprio teor da argumentação da recorrente sobre o assunto (fls. 1170/1172).

Vislumbro que o intervalo resultava de uma concessão espontânea do recorrido, introduzida em normas internas, reguladoras de seu regime de trabalho (fl. 9), portanto não originada de norma legal ou coletiva ou, ainda, de condição contratual, contrariamente ao caso dos anuênios e interstícios. Por tais razões, os eventuais direitos derivados de seu cancelamento estão sujeitos à prescrição total, nos termos da Súmula nº 294, do C. TST.

Aplicados os critérios dessa Súmula, tenho para mim que os eventuais direitos da recorrente sobre o intervalo em discussão estão fulminados pela prescrição, porque, eliminado o benefício em 2000, a reclamação só foi ajuizada em 2007, quando já superado o quinquênio previsto no artigo 11, inciso I, da CLT, para o exercício do direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho.

Mantenho.

divisor 150 para bancários

Nos termos de Súmula do C. TST indicada como aplicável ao caso dos autos, a r. sentença determinou o uso do divisor 180 para o cálculo das verbas deferidas à autora. Recorre a reclamante, sustentando ser de 150 o divisor correto.

Com relação ao divisor aplicável trago à elevada consideração de meus pares matéria já constante de voto anterior que proferi, envolvendo ponto de vista externado por Valentim Carrion, em seus conhecidos Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho (25ª edição, São Paulo, Saraiva, 2000, pág. 113):

'... antes da CF de 1988, a operação aritmética era indiscutível, por ser a jornada de 8 horas sem limite semanal de 44, o que apontava mensalmente 240 horas. A modificação constitucional, apesar de não haver qualquer suporte legal em contrário, modifica a realidade para minimizar a existência efetiva da jornada diária, prevalecendo uma verdadeira 'jornada' semanal, pelo próprio interesse do empregado em que lhe seja deferida a compensação. Com base nisso, o cálculo objetivo leva a dividir-se 44 horas semanais entre 6 dias úteis, que resultando em 7:20 horas diárias e multiplicadas por 30 dias do mês alcançam 220 horas mensais. Se a jornada é de menor número de horas, multiplica-se este por 30 dias."

Fundamentado no ensinamento do conhecido autor, para obter o divisor adequado, tem sido adotado nesta C. Turma o critério de que se deve tomar a carga horária semanal normal e dividi-la pelo número de dias úteis da semana e multiplicar o resultado por 30 (dias do mês).

No caso dos autos, foi reconhecida à reclamante a jornada semanal de 30 horas, que, dividida por 5, número de dias úteis, e multiplicado por 30 (dias do mês), resulta no divisor 180, corretamente fixado na r. sentença, ainda em perfeita consonância com a Súmula nº 259, do C. TST, nela citada, mas não identificada, que assim dispõe sobre a matéria:

"Nº 124 - BANCÁRIO. HORA DE SALÁRIO. DIVISOR

Para o cálculo do valor do salário-hora do bancário mensalista, o divisor a ser adotado é 180 (cento e oitenta)."

São motivos que confirmam o acerto da decisão adotada.

Mantenho.

critério de abatimento de horas extras

Neste tópico, a insurgência da autora volta-se contra o critério de abatimento dos valores pagos, assim definido na r. sentença: "Abatam-se as verbas pagas sob a mesma rubrica, de forma global." A aspiração expressa no recurso é de que os abatimentos devem ser realizados mês a mês e não de forma global.

Como registrado no processo 04038-2008-021-09-00-9 (RO 7/2010) publicado em 06-08-2010, de que fui Relator, prevalece o entendimento desta E. 2.ª Turma de que eventual abatimento de verbas pagas deve observar, além da mesma natureza jurídica, o mês de competência do fato gerador, ante a aplicação do disposto no artigo 459, parágrafo único, da CLT, tudo na esteira do procedimento adotado no âmbito da Seção Especializada deste Regional, consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 01:

OJ EX SE - 01: ABATIMENTOS E COMPENSAÇÃO. EXECUÇÃO

I - Abatimentos. Parcelas Salariais. Forma. Abatimentos de parcelas salariais pagas mensalmente deverão ser realizados mês a mês, exceto se o título executivo dispuser de forma diversa ou se identificado de forma inequívoca nos autos que correspondem a meses anteriores. (RA/SE/001/2008, DJPR 29/09/2008)

Na mesma direção, cita-se o seguinte aresto:

ABATIMENTO DE VALORES PAGOS. CRITÉRIO. A compensação ou o abatimento de valores pagos sob o mesmo título deve observar o mesmo mês de competência a que se referem os valores pagos e aqueles deferidos em Juízo. Com esse critério, evita-se o enriquecimento sem causa do credor, que não receberá duas vezes a mesma parcela e, também, se, impede que horas extras com adicionais distintos, por exemplo, sejam abatidas com base apenas no valor pago. Ainda, o critério respeita o comando do art. 459, da CLT, de que o salário não pode ser estipulado por período superior a um mês. Agravo de petição a que se nega provimento, no particular, para manter o critério de compensação mês a mês, determinado pelo Juízo da execução. (TRT-PR-01873-1999-022-09-00-1, Acórdão 24194/2008 - Seção Especializada, Relatora Desembargadora Marlene T. Fuverki Suguimatsu, publicado no DJPR em 08/07/2008)

Ressalto que o abatimento mensal não configura enriquecimento ilícito do empregado ou pagamento em bis in idem, pois o pagamento realizado em valor maior do que seria devido no respectivo mês somente poderia quitar verbas de meses anteriores se assim especificasse no recibo.

Não se concebe a hipótese de pagamento de valor futuro, à exceção de antecipação salarial, eis que sequer se saberia se o débito efetivamente viria a existir. Isso se verifica, especialmente, nos casos de salário condição, como horas extras, devendo os pagamentos realizados ser considerados como efetivamente devidos no referido mês de referência ou mera liberalidade do empregador e, nesta hipótese, não são passíveis de compensação.

Ante os fundamentos expendidos, acolho o recurso, neste tópico, para determinar que o abatimento de verbas pagas deve observar, além da mesma natureza jurídica, o mesmo mês de competência do fato gerador.

honorários advocatícios

O pedido de condenação ao pagamento de honorários de advogado foi rejeitado, ao argumento de não estarem preenchidos os requisitos previstos nas Leis nºs 1.060/50 e 5.584/70.

A recorrente afirma que não fundamentou seu pleito nas normas apropriadas na r. sentença, pois não requereu honorários de sucumbência, mas, pretendeu ser integralmente ressarcida dos prejuízos decorrentes da inadimplência do recorrido frente as suas obrigações trabalhistas para com ela. Invoca o amparo de enunciados da 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, bem como, de artigos da lei civil, para requerer seja o recorrido condenado a ressarci-la das despesas que teve para defender seus direitos.

A tese recursal mostra-se clara no sentido de buscar a reparação integral do dano, que a recorrente defende seja deferida no caso dos autos.

O entendimento desta C. 2ª Turma está firmado na direção de que o princípio da sucumbência, bem assim, as normas citadas no recurso não se aplicam ao processo do trabalho, ante a existência de normas específicas que regulam o pagamento de honorários de advogado no âmbito desta Justiça Especial, onde a matéria é regida pelo disposto nas Leis nºs 5.584/70 e 1.060/50, com as alterações trazidas pela Lei nº 7.510/86.

O pagamento de honorários advocatícios é devido quando o trabalhador for beneficiário da Assistência Judiciária Gratuita, nos termos do artigo , da Lei nº 1.060/50 (Art. 2º. Gozarão dos benefícios desta lei os nacionais ou estrangeiros residentes no País que necessitarem recorrer à justiça penal, civil, militar, ou do trabalho. Parágrafo único. Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.), que compreende, também, os honorários advocatícios a teor do artigo , inciso V, da mesma Lei nº 1.060/50 (Art. 3º. A assistência judiciária compreende as seguintes isenções: (...) V - dos honorários de advogado e peritos;), como também quando estiver assistido por sindicato da categoria, a teor do artigo 14, da Lei nº 5.584/70.

Os benefícios da justiça gratuita não foram pleiteados nem concedidos de ofício, não constando do caso em análise, declaração de hipossuficiência da parte autora, ficando, assim, desatendida a exigência legal.

Não vejo como dar abrigo ao pedido da recorrente, para reforma da sentença, neste ponto.

Mantenho.

honorários periciais

O ônus relativo à prova técnica realizada no curso da instrução foi rateado entre as partes. Como determinante dessa forma de distribuição do encargo, ponderou o MM. Juízo que a realização da perícia resultou na inexistência de vencedor ou vencido, entendendo, por isso, ser correta a divisão das despesas pertinentes.

A recorrente afirma que, ao contrário do que constou da r. sentença, a prova pericial foi conclusiva no sentido de reconhecer que as horas extras integram a base de cálculo da aposentadoria complementar, contrariando, assim, o ponto de vista defendido pelos reclamados. Acrescenta que o resultado foi ainda aproveitado na decisão recorrida, justificando que os recorridos sejam condenados ao pagamento dos honorários do perito.

Com efeito, das respostas apresentadas pelos reclamados (fls. 292/293 e 863/870) consta impugnação expressa contra a inclusão das horas extras na base de cálculo do valor da aposentadoria da recorrente. Na r. sentença recorrida houve aproveitamento da conclusão da perícia técnica sobre o tema, com referência ao contido na conclusão de fl. 1046, que indica ser a verba em discussão parte integrante da remuneração da recorrente, por isso compreendida no total a ser considerado para a complementação de sua aposentadoria.

Há, pois, plena confirmação do embasamento do recurso, motivando seu acolhimento, neste ponto.

Diante do que, reformo a r. sentença, para condenar exclusivamente os reclamados ao pagamento dos honorários periciais, fixados na sentença em R$ 2.000,00.

RECURSO ORDINÁRIO DE BANCO DO BRASIL S.A.

cargo de confiança - enquadramento do artigo 224, § 2º da CLT

Como já delineado nos tópicos anteriores, foi reconhecida em favor da reclamante a condição de bancária, sem exercício de cargo de confiança, e inaplicável, em consequência, a regra do artigo 224, § 2º, da CLT.

Em razões recursais o Banco do Brasil manifesta resistência contra essa interpretação, sustentando que a definição de cargo de confiança, a que alude o dispositivo mencionado, não se confina ao exercício de funções de natureza diretiva e gerencial, nem à imprescindível ascendência hierárquica sobre subordinados.

Acrescenta que, contudo, a recorrida exercia cargo de confiança, como assistente de operações, percebendo gratificação superior a 1/3 do salário efetivo, situação interpretada pela jurisprudência para fixar sua posição na estrutura da instituição como exercente de cargo que se enquadra na hipótese prevista no § 2º, do artigo 224.

Destacando decisão do C. TST em abono de sua tese e reproduzindo trechos do interrogatório prestado pela reclamante e declarações de testemunha, requer seja revisto o posicionamento adotado na decisão recorrida ou, alternativamente, que seja deferido o abatimento dos pagamentos adicionais que efetuou à autora, do montante que lhe resultar devido.

Analiso.

Verifico os depoimentos colhidos em audiência, a fim de definir se o recorrente se desvencilhou a contento do encargo de provar o fato modificativo do direito da autora, representado pelo alegado exercício de cargo de confiança.

A testemunha ouvida a convite da autora, Sr. Rui Cesar Martins Loyola, disse que (fl. 996):

"Que a reclamante era assistente e fazia análise de operações de créditos. Que tais análises consistiam em verificar os documentos que a empresa fornecia para ver se tinha condições de ser deferido um empréstimo."

A convite do recorrente, a Sra. Elisa Iko Hirahara prestou depoimento de que extraio, sobre a espécie de trabalho que a autora desenvolvia (fl. 998):

"Que o assistente de operações apenas fazia a parte técnica. Que o relatório do processo ficava a cargo do gerente de contas.

(...) Que a reclamante era assistente e fazia análise de operações de créditos. Que tais análises consistiam em verificar os documentos que a empresa fornecia para ver se tinha condições de ser deferido um empréstimo

O preposto interrogado na instrução asseverou (fl. 996/997):

"Que a reclamante trabalhava no setor de operações fazendo análise de créditos. Que tais análises servem para subsidiar decisões do comitê. Que a reclamante montava uma análise com base em informações cadastrais e informações fornecidas pelos próprios clientes e tais informações eram encaminhadas ao comitê.

(...) Que a reclamante não participava do comitê de crédito e nem assinava contratos. Que a reclamante subordinada diretamente ao gerente de operações. Que a reclamante, nos processos em que analisava, fazia um relatório e podia indicar o deferimento ou não do crédito ao cliente. Que a reclamante não tinha subordinados."

Vê-se que a reclamante realizava tarefas na área de crédito do banco, verificando documentos, em trabalho que era analisado e decidido pelo chamado comitê ou pelo gerente de operações a que estava subordinada. Nenhuma referência à equipe, à representação do recorrente, enfim nenhum ato de mando e poder foi-lhe atribuído, apenas atividades próprias de um subalterno, com alguma qualificação.

Esta C. Turma entende que a exclusão da jornada reduzida é legítima apenas nas estritas hipóteses do artigo 224, § 2º, da CLT, que exige fidúcia especial a diferenciar o bancário dos demais empregados, além da gratificação do cargo não inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo correspondente.

Embora a reclamante tenha recebido a gratificação a que o dispositivo faz referência, consoante a Súmula 109, do C. TST, o mero recebimento de comissão de cargo não retira do bancário não exercente de função de confiança o direito à sétima e oitava horas como extras. Nesse sentido (TST - ERR 502.898/98.9 - SBDI 1 - Rel. Min. João Oreste Dalazen - DJU 01.04.2005):

"HORAS EXTRAS - BANCÁRIO - CARGO DE CONFIANÇA - ARTIGO 224, § 2º, DA CLT - SUBORDINADOS - AUSÊNCIA - 1. A configuração de função de confiança bancária (artigo 224, § 2º, da CLT), a excepcionar a empregada bancária da jornada de trabalho de seis horas diárias, exige a inequívoca demonstração de grau maior de fidúcia no exercício das funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, não sendo suficientes o pagamento de gratificação de 1/3 do salário do cargo efetivo e a denominação da função ocupada pela empregada. 2. Não se configura o exercício de função de confiança bancária se o Tribunal de origem, embora informe que a empregada exercia a função de gerente residente e que percebia gratificação superior a 1/3 do salário efetivo, deixa consignado que ela não tinha subordinados e não enumera atividades que demonstrassem estar investida de poderes de mando e gestão".Ao contrário do exigido pela lei e da interpretação dos Tribunais, o cargo exercido pela autora não revela que possuísse relevância técnica ou hierárquica, nem o recorrente comprova o exercício de atividade fiscalizatória ou que exigisse elevada fidúcia, capaz de enquadrá-la na exceção do artigo 224, § 2º, da CLT.

Concluo pela inexistência de comprovação satisfatória e cabal sobre a natureza das funções desempenhadas pela recorrida.

Desmerece acolhida o pedido de compensação dos valores pagos a título de adicional de função. Isto porque, como é cediço, em matéria abrangida pelo Direito do Trabalho a compensação com valores pagos só é admitida em relação aos pagamentos efetuados sob o mesmo título, e ainda mês a mês. A orientação jurisprudencial cristalizada nesta Justiça Especializada repele a pretensão deduzida no recurso, sobre o abatimento de pagamentos efetuados sob designações diversas

Mantenho.

jornada de trabalho - horas extras

O recorrente alega discrepância entre o horário fixado na r. sentença, relativamente ao início da jornada, com o que a própria autora admitiu. Enquanto a decisão recorrida teria determinado o ingresso no trabalho às 8h30m, nas declarações prestadas em seu interrogatório, a recorrida teria alegado que"posteriormente começou a laborar das 9 horas...".

Reporta-se aos cartões ponto, afirmando serem hábeis para a comprovação da frequência da autora e para a marcação do intervalo intrajornada. Aduz em suas razões constar do depoimento da testemunha ouvida a convite da autora, Sr. Rui Cesar Martins Loyola, que tanto ele como a recorrida saiam em torno de duas vezes por mês às 18h/18h30m. Destaca haver flexibilidade no horário da recorrida, não podendo ser definido de forma fixa, como o fez a r. sentença. O pedido de reforma é formulado para que sejam considerados os registros de cartão ponto.

Constato que o horário de início da jornada foi determinado na sentença pelo que admitiu o representante dos reclamados, que, a respeito, afirmou" Que a reclamante trabalhava das 8h30m às 17h30m... "(fl. 996). Essa informação escoimou de qualquer dúvida a hora em que a reclamante iniciava sua jornada, enquanto a definição do horário de saída, com base no depoimento das testemunhas, ficou estabelecido dar-se às 18h, excepcionados os dias em que a marcação dava-se antes de completar a jornada contratual.

De outra parte, restou extreme de dúvidas que o sistema de ponto eletrônico era programado para travar quando atingido o limite padrão de horas de trabalho, com o que a recorrida, assim como os demais funcionários, ficavam impedidos de registrar qualquer elastecimento do horário cumprido. Tais documentos não podem ser considerados como instrumentos hábeis para comprovação da frequência e horário.

Mantenho.

complemento de aposentadoria

Em item próprio da inicial, a reclamante pleiteou que as verbas reconhecidas na ação fossem apropriadas para a composição da base de cálculo do complemento de sua aposentadoria. O pedido foi acolhido no que respeita às verbas que integravam a sua remuneração, nos termos do regulamento do benefício.

O recorrente afirma que, em relação às horas extras, o artigo 21, do regulamento citado, não inclui expressamente as horas extras e os anuênios na base de cálculo do complemento dos proventos de aposentadoria. Pede reforma, ao suporte de que a r. sentença mostra-se ofensiva ao teor da OJ nº 18, da SDI-, do C. TST e ao artigo 114, do Código Civil.

O pedido mostra-se infundado. Ajustaram as partes a realização de prova técnica para, entre outros aspectos da pendência judicial, justamente definir se as horas extras integravam ou não a base de cálculo do benefício previdenciário em discussão. E a conclusão da perícia a respeito do tema, confirmando a integração discutida, já foi mencionada em tópico anterior, em que foi discutida a questão dos honorários periciais.

Não se pode discutir a importância da prova pericial no esclarecimento de temas controvertidos, confiados à análise de perito nomeado pelo MM. Juízo, habilitado para a tarefa de que é incumbido, por ser detentor de conhecimento específico, e que, como auxiliar da Justiça, realiza-a de forma equidistante dos interesses das partes, buscando trazer esclarecimentos técnicos que orientem a decisão judicial.

E foi o que realmente aconteceu nos autos: a inclusão das horas extras na base de cálculo do complemento da aposentadoria foi expressamente constatado pelo expert do MM. Juízo e sua conclusão aproveitada na r. sentença de forma coerente, inclusive, com o conceito de remuneração, que compreende as horas de trabalho em horário suplementar, por constituirem parte do salário do empregado.

Não vislumbro ofensa significativa à OJ mencionada nem ao artigo da lei civil substantiva citado no recurso, primeiro, por estar a decisão calcada em disposição expressa do regulamento da PREVI e, segundo, em razão de a interpretação adotada não ultrapassar os limites restritos com que os benefícios devem ser analisados.

Mantenho.

Opostos embargos declaratórios por todas as partes, o Regional acolheu apenas os do Banco do Brasil S.A., para prestar os seguintes esclarecimentos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE BANCO DO BRASIL S.A.

adicional de transferência

Alega a reclamada que o acórdão deixou de constar fatos incontroversos que são relevantes para que o C. 1ST possa analisar a tese patronal, sob pena de nulidade por negativa de prestação jurisdicionaf quais sejam, as datas em que ocorreu a transferência pra Curitiba, a data de término do contrato de trabalho e se houve ascensão profissional da autora.

Sem razão.

Primeiramente esclareço que a ascensão profissional do empregado na transferência não afasta o direito ao adicional. O aumento de salário decorrente de promoção destina-se tão-somente a remunerar a maior responsabilidade atribuída ao empregado.

No mais. os fundamentos da decisão, de modo que sobre tais aspectos, nada resta a esclarecer.

Saliento, por oportuno, que o julgador não está obrigado a responder um a um os argumentos formulados pela parte. Assim, ainda que o embargante tenha trazido questionamentos, é certo que a matéria foi analisada sob a ótica da norma legal pertinente e dos fatos apresentados, deixando expressos os motivos jurídicos que embasaram a conclusão.

Pelo exposto, vislumbro que a decisão encontra-se devidamente fundamentada, em atenção aos artigos 93. IX. da Constituição Federal e art.

832. da Consolidação das Leis do Trabalho. Ressalto que a pretensão da embargante era a reapreciaçào de matéria já discutida, pelo que inobservados os lindes traçados pelo art. 535doCPC.

Pois bem. repiso que não se verifica no r. decisum embargada quaisquer das hipóteses elencadas no artigo 535, incisos I e II, do CPC (omissão, contradição ou obscuridade), subsidiariamente aplicado a esta Justiça Especializada, ex vi do artigo 769 da CLT. Portanto, não há motivos a justificar o provimento de referido remédio processual.

Acolho parcialmente, pois, apenas para acrescer fundamento.

As reclamadas interpuseram recursos de revista e a reclamante recurso de revista adesivo, os quais foram encaminhados ao TST, que deu provimento ao recurso patronal do Banco do Brasil S.A., para acolher nulidade por negativa de prestação jurisdicional e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, suspendendo o julgamento dos temas remanescentes dos demais recursos, nos seguintes termos:

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do Recurso de Revista interposto pelo Banco do Brasil S.A. em relação ao tema" Negativa de Prestação Jurisdicional "e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o retorno dos autos à Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região a fim de que se manifeste sobre a data da transferência para Curitiba e sua duração. Fica prejudicado o exame do Recurso de Revista do Banco do Brasil em relação ao adicional de transferência e suspenso o exame do restante deste Recurso de Revista. Fica prejudicado o exame do Agravo de Instrumento interposto pelo reclamante e suspenso o exame dos Recursos de Revista interpostos pela Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil - PREVI e pelo reclamante.

Foi proferida nova decisão em sede de embargos de declaração pelo Regional, nos seguintes termos:

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA

Diante da determinação contida no acórdão do C. TST (fl. 1660), de lavra do Exmo. Ministro João Batista Brito Pereira, são apresentadas as seguintes informações complementares no que tange ao adicional de transferência.

Destaco, por oportuno, que nos embargos declaratórios de fls. 1314/1316 o reclamado Banco do Brasil S.A. requereu sejam consignadas no texto do v. acórdão a data da transferência da reclamante para Curitiba, a data da rescisão contratual e se, após a ida para Curitiba, houve ascensão profissional ou não.

O julgado adotou tese explícita acerca do cabimento do adicional de transferência, no sentido de que apenas o pedido expresso do autor afasta o direito a seu pagamento, pelo que se conclui que não há omissão no julgado, hábil a ensejar o acolhimento dos embargos de declaração:

"As razões recursais acentuam que a transferência deu-se por iniciativa do reclamado, implicou em mudança de domicílio, de cidade distante 61 quilômetros de Curitiba, forçando a recorrente a transferir-se para esta Capital. Refere, ainda, à transitoriedade da transferência, tudo o que, argumenta, confere-lhe o direito ao adicional pleiteado.

O adicional de transferência é parcela devida em razão do exercício da atividade, imposta pelo empregador, em condição mais gravosa ao trabalhador. Por essa razão, constitui-se componente salarial com caráter dúplice, de contraprestação salarial e indenização pelo exercício do trabalho em condições mais gravosas que aquelas originariamente contratadas.

A existência de previsão contratual e a aceitação da condição, pelo empregado, apenas tornam lícita a transferência, não desonerando a obrigatoriedade do pagamento do adicional respectivo. Nesse sentido, a SDI do C. TST na OJ n.º 113: "O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional (...)".

Se o empregador faz uso do direito potestativo de transferir o empregado para localidade diversa à da contratação, obriga-se ao pagamento do adicional previsto em lei, como forma de compensar pecuniariamente os inconvenientes decorrentes da mudança de domicílio.

O entendimento desta E. Turma é de que somente a transferência a pedido do empregado desonera o empregador do pagamento do adicional, hipótese diversa da verificada nos autos.

A obrigação de pagar o adicional de transferência objetiva remunerar o empregado pelo desgaste por ele sofrido em virtude de alteração originária de seu domicílio, o que se verifica em face do local originário da contratação.

O pagamento deve ser feito nos termos do que determina o parágrafo 3.º do artigo 469 da CLT. A expressão "enquanto durar essa situação", deixa evidente que o adicional é devido em qualquer das hipóteses ali tratadas e apenas o eventual retorno do empregado ao local de origem exclui o direito do empregado ao seu pagamento.

O entendimento deste E. Colegiado é no sentido de que as transferências a que alude o artigo 469 da CLT têm, sempre, caráter provisório, vez que, independentemente do tempo transcorrido, persiste a possibilidade de nova mudança.

A extinção do estabelecimento, a eventual circunstância de o empregado exercer cargo de confiança e a necessidade de serviço também são aspectos irrelevantes para o pagamento do adicional, eis que apenas justificam a alteração contratual no que concerne ao local de prestação do labor. Nenhuma dessas hipóteses exime o empregador da quitação do adicional respectivo.

Não há falar em provisoriedade da transferência, tendo em vista que durante a relação contratual permaneceu a possibilidade de a reclamante se sujeitar a novas transferências, mesmo após ter mudado seu domicílio para Curitiba."(fls. 1302/1303 - g.n.).

Todavia, no intuito de evitar futuras alegações de nulidade, esclareço que, no caso em análise, é incontroverso que a transferência ocorrida no contrato se deu em 05/03/2002, quando a autora mudou-se de Tijucas do Sul-PR para Curitiba-PR, onde permaneceu trabalhando até seu afastamento previdenciário, em 31/05/2007.

Consta dos autos, ainda, que na data de 09/07/2002 a reclamante passou a ocupar a função de" Auxiliar de Operações "e que, em 16/12/2002, passou a exercer a função de" Assistente de Operações "(fls. 51 e 327).

Diante do exposto, acolho os embargos para prestar esclarecimentos sem, contudo, imprimir efeito modificativo ao julgado.

Foi interposto novo recurso de revista pelo Banco do Brasil S.A, renovando a questão do adicional de transferência e ratificando as razões recursais pretéritas quanto aos demais temas.

Nos recursos de revistas das duas reclamadas e no recurso adesivo da reclamante, os recorrentes pleiteiam a reforma da decisão do Regional. Asseveram que os recursos comportam provimento, porquanto atendidos os requisitos intrínsecos de admissibilidade previstos no artigo 896 da CLT.

Com parcial razão as reclamadas.

Primeiramente, cumpre registrar que o recurso em exame foi interposto sob a égide das normas do antigo CPC (1973) e da CLT em sua redação anterior às Leis nºs 13.015/2014 e 13.467/2017.

Ademais, do exame detido do caderno processual, constato que, das pretensões de mérito articuladas nos recursos de revista das reclamadas, apenas as que se referem aos temas" adicional de transferência "," horas extras - abatimento pelo critério global "," prescrição - interstícios "tem conhecimento assegurado em virtude de divergência jurisprudencial regularmente demonstrada e contrariedade à jurisprudência uniforme desta Corte Superior (OJ nº 113 da SDI-1 e Súmula nº 294 do TST), o que conduz ao provimento do recurso para, reformando o acórdão do Regional, julgar improcedente o pedido de diferenças salariais decorrentes de adicional de transferência (OJ nº 113 da SDI-1 do TST), bem como decretar a prescrição total das diferenças salariais vindicadas a título de interstícios (Súmula nº 294 do TST) e, ainda, determinar que se apure os valores a serem abatidos entre as horas extras deferidas na condenação e aquelas pagas no curso do contrato de trabalho pelo critério global (OJ nº 415 da SDI-1 do TST), e não mês a mês como determinado na decisão recorrida.

Quanto às demais pretensões recursais, incluídas aí as pretensões do recurso de revista da reclamante, observa-se que as alegações expostas no recurso não logram êxito em demonstrar o desacerto do acórdão recorrido, cujos fundamentos passam a fazer parte integrante das motivações deste decisum, considerando, ainda, os óbices sedimentados nas Súmulas nº 23 e 296 desta Corte, e, sobretudo, os termos da decisão proferida pelo Regional, a qual apresenta fundamentação completa, a evidenciar a correta aplicação de entendimento pacificado nesta Corte. Incidência da Súmula nº 333 do TST.

Por outro lado, conclusão distinta somente seria possível se a matéria tivesse sido prequestionada diante dos dispositivos indicados nas razões recursais e fosse permitido o revolvimento de fatos e provas, tarefa defesa em sede extraordinária, consoante consagra a Súmula nº 126 do TST.

Registro, ainda, que, com relação às demais matérias, possui pertinência a alusão à conformidade da decisão do Regional com verbetes de jurisprudência uniforme no âmbito desta Corte Superior (OJ-T nº 18, da SDI-1, Súmulas nºs 51, I, 288 e 294 do TST), bem como julgados recentes dos órgãos fracionários e da SDI-1 desta Corte.

Ante o exposto: I - não conheço do recurso de revista da reclamante; II - conheço dos recursos de revista de ambas as reclamadas, apenas quanto aos temas"adicional de transferência","horas extras - abatimento pelo critério global","prescrição - interstícios", por divergência jurisprudencial e contrariedade ao posicionamento uniforme desta Corte Superior (consolidado na OJ nº 113 da SDI-1 e na Súmula nº 294 do TST), respectivamente, para, no mérito, com amparo no artigo 932, V, do CPC (correspondente ao art. 557, § 1º-A, do CPC/1973), dar-lhes provimento, a fim de, reformando o acórdão do Regional, julgar improcedente o pedido de diferenças salariais decorrentes de adicional de transferência (OJ nº 113 da SDI-1 do TST), bem como decretar a prescrição total das diferenças salariais vindicadas a título de interstícios (Súmula nº 294 do TST) e, ainda, determinar que se apure os valores a serem abatidos entre as horas extras deferidas na condenação e aquelas pagas no curso do contrato de trabalho pelo critério global (OJ nº 415 da SDI-1 do TST), e não mês a mês como determinado na decisão recorrida. Custas inalteradas."

Do quanto se pode observar, a decisão monocrática revela-se perfeitamente razoável e condizente com a jurisprudência consolidada no âmbito desta Corte Superior e com a sistemática processual em vigor, tendo sido franqueado às partes o acesso ao Judiciário e também assegurado o direito ao devido processo legal, sendo-lhes garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa, até mesmo no que concerne ao duplo grau de jurisdição.

Em suma, tocante ao tema "prescrição", percebe-se que a decisão está em consonância com a jurisprudência consolidada nesta Corte Superior (Súmula nº 294 do TST), que aplica a prescrição parcial em tais hipóteses.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

[...]RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. BANCO DO BRASIL. SUPRESSÃO DE ANUÊNIOS. PRESCRIÇÃO APLICÁVEL. Com ressalva do entendimento deste relator, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é parcial a prescrição incidente sobre o direito ao pagamento dos anuênios suprimidos, quando a referida parcela já estava prevista no contrato de trabalho, pois, nesta hipótese, não se está diante de alteração, mas de descumprimento do pactuado, cuja lesão é de trato sucessivo, renovável mês a mês. Desse modo, consignado no acórdão regional que o pagamento da verba anuênio estava prevista no contrato de trabalho, não se há falar em alteração do pactuado por ato único do empregador, a fim de atrair a prescrição total de que trata a Súmula nº 294 do TST, mas em descumprimento do pactuado, ou seja, lesão de trato sucessivo que se renova mês a mês, sobre a qual incide a prescrição parcial. Recurso de revista conhecido e provido. (Ag-ARR-330-44.2014.5.19.0004, Relator Ministro Breno Medeiros, Data de Julgamento: 16/10/2019, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/10/2019);

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. ANUÊNIOS. SUPRESSÃO. PREVISÃO EM NORMA INTERNA E EM NORMA COLETIVA. PRESCRIÇÃO PARCIAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 294 DO TST. O Tribunal Regional reconheceu que o anuênio é parcela de trato sucessivo, cujo eventual prejuízo renova-se mês a mês, incidindo a prescrição parcial. O entendimento desta Corte é no sentido de que, instituído o adicional por tempo de serviço (anuênios) por meio de regulamento interno do Reclamado e, posteriormente, incorporado e suprimido por negociação coletiva, a prescrição aplicável é a parcial. O caso, portanto, não é de incidência da Súmula 294/TST. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 1681-18.2016.5.10.0009 , Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 29/08/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/08/2018).

Por fim, na temática relativa à "integração das horas extras e da gratificação semestral na base de cálculo da complementação de aposentadoria", a decisão se funda em jurisprudência remansosa desta Corte Superior (OJ-T nº 18 da SDI-1 do TST), não sendo motivo suficiente para o provimento pretendido a alusão a tese do STJ em sede de recurso repetitivo daquele ramo do Poder Judiciário (Tema 955 dos recursos repetitivos do STJ).

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

[...]6. CONTRIBUIÇÃO PARA PREVI. INTEGRAÇÃO DO VALOR DAS HORAS EXTRAS. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 18 DA SBDI-1 DO TST. O Tribunal Regional concluiu pela integração das horas extras no cálculo do salário de participação da Reclamante, deferindo as diferenças pleiteadas na inicial. Destacou a Corte de origem que a integração das horas extras no respectivo cálculo estava em consonância com as normas regulamentares pertinentes, assinalando: "...nos termos do art. 28 do Regulamento do Plano 1 da PREVI, o salário de participação corresponde à soma das verbas remuneratórias pagas ao empregado e constitui a base de incidência das contribuições da PREVI" (fl.806). E concluiu a Corte Regional: "Reconhecida a natureza salarial das horas extras habitualmente prestadas, estas compõem a remuneração do empregado, que, por sua vez, compõe a base de cálculo do salário de participação, sendo, sobre este, calculado o valor das contribuições do participante à PREVI.". Tal decisão encontra-se em consonância com a atual redação da Orientação Jurisprudencial 18, I, da SBDI-1 do TST, segundo a qual "...o valor das horas extras integra a remuneração do empregado para o cálculo da complementação de aposentadoria, desde que sobre ele incida a contribuição à Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil - PREVI, observado o respectivo regulamento no tocante à integração". Agravo de instrumento parcialmente provido.[...] (ARR-2110-94.2012.5.10.0018, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 20/02/2019, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/02/2019);

[...] INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS NO CÁLCULO DA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 18, I, DO TST. Segundo a nova redação da Orientação Jurisprudencial nº 18, I, da SBDI-1 desta Corte, a quantia paga a título de trabalho extraordinário deve integrar a remuneração, para fins de cálculo da complementação de aposentadoria, desde que haja incidênciado valor das horas extrasna contribuição à PREVI. No caso em apreço, o Tribunal Regional determinou a incidência das horas extras no cálculo do salário de participação, ao fundamento de que "nos termos do Estatuto, são devidas as contribuições à PREVI, relativas às horas extras deferida". Desse modo, a decisão agravada está em consonância com a jurisprudência pacífica desta Corte, consubstanciada na redação atual da Orientação Jurisprudencial nº 18, I, da SBDI-1 desta Corte, a incidir o óbice do art. 896, § 7º, da CLT. Agravo de instrumento desprovido.[...] (ARR-71-74.2011.5.03.0109, Relator Ministro Breno Medeiros, Data de Julgamento: 03/10/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/10/2018);

Aqui, como se percebe, a chamada gratificação semestral segue a mesma sorte das horas extras, exatamente porque, paga de forma mensal e integrada ao salário, perdeu sua natureza indenizatória, não se aplicando assim o art. 28 do regulamento de previdência pela desnaturação da parcela, como bem demonstra o quadro fático delineado pelo Regional:

"[...]A outra alegação da recorrente de que a gratificação semestral não integra o salário-de-participação, por disposição regulamentar do Plano de Benefícios, encontra óbice justamente no fato de ela não se ajustar ao tipo . Por ter sido paga mensalmente a recorrida, não se enquadra na restrição constante do § 2º do artigo 28 de mencionado regulamento, que se restringe a gratificação paga por semestre.

Mantenho." - fl. 832 do seq. 1.

Assim, do quanto se observa, o recurso encontra óbices intransponíveis em todos os seus aspectos, razão pela qual merece ser mantida a decisão monocrática, por seus próprios fundamentos, aos quais faço acrescer as presentes razões de decidir.

Submeto, pois, tal conclusão à elevada consideração do órgão colegiado, tudo nos termos da legislação processual de regência.

Nego provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, com aplicação de multa de 5% (R$ 850,00) sobre o valor dado à causa (R$ 17.000,00), nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC.

Brasília, 12 de fevereiro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOÃO PEDRO SILVESTRIN

Desembargador Convocado Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-Ag-RR-2185900-65.2007.5.09.0013



Firmado por assinatura digital em 12/02/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.