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8 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST : ARR 7338120105030106 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
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Inteiro Teor

TST__7338120105030106_a6bb1.rtf
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A C Ó R D Ã O

(6ª Turma)

GMKA/acj/lt

I - INVERSÃO DA ORDEM DE APRECIAÇÃO DOS RECURSOS. IMPERATIVO LÓGICO-JURÍDICO. Por imperativo lógico-jurídico, inverte-se a ordem de julgamento para examinar primeiro o recurso de revista do reclamante, em juízo de retratação, cuja resolução permite a análise do agravo de instrumento da reclamada, cujo julgamento havia sido prejudicado.

II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. ANTERIOR ÀS LEIS NOS 13.015/2014 E 13.467/2017 E À IN 40/TST. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. TERCEIRIZAÇÃO - CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS. ISONOMIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.

1 - O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: "a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados".

2 - No ARE 791932, em decisão de repercussão geral com efeito vinculante, o STF firmou a tese de que: "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC". Nesse processo, em que estava em discussão acórdão que havia considerado ilícita a terceirização de serviços de call center, mediante a redução interpretativa do art. 94, II, da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), a Suprema Corte reafirmou a tese aprovada no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324 e do Recurso Extraordinário nº 958252, com repercussão geral reconhecida, in verbis: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

3 - A aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços.

4 - Havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. da CLT, segundo o qual "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação". Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares.

5 - No caso, não há na decisão recorrida prova de fraude na relação jurídica entre as partes.

6 - Quanto ao pedido sucessivo de isonomia entre os empregados da empresa prestadora de serviços e os da tomadora, constata-se que se trata de questão exclusivamente de direito, razão por que passo à análise do mérito, ante o princípio da celeridade, que autoriza a aplicação da teoria da causa madura, conforme o art. 1.013, § 3º, do CPC.

7 - A isonomia pretendida somente ocorreria na hipótese de terceirização irregular (o que não é o caso dos autos nos termos da jurisprudência do STF). 9 8 - Nos termos da OJ 383 da SBDI-1, "A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, a, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974."

8 - Os precedentes da OJ nº 383 demonstram que a previsão de tratamento isonômico visou a coibir os efeitos discriminatórios de terceirização ilícita, motivo pelo qual se cogitou aplicar analogicamente o art. 12, a, da Lei nº 6.019/1974 (que trata de contrato temporário), levando-se em conta que esse dispositivo assegurou aos trabalhadores temporários os mesmos direitos de trabalhadores permanentes não somente em decorrência da igualdade de funções, mas para coibir a eventual fraude na contratação indiscriminada por meio de contratos temporários.

9 - Os precedentes da OJ nº 383 se referem ao seguinte contexto: antes das decisões do STF, quando se concluía pela existência de terceirização ilícita, reconhecia-se o vínculo de emprego com tomador de serviços que fosse ente de direito privado; no caso de tomador de serviços ente público não era possível reconhecer o vínculo por falta de concurso público (item II da Súmula 331), mas era reconhecida a isonomia em razão da tese (agora superada) de que a terceirização de atividade-fim configuraria fraude.

10 - No caso dos autos o pedido de isonomia decorreu do pretendido enquadramento sindical de reclamante em categoria profissional de empregados de tomador de serviços. Não houve pedido de enquadramento sindical da empregadora prestadora de serviços na categoria econômica de tomador de serviços. E a matéria não foi debatida nas instâncias ordinárias sob tal enfoque.

11 - Nesse contexto, o acórdão proferido por esta Turma, que deu provimento ao recurso de revista da reclamante, comporta retratação ante as teses fixadas pelo STF em Repercussão Geral.

12 - Recurso de revista de que não se conhece.

LOCAÇÃO DE VEÍCULO. INTEGRAÇÃO

O art. , IV, da Constituição Federal e o aresto colacionado não tratam da questão que se discute nos autos: se o valor pago a título de aluguel de veículo constitui salário, ante o fato de que era superior a 50% da remuneração.

Recurso de revista de que não se conhece.

HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO.

1 - Esta Corte tem entendido que, mesmo que se trate de trabalhador externo, se for constatada a possibilidade de controle de jornada, não se aplica o art. 62, I, da CLT.

2 - A questão não foi analisada pelo TRT sob o prisma da possibilidade de controle de jornada, o que implica a falta de prequestionamento, nos termos da Súmula nº 297 do TST. O Regional consignou que não foi comprovado que a jornada de trabalho do reclamante sofria controle. Assentou que "a jornada era cumprida externamente, não existindo obrigação de passar na empresa ao final da jornada e que recebia todas as ordens por meio de mensagens ou ligações telefônicas".

3 - Recurso de revista de que não se conhece.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PERCENTUAL INFERIOR AO LEGAL. NORMA COLETIVA

O reclamante carece do interesse para recorrer quanto ao seu direito ao adicional de periculosidade, ante a falta de sucumbência.

No mais, não se divisa violação dos arts. , XXII, da Constituição Federal e 611 da CLT, uma vez que não guardam relação com a controvérsia sobre a possibilidade de pagamento proporcional do adicional de periculosidade.

Recurso de revista de que não se conhece.

HONORÁRIOS PERICIAIS. RECLAMANTE BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. AJUIZAMENTO DA RECLAMAÇÃO ANTERIORMENTE AO ADVENTO DA LEI Nº 13.467/2017 (ARTIGO 5º DA IN Nº 41/2018 DO TST).

1 - O TRT consignou que o pagamento do adicional de periculosidade, por todo o contrato de trabalho, se fez de forma proporcional sobre o salário-base, conforme estipulado pelas normas coletivas, concluindo pela inaplicabilidade art. 1º da Lei 7.369/85 e da segunda parte da Súmula 191 do TST, por não se tratar o reclamante de eletricitário. Por essa razão entendeu que o reclamante passou a ser sucumbente no objeto da perícia e que deveria arcar com os honorários periciais, pois é credor na ação.

2 - Aplica-se a Súmula nº 457 do TST na vigência do CPC/2015: "A União é responsável pelo pagamento dos honorários de perito quando a parte sucumbente no objeto da perícia for beneficiária da assistência judiciária gratuita, observado o procedimento disposto nos arts. 1º, 2º e 5º da Resolução n.º 66/2010 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho - CSJT".

3 - Recurso de revista a que se dá provimento.

REEMBOLSO DE VALORES. SEGURO VEÍCULO.

1 - No caso, é incontroverso que o reclamante se utilizava de veículo próprio para a prestação dos serviços.

2 - O TRT consignou que o reclamante era obrigado a fazer o seguro na seguradora indicada pela reclamada (Telemont), e que o respectivo valor era descontado da remuneração.

3 - Nos termos do art. , caput, da CLT, os custos do trabalho, no âmbito da relação de emprego, são de inteira responsabilidade do empregador. Assim, o trabalhador deve ser indenizado pelos gastos com o seguro do veículo.

4 - Recurso de revista a que se dá provimento.

II-AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA TELEMONT.

DOMINGOS TRABALHADOS.

O TRT, com base no conjunto probatório dos autos, entendeu comprovado o fato constitutivo do direito do reclamante ao pagamento de horas extras decorrente do trabalho aos domingos. Assentou que foi comprovado o trabalho em dois domingos no mês, sem compensação. Assim, não há como se reconhecer a alegada violação dos arts , 818 da CLT e 333, I, do CPC/73 (373 do CPC/2015).

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

COMBUSTÍVEL. INTEGRAÇÃO

O TRT, com base no conjunto probatório dos autos, entendeu comprovado o fato constitutivo do direito do reclamante à integração dos valores pagos a título de produção, por meio de cartão combustível. Assentou aquela Corte que "os valores pagos a título de salário fixo mais produção de R$4,00 por instalação, era feito parte em depósito na conta corrente do reclamante e parte disponibilizada por meio de cartão combustível", e que essa última parte não era integrada no salário. Não há pois como se reconhecer a alegada violação dos arts. 818 da CLT, 333, I, do CPC/73, 5º, LIV, da Constituição Federal.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS

A determinação de expedição de ofício é atribuição administrativa de interesse da Justiça, prevista nos arts. 653, f, 680, g, e 765 da CLT aos Juízes do trabalho. Portanto, é competente a Justiça do Trabalho uma vez que se trata de atribuição administrativa. Julgados.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-ARR-733-81.2010.5.03.0106, em que é Agravante e Recorrido TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. e Agravado e Recorrente JOÃO VÍTOR PEREIRA RIBEIRO e Agravada e Recorrida TELEMAR NORTE LESTE S.A.

Contra a decisão da 6ª Turma que deu provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista da reclamante e rejeitou os embargos de declaração opostos pela Telefônica Brasil S.A. (atual Vivo S.A.), foi interposto recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal e, posteriormente, determinado o sobrestamento do feito.

O Ministro Vice-Presidente desta Corte, com base no art. 543-B, § 3º, do CPC/1973 (art. 1.030, II, do CPC/2015), determinou o retorno dos autos a esta Turma para submissão da matéria a um eventual juízo de retratação, em razão da tese fixada pelo STF no julgamento do Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, de que "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC".

É o relatório.

V O T O

I - INVERSÃO DA ORDEM DE APRECIAÇÃO DOS RECURSOS. IMPERATIVO LÓGICO-JURÍDICO.

Por imperativo lógico-jurídico, inverte-se a ordem de julgamento para examinar primeiro o recurso de revista do reclamante, em juízo de retratação, cuja resolução permite a análise do agravo de instrumento da reclamada, que havia sido prejudicado.

II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE

APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. TERCEIRIZAÇÃO - CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS. ISONOMIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO

A Sexta Turma deu provimento ao recurso de revista do reclamante e declarou ilícita a terceirização ocorrida nos autos, declarando o vínculo empregatício com a empresa tomadora dos serviços. Adotou os seguintes fundamentos:

1.1. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS PELA TELEMAR.

ATIVIDADE DE INSTALAÇÃO E DE REPARO DE LINHAS TELEFÔNICAS. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO. APLICAÇÃO DAS NORMAS COLETIVAS FIRMADAS PELA TOMADORA DE SERVIÇOS

O Tribunal Regional expendeu a seguinte fundamentação sobre a matéria (fls. 1244/1248):

Insurgem-se as reclamadas contra a declaração de ilicitude do contrato de terceirização entre elas firmado, contra o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora de serviços e contra a responsabilidade solidária. Afirmam que o contrato de terceirização por elas firmado é lícito, porquanto observa os ditames da Lei 9.472/97, não se aplicando à hipótese o art. 9º da CLT nem a Súmula 331, item III, do TST. Aduzem que não há que se falar em responsabilidade solidária, uma vez que nem a legislação nem o contrato por elas celebrado dão guarida a tal condenação; que as atividades desempenhadas pelo reclamante, quais sejam, instalação/reparos em linhas telefônicas, não se inserem na atividade-fim da 2ª reclamada (Telemar Norte Leste S.A.).

Entendo não assistir-lhes razão.

Ressalte-se, de início, que a terceirização é admitida quando lícita, estando restrita às hipóteses assinaladas nos itens I e III da Súmula 331 do TST, ou seja: trabalho temporário, atividades de vigilância, atividades de conservação e limpeza, e, por fim, serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador.

Nesse prisma, o raciocínio a que se chega é que os serviços especializados ligados à atividade-fim do tomador são insuscetíveis de terceirização.

Na hipótese dos autos e, ao contrário do defendido pelas recorrentes, o serviço prestado pelo recorrido - instalação e reparos em linhas telefônicas - insere-se na atividade principal da 2ª reclamada (Telemar Norte Leste S.A.), que atua na área de telecomunicações. É certo que, para atender às suas finalidades, a Telemar Norte Leste S.A. não poderia abrir mão das atividades prestadas pelo recorrido, o que afasta todas as teses brandidas pelas reclamadas.

Despiciendo, em se tratando de atividade-fim, que não tenha sido provada a existência de fiscalização e subordinação pela tomadora dos serviços, uma vez que as atividades do recorrido se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial da tomadora de serviços, de forma permanente, em função essencial à finalidade de seu empreendimento.

Assim, sendo flagrante a ilicitude da terceirização perpetrada pela 2ª reclamada (Telemar Norte Leste S.A.), impõe-se o reconhecimento do vínculo empregatício do recorrido diretamente com a empresa tomadora dos serviços, diante do claro objetivo de impedir e desvirtuar a aplicação das normas de proteção ao trabalho, sendo, portanto, nula de pleno direito a terceirização, consoante dispõe o art. 9º da CLT.

O preceito contido no art. 60 da Lei 9.472/97 (Lei Geral das Telecomunicações) não socorre as recorrentes. Ao contrário, milita em favor da tese obreira ao estabelecer em seu caput que o "serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação".

Aliás, o aludido diploma legal não estabelece qualquer rol taxativo da atividade-fim de empresas concessionárias deste serviço.

Diante disso, é certo que a 2ª reclamada (Telemar Norte Leste S.A.), na qualidade de concessionária do serviço público de telefonia fixa, não poderia abrir mão das atividades prestadas pelo reclamante para atender seus clientes, cumprindo, dessa forma, seu objeto social, que notoriamente encontra-se relacionado com a área das telecomunicações (art. 2º - f. 798).

Ademais, não se olvide que as funções exercidas pelo reclamante estão relacionadas com o § 2º do dispositivo legal supracitado, ao dispor que: "Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis".

A despeito da linha de entendimento eleita nos arestos invocados pelas recorrentes em suas peças defensivas, entendo que o art. 94, inciso II, da Lei 9.472/97 também não as socorre, pelas razões a seguir aduzidas.

Ainda que o dispositivo legal acima referido autorize a concessionária do serviço público a "contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço", não significa, a meu ver, que tal possibilidade alcance a terceirização da atividade-fim da empresa, como ocorreu na hipótese dos autos.

Entendimento contrário daria ensejo a uma flagrante inconstitucionalidade do dispositivo legal em enfoque, tendo em vista que a finalidade da Lei 9.472/97 é dispor sobre a organização dos serviços de telecomunicações, razão pela qual não teria o condão de suprimir direitos trabalhistas diante de uma situação específica, mormente quando revelada nos autos a contratação fraudulenta do reclamante mediante empresa interposta.

Também não vinga a tese defensiva de que a prestação de serviços do reclamante em prol da tomadora de serviços não teria sido realizada nos moldes preconizados no art. 3º da CLT, haja vista que, em situações de contratação ilícita de trabalhadores por meio de empresa interposta, não se mostra razoável exigir que os pressupostos configuradores do vínculo empregatício, estabelecidos nos artigos e 3º da CLT, sejam analisados com o mesmo rigor normalmente observado em relações diretas de emprego, principalmente pelas próprias dificuldades encontradas em uma relação tripartite de natureza fraudulenta, cujo fito é exatamente afastar a aplicação de preceitos trabalhistas.

Atente-se que no caso, comprovou-se pela prova oral a subordinação jurídica do reclamante à 2a reclamada (Telemar Norte Leste S.A.), por meio de fiscalização e aplicação de advertências.

Transcrevo: "(...) havia fiscalização da Telemar; que o fiscal da 2ª reclamada fiscalizava a qualidade do serviço; se houvesse má qualidade do serviço havia advertência por escrito por parte de fiscais de 2a reclamada, por documento chamado" carta de tratamento (...) "(Testemunha Márcio das Neves Ferreira - f. 110) Ademais, ainda que não houvesse indício revelador da existência de fiscalização e subordinação pela tomadora dos serviços, tal fato não alteraria o rumo da lide, uma vez que, em se tratando de atividade-fim, os serviços prestados pelo reclamante ajustam-se ao núcleo da dinâmica empresarial da tomadora, de forma permanente, em função essencial à finalidade de seu empreendimento.

Assim, revelando-se flagrante a ilicitude da terceirização perpetrada, impõe-se reconhecer o vínculo empregatício diretamente com a empresa tomadora dos serviços (Telemar Norte Leste S.A.), com fincas no entendimento contido na Súmula 331, item I, do TST, diante da clara intenção de impedir e desvirtuar a aplicação das normas de proteção ao trabalho, tratando-se, portanto, de ato nulo de pleno direito, nos termos do art. 9º da CLT.

Nesse contexto, constatada a intermediação fraudulenta de mão de obra, reconhece-se o liame empregatício diretamente com a tomadora dos serviços (art. 9º da CLT e Súmula 331, item I, do TST), bem como a responsabilidade solidária das recorrentes com apoio nos artigos 186, 927 e 942 do CC de aplicação subsidiária ao Direito do Trabalho (art. 8º da CLT).

Assim, correto o enquadramento do reclamante na categoria representada pelo sindicato dos empregados da 2ª reclamada (Telemar Norte Leste S.A.) - SINTTEL/MG, que firmou os acordos coletivos do trabalho carreados aos autos (f. 230/347), e, por conseguinte, a extensão dos benefícios neles previstos ao recorrido (diferenças salariais pela adoção do piso salarial, tíquetes-refeição, cesta alimentação, auxílio-refeição em horas extras, participação nos lucros e resultados), não se aplicando à hipótese dos autos a Resolução MTb- 303.913/77.

Reconhecido o vínculo empregatício entre o reclamante e a 2ª reclamada (Telemar Norte Leste S.A.), mero corolário disso é a determinação de retificação da CTPS.

Entretanto, não é este o entendimento da douta maioria desta Turma ao julgar casos semelhantes, transcrevendo-se abaixo as razões pelas quais entende ser lícita a terceirização:"A 1ª reclamada, Telemar, contratou a prestação de serviços de instalação e reparação de linhas telefônicas com a 2ª reclamada, Telemont.

Em razão disso, o reclamante foi contratado pela 2ª reclamada, e não pela 1a reclamada, como seu empregado, conforme se vê pela cópia anexa da CTPS.

A atividade-fim da 1ª reclamada, Telemar, não é a prestação de serviços de instalação e reparos de linhas telefônicas, mas de prestar serviços de telecomunicações aos seus clientes.

Assim, é cabível a terceirização levada a efeito pela 1a reclamada, Telemar, em relação a atividades-meio (inciso III da Súmula nº 331 do TST).

Por outro lado, o art. 94 da Lei Geral de Telecomunicações (LGT) permite que a concessionária de serviços públicos de telecomunicações contrate com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço.

Então, não se pode, no presente caso, aplicar a regra prevista no inciso I da Súmula nº 331 do TST, para se declarar a existência de vínculo empregatício diretamente com a tomadora de serviço, quando é a própria lei federal que reputa válida a terceirização levada a efeito pela 1a reclamada, Telemar.

Diante disso, o enquadramento sindical do autor não é o mesmo dos empregados da 1ª reclamada, mas aquele verificado nos autos para os empregados da 2ª reclamada.

Como não houve fraude na contratação do autor, não há falar em responsabilidade solidária das reclamadas, devendo a 1ª ré, como tomadora de serviços, nos termos do inciso IV da Súmula 331 do TST, responder de forma subsidiária pelas obrigações trabalhistas da 2ª reclamada."(00004-2009-105-03-00-8-RO, Relator Juiz Convocado Rodrigo Ribeiro Bueno, 9ª Turma, pub. 30.09.2009) Dá-se provimento para excluir da condenação o reconhecimento de vínculo de emprego com a 2ª reclamada (Telemar Norte Leste S.A.); a determinação de retificação da CTPS do reclamante para constar vínculo de emprego com a 2ª reclamada (Telemar Norte Leste S.A.); diferenças salariais considerando-se o salário-base pelo reclamante recebido e o piso salarial previsto para os empregados da 2ª reclamada (Telemar Norte Leste S.A.), inclusive reajustes salariais, mais os reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários e FGTS + 40%; diferenças de tickets-refeição, cesta alimentação, auxílio-refeição em horas extras e participação nos lucros e resultados previstos nos acordos coletivos firmados com o SINTTEL/MG e, para modificar a responsabilidade solidária para responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada (Telemar Norte Leste S.A.) em relação às obrigações trabalhistas da 1a reclamada (Telemont Engenharia de Telecomunicações S.A.), vencida esta relatora.

O reclamante alega que a terceirização somente é admitida nas situações descritas nos itens I e III da Súmula nº 331 do TST, ou seja, no trabalho temporário, em atividades de vigilância e de conservação e limpeza, e em serviços especializados ligados à atividade-fim.

Assevera que o serviço prestado, de instalação e reparos em linhas telefônicas, é inerente à atividade principal da 2ª reclamada, que atua na área de telecomunicações, razão pela qual deveria ser reconhecido o vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora dos serviços.

O reclamante alega, ainda, que deve ser aplicada a Convenção Coletiva de Trabalho da tomadora de serviços em caso de terceirização de atividade-fim.

Argumenta que é aplicável, por analogia, o art. 12 da Lei nº 6.019/74, que assegura ao trabalhador temporário a remuneração equivalente à recebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora dos serviços.

Sustenta que foram violados os arts. 2º, 3º e 9º da CLT, 186, 927 e 942 do CC e contrariada a Súmula nº 331, I, do TST.

Ao exame.

De acordo com o art. 60, §§ 1º e 2º, da Lei 9.472/97, a instalação e reparação de linhas telefônicas são serviços ligados à atividade permanente, essencial e nuclear das empresas de telecomunicações.

Não se pode concluir que o art. 94, II, da Lei nº 9.472/97 autorize a terceirização de serviços inerentes à atividade-fim das empresas de telecomunicações, sob pena de se ferir o disposto no art. 170, caput, VIII, da Constituição da República, pois a intermediação de serviço em área-fim das empresas de telecomunicações culminaria na desvalorização do trabalho humano e no comprometimento da busca do pleno emprego.

A análise da legislação infraconstitucional não pode destoar dos princípios e regras albergadas pela Constituição Federal, especialmente os previstos nos arts. , III e IV, , , 170 e 173, que compõem o núcleo socioeconômico norteador do Estado democrático brasileiro.

Vê-se, pois, que, quando a legislação ordinária traz a possibilidade de as empresas tomadoras de serviços, em especial as concessionárias de serviços públicos, contratarem terceiros para o desenvolvimento de atividades" inerentes, acessórias ou complementares ao serviço ", faz uma correlação entre a atividade desenvolvida pela empresa, nos limites do que se entende conceitualmente por terceirização.

O vocábulo" terceirizar ", segundo o Dicionário Aurélio, significa" transferir a terceiros (atividade ou departamento que não faz parte de sua linha principal de atuação) ". Ou bem se entende que o conceito de terceirização implica atividades de terceiros, portanto, não alcança a atividade primária e finalística da empresa tomadora dos serviços (subsidiariamente responsável), ou bem se entende pela sua ampliação e, por consequência, amplia-se a responsabilidade da contratante, que passaria a ser solidária com a empresa de intermediação.

Carece, data venia, de lógica formal ou jurídica a autorização irrestrita da"terceirização", inclusive para a atividade-fim, sem a extensão da responsabilidade da empresa.

Outro aspecto a destacar, inclusive debatido na audiência pública sobre" terceirização ", realizada pelo Tribunal Superior do Trabalho, é que uma legislação genérica dirigida às empresas concessionárias (telefonia, eletricidade, entre outras), não revoga ou substitui o Direito do Trabalho, e se refere, em geral, à regulação entre as concessionárias e consumidores e à organização dos serviços sob sua responsabilidade.

Esse entendimento foi adotado pela SDI Plena no julgamento do E-RR-2938-13.2010.5.12.0016, na sessão de 8/11/2012.

No mesmo sentido, citam-se os seguintes precedentes desta Corte:

"(...) A interpretação sistemática dos arts. 25 da Lei n.º 8.987/1995 e 94, II, da Lei n.º 9.472/1997 com os princípios constitucionais que norteiam o Direito do Trabalho não autoriza concluir que o legislador ordinário conferiu (...) a possibilidade de terceirização ampla e irrestrita, inclusive quanto às suas atividades fins. Dessarte, as referidas empresas encontram-se igualmente sujeitas às diretrizes insertas na Súmula n.º 331, I e III, deste Tribunal Superior, que somente considera lícita a terceirização no caso de trabalho temporário, serviços de vigilância, conservação e limpeza e outros especializados, ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta. Recurso de Embargos conhecido e provido."(E-RR - 134640-23.2008.5.03.0010 Data de Julgamento: 28/06/2011, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 10/08/2012)"(...) Levando-se em conta a finalidade da terceirização, que é permitir a concentração dos esforços da empresa tomadora de serviços em suas atividades essenciais por meio da contratação da prestação de serviços especializados por terceiros nas suas demais atividades, consagrou-se, no item III da citada Súmula nº 331, a autorização para a contratação de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, ou seja, a contrario sensu, a terceirização, continuou sendo considerada ilícita, sob pena de formação do vínculo de emprego dos trabalhadores terceirizados com o tomador dos serviços, nos termos de seu item I, toda e qualquer terceirização das atividades-fim das empresas.

2. Esse limite deve também ser observado, por identidade de motivos, nas atividades das empresas concessionárias ou permissionárias dos ramos de energia elétrica e de telecomunicações. Com efeito, a Lei nº 8.987/95, que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral, e a Lei nº 9.472/97, que regula as telecomunicações, são normas de Direito Administrativo e, como tais, não foram promulgadas para regular matéria trabalhista, devendo a questão da licitude e dos efeitos da terceirização ser decidida exclusivamente pela Justiça do Trabalho, com base nos princípios e nas regras que norteiam o Direito do Trabalho, de forma a interpretar e, eventualmente, aplicá-las, de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e aplicação às normas trabalhistas, que, em nosso País, disciplinam a prestação de trabalho subordinado, em especial os artigos 2º e 3º da CLT.

3. Por via de consequência, não se pode mesmo interpretar o § 1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/95 e o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, de que a autorização por eles dada a empresa concessionária dos serviços de telecomunicações para contratar, com terceiros, o desenvolvimento de atividades inerentes ao serviço tornaria lícita a terceirização de suas atividades-fim, o que, em última análise, acabaria por permitir que elas desenvolvessem sua atividade empresarial sem ter em seus quadros nenhum empregado, e sim, apenas, trabalhadores terceirizados.

4. Assim, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam preceitos legais como os ora examinados, de forma a não produzir resultados data venia não razoáveis e incompatíveis com o Direito do Trabalho e mediante a aplicação de outras normas infraconstitucionais existentes no ordenamento jurídico, não estão, em absoluto, infringindo o disposto na Súmula Vinculante nº 10, tampouco violando o artigo 97 da Constituição Federal, referente à cláusula de reserva de Plenário, pois não se estará utilizando critérios constitucionais, nem mesmo de forma implícita.

.........................................................................................................

7. (...) Audiência Pública ocorrida nos dias 04 e 05 de outubro de 2011 e convocada pela Presidência desse Tribunal, nos termos do artigo 35, inciso XXXVI, do seu Regimento Interno, e que implicou a oitiva de quase cinquenta especialistas e integrantes da sociedade civil, com o objetivo de obter subsídios e esclarecimentos acerca das questões fáticas, técnicas, científicas, econômicas e sociais relativas à subcontratação de mão de obra por meio de interposta pessoa. (...). Com efeito, extrai-se do conjunto de manifestações aduzidas na referida Audiência Pública que a alegação, feita pelos defensores da terceirização em geral (e, inclusive, das atividades-fim empresariais), de que, por seu intermédio, é possível atingir-se maior eficiência e produtividade e a geração de mais riqueza e mais empregos, foi amplamente refutada pelos vastos dados estatísticos e sociológicos apresentados por aqueles que sustentaram, ao contrário, que a terceirização das atividades-fim é um fator de precarização do trabalho, caracterizando-se pelos baixos salários dos empregados terceirizados e pela redução indireta do salário dos empregados das empresas tomadoras, pela maior instabilidade no emprego e ausência de estímulo à maior produtividade dos trabalhadores terceirizados, pela divisão e desorganização dos integrantes da categoria profissional que atua no âmbito das empresas tomadoras, com a consequente pulverização da representação sindical de todos os trabalhadores interessados e, por fim, pelos comprovadamente maiores riscos de acidente de trabalho. (...).""(RR - 52100-88.2007.5.24.0002 Data de Julgamento: 13/11/2012, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/11/2012.) "(...) Em decisão emblemática (E-RR-586.341/1999.4), a SBDI-1 do TST repeliu a adoção por reflexo da citada lei para que se imunizasse a empresa concessionária das obrigações trabalhistas que derivariam, segundo a jurisprudência antes consolidada, de seu vínculo direto com os empregados envolvidos em sua atividade fim. Embora não se pretenda que o direito do trabalho engesse ou paralise a atividade econômica, cabe-lhe por certo estabelecer os parâmetros que viabilizam a progressão da economia - inclusive na perspectiva da geração de emprego e renda - sem aviltamento da dignidade humana. Os sistemas econômico e jurídico-trabalhista não se excluem, antes devendo interagir. E se há um princípio regente do direito do trabalho, resultante da ponderação levada a efeito pelos agentes da jurisdição trabalhista, a exegese do art. 94, II, da Lei 9.472/97 a ele deve moldar-se, interpretando-se a autorização de -contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes-, sem apego em demasia ao léxico, que conduziria à imunização do setor de telecomunicações quanto à norma a que estariam sujeitos todos os outros setores de produção. Os depoimentos e dados colhidos durante a audiência pública retratam ainda a precarização do setor terceirizado mediante incidência desproporcional de acidentes de trabalho, desigualdade salarial e descolamento da categoria profissional representada pelo sindicato que congrega os trabalhadores afetos à atividade fim, como se as leis de organização sindical cuidassem da terceirização como uma atividade econômica per se. Assim, proscreve-se a terceirização da atividade fim, vale dizer, ao titular da empresa tomadora dos serviços deve ser imputada a qualidade de empregador, para efeitos trabalhistas. São essas as razões pelas quais subsiste a Súmula 331, I, do TST, atribuindo-se à concessionária dos serviços de telefonia a condição de empregadora.

Recurso de revista não conhecido." (RR - 1728-79.2010.5.03.0014 Data de Julgamento: 21/03/2012, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/04/2012) "(...) Segundo a Súmula 331, I/TST, a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo com o tomador dos serviços, salvo nos casos elencados nos incisos I (trabalho temporário) e III (conservação e limpeza, vigilância, atividades-meio do tomador) da referida súmula (desde que não havendo pessoalidade e subordinação direta nos casos do inciso III, acrescente-se). Nesse quadro, a terceirização de atividade-fim - exceto quanto ao trabalho temporário - é vedada pela ordem jurídica, conforme interpretação assentada pela jurisprudência (Súmula 331, III), independentemente do segmento econômico empresarial e da área de especialidade profissional do obreiro. Locação de mão de obra em atividade-fim é medida excepcional e transitória, somente possível nos restritos casos de trabalho temporário, sob pena de leitura interpretativa em desconformidade com preceitos e regras constitucionais decisivas, como a dignidade da pessoa humana, da valorização do trabalho e do emprego, além da subordinação da propriedade à sua função socioambiental. Esclareça-se que a subordinação jurídica, como elemento componente da relação de emprego (arts. 2ª e 3ª da CLT), pode se evidenciar quer em sua dimensão subjetiva (intensidade de ordens), quer em sua dimensão objetiva (realização de um dos fins do empreendimento do tomador), quer em sua dimensão estrutural (integração do obreiro na organização, dinâmica e cultura do tomador de serviços). Configurada a irregularidade do contrato de fornecimento de mão de obra, determina a ordem jurídica que se considere desfeito o vínculo laboral com o empregador aparente (entidade terceirizante), formando-se o vínculo justrabalhista do obreiro diretamente com o tomador de serviços (empregador oculto ou dissimulado). Enfatize-se que o TST realizou na primeira semana de outubro de 2011 audiência pública sobre o tema, em que se evidenciou o risco social de se franquear a terceirização sem peias, quer em face das perdas econômicas para os trabalhadores terceirizados, quer em face da exacerbação dos malefícios à saúde e segurança no ambiente laborativo, em contraponto às regras e princípios insculpidos na ordem jurídica legal e constitucional. Recursos de revista não conhecidos, neste aspecto." (RR - 654-96.2010.5.03.0011 Data de Julgamento: 30/04/2012, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/05/2012)

Nesse contexto, em que se reconhece a relação empregatícia diretamente com o tomador de serviços, conforme analisado acima, devem ser aplicados ao reclamante as normas coletivas da respectiva categoria profissional.

Pelo exposto, conheço do recurso de revista, porque contrariada a Súmula nº 331, I, do TST.

2. MÉRITO

2.1. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS PELA TELEMAR. ATIVIDADE DE INSTALAÇÃO E DE REPARO DE LINHAS TELEFÔNICAS. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO. APLICAÇÃO DAS NORMAS COLETIVAS FIRMADAS PELA TOMADORA DE SERVIÇOS

Conhecido o recurso de revista porque foi contrariada a Súmula nº 331, I, do TST, seu provimento é medida que se impõe, para restabelecer a sentença que declarou ilícita a terceirização, reconheceu o vínculo empregatício entre o reclamante e a segunda reclamada, TELEMAR Norte Leste S.A., e deferiu as verbas decorrentes do vínculo e da aplicação das normas coletivas firmadas pela TELEMAR.

Quanto às pretensões manifestadas das razões de recurso ordinário do reclamante, e que foram indeferidas pelo Regional por causa do afastamento do vínculo de emprego com a TELEMAR, determino o retorno dos autos ao TRT de origem, para que aprecie o recurso ordinário do reclamante, como entender de direito, quanto a essas matérias.

Prejudicada a análise dos demais temas do recurso de revista do reclamante.

II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA TELEMONT.

Prejudicado o exame do agravo de instrumento da reclamada TELEMONT, ante o provimento do recurso de revista do reclamante.

Pois bem.

No ARE 791932, em decisão de repercussão geral com efeito vinculante, o STF firmou a tese de que:

"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC".

Nesse processo, em que estava em discussão acórdão que havia considerado ilícita a terceirização de serviços de call center, mediante a redução interpretativa do art. 94, II, da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), a Suprema Corte reafirmou a tese aprovada no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324 e do Recurso Extraordinário nº 958252, com repercussão geral reconhecida, in verbis:

"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

Nesse contexto, sob o enfoque da atual jurisprudência do STF, a concessionária de serviços públicos poderá "contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados", nos exatos termos do art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações).

Também se aplica o art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral): "a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados".

Porém, registrou o Exmo. Sr. Ministro Alexandre de Moraes, relator, quanto ao receio de que a terceirização dos serviços possa ensejar o desrespeito aos direitos sociais, previdenciários ou a dignidade do trabalhador:

Caso isso ocorra, seja na relação contratual trabalhista tradicional, seja na hipótese de terceirização, haverá um desvio ilegal na execução de uma das legítimas opções de organização empresarial, que deverá ser fiscalizado, combatido e penalizado.

Da mesma maneira, caso a prática de ilícita intermediação de mão de obra, com afronta aos direitos sociais e previdenciários dos trabalhadores, se esconda formalmente em uma fraudulenta terceirização, por meio de contrato de prestação serviços, nada impedirá a efetiva fiscalização e responsabilização, pois o Direito não vive de rótulos, mas sim da análise da real natureza jurídica dos contratos.

Assim, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços.

Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. da CLT, segundo o qual "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação". Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares.

Estabelecido o contexto, observa-se que no caso concreto a delimitação do acórdão do TRT é a seguinte:

Insurgem-se as reclamadas contra a declaração de ilicitude do contrato de terceirização entre elas firmado, contra o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora de serviços e contra a responsabilidade solidária. Afirmam que o contrato de terceirização por elas firmado é lícito, porquanto observa os ditames da Lei 9.472/97, não se aplicando à hipótese o art. 9º da CLT nem a Súmula 331, item III, do TST. Aduzem que não há que se falar em responsabilidade solidária, uma vez que nem a legislação nem o contrato por elas celebrado dão guarida a tal condenação; que as atividades desempenhadas pelo reclamante, quais sejam, instalação/reparos em linhas telefônicas, não se inserem na atividade-fim da 2ª reclamada (Telemar Norte Leste S.A.).

Entendo não assistir-lhes razão.

Ressalte-se, de início, que a terceirização é admitida quando lícita, estando restrita às hipóteses assinaladas nos itens I e III da Súmula 331 do TST, ou seja: trabalho temporário, atividades de vigilância, atividades de conservação e limpeza, e, por fim, serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador.

Nesse prisma, o raciocínio a que se chega é que os serviços especializados ligados à atividade-fim do tomador são insuscetíveis de terceirização.

Na hipótese dos autos e, ao contrário do defendido pelas recorrentes, o serviço prestado pelo recorrido - instalação e reparos em linhas telefônicas - insere-se na atividade principal da 2ª reclamada (Telemar Norte Leste S.A.), que atua na área de telecomunicações. É certo que, para atender às suas finalidades, a Telemar Norte Leste S.A. não poderia abrir mão das atividades prestadas pelo recorrido, o que afasta todas as teses brandidas pelas reclamadas.

Despiciendo, em se tratando de atividade-fim, que não tenha sido provada a existência de fiscalização e subordinação pela tomadora dos serviços, uma vez que as atividades do recorrido se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial da tomadora de serviços, de forma permanente, em função essencial à finalidade de seu empreendimento.

Assim, sendo flagrante a ilicitude da terceirização perpetrada pela 2ª reclamada (Telemar Norte Leste S.A.), impõe-se o reconhecimento do vínculo empregatício do recorrido diretamente com a empresa tomadora dos serviços, diante do claro objetivo de impedir e desvirtuar a aplicação das normas de proteção ao trabalho, sendo, portanto, nula de pleno direito a terceirização, consoante dispõe o art. 9º da CLT.

O preceito contido no art. 60 da Lei 9.472/97 (Lei Geral das Telecomunicações) não socorre as recorrentes. Ao contrário, milita em favor da tese obreira ao estabelecer em seu caput que o "serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação".

Aliás, o aludido diploma legal não estabelece qualquer rol taxativo da atividade-fim de empresas concessionárias deste serviço.

Diante disso, é certo que a 2ª reclamada (Telemar Norte Leste S.A.), na qualidade de concessionária do serviço público de telefonia fixa, não poderia abrir mão das atividades prestadas pelo reclamante para atender seus clientes, cumprindo, dessa forma, seu objeto social, que notoriamente encontra-se relacionado com a área das telecomunicações (art. 2º - f. 798).

Ademais, não se olvide que as funções exercidas pelo reclamante estão relacionadas com o § 2º do dispositivo legal supracitado, ao dispor que: "Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis".

A despeito da linha de entendimento eleita nos arestos invocados pelas recorrentes em suas peças defensivas, entendo que o art. 94, inciso II, da Lei 9.472/97 também não as socorre, pelas razões a seguir aduzidas.

Ainda que o dispositivo legal acima referido autorize a concessionária do serviço público a "contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço", não significa, a meu ver, que tal possibilidade alcance a terceirização da atividade-fim da empresa, como ocorreu na hipótese dos autos.

Entendimento contrário daria ensejo a uma flagrante inconstitucionalidade do dispositivo legal em enfoque, tendo em vista que a finalidade da Lei 9.472/97 é dispor sobre a organização dos serviços de telecomunicações, razão pela qual não teria o condão de suprimir direitos trabalhistas diante de uma situação específica, mormente quando revelada nos autos a contratação fraudulenta do reclamante mediante empresa interposta.

Também não vinga a tese defensiva de que a prestação de serviços do reclamante em prol da tomadora de serviços não teria sido realizada nos moldes preconizados no art. 3º da CLT, haja vista que, em situações de contratação ilícita de trabalhadores por meio de empresa interposta, não se mostra razoável exigir que os pressupostos configuradores do vínculo empregatício, estabelecidos nos artigos e 3º da CLT, sejam analisados com o mesmo rigor normalmente observado em relações diretas de emprego, principalmente pelas próprias dificuldades encontradas em uma relação tripartite de natureza fraudulenta, cujo fito é exatamente afastar a aplicação de preceitos trabalhistas.

Atente-se que no caso, comprovou-se pela prova oral a subordinação jurídica do reclamante à 2a reclamada (Telemar Norte Leste S.A.), por meio de fiscalização e aplicação de advertências.

Transcrevo: "(...) havia fiscalização da Telemar; que o fiscal da 2ª reclamada fiscalizava a qualidade do serviço; se houvesse má qualidade do serviço havia advertência por escrito por parte de fiscais de 2a reclamada, por documento chamado" carta de tratamento (...) "(Testemunha Márcio das Neves Ferreira - f. 110) Ademais, ainda que não houvesse indício revelador da existência de fiscalização e subordinação pela tomadora dos serviços, tal fato não alteraria o rumo da lide, uma vez que, em se tratando de atividade-fim, os serviços prestados pelo reclamante ajustam-se ao núcleo da dinâmica empresarial da tomadora, de forma permanente, em função essencial à finalidade de seu empreendimento.

Assim, revelando-se flagrante a ilicitude da terceirização perpetrada, impõe-se reconhecer o vínculo empregatício diretamente com a empresa tomadora dos serviços (Telemar Norte Leste S.A.), com fincas no entendimento contido na Súmula 331, item I, do TST, diante da clara intenção de impedir e desvirtuar a aplicação das normas de proteção ao trabalho, tratando-se, portanto, de ato nulo de pleno direito, nos termos do art. 9º da CLT.

Nesse contexto, constatada a intermediação fraudulenta de mão de obra, reconhece-se o liame empregatício diretamente com a tomadora dos serviços (art. 9º da CLT e Súmula 331, item I, do TST), bem como a responsabilidade solidária das recorrentes com apoio nos artigos 186, 927 e 942 do CC de aplicação subsidiária ao Direito do Trabalho (art. 8º da CLT).

Assim, correto o enquadramento do reclamante na categoria representada pelo sindicato dos empregados da 2ª reclamada (Telemar Norte Leste S.A.) - SINTTEL/MG, que firmou os acordos coletivos do trabalho carreados aos autos (f. 230/347), e, por conseguinte, a extensão dos benefícios neles previstos ao recorrido (diferenças salariais pela adoção do piso salarial, tíquetes-refeição, cesta alimentação, auxílio-refeição em horas extras, participação nos lucros e resultados), não se aplicando à hipótese dos autos a Resolução MTb- 303.913/77.

Reconhecido o vínculo empregatício entre o reclamante e a 2ª reclamada (Telemar Norte Leste S.A.), mero corolário disso é a determinação de retificação da CTPS.

Entretanto, não é este o entendimento da douta maioria desta Turma ao julgar casos semelhantes, transcrevendo-se abaixo as razões pelas quais entende ser lícita a terceirização:"A 1ª reclamada, Telemar, contratou a prestação de serviços de instalação e reparação de linhas telefônicas com a 2ª reclamada, Telemont.

Em razão disso, o reclamante foi contratado pela 2ª reclamada, e não pela 1a reclamada, como seu empregado, conforme se vê pela cópia anexa da CTPS.

A atividade-fim da 1ª reclamada, Telemar, não é a prestação de serviços de instalação e reparos de linhas telefônicas, mas de prestar serviços de telecomunicações aos seus clientes.

Assim, é cabível a terceirização levada a efeito pela 1a reclamada, Telemar, em relação a atividades-meio (inciso III da Súmula nº 331 do TST).

Por outro lado, o art. 94 da Lei Geral de Telecomunicações (LGT) permite que a concessionária de serviços públicos de telecomunicações contrate com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço.

Então, não se pode, no presente caso, aplicar a regra prevista no inciso I da Súmula nº 331 do TST, para se declarar a existência de vínculo empregatício diretamente com a tomadora de serviço, quando é a própria lei federal que reputa válida a terceirização levada a efeito pela 1a reclamada, Telemar.

Diante disso, o enquadramento sindical do autor não é o mesmo dos empregados da 1ª reclamada, mas aquele verificado nos autos para os empregados da 2ª reclamada.

Como não houve fraude na contratação do autor, não há falar em responsabilidade solidária das reclamadas, devendo a 1ª ré, como tomadora de serviços, nos termos do inciso IV da Súmula 331 do TST, responder de forma subsidiária pelas obrigações trabalhistas da 2ª reclamada."(00004-2009-105-03-00-8-RO, Relator Juiz Convocado Rodrigo Ribeiro Bueno, 9ª Turma, pub. 30.09.2009) Dá-se provimento para excluir da condenação o reconhecimento de vínculo de emprego com a 2ª reclamada (Telemar Norte Leste S.A.); a determinação de retificação da CTPS do reclamante para constar vínculo de emprego com a 2ª reclamada (Telemar Norte Leste S.A.); diferenças salariais considerando-se o salário-base pelo reclamante recebido e o piso salarial previsto para os empregados da 2ª reclamada (Telemar Norte Leste S.A.), inclusive reajustes salariais, mais os reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários e FGTS + 40%; diferenças de tickets-refeição, cesta alimentação, auxílio-refeição em horas extras e participação nos lucros e resultados previstos nos acordos coletivos firmados com o SINTTEL/MG e, para modificar a responsabilidade solidária para responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada (Telemar Norte Leste S.A.) em relação às obrigações trabalhistas da 1a reclamada (Telemont Engenharia de Telecomunicações S.A.), vencida esta relatora.

Nesse contexto, o acórdão proferido por esta Turma, que deu provimento ao recurso de revista da reclamante, comporta retratação ante as teses fixadas pelo STF no Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral ("É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC"), bem como no Tema 725 ("É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante").

Quanto ao pedido sucessivo de isonomia entre empregados da empresa prestadora de serviços e empregados da tomadora de serviços, trata-se de questão eminentemente de direito que pode ser decidida desde logo no TST, aplicando-se a teoria da causa madura, conforme o art. 1.013, § 3º, do CPC.

A isonomia pretendida somente ocorreria na hipótese de terceirização irregular (o que não é o caso dos autos nos termos da jurisprudência do STF). Eis o teor da OJ 383 da SBDI-1:

"A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, a, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.

Os precedentes da OJ nº 383 demonstram que a previsão de tratamento isonômico visou a coibir os efeitos discriminatórios de terceirização ilícita, motivo pelo qual se cogitou aplicar analogicamente o art. 12, a, da Lei nº 6.019/1974 (que trata de contrato temporário), levando-se em conta que esse dispositivo assegurou aos trabalhadores temporários os mesmos direitos de trabalhadores permanentes não somente em decorrência da igualdade de funções, mas para coibir a eventual fraude na contratação indiscriminada por meio de contratos temporários.

Os precedentes da OJ nº 383 se referem ao seguinte contexto: antes das decisões do STF, quando se concluía pela existência de terceirização ilícita, reconhecia-se o vínculo de emprego com tomador de serviços que fosse ente de direito privado; no caso de tomador de serviços ente público não era possível reconhecer o vínculo por falta de concurso público (item II da Súmula 331), mas era reconhecida a isonomia em razão da tese (agora superada) de que a terceirização de atividade-fim configuraria fraude.

Registre-se que no caso dos autos o pedido de isonomia decorreu do pretendido enquadramento sindical de reclamante em categoria profissional de empregados de tomador de serviços. Não houve pedido de enquadramento sindical da empregadora prestadora de serviços na categoria econômica de tomador de serviços. E a matéria não foi debatida nas instâncias ordinárias sob tal enfoque.

Assim, em juízo de retratação, mantenho o acórdão do Regional e não conheço do recurso de revista do reclamante.

1.2. LOCAÇÃO DE VEÍCULO. INTEGRAÇÃO

O TRT negou provimento ao recurso ordinário do reclamante sob os seguintes fundamentos:

Discordam as reclamadas da condenação ao pagamento dos reflexos da integração do valor de R$200,00 à remuneração do reclamante. A 1a reclamada (Telemont Engenharia de Telecomunicações S.A.) aduz que pagava a gratificação por produção, no valor de R$4,00 (quatro reais) por instalação nova e não por reparações, sendo que tal verba não tem valor fixo, tratando-se de pagamento espontâneo no caso de atingir metas fixadas, tendo sido devidamente integrada, quando habitual, com incidências nas demais parcelas. Caso mantida a condenação, requer a compensação dos valores pagos a título de gratificação de produção constantes nas fichas financeiras. A 2a reclamada (Telemar Norte Leste S.A.) alega que não tendo sido empregadora do reclamante, desconhece os supostos pagamentos extrafolha e não ter o reclamante se desincumbido do seu ônus de prova. O reclamante pretende o deferimento da integração à sua remuneração do valor que lhe era pago pelo aluguel de veículo. Aduz que tal parcela tem natureza salarial, se constituindo salário extrafolha, o que é ratificado pelas cláusulas contidas no contrato de locação de veículo que prevêem o pagamento por mês ou por dia trabalhado. Alegou o reclamante que recebia em média salário de R$1.200,00, sendo R$501,00 fixos, acrescido da quantia média de R$698,00, a título de produção. Sustentou que os R$689,00 mensais de produção eram pagos extrafolha sob a fraudulenta rubrica de locação de veículo e no cartão ticket car abastecimento. Apura-se a partir da prova oral emprestada utilizada que era prática da 1a reclamada (Telemont Engenharia de Telecomunicações S.A.) o pagamento de salário fixo mais produção de R$4,00 referente a cada instalação feita, sendo parte do respectivo valor depositado na conta corrente e a outra parte disponibilizada por meio do cartão de combustível (f. 43/44, 74, 87 e 110), não sendo estes últimos integrados à remuneração. Por outro lado, como a 1a reclamada (Telemont Engenharia de Telecomunicações S.A.) tinha controle do número de instalações diárias realizada pelo reclamante e não juntou os documentos constando os registros de instalações novas por ele feitas, tem-se por verdade processual as alegações do reclamante no aspecto. Não há como se acolher o pedido de compensação, uma vez que os valores deferidos a título de gratificação de produção foram pagos por fora, ou seja, não constam dos holerites e não integraram a remuneração. Quanto à integração do aluguel de veículo, tendo vindo aos autos o contrato de locação de veículo e sua rescisão, devidamente assinados pelo reclamante (f. 449/450 e 452), cumpre-nos definir se os valores recebidos a tal título assumem ou não caráter de efetivo complemento salarial. É fato incontroverso que o reclamante trabalhava em veículo próprio que, aliás, era instrumento necessário para viabilizar e otimizar o seu trabalho, considerando que a utilização de seu automóvel garantia-lhe rapidez nos deslocamentos diários para os locais onde fazia instalação e reparações de telefones. Com efeito, não tendo havido sequer alegação de vício de consentimento no momento de assinatura dos referidos contratos de locação, tais documentos hão de prevalecer como meio hábil à comprovação a que se destinam. No mesmo sentido é o entendimento unânime desta egrégia Turma de que a parcela era paga com objetivo precípuo de viabilizar a consecução dos serviços contratados ou aperfeiçoar a sua realização, não integrando o salário, já que substituía o instrumento de trabalho fornecido para e não pelo trabalho. O pagamento correspondente ao aluguel de veículo não se dava como contraprestação salarial, tal como dispõe o art. 457 da CLT. Mas sim, possuía natureza eminentemente indenizatória, com objetivo de ressarcir as despesas realizadas em função da prestação de serviços. Ademais, para encerrar de vez a controvérsia, não se pode aqui olvidar, que a ausência da natureza salarial do aluguel do veículo, foi inclusive convencionada nas cláusulas 33a (f. 505) e 31a (f. 517) dos acordos coletivos da categoria, que devem prevalecer pela força que garante à Constituição da República às normas coletivas (art. 7o, inciso XXVI). Por fim, é irrelevante o fato de a 2a reclamada (Telemar Norte Leste S.A.) não ter sido empregadora do reclamante, porquanto como responsável subsidiária, responde por todos os débitos da empregadora. Nada a prover.

O reclamante sustenta que o valor pago a título de locação de veículo era superior a 50% da sua remuneração, o que evidencia a sua natureza salarial. Requer a integração do valor à sua remuneração. Alega violação do art. , IV, da Constituição Federal. Colaciona aresto.

À análise.

O art. , IV, da Constituição Federal e o aresto colacionado não tratam da questão que se discute nos autos: se o valor pago a título de aluguel de veículo constitui salário, ante o fato de que era superior a 50% da remuneração.

Não conheço.

1.3. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO

O TRT, quanto ao tema, assim decidiu:

Foram deferidas ao reclamante 20 horas extras semanais, acrescidas do adicional de 50%, pelo labor excedente à 40a hora semanal e, 20 horas extras mensais, com adicional de 100%, pelos domingos trabalhados. As reclamadas discordam da respectiva condenação, aduzindo que o reclamante trabalhava externamente sem controle de jornada, o que foi corroborado pela prova dos autos, enquadrando-se, portanto, o obreiro, na regra de exceção do art. 62, inciso I, da CLT. Alegam serem indevidos reflexos pela ausência de habitualidade; que sendo o reclamante mensalista os repousos semanais remunerados estão incluídos em sua remuneração, não se podendo falar em reflexos sobre tal verba. Sustentam que o labor nos sábados, domingos e feriados foram quitados ou compensados. A 1a reclamada (Telemont Engenharia de Telecomunicações S.A.) assevera que a jornada do reclamante é a de 44 horas semanais e não a de 40, como acolhido pelo juiz de origem. Não houve condenação pelo trabalho em feriados. Afastado, pela douta Maioria da Turma, o reconhecimento do vínculo de emprego do reclamante com a 2a reclamada (Telemar Norte Leste S.A.), não se aplicam ao reclamante os acordo coletivos de trabalho firmados por tal empresa e o SINTTEL/MG, fato que afasta a jornada de 40 horas semanais prevista naqueles acordos. Salienta-se que, ao contrário do afirmado pela 1a reclamada (Telemont Engenharia de Telecomunicações S.A.), não houve depoimento do reclamante no processo 00378-2008-112-03-00-0 (f. 43/44), cuja instrução foi utilizada como prova emprestada nestes autos. Sendo incontroverso nos autos que o reclamante laborava executando serviços externos, sobre ele recai o ônus de comprovar que sua jornada de trabalho sofria controle. E deste encargo não se desvencilhou a contento. Compartilho do entendimento desta egrégia Turma de que reparadores/instaladores de linha telefônica trabalham sozinhos, sem obrigatoriedade de comparecimento na 1a reclamada (Telemont Engenharia de Telecomunicações S.A.), recebendo as ordens de serviços via SMS por celular, não vigorando qualquer condição que impusesse ao empregado um horário, ainda que indiretamente. E é exatamente esta a hipótese dos autos, como se constata pela prova oral emprestada utilizada, pela qual se infere que a jornada era cumprida externamente, não existindo obrigação de passar na empresa ao final da jornada e que recebia todas as ordens por meio de mensagens ou ligações telefônicas (f. 44/45 e 74). A iluminar tal entendimento transcrevo a seguinte ementa, em processo envolvendo a reclamada e reclamante que desempenhava a mesma função do reclamante:

"EMENTA: TRABALHO EXTERNO SEM CONTROLE DE JORNADA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62, I, DA CLT. Inexistente prova de que o trabalho externo de instalação e reparação de linhas telefônicas fosse alvo de fiscalização e controle cotidiano, com o que se delimitaria fronteiras à jornada, não cabe o pagamento de horas extras.

No recurso de revista, o reclamante sustenta que sua jornada era controlada por meio de ligações telefônicas a cada encerramento de uma instalação ou reparação telefônica. Argumenta que as recorridas sequer contestam a jornada declinada inicial, e que havendo a mera possibilidade de controle de jornada, há o direito à percepção de horas extras. Alega violação dos art. 62, I, 74 e 818 ad CLT, e 333 do CPC/73. Diz que foi contrariada a Súmula nº 338 do TST.

À análise.

Esta Corte tem entendido que, mesmo que se trate de trabalhador externo, se for constatada a possibilidade de controle de jornada, não se aplica o art. 62, I, da CLT.

A questão não foi analisada pelo TRT sob o prisma da possibilidade de controle de jornada, o que implica a falta de prequestionamento, nos termos da Súmula nº 297 do TST. O Regional consignou que não foi comprovado que a jornada de trabalho do reclamante sofria controle. Assentou que"a jornada era cumprida externamente, não existindo obrigação de passar na empresa ao final da jornada e que recebia todas as ordens por meio de mensagens ou ligações telefônicas".

Não conheço.

1.4. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PERCENTUAL INFERIOR AO LEGAL. NORMA COLETIVA

O TRT, quanto ao tema, assim decidiu:

Foi deferido ao reclamante o pagamento de adicional de periculosidade, no percentual de 30% sobre o salário base, com reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13o salários, FGTS + 40% e. Contra tal decisão, insurgem-se as reclamadas. Asseveram não ser devido o respectivo adicional, e, ainda que acolhido o entendimento de que o reclamante tenha trabalhado em condições perigosas junto à rede elétrica, não podem ser condenadas ao pagamento do mencionado adicional, porquanto este foi quitado, de forma proporcional, sobre o salário base, pela 1a reclamada (Telemont Engenharia de Telecomunicações S.A.), nos termos das convenções coletivas de trabalho. Buscam a inversão dos ônus quanto ao pagamento dos honorários periciais e/ou a redução do valor de R$800,00 a eles arbitrado. Caso mantida a condenação, aduz a 1a reclamada (Telemont Engenharia de Telecomunicações S.A.) que a base de cálculo é o salário-base, sem acréscimo de outros adicionais. No laudo pericial, de produção obrigatória nos presentes autos (art. 195 da CLT), colacionado às f. 846/861, a perita concluiu que ficou caracterizada a periculosidade por energia elétrica, por todo o pacto laboral (f. 859). E embora o julgador não esteja adstrito ao laudo pericial (art. 436 do CPC), uma vez que a perícia é um meio elucidativo e não conclusivo da lide, a sua rejeição deve ser motivada com base na existência de outros elementos probatórios contrários e mais convincentes, o que não ocorreu no feito. Por outro lado, ao efetuar o pagamento proporcional do adicional de periculosidade, como admitido em defesa (f. 379/391) e neste apelo, a 1a reclamada (Telemont Engenharia de Telecomunicações S.A.) ratifica a tese obreira do labor em condições perigosas junto à rede elétrica.

A matéria encontra-se pacificada consoante entendimento consolidado pela Orientação Jurisprudencial 347, da SDI1, do TST, do seguinte teor:

"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA. LEI No 7.369, DE 20.09.1985, REGULAMENTADA PELO DECRETO No 93.412, DE 14.10.1986. EXTENSÃO DO DIREITO AOS CABISTAS, INSTALADORES E REPARADORES DE LINHAS E APARELHOS EM EMPRESA DE TELEFONIA. DJ 25.04.2007 É devido o adicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exercício de suas funções, fiquem expostos a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência."

Embora a douta maioria desta Turma não tenha reconhecido o vínculo de emprego do reclamante com a 2a reclamada (Telemar Norte Leste S.A.), vencida esta relatora, no aspecto, o reclamante prestou serviços à 1a reclamada (Telemont Engenharia de Telecomunicações S.A.). Assim também a confirmar esse entendimento a Súmula 18, deste Regional, in verbis:

"TELEMAR NORTE LESTE S/A. REDES DE TELEFONIA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. LEI N. 7.369/85. O trabalho habitualmente desenvolvido em redes de telefonia não integrantes do sistema elétrico de potência, mas próximo a este, caracteriza-se como atividade em condições de periculosidade, nos termos do Decreto n. 93.412/86."

Com efeito, verifica-se nos autos que as convenções coletivas do trabalho firmadas em 2006/2007 e 2007/2008 estipularam que o adicional de periculosidade seria pago em percentual proporcional ao tempo de exposição ao risco, em conformidade com o item II do art. 2o do Decreto 93.412, de 14 de outubro de 1986, estabelecendo em seguida a tabela de cargos e o correspondente percentual do adicional para o cargo de instalador/reparador, estipulado em 3,20%, sobre o salário base (cláusula 47a - f. 494 e 506/507), e que as posteriormente celebradas em 2008/2009 e 2009/2010, determinaram o pagamento do adicional de periculosidade para o cargo de instalador/reparador nos percentuais 10% e 15% (cláusula 44a - f. 519) e 20% e 30% (cláusula 11a - f. 524/525), respectivamente, sobre o salário base.

Os contracheques de f. 420/437 e as fichas financeiras de f. 438/448 registram o pagamento do mencionado adicional nos percentuais indicados. Os instrumentos coletivos são revestidos de autoridade e eficácia diretamente garantidas pela Constituição da República (art. 7o, inciso XXVI), e devem prevalecer, pois a negociação coletiva é instrumento legítimo para regular e ajustar as vontades contrapostas e harmonizar a relação capital trabalho. Além disso, a possibilidade de negociação quanto ao pagamento proporcional está prevista no item II da Súmula 364 do TST, do seguinte teor:

" II - A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos. "

Destarte, na hipótese dos autos, o pagamento do adicional de periculosidade, por todo o contrato de trabalho, se fez de forma proporcional, nos percentuais indicados, sobre o salário-base, conforme estipulado pelas normas coletivas. Portanto, inaplicáveis à espécie o disposto no art. 1o da Lei 7.369/85 e o entendimento consubstanciado na segunda parte da Súmula 191 do TST, por não se tratar o reclamante de eletricitário. Face ao decidido, passa a ser do reclamante o ônus quanto ao pagamento dos honorários periciais. Entretanto, sendo ele beneficiário da justiça gratuita (f. 905), os honorários periciais no importe de R$800,00 deverão ser quitados na forma da Resolução 66/2010 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho e Orientação Jurisprudencial 387, da SDI-1, do TST. Dou provimento para excluir da condenação o adicional de periculosidade. Os honorários periciais no importe de R$800,00 deverão ser quitados na forma da Resolução 66/2010 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho e Orientação Jurisprudencial 387, da SDI-1, do TST. No que restei vencida, tendo a douta maioria desta egrégia Turma acatado a divergência do Exmº Revisor, Desembargador Ricardo Antônio Mohallem, que entende que os honorários periciais devem ser pagos pelo reclamante, quando ele é credor na ação, como no caso.

O reclamante sustenta que o adicional de periculosidade é medida de saúde e segurança do trabalho e está garantida por norma de ordem pública, razão por que não pode ser pago percentual inferior ao legal. Alega fraude do Sindicato, pois não foram entabuladas negociações coletivas quanto ao adicional de periculosidade, uma vez que houve falhas na convocação dos trabalhadores e no quórum e ata de deliberações. Aponta violação dos arts. , XXII, da Constituição Federal e 611 da CLT. Diz que foi contrariada a OJ nº 347 da SBDI-1 do TST. Colaciona aresto.

À análise.

O reclamante carece do interesse para recorrer quanto ao seu direito ao adicional de periculosidade, ante a falta de sucumbência.

No mais, não se divisa violação dos arts. , XXII, da Constituição Federal e 611 da CLT, uma vez que não guardam relação com a controvérsia sobre a possibilidade de pagamento do adicional de periculosidade em percentual inferior ao legal.

Não conheço.

1.5. HONORÁRIOS PERICIAIS. RECLAMANTE BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. AJUIZAMENTO DA RECLAMAÇÃO ANTERIORMENTE AO ADVENTO DA LEI Nº 13.467/2017 (ARTIGO 5º DA IN Nº 41/2018 DO TST)

O TRT, quanto ao tema assim decidiu:

Foi deferido ao reclamante o pagamento de adicional de periculosidade, no percentual de 30% sobre o salário base, com reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13o salários, FGTS + 40% e. Contra tal decisão, insurgem-se as reclamadas. Asseveram não ser devido o respectivo adicional, e, ainda que acolhido o entendimento de que o reclamante tenha trabalhado em condições perigosas junto à rede elétrica, não podem ser condenadas ao pagamento do mencionado adicional, porquanto este foi quitado, de forma proporcional, sobre o salário base, pela 1a reclamada (Telemont Engenharia de Telecomunicações S.A.), nos termos das convenções coletivas de trabalho. Buscam a inversão dos ônus quanto ao pagamento dos honorários periciais e/ou a redução do valor de R$800,00 a eles arbitrado. Caso mantida a condenação, aduz a 1a reclamada (Telemont Engenharia de Telecomunicações S.A.) que a base de cálculo é o salário-base, sem acréscimo de outros adicionais. No laudo pericial, de produção obrigatória nos presentes autos (art. 195 da CLT), colacionado às f. 846/861, a perita concluiu que ficou caracterizada a periculosidade por energia elétrica, por todo o pacto laboral (f. 859). E embora o julgador não esteja adstrito ao laudo pericial (art. 436 do CPC), uma vez que a perícia é um meio elucidativo e não conclusivo da lide, a sua rejeição deve ser motivada com base na existência de outros elementos probatórios contrários e mais convincentes, o que não ocorreu no feito. Por outro lado, ao efetuar o pagamento proporcional do adicional de periculosidade, como admitido em defesa (f. 379/391) e neste apelo, a 1a reclamada (Telemont Engenharia de Telecomunicações S.A.) ratifica a tese obreira do labor em condições perigosas junto à rede elétrica.

A matéria encontra-se pacificada consoante entendimento consolidado pela Orientação Jurisprudencial 347, da SDI1, do TST, do seguinte teor:

"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA. LEI No 7.369, DE 20.09.1985, REGULAMENTADA PELO DECRETO No 93.412, DE 14.10.1986. EXTENSÃO DO DIREITO AOS CABISTAS, INSTALADORES E REPARADORES DE LINHAS E APARELHOS EM EMPRESA DE TELEFONIA. DJ 25.04.2007 É devido o adicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exercício de suas funções, fiquem expostos a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência."

Embora a douta maioria desta Turma não tenha reconhecido o vínculo de emprego do reclamante com a 2a reclamada (Telemar Norte Leste S.A.), vencida esta relatora, no aspecto, o reclamante prestou serviços à 1a reclamada (Telemont Engenharia de Telecomunicações S.A.). Assim também a confirmar esse entendimento a Súmula 18, deste Regional, in verbis:

"TELEMAR NORTE LESTE S/A. REDES DE TELEFONIA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. LEI N. 7.369/85. O trabalho habitualmente desenvolvido em redes de telefonia não integrantes do sistema elétrico de potência, mas próximo a este, caracteriza-se como atividade em condições de periculosidade, nos termos do Decreto n. 93.412/86."

Com efeito, verifica-se nos autos que as convenções coletivas do trabalho firmadas em 2006/2007 e 2007/2008 estipularam que o adicional de periculosidade seria pago em percentual proporcional ao tempo de exposição ao risco, em conformidade com o item II do art. 2o do Decreto 93.412, de 14 de outubro de 1986, estabelecendo em seguida a tabela de cargos e o correspondente percentual do adicional para o cargo de instalador/reparador, estipulado em 3,20%, sobre o salário base (cláusula 47a - f. 494 e 506/507), e que as posteriormente celebradas em 2008/2009 e 2009/2010, determinaram o pagamento do adicional de periculosidade para o cargo de instalador/reparador nos percentuais 10% e 15% (cláusula 44a - f. 519) e 20% e 30% (cláusula 11a - f. 524/525), respectivamente, sobre o salário base.

Os contracheques de f. 420/437 e as fichas financeiras de f. 438/448 registram o pagamento do mencionado adicional nos percentuais indicados. Os instrumentos coletivos são revestidos de autoridade e eficácia diretamente garantidas pela Constituição da República (art. 7o, inciso XXVI), e devem prevalecer, pois a negociação coletiva é instrumento legítimo para regular e ajustar as vontades contrapostas e harmonizar a relação capital trabalho. Além disso, a possibilidade de negociação quanto ao pagamento proporcional está prevista no item II da Súmula 364 do TST, do seguinte teor:

" II - A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos. "

Destarte, na hipótese dos autos, o pagamento do adicional de periculosidade, por todo o contrato de trabalho, se fez de forma proporcional, nos percentuais indicados, sobre o salário-base, conforme estipulado pelas normas coletivas. Portanto, inaplicáveis à espécie o disposto no art. 1o da Lei 7.369/85 e o entendimento consubstanciado na segunda parte da Súmula 191 do TST, por não se tratar o reclamante de eletricitário. Face ao decidido, passa a ser do reclamante o ônus quanto ao pagamento dos honorários periciais. Entretanto, sendo ele beneficiário da justiça gratuita (f. 905), os honorários periciais no importe de R$800,00 deverão ser quitados na forma da Resolução 66/2010 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho e Orientação Jurisprudencial 387, da SDI-1, do TST. Dou provimento para excluir da condenação o adicional de periculosidade. Os honorários periciais no importe de R$800,00 deverão ser quitados na forma da Resolução 66/2010 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho e Orientação Jurisprudencial 387, da SDI-1, do TST. No que restei vencida, tendo a douta maioria desta egrégia Turma acatado a divergência do Exmº Revisor, Desembargador Ricardo Antônio Mohallem, que entende que os honorários periciais devem ser pagos pelo reclamante, quando ele é credor na ação, como no caso.

O reclamante sustenta que, por ser beneficiário da justiça gratuita, não responde pelos honorários periciais. Alega violação dos arts. , V, da Lei nº 1.060/50, 790-B da CLT, e 2º e 3º da Resolução 035/2007 CSJT.

À análise.

O TRT consignou que o pagamento do adicional de periculosidade, por todo o contrato de trabalho, se fez de forma proporcional sobre o salário-base, conforme estipulado pelas normas coletivas, concluindo pela inaplicabilidade art. 1º da Lei 7.369/85 e da segunda parte da Súmula 191 do TST, por não se tratar o reclamante de eletricitário. Por essa razão entendeu que o reclamante passou a ser sucumbente no objeto da perícia e que deveria arcar com os honorários periciais, pois é credor na ação.

A CLT estabelece em seu artigo 790-B (vigente à época da decisão) que o beneficiário da gratuidade da justiça não responde pelos honorários periciais. Eis os termos desse dispositivo:

Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita. (Incluído pela Lei nº 10.537, de 27.8.2002)

O TST interpretou esse dispositivo de lei, em conjunto com dispositivos da Constituição Federal, no sentido de que ele efetivamente isenta o beneficiário da justiça gratuita do pagamento de honorários periciais.

Tanto que foi editada a Súmula nº 457 desta Corte, que ainda não foi cancelada:

HONORÁRIOS PERICIAIS. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. RESPONSABILIDADE DA UNIÃO PELO PAGAMENTO. RESOLUÇÃO Nº 66/2010 DO CSJT. OBSERVÂNCIA. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 387 da SBDI-1 com nova redação) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014

A União é responsável pelo pagamento dos honorários de perito quando a parte sucumbente no objeto da perícia for beneficiária da assistência judiciária gratuita, observado o procedimento disposto nos arts. 1º, 2º e 5º da Resolução n.º 66/2010 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho - CSJT.

Cito o seguinte julgado, que serviu como precedente para edição da mencionada Súmula:

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.496/2007. HONORÁRIOS PERICIAIS. RECLAMANTE BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. RESPONSABILIDADE DA UNIÃO PELO PAGAMENTO. RESOLUÇÃO N.º 35/2007 DO CONSELHO SUPERIOR DA JUSTIÇA DO TRABALHO. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO. SÚMULA N.º 394 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. A assistência jurídica encontra-se ancorada nos princípios constitucionais imanentes ao estado de direito, dentre os quais se destacam os princípios da igualdade, do amplo acesso à justiça e do devido processo legal. A fim de que tais direitos restem plenamente assegurados ao cidadão hipossuficiente, em sede de processo judicial, impõe-se assegurar-lhe o direito de produzir todas as provas admitidas em direito, na defesa dos seus interesses. O artigo , inciso LXXIV, da Carta Magna assegura a assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. A partir do momento em que a parte tem reconhecida sua condição de hipossuficiência, o Estado garante a isenção do pagamento de todas as despesas processuais. Assim, conquanto a União não tenha participado da relação jurídica processual, a sua condenação ao pagamento de honorários periciais decorre da interpretação e aplicação do disposto no artigo , inciso LXXIV, da Constituição da República. Ademais, a responsabilidade da União pelo pagamento dos honorários periciais, em face do reconhecimento ao reclamante sucumbente dos benefícios da justiça gratuita, bem como a forma do seu pagamento, encontram-se disciplinadas na Resolução n.º 35 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, publicada em 19/4/2007, de aplicação imediata aos processos em curso, nos termos do artigo 462 do Código de Processo Civil e da jurisprudência consagrada na Súmula n.º 394 desta Corte superior. Recurso de embargos conhecido e parcialmente provido. (EEDRR 53500-85.2004.5.24.0021 - Min. Lelio Bentes Corrêa - DEJT 12.03.2010 - Decisão unânime)

Não havendo omissão na CLT, e estando a questão disciplinada de forma específica e favorável ao beneficiário da justiça gratuita em norma própria, não se aplica o CPC ao caso dos autos, subsidiária ou supletivamente, mas a Súmula acima referida.

O novo texto conferido à CLT mediante a Lei nº 13.467/2017, de 13 de julho de 2017, demonstra que o legislador reconhece que há norma própria na CLT acerca da matéria, e que sua disciplina deve permanecer diferenciada daquela prevista no CPC.

Tanto assim, que se propôs a alterar o art. 790-B por meio dessa lei para, embora impondo ao beneficiário da Justiça Gratuita o dever de arcar com os honorários periciais (tal como já ocorre no âmbito do Processo Civil), manter a União como responsável pelo pagamento da verba, caso o beneficiário não tenha efetivamente condições de adimpli-la, nos seguintes termos:

Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária de justiça gratuita.

§ 1º Ao fixar o valor dos honorários periciais, o juízo deverá respeitar o limite máximo estabelecido pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho.

§ 2º O juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais.

§ 3º O juízo não poderá exigir adiantamento de valores para realização de perícias.

§ 4º Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo.

Procedendo-se a uma primeira análise acerca desse dispositivo, constata-se que ao final do processo trabalhista será necessário verificar, de imediato, se os créditos recebidos, seja no mesmo processo ou em outro, suportam a despesa relativa aos honorários periciais. E se esses créditos não suportarem a despesa, o encargo será da União, sem se cogitar de possibilidade de execução por parte do credor até cinco anos após o trânsito em julgado.

Registre-se que a Instrução Normativa nº 39/2016, que estabelece quais os dispositivos são aplicáveis ou não ao Processo do Trabalho, não é exaustiva. E, no caso, conclui-se que o art. 98, § 3º, do CPC/15 é inaplicável ao Processo do Trabalho, pelos motivos já expostos.

Nesse contexto, conheço do recurso de revista, por violação do art. 790-B, caput, da CLT, com a redação anterior à Lei nº 13.467/2017.

1.6. REEMBOLSO DE VALORES. SEGURO VEÍCULO

O TRT deu provimento ao recurso ordinário da reclamada, sob os seguintes fundamentos:

Insiste o reclamante no deferimento da restituição dos valores referentes ao seguro do veículo contra terceiros. Assevera que era obrigado a fazer o mencionado seguro, sendo seu valor descontado diretamente de sua remuneração.

Entendi assistir-lhe razão.

O seguro era obrigatório e imposto pela 1a reclamada (Telemont Engenharia de Telecomunicações S.A.), em seguradora que indicava aos seus empregados, indicava conforme confessado por seus prepostos e ratificado pelas testemunhas (f. 43/45, 74/75 e 86/88)

O risco do empreendimento deve ser suportado pelo empregador e não pelo empregado. Assim, sendo o veículo embora de propriedade do reclamante, incontroversamente utilizado para a prestação dos serviços em prol da 1a reclamada (Telemont Engenharia de Telecomunicações S.A.), o valor do seguro deve por ela ser suportado.

Desse modo, faz jus o reclamante ao reembolso do valor de R$750,00 a título de seguro de veículos. Por isso, dava provimento para acrescer à condenação o reembolso do montante de R$750,00 a título de seguro de veículos.

No restei vencida, tendo a maioria da Turma deste Regional acatado a divergência do Exmº Revisor, Desembargador Ricardo Antônio Mohallem, ao fundamento de que" o contrato de locação atribui essa obrigação ao reclamante ".

O reclamante sustenta que a obrigação de fazer seguro de veículo utilizado para a prestação dos serviços em prol da reclamada afronta o art. 2º da CLT. Argumenta que essa conduta transfere indevidamente os riscos do empreendimento ao trabalhador.

À análise.

No caso, é incontroverso que o reclamante se utilizava de veículo próprio para a prestação dos serviços.

O TRT consignou que o reclamante era obrigado a fazer o seguro na seguradora indicada pela reclamada (Telemont), e que o respectivo valor era descontado da remuneração.

Nos termos do art. , caput, da CLT, os custos do trabalho, no âmbito da relação de emprego, são de inteira responsabilidade do empregador:

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Assim, o trabalhador deve ser indenizado pelos gastos com o seguro do veículo.

Nesse sentido os seguintes julgados desta Corte:

3. INDENIZAÇÃO PELO USO E DESGASTE DO VEÍCULO E REEMBOLSO DE VALORES A TÍTULO DE SEGURO. PRINCÍPIO DA ALTERIDADE. ART. , CAPUT, DA CLT. Ao excluir da condenação a indenização pelo uso e desgaste do veículo e o reembolso dos valores gastos com o seguro, o entendimento adotado pelo Tribunal Regional está em desacordo com o princípio justrabalhista da alteridade, que coloca os riscos concernentes aos negócios efetuados em nome do empregador, sob ônus deste (art. , caput, CLT). Por essa razão, o trabalhador deve ser indenizado pelo desgaste de seu patrimônio, bem como pelos gastos com o seguro, uma vez que os custos do trabalho, no âmbito da relação de emprego, são de inteira responsabilidade do empregador. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto. (ARR - 605-72.2012.5.03.0015 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 20/03/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/03/2018)

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. (...) 4. INDENIZAÇÃO PELO USO E DESGASTE DE VEÍCULO PRÓPRIO. No caso, o uso do veículo próprio do reclamante na execução das suas atividades se fazia em benefício da reclamada, razão pela qual subsiste o direito ao ressarcimento com as despesas do veículo. (...) (ARR - 294-34.2010.5.03.0021 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 16/11/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/11/2016)

RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. (...) INDENIZAÇÃO PELO USO DE VEÍCULO PARTICULAR. O deferimento de indenização por utilização de veículo próprio não depende da existência de norma contratual específica, tendo em vista que, de acordo com o disposto no artigo 2º da CLT, cabe ao empregador suportar os riscos do empreendimento e, sendo assim, é sua obrigação fornecer os meios e instrumentos necessários à prestação dos serviços. Não se admite que o trabalhador arque com o desgaste e depreciação do seu patrimônio em razão do labor prestado - que se pressupõe com a mera utilização do veículo -, quando o verdadeiro beneficiado foi o seu empregador. Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece. (...) (RR - 673-60.2010.5.04.0016 , Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 26/04/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/05/2017)

Os julgados citados trazem teses que levam em conta situações similares à examinada no caso concreto, demonstrando o entendimento desta Corte Superior sobre a matéria, o qual também deve ser aplicado neste processo.

Pelo exposto, conheço do recurso de revista, por violação ao art. , caput, da CLT.

2. MÉRITO

2.1. HONORÁRIOS PERICIAIS. RECLAMANTE BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. AJUIZAMENTO DA RECLAMAÇÃO ANTERIORMENTE AO ADVENTO DA LEI Nº 13.467/2017 (ARTIGO 5º DA IN Nº 41/2018 DO TST)

Como consequência lógica do conhecimento do apelo, por violação do artigo 790-B, caput, da CLT com a redação anterior à Lei nº 13.467/2017, dou-lhe provimento para, reformando o acórdão do Regional, isentar o reclamante do pagamento de honorários periciais, que deverão ficar sob a responsabilidade da União, nos termos da Resolução nº 66/2010 do CSJT.

2.2. REEMBOLSO DE VALORES. SEGURO VEÍCULO

Como consequência do conhecimento do recurso de revista, por violação do art. , caput da CLT, dou-lhe provimento para condenar as reclamadas ao pagamento de R$750,00 (setecentos e cinquenta reais) a título de seguro de veículo.

III - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA TELEMONT ENGENARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A.

CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos agravos de instrumento.

MÉRITO

DOMINGOS TRABALHADOS

O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade dos recursos de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhes seguimento