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27 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

6ª Turma

Publicação

DEJT 14/02/2020

Julgamento

5 de Fevereiro de 2020

Relator

Aloysio Corrêa da Veiga

Documentos anexos

Inteiro TeorTST__117580320175180018_b5211.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

6ª Turma

ACV/lm

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA DATALINK LTDA.. LEI 13.467/17. MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. ÓBICE PROCESSUAL. TRANSCENDÊNCIA. Não há transcendência da causa relativa à multa do art. 1.026, § 2º, do CPC, quando aplicada com fundamento na interposição de embargos de declaração protelatórios e a eg. Corte Regional fundamentada a decisão, demonstrando que não havia vícios no julgado. Transcendência do recurso de revista não reconhecida e agravo de instrumento desprovido.

TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. FUNÇÃO DE CONFERENTE. ISONOMIA. BENEFÍCIOS DA CATEGORIA DOS BANCÁRIOS. TRANSCENDÊNCIA. Reconhecida a transcendência da causa e demonstrada provável contrariedade à Súmula nº 331, I, desta Corte, deve ser processado o recurso de revista para melhor exame da matéria. Agravo de instrumento provido.

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA DATALINK LTDA.. DECISÃO REGIONAL PROFERIDA ANTES DA LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. FUNÇÃO DE CONFERENTE. ISONOMIA. BENEFÍCIOS DA CATEGORIA DOS BANCÁRIOS. TRANSCENDÊNCIA. Reconhecida previamente a transcendência política da causa, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT, uma vez que o tema relativo à terceirização de serviços de atividade-fim teve Repercussão Geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 739), em que se firmou a tese de que é lícita a terceirização de serviços de atividade fim. Nos termos do posicionamento adotado pela Suprema Corte Federal, no julgamento do ARE 791932, nos autos da ADPF 324 e do RE 958252, e, ainda, na ocasião do julgamento da ADC 26, é lícita a terceirização de serviços de atividade fim. Ausente condenação ao pagamento de parcelas não adimplidas pela empregadora principal, não há falar em manutenção da responsabilidade subsidiária do reclamado, tomador de serviços. Assim, deve ser reformada a decisão regional para adequar ao entendimento da Suprema Corte. Recurso de revista conhecido e provido.

AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO BANCO DO BRASIL S.A.. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ANÁLISE PREJUDICADA. Prejudicada a análise do tema, diante do provimento do recurso ordinário da primeira ré.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST- ARR-11758-03.2017.5.18.0018, em que é Agravante, Agravado e Recorrente DATALINK LTDA., Agravante, Agravado e Recorrido BANCO DO BRASIL S.A. e Agravado e Recorrida CINARA DE FARIA ALCANTARA.

Agravos de instrumento interpostos com o fim de reformar o r. despacho que denegou seguimento ao recurso de revista.

Acordão do eg. TRT publicado em 15/10/2018, na vigência da Lei nº 13.467/17.

Sem contraminuta e contrarrazões.

Desnecessária a remessa dos autos ao d. Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA DATALINK LTDA.

EXAME PRÉVIO DA TRANSCENDÊNCIA

MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS.

Eis o trecho indicado nas razões do recurso de revista:

(...) No mais, o direito da parte de obter pronunciamento sobre o tema de seu interesse não obriga o Regional a rediscutir matérias já decididas e nem a reformular a fundamentação expendida no acórdão. Por fim, é patente o caráter manifestamente protelatório dos embargos, razão pela qual condeno a embargante ao pagamento de multa de 2% sobre o valor atualizado da causa (CPC, art. 1.026, § 2º).

(...)

Condeno os embargantes ao pagamento de multa de 2% sobre o valor atualizado da causa (CPC, art. 1.026, § 2º) pela oposição de embargos manifestamente protelatórios. (...)

Nas razões do recurso de revista, alega a reclamada a inaplicabilidade de multa, uma vez que os embargos de declaração não tiveram o intuito procrastinatório. Diz que buscou apenas prequestionar a matéria. Traz aresto a confronto.

A causa se refere ao inconformismo da reclamada quanto à condenação ao pagamento de multa de 2% sobre o valor da causa por embargos de declaração protelatórios.

Não há transcendência econômica, política, social ou jurídica.

Quanto à transcendência política, verifica-se que os embargos de declaração opostos pela reclamada não tiveram por objetivo sanar omissão, obscuridade, contradição ou erro material, mas visaram a modificação do decidido, na medida em que as matérias levantadas pela embargante foram enfrentadas com a devida fundamentação. Nesse sentido:

(...) MULTA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. No caso, a decisão do Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência desta Corte, e não se trata de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista. O intuito protelatório é decorrente da intenção do reclamado de reexame do julgado que lhe foi desfavorável, pelo que não há como reconhecer ofensa aos artigos 5º, LV, da CF/88 e 1.026, § 2º, do CPC. Ressalte-se que o Regional consignou, expressamente, que no presente caso o embargante não aponta nenhuma omissão, contradição ou obscuridade no acórdão, trazendo questão que sequer foi proposta no recurso e ainda sob a ótica de legislação inaplicável ao caso. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (...) Conclusão: Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido. Recurso de revista conhecido e provido"( ARR-802-43.2015.5.09.0245, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 25/10/2019).

No mesmo sentido, os julgados seguintes: RR-2900-28.2012.5.17.0004, 2ª Turma, Data de Julgamento: 08/05/2019, DEJT 10/05/2019; RR-1407-79.2015.5.05.0251, 5ª Turma, Data de Julgamento: 10/04/2019, DEJT 12/04/2019; RR-601-03.2013.5.03.0079, 6ª Turma, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 12/04/2019;

Dessa forma, não reconheço a transcendência.

TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM.

Eis o inteiro teor da decisão regional com os destaques indicados pela recorrente:

"(...) ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIA. APLICAÇÃO DAS NORMAS COLETIVAS DA CATEGORIA DE BANCÁRIOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO SEGUNDO RECLAMADO

Eis a sentença:

"Na peça de ingresso, a reclamante informou que foi contratada pela 1ª reclamada em 24.06.2013, para exercer a função de conferente, para prestar serviços ao 2º reclamado, por força de contrato de terceirização de serviços (fl. 4).

Prosseguiu em seu proêmio alegando que 'desempenhava funções de bancário, haja vista que foi colocada à disposição pela primeira Reclamada ao segundo Reclamado (Banco do Brasil), a quem se reportava através dos seus prepostos, inclusive com senhas fornecidas pelo aludido Banco, para que executasse o seu mister, que residia em recebimentos de cheques, dinheiro, sendo que em relação ao dinheiro separava as notas falsas, dilaceradas, fragmentadas; e quanto aos cheques, olhava os aspectos formais, conferindo assinatura, data, valores, endosso e devolução por motivo; microfilmava cheques; fazia recolhimento de cheques, dinheiro, autenticação de cheques, fazia lançamentos nas contas correntes dos clientes, viabilizava depósitos em conta corrente, sendo suas atribuições conforme narrado inerentes à função de bancário' (fl. 4).

Argumenta, assim, que 'a terceirização dos serviços, por estar ligados à atividade-fim dos bancos, é nula de pleno direito, tendo em vista o disposto no artigo 9º da CLT, bem como da Súmula 331 do C.TST, devendo ser declarado enquadramento da reclamante na categoria de bancário e de consequência a percepção a todos os seus direitos inerentes à citada categoria firmada pelas Convenções Coletivas de Trabalho dos Bancários' (fl. 5).

Requer, também, o pagamento de diferenças salariais, decorrentes da observância do salário normativo previsto na CCT dos bancários, durante todo o pacto laboral, 'com reflexos e incidências legais' (fl. 8).

O 2º reclamado impugnou as pretensões obreiras, aduzindo que as funções exercidas pela reclamante eram tão somente de apoio e administrativas, 'conforme consta no contrato de prestação de serviços entre Primeira Reclamada e Cobra Tecnologia S.A, em nada se comparando com atribuições bancárias', de modo que 'a atividade exercida pela reclamante, era atividade diversa de linha de atuação principal desta contestante' (fl. 324), não havendo falar em enquadramento da reclamante na condição de bancária.

A 1ª reclamada asseverou que 'a atividade de conferente resume-se à conferência de recebimento, separação e classificação de documentos e títulos diversos, além de expedição dos documentos constantes nos malotes' (fl. 508).

Vaticinou que 'o trabalho de 'compensação', envolve uma série de atividades paralelas e preparatórias, mas que não se confunde com o exercício de compensar um documento, seja ele bancário ou não.' (fl. 508).

Reforça que 'as atividades desempenhadas pela reclamante estavam restritas àquelas preparatórias, as quais ficavam a cargo dos ajudantes e operadores. São elas: a conferência, a triagem, a preparação, a seleção, a devolução, a microfilmagem e até mesmo a digitação' (fl. 508).

Pois bem.

Ingressando na análise da prova oral, depreende-se que, na hipótese vertente, as atividades realizadas pela reclamante eram acessórias, tão somente de apoio, resumindo-se ao gerenciamento de documentos, através de lançamentos de dados no sistema de informática. Confira-se:

'que desde o início do seu contrato presta serviços no 2º reclamado; que a depoente realizava depósitos bancários, devolução e compensação de cheques; que com relação aos depósitos, o setor de tesouraria, em que a depoente trabalhava, recebia os malotes com os envelopes depositados nos caixas eletrônicos; que faziam a conferência das notas de dinheiro e dos cheques, sendo que os dados eram lançados no sistema; que posteriormente remetiam tais envelopes para o setor de compensação; que o 2º reclamado contratou a empresa Cobra Tecnologia, sendo que esta, por sua vez, contratou a 1ª reclamada; que dentro do 2º reclamado ficavam dois representantes da 1ª reclamada e dois representantes da Cobra Tecnologia, na mesma sala, em mesas separadas; que seus supervisores da 1ª reclamada eram as senhoras Patrícia e Célia; que às vezes ocorria de também receber diretivas de trabalho dos representantes da também receber diretivas de trabalho dos representantes da empresa Cobra Tecnologia, senhores Hendrik e Sônia; que o Sr. Sérgio era tesoureiro do segundo reclamado, sendo que dificilmente passava diretrizes de trabalho para a depoente; que às vezes tirava dúvidas com o Sr. Sérgio; que a depoente utilizava rotineiramente o sistema da empresa Cobra Tecnologia, sendo que também tinha acesso ao SISBB apenas para consultar endosso; Reperguntas da procuradora da reclamada DATALINKLTDA: que questionada sobre o procedimento para devolução de cheques, informa que o Banco passava um relatório em que constava o motivo da devolução dos cheques (por exemplo, falta de assinatura ou insuficiência de fundos), sendo que a empresa Cobra Tecnologia imprimiu o relatório e era repassado para a conferência pela depoente; que a depoente separava os cheques em envelopes e os remetia para as agências relacionadas; que não tinha acesso a conta do cliente para saber se havia saldo; que a depoente verificava apenas se o cheque estava assinado' (Depoimento da reclamante, à fl. 833, negritei.)

'que trabalha para a 1ª reclamada desde 10/06/2013, na função de supervisora; que a reclamante trabalhava com cheques, sendo que a sua supervisora era a Sra. Patrícia; que a depoente era supervisora da parte de dinheiro; que substituía a Sra. Patrícia nas suas ausências; que a reclamante recebia os malotes com os envelopes, conferia a quantidade de envelopes, fazia a abertura dos envelopes e passava na leitora para conferir se o cheque era nominal; que a reclamante conferia se o depositante era o mesmo que assinou o cheque; que após passar o cheque na leitora, o sistema já registra o cheque; que o procedimento se limitava a este narrado; que a reclamante não desempenhava outras atividades; (...); que não havia bancários fazendo as mesmas atividades que a reclamante; (...); que a reclamante não fazia conferência de data, valor e endosso no cheque; que reitera que a reclamante não analisa tais dados; que a reclamante não trabalhava na área de devolução de cheques.' (Sra. Célia Batista, testemunha ouvida a pedido da reclamada, à fl. 834, destaquei e grifei.)

Assim, face ao próprio depoimento pessoal da obreira, forçoso é convir que não lhe socorre a prova oral emprestada juntada.

De todo modo, registro que os depoimentos pessoais dos prepostos das empresas DATALINK LTDA. e COBRA TECNOLOGIA S/A (fl. 827), bem como o depoimento da testemunha Osvaldo Francisco Vieira (fl. 831), indicados como prova emprestada pela autora, apenas ratificam que os empregados da 1ª reclamada exerciam funções meramente burocráticas e de menor complexidade.

Importante pontuar que o enquadramento do trabalhador na categoria dos bancários exige o exercício preponderante das atividades típicas, como o acesso a contas dos clientes, recebimento de pagamentos, abertura de contas, aplicações financeiras, o que não é o caso da reclamante. Sob outro prisma, ao examinar o objeto social da 1ª reclamada, observo que suas atividades (principal e secundária) restringem-se a serviços tecnológicos e correlatos, fornecendo mão-de-obra específica para atuar na área de informática (fl. 574), em nada se relacionando com a atividade-fim do banco ora reclamado.

Nesse sentido já decidiu a 2ª Turma, deste Eg. Regional, em 14.03.2018 (RO-0012039-23.2016.5.18.0008, de relatoria da Exma. Desembargadora Kathia Maria Bomtempo de Albuquerque).

Por tais fundamentos, entendo que não há falar em enquadramento da reclamante na categoria dos bancários, motivo pelo qual julgo improcedentes os pedidos" (ID. d39b279 - Pág. 4 a 7).

A reclamante pugnou pela reforma da sentença dizendo que "em sede de prova emprestada, o depoimento do preposto do 2º. Recorrido reconheceu as tarefas funcionais da Recorrente, bem como a quem se reportava e finalmente aduz que o trabalho realizado pela Recorrente é realizado por bancários em agências onde não são terceirizados os serviços descritos (que nas agências em que não há terceirizados, os serviços feitos pelo reclamante são realizados pelos caixas, funcionários do Banco do Brasil" (ID. 1fdcdde - Pág. 9).

Disse que "as defesas não negam os serviços prestados pela Recorrente, e não poderiam negar, pois, diga-se de passagem, além de incontroversos, estão lançados no contrato de prestação de serviços de terceirização bancária" (ID. 1fdcdde - Pág. 9).

Disse que é "evidente que uma casa bancária não funciona sem o recebimento e conferência de cheques, sem a preparação dos mesmos para a 'troca' com outras instituições bancárias, como restou comprovado que a Recorrente realizava tal atribuição, além do manuseio, conferência e pasmem, Eméritos Julgadores, de depósitos bancários nas contas correntes de clientes do segundo Recorrido. Aos olhos de qualquer pessoa mediana, banco é exatamente isto, local de pagamento e recebimento de dinheiro e documentos afins como os cheques preparados pela Recorrente, motivo porque a compensação de cheques é atividade preponderante na existência de uma instituição bancária" (ID. 1fdcdde - Pág. 9).

Disse que "a terceirização - - implica a comunicação mesmo lícita do padrão remuneratório da empresa tomadora com o padrão remuneratório dos trabalhadores terceirizados. Esse entendimento encontra respaldo na garantia da observância da isonomia remuneratória no núcleo da relação jurídica terceirizada, prevista, sobretudo, no art. 12, a, da Lei 6.019/74 - que assegura ao trabalhador temporário o salário equitativo -, sendo cabível, por analogia, a aplicação do critério isonômico remuneratório à terceirização de mais longo curso ou permanente" (ID. 1fdcdde - Pág. 10).

Pois bem.

A reclamante disse na inicial:

"A Reclamante foi admitida junto à primeira Reclamada em 24/06/2013, sendo investida no cargo de conferente e cedido ao segundo Reclamado por força de contrato de terceirização de serviços bancários entre este e a empresa COBRA TECNOLOGIA S/A, empresa do mesmo grupo econômico do tomador dos serviços, para prestar serviços na área bancária. Desde então, a Obreira ficou à disposição do segundo Reclamado, laborando na agência do tomador dos serviços, recebendo ordens diretas deste e laborando diretamente ao segundo Reclamado, motivo porque o segundo Reclamado é responsável subsidiário e/ou solidário pelo contrato de trabalho da Reclamante. (...) Com efeito, a 1a. Reclamada foi contratada sem processo licitatório, pelo 2o. Reclamado, com o fito de terceirização de serviços bancários ligados a atividade-fim do aludido Banco, colocando seus empregados à disposição do 2o. Reclamado para efetuarem serviços ligados a sua atividade-fim. Ora, Emérito (a) Julgador (a), estamos diante de tamanha fraude, primeiro porque não há processo licitatório para contratação de empresa por ente público, deixando entrever flagrante violação à Lei de Licitações. Corolário da ausência de Licitação para contratação da 1a. Reclamada, é a impossibilidade de arguição por parte do 2o. Reclamado dos benefícios estatuídos na Lei 8.666/93, no caso vertente a condenação solidária e/ou subsidiária. Por outro lado, o segundo Reclamado, através da empresa COBRA TECNOLOGIA S/A (empresa do mesmo grupo econômico) terceirizou serviços afeitos a sua atividade precípua à primeira Reclamada, caso clássico de terceirização ilícita, sendo que não objetava o contrôle do contrato de terceirização, bem como a fiscalização e pagamento dos salários da terceirizada e como se dava estes pagamentos, sendo absolutamente omisso e negligente quanto a esta condição contratual, em que pese ser o beneficiário do aludido contrato de terceirização. Com fulcro na Súmula 331, V, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, onde em terceirização, o tomador de serviços responde de forma subsidiária e/ou solidária, quando além do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador (empresa de terceirização), o tomador dos serviços age com culpa (culpa 'in vigilando' e 'in eligendo'), motivo porque, requer-se ao presente caso a declaração da responsabilidade solidária e/ou subsidiária do tomador de serviços (Banco do Brasil S/A) pelos débitos trabalhistas inadimplidos pelo primeiro Reclamado em face da Reclamante.

(...)

A Reclamante foi admitida na função de conferente, porém, na prática, desempenhava funções de bancário, haja vista que foi colocada à disposição pela primeira Reclamada ao segundo Reclamado (Banco do Brasil), a quem se reportava através dos seus prepostos, inclusive com senhas fornecidas pelo aludido Banco, para que executasse o seu mister, que residia em recebimentos de cheques, dinheiro, sendo que em relação ao dinheiro separava as notas falsas, dilaceradas, fragmentadas; e quanto aos cheques, olhava os aspectos formais, conferindo assinatura, data, valores, endosso e devolução por motivo; microfilmava cheques; fazia recolhimento de cheques, dinheiro, autenticação de cheques, fazia lançamentos nas contas correntes dos clientes, viabilizava depósitos em conta corrente, sendo suas atribuições conforme narrado inerentes à função de bancário. Além de viabilizar os créditos e débitos nas contas correntes dos clientes do Banco do Brasil, também viabilizava compensação de cheques do segundo Reclamado, que sem o labor da Reclamante não ocorreria, o que denota dizer que as funções desenvolvidas, são típicas funções de Banco- atividade fim do segundo Reclamado. Infere-se assim, que a Reclamante exercia função típica de bancário, com autorização expressa do Banco do Brasil, nas dependências deste e a mando deste. Destarte, é de concluir-se, que a terceirização dos serviços, por estar ligados à atividade-fim dos bancos, é nula de pleno direito, tendo em vista o disposto no artigo 9º da CLT, bem como da Súmula 331 do C.TST, devendo ser declarado enquadramento da reclamante na categoria de bancário e de consequência a percepção a todos os seus direitos inerentes à citada categoria firmada pelas Convenções Coletivas de Trabalho dos Bancários" (ID. 1c3a531 - Pág. 2 a 4).

E, ao ser interrogada, disse que (transcrição integral):

"que desde o início do seu contrato presta serviços no 2º reclamado; que a depoente realizava depósitos bancários, devolução e compensação de cheques; que com relação aos depósitos, o setor de tesouraria, em que a depoente trabalhava, recebia os malotes com os envelopes depositados nos caixas eletrônicos; que faziam a conferência das notas de dinheiro e dos cheques, sendo que os dados eram lançados no sistema; que posteriormente remetiam tais envelopes para o setor de compensação; que o 2º reclamado contratou a empresa Cobra Tecnologia, sendo que esta, por sua vez, contratou a 1ª reclamada; que dentro do 2º reclamado ficavam dois representantes da 1ª reclamada e dois representantes da Cobra Tecnologia, na mesma sala, em mesas separadas; que seus supervisores da 1ª reclamada eram as senhoras Patrícia e Célia; que as vezes ocorria de também receber diretivas de trabalho dos representantes da empresa Cobra Tecnologia, senhores Hendrik e Sônia; que o Sr. Sérgio era tesoureiro do segundo reclamado, sendo que dificilmente passava diretrizes de trabalho para a depoente; que às vezes tirava dúvidas com o Sr. Sérgio; que a depoente utilizava rotineiramente o sistema da empresa Cobra Tecnologia, sendo que também tinha acesso ao SISBB apenas para consultar endosso; Reperguntas da procuradora da reclamada DATALINKLTDA: que questionada sobre o procedimento para devolução de cheques, informa que o Banco passava um relatório em que constava o motivo da devolução dos cheques (por exemplo, falta de assinatura ou insuficiência de fundos), sendo que a empresa Cobra Tecnologia imprimiu o relatório e era repassado para a conferência pela depoente; que a depoente separava os cheques em envelopes e os remetia para as agências relacionadas; que não tinha acesso a conta do cliente para saber se havia saldo; que a depoente verificava apenas se o cheque estava assinado.' Nada mais." (ID. 6bfda75 - Pág. 1).

Como se vê, a reclamante disse que prestou serviços em favor do segundo reclamado (Banco do Brasil S.A.) e o fundamento jurídico do pedido é a ilicitude da "terceirização", por dois fundamentos: primeira, "serviços bancários ligados a atividade-fim" não são "terceirizáveis"; segunda, o caso é de intermediação de mão de obra.

Já a decisão recorrida assenta-se em uma premissa: "os empregados da 1ª reclamada exerciam funções meramente burocráticas e de menor complexidade" e o objeto social da primeira reclamada prova que "suas atividades (principal e secundária) restringem-se a serviços tecnológicos e correlatos, fornecendo mão-de-obra específica para atuar na área de informática, em nada se relacionando com a atividade-fim do banco ora reclamado".

Posta a controvérsia, importa assentar em primeiro lugar que a contratação de serviços, mesmo que ligados à atividade fim do tomador, não configura "ipso facto" a intermediação de mão de obra.

Diz a lei que empregador é a empresa, que, "assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços" (CLT, art. 2º, cabeça).

Assumir é mais que sofrer ou suportar, porque pressupõe autonomia: a empresa decide ativar-se economicamente, enfrentando os riscos decorrentes. Evidentemente, só pode enfrentar os riscos da atividade econômica a empresa economicamente capaz de fazê-lo, isto é, não há empresa se não houver idoneidade econômica, o que pressupõe não necessariamente a propriedade, mas o controle dos meios de produção necessários. Finalmente, além de admitir e assalariar, a empresa dirige a prestação pessoal de serviços.

Esses três elementos - autonomia, idoneidade econômica e direção da prestação laboral - são centrais no conceito jurídico de empresa, no que concerne às relações de trabalho, muito especialmente no delicado tema das empresas que têm por atividade econômica a prestação de serviços.

Sobre a prestação de serviços por empresas, há que se destacar desde logo, sem ambages, que a lei não a proíbe mas é vedada a contratação de trabalhadores por empresa interposta, ou seja, é vedada a intermediação de mão de obra (CLT, art. 9º; TST, Súmula 331, I).

Há interposição se a prestação pessoal de serviços (dos empregados contratados e assalariados pela empresa prestadora) é dirigida, direta ou indiretamente, pela empresa tomadora: nesse caso, exceto no trabalho temporário, a empresa prestadora de serviços é mera intermediadora de mão de obra, porque os trabalhadores são subordinados à tomadora, atraindo a censura do artigo 9º consolidado.

A direção da prestação laboral pode caber ao tomador por razões de fato ou de direito (por força de contrato que tenha por objeto o fornecimento de mão de obra), mas a consequência é a mesma: forma-se o vínculo diretamente com o tomador.

Importa destacar, no tema, que o TST admite a licitude da contratação de serviços de vigilância, de conservação e limpeza e de execução de serviços especializados ligados à atividade meio do tomador dos serviços mesmo havendo subordinação indireta (TST, súmula 331, III).

Também existe mera intermediação de mão de obra se a prestadora de serviços é economicamente inidônea: nesse caso, ela não passa de um biombo, uma "empresa de palha", cuja razão de ser é proteger o tomador da mão de obra dos riscos decorrentes.

A inidoneidade econômica que caracteriza a fraude não é a superveniente, que atinge a empresa que fracassou na luta pela sobrevivência e por isso não tem condições de honrar suas obrigações.

A inidoneidade econômica de que se trata aqui é aquela "ab ovo": a empresa interposta economicamente inidônea é aquela que não tem e nunca teve a infraestrutura econômica para o desempenho da atividade empresarial - por isso é que ela é uma "empresa de palha", um biombo, uma intermediária para proteger o tomador dos riscos da mão de obra.

Evidentemente, não é possível dizer que a empresa vitimada pelo insucesso, só por isso, tenha sido constituída, desde o início, para proteger os tomadores de seu serviço dos riscos da mão de obra.

Finalmente, existe intermediação de mão de obra se a empresa prestadora de serviços é subordinada à empresa tomadora, caso em que todos os seus empregados também serão subordinados à tomadora.

Como regra, a empresa controladora e a controlada são ambas solidariamente responsáveis "para os efeitos da relação de emprego" (CLT, art. 2º, § 2º). No entanto, se a empresa controlada presta serviços à controladora, a consequência jurídica não é apenas a solidariedade mas o reconhecimento do vínculo dos trabalhadores admitidos e assalariados pela prestadora diretamente com a tomadora, porque dela são subordinados por efeito transitivo (se uma empresa é subordinada a outra, seus empregados também são, necessariamente, subordinados à empresa subordinante). Nesse sentido a súmula 239 do TST (observada a exceção nela contemplada).

Em resumo: empresa interposta é i) a subordinada à tomadora dos serviços, ii) a economicamente inidônea e iii) a que não dirige a prestação pessoal de serviços dos empregados por ela contratados e assalariados. Em todos os casos, o vínculo forma-se diretamente com o tomador dos serviços.

Ora, se é lícita a contratação de serviços e se é ilícita a contratação de empresa interposta, a muito defendida proibição de "terceirização" de atividade fim do tomador implica que o prestador - qualquer que seja ele, sem importar a existência de autonomia, idoneidade econômica e a direção da prestação laboral - é uma empresa interposta! Isto, com o devido respeito às opiniões em outro sentido, não passa pelo crivo da realidade.

De fato, existe contratação lícita (e ilícita) de serviços ligados à atividade fim do tomador na construção civil, na representação comercial autônoma, na facção e em infinitas variedades de parceria comercial.

Por exemplo, uma empresa de transportes pode contratar a entrega de encomenda em região do país diferente daquela onde atua, cumprindo a obrigação por meio de parceiro que atue na região do destinatário.

É também verdade que a "terceirização" muitas vezes não passa de contratação de mão de obra por empresa interposta, mas isso é matéria fática que deve ser submetida aos três crivos já mencionados: autonomia, idoneidade econômica e direção da prestação laboral.

A propósito, a recente Lei 13.429/17 alterou a Lei 6.019/74, mantendo a figura do trabalho temporário e inserindo o art. 4º-A, já alterado pela Lei 13.467/17, expressamente admitindo a transferência da execução de quaisquer das atividades de uma empresa a outra empresa, chamada prestadora de serviços, que "contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores" (Lei 6.019/74, art. 4º-A, § 1º).

Como já dito, autonomia, idoneidade econômica e direção da prestação laboral são os elementos centrais no conceito jurídico de empresa, no que concerne às relações de trabalho, muito especialmente no delicado tema das empresas que têm por atividade econômica a prestação de serviços.

No caso, a atividade em questão (processamento eletrônico de envelopes) é "terceirizável", razão por que nego provimento ao recurso pelo primeiro fundamento do pedido ("serviços bancários ligados a atividade-fim" não são "terceirizáveis").

Examino, agora, o segundo fundamento do pedido (o caso é de intermediação de mão de obra).

A propósito, releva assentar desde logo que mesmo as atividades "terceirizáveis" não podem ser contratadas por meio de empresa interposta - isto cai na censura do artigo 9º consolidado e do inciso I da súmula 331 do TST. E também da Lei 6019/74, com as modificações introduzidas pela Lei 13.429/17.

Empresa interposta, como já dito, é i) a subordinada à tomadora dos serviços, ii) a economicamente inidônea e iii) a que não dirige a prestação pessoal de serviços dos empregados por ela contratados e assalariados.

Restou provado que a reclamante foi contratada pela primeira reclamada (DATALINK) para prestar serviços diretamente ao segundo reclamado (BANCO DO BRASIL) por meio de contrato de prestação de serviços firmado entre o BANCO DO BRASIL e a empresa COBRA TECNOLOGIA S.A., que não é parte na presente reclamação trabalhista e integra o grupo econômico comandado pelo segundo reclamado.

Como será visto a seguir, ao fim e ao cabo, o caso é de intermediação de mão de obra (contratada pela primeira reclamada) em favor do segundo reclamado (o Banco do Brasil) por intermédio da empresa COBRA (que não é parte nesta demanda).

A única testemunha conduzida pelo reclamado, Célia Batista Lustosa, afirmou que "trabalha para a 1ª reclamada desde 10/06/2013, na função de supervisora" e que

"a reclamante trabalhava com cheques, sendo que a sua supervisora era a Sra. Patrícia; que a depoente era supervisora da parte de dinheiro; que substituía a Sra. Patrícia nas suas ausências; que a reclamante recebia os malotes com os envelopes, conferia a quantidade de envelopes, fazia a abertura dos envelopes e passava na leitora para conferir se o cheque era nominal; que a reclamante conferia se o depositante era o mesmo que assinou o cheque; que após passar o cheque na leitora, o sistema já registra o cheque; que o procedimento se limitava a este narrado; que a reclamante não desempenhava outras atividades; que as ordens vinham do gerente da empresa Cobra, as quais eram repassadas para a reclamante por intermédio da supervisora da 1ª reclamada; que as férias e eventuais ausências da reclamante eram conversadas com a sua supervisora da 1ª reclamada; que Reperguntas do procurador da reclamada DATA LINK: que trabalhava em uma sala em que ficava o pessoal da 1ª reclamada e um representante da empresa Cobra; que na sala lateral, fechada por vidro, ficavam os bancários; que não havia bancários fazendo as mesmas atividades que a reclamante; Reperguntas do procurador do reclamado BANCO DO BRASIL: que a reclamante não recebia ordens diretas de funcionários do 2º reclamado; Reperguntas do procurador da reclamante: que os cheques mencionados eram oriundos de depósitos feitos nos caixas eletrônico; que a reclamante não fazia conferência de data, valor e endosso no cheque; que reitera que a reclamante não analisa tais dados; que a reclamante não trabalhava na área de devolução de cheques" (negritei, ID. 6bfda75 - Pág. 2).

Como se vê, a testemunha afirmou que os empregados da primeira reclamada (DATALINK) trabalhavam em uma sala "em que ficava o pessoal da 1ª reclamada e um representante da empresa Cobra" , distinta daquela em que trabalhavam "os bancários".

A testemunha também afirmou que "as ordens vinham do gerente da empresa Cobra, as quais eram repassadas para a reclamante por intermédio da supervisora da 1ª reclamada" e que "a reclamante não recebia ordens diretas de funcionários do 2º reclamado" (BANCO DO BRASIL).

O preposto da primeira reclamada ouvido na RT nº 0010802- 70.2015.5.18.0012, cujo depoimento foi admitido como prova emprestada pela reclamante, confessou que "que o cumprimento das obrigações trabalhistas é fiscalizado pela COBRA e esta repassa as informações ao Banco do Brasil" (negritei, ID. b1815b4 - Pág. 2).

Já o conteúdo do contrato de "prestação de serviços DE APOIO AO PROCESSAMENTO DE ENVELOPES E AO TRATAMENTO DE IMAGENS/DOCUMENTOS" firmado entre a empresa COBRA TECNOLOGIA e a 1ª reclamada revela cristalinamente a contratação de empresa interposta (DATALINK) pela empresa COBRA TECNOLOGIA S.A.

De acordo com o anexo I - termo de referência do contrato (cláusula 3.12), a COBRA TECNOLOGIA S.A. reservou-se o direito de exigir a substituição de empregados da contratada "que não estejam nos padrões estabelecidos pela CONTRATANTE". Transcrevo:

"A CONTRATADA se obriga a substituir, mediante solicitação formal e a critério da CONTRATANTE ou do seu Cliente, qualquer um dos profissionais designados para executar as tarefas correspondentes a este documento, que não estejam nos padrões estabelecidos pela CONTRATANTE. A CONTRATADA terá o prazo de 04 dias úteis, a contar da data da solicitação, para proceder à troca, conforme exigências e perfil de conhecimentos descritos no Anexo 2" (ID. 48443a1 - Pág. 20).

O referido anexo 2 trata da "descrição dos perfis e atividades previstas" no qual a COBRA TECNOLOGIA S.A. detalha a formação acadêmica, experiência profissional habilidades específicas, idade, relacionamento, conduta e requisitos físicos para desempenho de cada um dos cargos.

E a cláusula V do anexo 7 do contrato detalha os motivos por que a COBRA TECNOLOGIA S.A. poderá "solicitar" a substituição de empregados da 1ª reclamada:

V. Substituição de Recursos 1. A CONTRATANTE poderá solicitar a substituição de empregado e preposto da CONTRATADA, nas seguintes situações: 1.1 por comportamento inconveniente, descumprimento do código de ética ou por comprometer a imagem da CONTRATANTE e de seus clientes, independente da quantidade de ocorrências de advertência; 1.2 por descumprimento das normas, procedimentos e roteiros de atendimento da CONTRATANTE, advertido por dois períodos mensais consecutivos; 1.3 por improdutividade; 1.4 por faltar ao trabalho em período superior a 15 (quinze) dias corridos, exceção aos afastamentos por motivo de licenças médica e maternidade"(ID. 48443a1 - Pág. 47).

É evidente que o tomador de serviços pode romper o contrato se a qualidade dos serviços não atender ao padrão estabelecido no contrato; outra coisa, muito diferente - e ilícita - é o poder (assegurado ao tomador) de exigir o desligamento dos empregados do prestador de serviços que não correspondam aos seus padrões.

Como é sabido, pelo contrato de trabalho a pessoa humana trabalha para outrem, isto é, ela se ativa (disponibiliza sua energia) em favor do empregador: é um contrato de atividade, portanto, caracterizado pelo poder que o trabalhador confere ao tomador de modular sua atividade, seu trabalho.

Isto não quer dizer que o contrato de trabalho seja equiparável a um contrato de fornecimento de energia elétrica: nas palavras do saudoso Octavio Bueno Magano,"Repugna, porém ao Direito conceber o trabalho como mercadoria, entendendo-se, ao contrário, que a força de trabalho é inseparável da pessoa humana. Hoje esse entendimento é pacífico, a despeito da conhecida ginástica mental de Carnelutti, que o levou a equiparar a prestação de trabalho ao fornecimento de energia elétrica"(Manual de Direito do Trabalho - Direito Individual do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, p. 30).

Mas é inegável que o trabalho humano consiste em dispêndio de energia humana e mais: se se trata de trabalho humano subordinado, o trabalhador confere ao tomador o poder de modular sua atividade, seu trabalho, a energia que fornece.

Como se vê, o busílis está nisto: no contrato de trabalho o trabalhador oferece sua energia para o tomador, que tem o poder de modular a prestação laboral; já em todos os outros serviços, definidos como" qualquer atividade fornecida no mercado de consumo "(CDC, art. 3º, § 2º), o que se entrega não é energia humana, mas resultado, justamente porque o prestador ativa-se autonomamente, ou seja, ele organiza a própria atividade produtiva, mesmo que seja uma pessoa humana (inclusive na empreitada de lavor).

Em outras palavras, no contrato de trabalho a pessoa humana fornece trabalho modulável pelo tomador; nos contratos de serviço, o prestador (inclusive a pessoa humana) organiza sua atividade produtiva e fornece resultado.

Logo, a cláusula de substituição de mão de obra, pela qual o tomador tem o poder de exigir a troca de empregados do tomador, ou seja, tem o poder de escolher os trabalhadores que lhe prestarão serviço, é a nota típica da intermediação de mão de obra.

De fato, a existência dessa cláusula, por si só e mais nada, revela de forma insofismável que o objeto do contrato não é o serviço, mas a mão de obra.

Ainda de acordo com o contrato (cláusula décima sexta), a COBRA TECNOLOGIA S.A. dirigia permanentemente a prestação pessoal de serviços dos empregados da prestadora. Segundo a cláusula, aos representantes do segundo reclamado cabia acompanhar e fiscalizar a execução do serviço.

Transcrevo:

"16.1 A CONTRATANTE, mediante preposto seu especialmente designado, acompanhará e fiscalizará, na forma que julgar conveniente, a execução do serviço. Para tanto, caberá à CONTRATADA franquear acesso direto ao processo de execução do serviço, permitindo, inclusive, livre trânsito nas instalações onde ele esteja sendo realizado. 16.2 A CONTRATANTE poderá sustar qualquer serviço em execução que comprovadamente não esteja sendo executado dentro dos padrões de qualidade definidos neste Contrato e que ponha em risco o objeto do Contrato, cabendo à CONTRATADA todos os ônus de paralisação e atraso de entrega e produto, pela inobservância das especificações das condições pactuadas e/ou desobediência às ordens ou instruções da fiscalização exercidas formalmente por escrito pela CONTRATANTE"(ID. 48443a1 - Pág. 12).

E mais: o anexo 7 do contrato, intitulado" PADRÕES OPERACIONAIS DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS "dispõe minuciosamente sobre o roteiro de contratação dos empregados da primeira reclamada, como forma de recrutamento e seleção dos empregados, e também dispõe sobre o período de concessão de férias que"somente terão início no primeiro dia útil do mês (para afastamento de 30 dias) ou até o décimo dia do mês (para afastamento de 20 dias), de maneira a serem integralmente fruídas dentro do mês (ID. 48443a1 - Pág. 47).

Esses "padrões" são fixados e fiscalizados pela COBRA TECNOLOGIA S.A.

Aliás, a COBRA TECNOLOGIA S.A. reservou-se o direito de solicitar a substituição de empregado por motivo de improdutividade, o que deixa indene de dúvidas que ela dirigia permanentemente a prestação pessoal de serviços dos empregados da prestadora.

Avanço.

A COBRA TECNOLOGIA S.A. que, repito, não é parte no processo, firmou contrato de "prestação de serviços de processamento eletrônico de envelopes" com o segundo reclamado, BANCO DO BRASIL, sendo que o referido contrato também revela cristalinamente a contratação de empresa interposta (COBRA TECNOLOGIA S.A.) pelo segundo reclamado (BANCO DO BRASIL).

De acordo com o contrato (cláusula sexta, parágrafo terceiro), o BANCO DO BRASIL reservou-se o direito de exigir a substituição de empregado da contratada "que não esteja correspondendo aos padrões estabelecidos pelo CONTRATANTE". Transcrevo:

"A CONTRATADA se obriga a substituir, mediante solicitação formal e a critério do CONTRATANTE, qualquer de seus empregados designados para executar as tarefas pertinentes a este contrato, que não esteja correspondendo aos padrões estabelecidos pelo CONTRATANTE. A CONTRATADA terá o prazo de 48 (quarenta e oito) horas a contar da data da solicitação para proceder à troca, sob pena de multa" (ID. a30e983 - Pág. 3).

Como já tratado, é ilícito o poder (assegurado ao tomador) de exigir o desligamento dos empregados do prestador de serviços que não correspondam aos seus padrões.

A existência dessa cláusula, por si só e mais nada, revela de forma insofismável que o objeto do contrato não é o serviço, mas a mão de obra.

Mas há muito mais.

Ainda de acordo com o contrato (cláusula décima), o BANCO DO BRASIL dirigia permanentemente a prestação pessoal de serviços dos empregados da prestadora. Segundo a cláusula, aos representantes do segundo reclamado cabia orientar, executar o controle e fiscalizar a execução contratual. Transcrevo:

"CLÁUSULA DÉCIMA - Os serviços objeto deste contrato serão fiscalizados por representantes ou comissão de representantes do CONTRATANTE, que terão a atribuição de prestar orientações gerais e executar o controle e a fiscalização da execução contratual. As orientações serão prestadas diretamente ao preposto da CONTRATADA..." (ID. df2976b - Pág. 1).

E mais: o contrato tem um documento anexo, intitulado "DOCUMENTO Nº 01 PROJETO BÁSICO", no qual as atividades a serem desempenhadas pelos trabalhadores da primeira reclamada são "detalhadas" minuciosamente, constituindo um roteiro de trabalho! (ID. c78e2f4 - Pág. 1 e seguintes).

Os empregados da primeira reclamada devem seguir um roteiro de trabalho, mas o roteiro é fixado e fiscalizado pelo segundo reclamado.

Está patente, portanto, a modulação das atividades dos empregados da primeira reclamada pelo segundo reclamado.

O BANCO DO BRASIL também detalhou a "ESTRUTURA A SER DISPONIBILIZADA PELA CONTRATADA" e assegurou que "a CONTRATADA permitirá o ingresso, nas áreas destinadas à execução das atividades, de empregado do CONTRATANTE para fins de fiscalização e vistoria das condições ambientais e de segurança, das máquinas, dos equipamentos e do mobiliário, de modo a prevenir acidentes em suas instalações" (ID. c78e2f4 - Pág. 2 e ID. 19cc641 - Pág. 2).

De todo o exposto, o que se tem é que os empregados da primeira reclamada (DATALINK), trabalhavam em uma sala "em que ficava o pessoal da primeira reclamada e um representante da empresa Cobra", distinta daquela em que trabalhavam "os bancários", e "as ordens vinham do gerente da empresa Cobra, as quais eram repassadas para a reclamante por intermédio da supervisora da 1ª reclamada".

A empresa COBRA TECNOLOGIA S.A. assegurou o poder de modular a atividade dos empregados da primeira reclamada e assegurou o direito de exigir a troca de empregado da primeira reclamada "que não esteja nos padrões estabelecidos pelo contratante".

Além disso, os empregados da primeira reclamada, por meio de contrato firmado entre o segundo reclamado e a COBRA TECNOLOGIA S.A. (empresa integrante do mesmo grupo econômico do BANCO DO BRASIL) prestaram serviços ao banco reclamado e este também assegurou o poder de modular a atividade dos empregados da primeira reclamada e o direito de exigir a troca de empregado da primeira reclamada "que não esteja correspondendo aos padrões estabelecidos pelo contratante".

Como já dito, o tomador de serviços pode exigir que os serviços atendam o padrão contratado mas não pode fiscalizar, aferir e avaliar o trabalho do empregado do prestador (mesmo que haja uma terceira empresa entre tomador e prestador, como no caso dos autos) - se o faz, resta caracterizada a subordinação entre ambos (trabalhador e tomador).

Repito: a cláusula de substituição de mão de obra, pela qual o tomador tem o poder de exigir a troca de empregados do prestador, ou seja, tem o poder de escolher trabalhadores, é a nota típica do contrato de intermediação de mão de obra.

Só em razão desta cláusula, portanto, já emerge provada a alegada ilicitude desse arranjo entre as duas reclamadas e a COBRA; não obstante, ainda que não fosse assim, o restante do conteúdo do contrato de "prestação de serviços" revela a flagrante intermediação de mão de obra.

Logo, os trabalhadores da primeira reclamada estão diretamente subordinados ao segundo reclamado por força dos contratos, mesmo havendo intermediação da COBRA e mesmo que os representantes do BANCO DO BRASIL nunca tenham expedido ordens pessoais ou diretas a eles.

Por último, a COBRA TECNOLOGIA S.A. integra o grupo econômico comandado pelo segundo reclamado e não há, nos autos, prova de que a primeira reclamada preste serviços de "processamento eletrônico de envelopes" a banco e empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros. Por isso, "mutatis mutandis", incide o disposto na súmula 239 do TST.

A ilicitude da quarteirização implica responsabilidade solidária dos reclamados. Todavia, em sede recursal a reclamante postulou a "condenação subsdiária do 2o. Recorrido, nos moldes do inciso V, da Súmula 331, do C. TST, ensejando a culpa 'in eligendo' e 'in vigilando' do aludido Requerido" (conforme o original, ID. 1fdcdde - Pág. 12).

Do exposto e observado o limite do pedido, dou provimento ao recurso para reconhecer o enquadramento da reclamante como bancária e, consequentemente, acolher os pedidos de condenação subsidiária do segundo reclamados ao pagamento de:

i) diferenças salariais durante todo o pacto laboral, observado o piso salarial do bancário previsto nas normas coletivas juntadas aos autos relativo à função de "caixa" (ID. 1c3a531 - Pág. 7), e reflexos em salários trezenos, férias acrescidas do terço constitucional e depósitos fundiários;

ii) horas extras conforme se apurar nos registros de ponto, observada a jornada máxima de 6h diárias, com os adicionais convencionais, divisor 180 e reflexos em salários trezenos, férias acrescidas do terço constitucional, depósitos fundiários e RSR;

iii) auxílio refeição, cesta alimentação e PLR, conforme previsão em norma coletiva dos bancários juntadas aos autos, durante todo o pacto laboral;

iv) diferenças de adicional noturno considerando o adicional de 35% previsto na norma coletiva dos bancários, conforme postulado na inicial.

Ressalto que em defesa o segundo reclamado requereu que eventual condenação "limite-se ao período de prestação de serviço do Reclamante em favor da Contestante e, bem assim, exclusivamente às verbas salariais stricto sensu, uma vez que benefícios e outras vantagens previstas em convenções ou acordos coletivos, aos quais não participou o Banco Reclamado, não podem alcançá-lo" (ID. 7770450 - Pág. 21).

Todavia, emergiu processualmente demonstrado que a reclamante prestou serviços exclusivamente em proveito do banco reclamado durante a integralidade do contrato de trabalho, já que os reclamados não indicaram período inferior de prestação de serviços em proveito do segundo reclamado.

O segundo reclamado requereu, ainda, que "a condenação delimitese somente às verbas retributivas (salariais), excluindo-se, portanto, todas as verbas de natureza indenizatória e aquelas cuja exigência nasce após o término da prestação dos serviços pela Reclamante e após a rescisão do obreiro com a Primeira Reclamada. Isto pois, tais verbas refogem à responsabilidade do tomador de serviços, sendo, inclusive, impassíveis de fiscalização" (ID. 7770450 - Pág. 24).

Sem ambages, uma vez reconhecida a ilicitude da quarteirização, a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado abrange todas as parcelas trabalhistas ora deferidas.

Por fim, o segundo reclamado requereu na defesa que se "declare o direito de regresso do Banco do Brasil S/A contra a Primeira Reclamada, a real empregadora da Obreira, de forma a possibilitar que tais créditos possam ser cobrados nestes autos por medida de economia processual" (ID. 7770450 - Pág. 26).

Sem ambages, o pedido é de condenação da primeira reclamada em favor da segunda, a requerente, mas falece competência à Justiça do Trabalho para conciliar e julgar lides entre empresas.

Dou provimento ao recurso obreiro. (...)

(...)

Infere-se assim, que a Reclamante exercia função típica de bancário, com autorização expressa do Banco do Brasil, nas dependências deste e a mando deste.

Destarte, é de concluir-se, que a terceirização dos serviços, por estar ligados à atividade-fim dos bancos, é nula de pleno direito, tendo em vista o disposto no artigo 9º da CLT, bem como da Súmula 331 do C.TST, devendo ser declarado enquadramento da reclamante na categoria de bancário e de consequência a percepção a todos os seus direitos inerentes à citada categoria firmada pelas Convenções Coletivas de Trabalho dos Bancários"(ID. 1c3a531 - Pág. 2 a 4).(...)

Nas razões do agravo de instrumento, insurge-se contra os termos do r. despacho de admissibilidade, renovando a licitude da terceirização. Cita a ADPF 324 do e. STF, art. 5º-A, § 5º, da Lei 6.019/74, contrariedade à Súmula 331, I, do c. TST, ofensa ao art. 7º, XXVI, 170, parágrafo único, da CF, 17 e 18 da Lei 4.595/64, 511, § 2º, 570 e 577 da CLT, contrariedade às Súmulas 55, 239 e 374/TST. Traz arestos a confronto. Com relação à multa, renova a divergência.

A causa se refere ao reconhecimento de terceirização ilícita de atividade-fim do Banco tomador de serviços, com consequente enquadramento da reclamante como bancária e condenação do ente público em responsabilidade subsidiária.

transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT, uma vez que o tema relativo à terceirização de atividade-fim foi objeto de Repercussão Geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 739).

De tal modo, deve ser processado o agravo de instrumento, por aparente contrariedade à Súmula nº 331, I, do TST, uma vez que a reclamada traz a tese recorrida acerca da invalidade da terceirização da atividade-fim, e o devido confronto analítico entre a tese recorrida e a referida norma, ao argumentar que deve ser considerada lícita, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, II e III, da CLT.

Por esse motivo, diante da aparente contrariedade à Súmula nº 331, I, do TST, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

RECURSO DE REVISTA

CONHECIMENTO

Deve ser conhecido o recurso de revista quando há transcendência política da causa, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT e o julgado regional contraria o entendimento do STF relativo à terceirização de atividade-fim, conforme decisão em Repercussão Geral (Tema 739).

Conheço do recurso de revista por contrariedade à Súmula 331, I, do c. TST.

MÉRITO

Esta Corte Superior, com fundamento na Súmula 331, I, desta Corte, tinha o entendimento de ser ilícita a terceirização dos serviços inerentes à atividade-fim da empresa tomadora de serviços.

O tema foi objeto de repercussão Geral, Tema 739, que no julgamento do ARE 791932, de Relatoria do Min. Alexandre de Moraes, foi discutida a possibilidade de recusa da aplicação do art. 94, II, da Lei 9.472/1997, declarou parcialmente inconstitucional a Súmula 331 desta Corte e proclamou"a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada".

A licitude da terceirização de atividade-fim ou meio foi confirmada pela Suprema Corte, nos autos do RE 958252, também com repercussão geral reconhecida, e da ADPF 324, onde foi firmada a seguinte tese jurídica:"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

E, na mesma linha, o STF, nos autos da ADC 26, declarou a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei 8.987/95, o qual autoriza a terceirização de atividades por empresas concessionárias de serviços públicos.

A Excelsa Suprema Corte terminou por firmar o entendimento sobre a licitude da terceirização na atividade fim.

No presente caso, o eg. Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário da autora para reconhecer seu enquadramento como bancário e, consequentemente, acolher os pedidos de condenação subsidiária do segundo reclamado ao pagamento de: a) diferenças salariais durante todo o pacto laboral, observado o piso salarial do bancário previsto nas normas coletivas juntadas aos autos relativo à função de" caixa "(ID. 1c3a531 - Pág. 7), e reflexos em salários trezenos, férias acrescidas do terço constitucional e depósitos fundiários; b) horas extras conforme se apurar nos registros de ponto, observada a jornada máxima de 6h diárias, com os adicionais convencionais, divisor 180 e reflexos em salários trezenos, férias acrescidas do terço constitucional, depósitos fundiários e RSR; c) auxílio refeição, cesta alimentação e PLR, conforme previsão em norma coletiva dos bancários juntadas aos autos, durante todo o pacto laboral; d) diferenças de adicional noturno considerando o adicional de 35% previsto na norma coletiva dos bancários, conforme postulado na inicial.

Inexistindo condenação de parcelas do contrato de trabalho, não subsiste a responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços.

Em face do exposto, dou provimento ao recurso de revista da reclamada para declarar a licitude da terceirização e julgar improcedente todos os pedidos decorrentes do enquadramento da reclamante como bancária. Ausente condenação ao pagamento de parcelas não adimplidas pela empregadora principal, não há falar em manutenção da responsabilidade subsidiária do reclamado, tomador de serviços.

Custas em reversão fixadas em 2% sobre o valor da causa, a cargo da reclamante, das quais fica isenta por ser beneficiária da justiça gratuita.

AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO BANCO DO BRASIL S.A.

MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS.

O tema não foi renovado nas razões do agravo de instrumento, motivo pelo qual deve ser mantida a condenação.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Prejudicada a análise do tema, diante do provimento do recurso de revista da primeira reclamada.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) não reconhecer a transcendência política da causa quanto ao tema" multa por embargos de declaração considerados protelatórios e negar provimento ao agravo de instrumento; b) reconhecer a transcendência política da causa no tema "terceirização ilícita" e dar provimento ao agravo de instrumento da primeira reclamada Datalink para processar o recurso de revista, dele conhecendo por contrariedade à Súmula nº 331, I, do TST e, no mérito, dar-lhe provimento para declarar a licitude da terceirização e julgar improcedentes todos os pedidos decorrentes do enquadramento da reclamante como bancária. Ausente condenação ao pagamento de parcelas não adimplidas pela empregadora principal, não há falar em manutenção da responsabilidade subsidiária do reclamado, tomador de serviços. Custas em reversão fixadas em 2% sobre o valor da causa, a cargo da reclamante, das quais fica isenta por ser beneficiária da justiça gratuita; c) prejudicada a análise do agravo de instrumento do reclamado Banco do Brasil no tema "responsabilidade subsidiária".

Brasília, 5 de fevereiro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Aloysio Corrêa da Veiga

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST- ARR-11758-03.2017.5.18.0018



Firmado por assinatura digital em 05/02/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/810415867/arr-117580320175180018/inteiro-teor-810415900