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2 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST : ARR 286005820095150071 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMDAR/CDGLC

EMENTA: "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Extrai-se do acórdão dos embargos de declaração que o e. TRT se manifestou, explicitamente, acerca da questão ventilada nos embargos de declaração, expondo os motivos pelos quais entendera que era devida a indenização por dano moral, em decorrência das condições nocivas do ambiente de trabalho, pois mesmo não subsistindo sequelas do problema psicológico que acometeu a reclamante, os danos, o nexo causal e a culpa patronal foram comprovados. Assim, não se verifica a pretensa violação aos arts. 93, inciso IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 489, inciso II, do CPC. Agravo não provido. JULGAMENTO"EXTRA PETITA". Os limites da lide são fixados mediante os pedidos formulados na petição inicial e a matéria de defesa articulada na contestação. No caso concreto, a reclamante, na petição inicial, pediu a condenação da reclamada em intervalo intrajornada de 15 minutos como hora extra com fundamento de que nunca houve o descanso de quinze (15) minutos para as telefonistas, razão pela qual o deferimento dos 15 minutos requeridos não extrapolou os limites da lide. Intactos, portanto, os arts. 141 e 492 do CPC. Agravo não provido. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DOENÇA OCUPACIONAL. CAUSA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. O Tribunal Regional concluiu, mediante o exame da prova pericial, pela presença dos requisitos que ensejaram o dever de indenizar, consubstanciados no dano, depressão reativa e" burnout "; nexo causal, o meio ambiente laboral da reclamada atuou como causa da doença ocupacional que acometeu a reclamante; e na culpa da reclamada ao impor sobrecarga de trabalho. Nesse contexto, para se chegar à conclusão pretendida pela reclamada, no sentido de que fora responsabilizada à míngua de prova da existência de dano e de sequelas, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório, o que inviabiliza o processamento da revista, ante o óbice da Súmula nº 126 desta Corte, a pretexto da alegada violação dos dispositivos apontados, bem como da divergência jurisprudencial transcrita. Cumpre salientar que a existência de sequelas permanentes não é requisito para a concessão da indenização por dano moral decorrente de acidente do trabalho ou doença ocupacional a ele equiparada, com efeito, o dano moral decorrente da ofensa à honra subjetiva da reclamante é in re ipsa, ou seja, presume-se, sendo desnecessário qualquer tipo de prova para demonstrar o abalo moral. Precedentes. Agravo não provido. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE REFLEXOS EM ADICIONAL CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. O art. 28, § 9º, alínea d, da Lei n. 8.212/1991, invocado, refere-se à não incidência da contribuição previdenciária sobre as importâncias recebidas a título de férias indenizadas com o respectivo adicional constitucional e dobra da remuneração de férias, enquanto a hipótese dos autos se discute apenas a incidência das contribuições previdenciárias sobre os reflexos de outras parcelas nas férias e no respectivo adicional, não havendo a alegada violação. Do mesmo modo, o paradigma transcrito não viabiliza o prosseguimento do recurso, pois não parte da premissa fática lançada no v. acórdão recorrido, de tratar-se de incidência das contribuições previdenciárias sobre reflexos de outras parcelas nas férias e respectivo adicional, revelando-se inespecíficos, na forma da Súmula nº 296, I, desta Corte. Agravo não provido." (Relator originário Ministro Breno Medeiros)

CARGO DE TELEFONISTA. ENQUADRAMENTO. JORNADA REDUZIDA. Caso em que a Corte de origem, com base na prova oral produzida, deixou claro que a Reclamante, embora designada para outro cargo, permaneceu exercendo a função de telefonista, registrando, ainda que não houve contratação de outro empregado para esta atividade. Consignou o TRT, também, que o volume de trabalho na função de telefonista manteve-se intenso, sendo essa a principal atividade exercida pela Reclamante. Concluiu, assim, que o fato de a Autora ter sido designada para exercer também outras atribuições, tais como a recepção de clientes e agendamento de veículos não afasta o seu enquadramento como telefonista, sob pena de fraude e enriquecimento ilícito do empregador. Diante destas premissas fáticas, insuscetíveis de revisão nesta instância extraordinária, o conhecimento do recurso de revista encontra óbice na Súmula 126 do TST. Consignado de forma clara no acórdão regional o fato de que a Reclamante continuou a exercer a função de telefonista, é evidente que o simples "acúmulo" de outras atribuições acessórias não se mostra suficiente para afastar o direito obreiro à jornada reduzida a que alude o art. 227 da CLT. Agravo não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-ARR-28600-58.2009.5.15.0071, em que é Agravante e Recorrente INTERNATIONAL PAPER DO BRASIL LTDA. e Agravada e Recorrida ESTELA REGINA MIGLIARI.

Relatório na forma do voto condutor:

"Trata-se de agravo interposto contra decisão monocrática que negou seguimento a agravo de instrumento, com fulcro no art. 932 do CPC.

Na minuta de agravo, a parte argumenta com a viabilidade do seu agravo de instrumento.

É o relatório."

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo.

2 - MÉRITO

A r. decisão agravada foi proferida sob os seguintes fundamentos:

"Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a d. decisão da Presidência do egrégio Tribunal Regional do Trabalho, por meio do qual foi denegado seguimento ao recurso de revista interposto.

O d. Ministério Público do Trabalho não oficiou nos autos.

É o breve relatório.

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo à análise do apelo.

A Presidência do egrégio Tribunal Regional do Trabalho, no exercício do juízo prévio de admissibilidade, à luz do § 1º do artigo 896 da CLT, denegou seguimento ao recurso de revista então interposto, sob os seguintes fundamentos:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 10/06/2016; recurso apresentado em 20/06/2016).

Regular a representação processual.

Satisfeito o preparo.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

Quanto à nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, não há como receber o recurso, porque o Tribunal manifestou-se explicitamente a respeito das questões suscitadas, não se verificando violação ao art. 93, inciso IX, da Constituição Federal.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / JULGAMENTO EXTRA/ULTRA/CITRA PETITA.

O v. acórdão não reputou configurado o alegado julgamento ultra petita, já que a r. sentença decidiu a lide nos limites em que foi proposta, observados que foram os ditames contidos nos dispositivos legais pertinentes a ensejar a nulidade invocada, nos termos da alínea c do art. 896 da CLT.

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO.

ENQUADRAMENTO COMO TELEFONISTA

A questão relativa ao enquadramento da reclamante como telefonista e consequente acolhimento dos consectários (anotação na CTPS, horas extras, intervalos e insalubridade) foi solucionada com base na análise do conjunto fático-probatório, cujo reexame é vedado, nesta fase. Nessa hipótese, por não se lastrear o v. julgado em tese de direito, inviável a aferição de ofensa ao dispositivo legal invocado e de divergência jurisprudencial. Incidência da Súmula 126 do C. TST.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR/EMPREGADO / INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

No tocante ao acolhimento da indenização por danos morais, o v. acórdão, além de ter se fundamentado no conjunto fático-probatório, observou os ditames contidos nos dispositivos legais invocados.

Assim, inadmissível o recurso, haja vista o teor da Súmula 126 do C. TST e a ausência dos requisitos exigidos pela alínea c do art. 896 da CLT.

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS.

NÃO INCIDÊNCIA SOBRE REFLEXOS SOBRE FÉRIAS

No que se refere ao tema em destaque, inviável o apelo, pois não restou configurada, de forma direta e literal, nos termos em que estabelece a alínea c do art. 896 da CLT, a alegada ofensa ao dispositivo legal invocado.

Por outro lado, a parte recorrente não logrou demonstrar o pretendido dissenso interpretativo, uma vez que o aresto adequados ao confronto se revela inespecífico, não preenchendo, dessa forma, os pressupostos da Súmula 296, inciso I, do C. TST.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista."

A parte agravante, em suas razões recursais, assinala, em síntese, ter demonstrado os pressupostos legais de admissibilidade do recurso de revista, conforme disposto no artigo 896 da CLT.

Sem razão.

Na forma do artigo 932, III e IV, a, do CPC/2015, o agravo de instrumento não merece seguimento, tendo em vista mostrar-se manifestamente inadmissível.

Isso porque a parte agravante não logra êxito em infirmar os fundamentos da d. decisão agravada, os quais, pelo seu manifesto acerto, adoto como razões de decidir.

Registre-se, a propósito, que a atual jurisprudência deste colendo Tribunal Superior do Trabalho tem-se orientado no sentido de que a confirmação jurídica e integral de decisões por seus próprios fundamentos não configura desrespeito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (motivação per relationem). Nesse sentido, os seguintes precedentes: AgR-AIRR-115240-39.2007.5.04.0007, Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, Data de Julgamento: 14/12/2011, 7ª Turma, Data de Publicação: 19/12/2011; AgR-AIRR - 24340-80.2009.5.10.0004, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 29/06/2011, 1ª Turma, Data de Publicação: 05/08/2011.

Ante o exposto, confirmada a ordem de obstaculização do recurso de revista, com amparo no artigo 932, III e IV, a, do CPC/2015, nego seguimento ao agravo de instrumento.

Publique-se."

2.1. PRELIMINAR DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

Na forma do voto condutor:

"No agravo de instrumento, a parte ora agravante apontou ofensa ao art. 93, IX, da Constituição.

Sustentou, em síntese, a ausência de sequela incapacitante, não tendo sido elucidado qual o dano efetivamente experimentado que resultou na indenização por danos morais.

Na minuta de agravo, afirma que seu agravo de instrumento reúne condições de conhecimento e provimento.

Não merece reforma a decisão agravada.

Ressalto, de início, que a parte atendeu aos requisitos contidos no art. 896, § 1º-A, da CLT, cuidando de transcrever, nas razões de revista, o trecho do acórdão principal, da peça de embargos de declaração e do acórdão respectivo.

O e. TRT expliciou, quanto ao dano moral, no julgamento dos embargos de declaração:

"2 - Danos Morais / Ausência de Sequelas

A ré aponta omissão relativa à ausência de sequelas incapacitantes ou prejuízos que justificassem indenização por danos morais.

Como constou do acórdão, "houve causa de pedir e pedido indenizatório relacionado às condições de trabalho e problemas daí decorrentes, inclusive de ordem psicológica, não tendo o Julgador se distanciado dos limites da lide". Não há falar-se, portanto, em deferimento dissociado da pretensão inicial.

A reparação por danos morais decorre dos problemas de saúde desenvolvidos pela trabalhadora como decorrência das condições nocivas do ambiente laboral. Reitero os fundamentos esposados no acórdão embargado: "Conforme constatação pericial, não subsiste sequela incapacitante, mas o ambiente laboral, e a consequente pressão psíquica, foi determinante para o surgimento dos problemas de saúde que acometeram a trabalhadora" e "não bastasse a sobrecarga de trabalho, a empregadora ainda se utilizou de manobra fraudulenta para afastar o enquadramento da telefonista na jornada reduzida e fazer cessar a paga de horas extras."

Ainda que o problema psicológico tenha sido superado e não subsistam sequelas, restaram comprovados os danos, o nexo causal e a culpa patronal, justificando o acolhimento do pleito indenizatório.

Portanto, o julgado não padece de qualquer vício de "omissão" sanável pela via declaratória.

Rejeito.

Extrai-se dos trechos destacados que o TRT se manifestou, explicitamente, acerca da questão ventilada nos embargos de declaração, expondo os motivos pelos quais entendera que era devida a indenização por dano moral, em decorrência das condições nocivas do ambiente de trabalho, pois mesmo não subsistindo sequelas do problema psicológico que acometeu a reclamante, os danos, o nexo causal e a culpa patronal foram comprovados.

Assim, não se verifica a pretensa violação ao art. 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Nego provimento."

2.2. JULGAMENTO EXTRA PETITA.

Nos termos do voto condutor:

"No agravo de instrumento, a parte ora agravante apontou ofensa aos arts. 141 e 492 do CPC.

Sustentou, em síntese, que foi mantida a decisão de que condenou a Agravante ao pagamento de intervalo intrajornada de 15 minutos apesar de não haver pedido a respeito.

Na minuta de agravo, afirma que seu agravo de instrumento reúne condições de conhecimento e provimento.

Não merece reforma a decisão agravada.

O Tribunal Regional decidiu, quanto ao tema em exame:

"2 - Julgamento Extra ou Ultra Petita

A reclamada aponta a ocorrência de julgamento extra ou ultra petita, em afronta aos ditames dos artigos 128 e 460 do CPC. Assevera que foram extrapolados os limites do pedido no que tange aos reflexos do adicional de insalubridade e ao intervalo intrajornada de 15 minutos, não postulado na inicial.

Parcial razão lhe assiste, no entanto, não é o caso de declarar a nulidade do julgado, mas sim de adequar o decreto condenatório aos limites traçados pelo pedido inicial:

[...]

- Intervalo Intrajornada

No que tange aos intervalos intrajornada, sustenta a ré que a inicial não incluiu tal pedido.

Na inicial, ao expor sua causa de pedir, a reclamante consignou" Importante frisar que nunca ouve o descanso de quinze (15) minutos necessários e legais para as telefonistas! "- sic, fls. 05. E mais adiante (item 5 de fls. 12) reafirmou que" a jornada de telefonista deve ser de seis (6) horas, além de quinze (15) minutos de descanso, a cada três (3) horas trabalhadas ", requerendo que" seja considerada como extra, todo trabalho efetuado além das horas normais de telefonista "

Assim, não há falar-se em julgamento extra petita pela origem que, ao definir a condenação decorrente da sobrejornada, incluiu a paga, como extras, dos 15 minutos relativos ao intervalo adicional que não era concedido à demandante - confira-se às fls. 727.

Proceder à subsunção dos fatos às normas legais pertinentes é ato inerente à função do Julgador, ao entregar a prestação jurisdicional pleiteada. Neste sentido, o princípio mihi factum dabo tibi jus ou iura novit curia, segundo o qual cumpre à parte apresentar os fatos e ao Juízo dizer o direito aplicável à espécie.

Rejeito." (destacou-se)

No julgamento dos embargos de declaração, explicitou quanto ao tema:

"3 - Intervalos

No que tange aos intervalos, a embargante afirma que a condenação se distanciou da pretensão exposta na inicial, que não se referiu a pausas adicionais. Pede que seja explicitado qual o dispositivo que ampara a condenação e se ele - artigo 229 da CLT - se aplica ao caso (empresa não é de telefonia e não adota jornada variável).

Também aqui, a pretensão da parte refoge da restrita via declaratória.

A decisão embargada cuidou de afastar expressamente a alegação de julgamento extra petita, como se infere do item 2.2 da fundamentação:"Na inicial, ao expor sua causa de pedir, a reclamante consignou 'Importante frisar que nunca ouve o descanso de quinze (15) minutos necessários e legais para as telefonistas!"- sic, fls. 05. E mais adiante (item 5 de fls. 12) reafirmou que" a jornada de telefonista deve ser de seis (6) horas, além de quinze (15) minutos de descanso, a cada três (3) horas trabalhadas ", requerendo que" seja considerada como extra, todo trabalho efetuado além das horas normais de telefonista'. "Obviamente, a reclamante almejou na inicial a aplicação da normatização relativa à função de telefonista, inclusive do artigo 229 consolidado.

Apesar de ser, em tese, cabível a aplicação do artigo 229 que assegura 20 minutos de descanso a cada 3 (três horas), não houve condenação a tal título. No mérito, foi mantida apenas a condenação imposta em sentença, qual seja, apenas" 15 minutos como extras, com adicional legal ou normativo que lhe for mais favorável ".

Eventual error in judicando cometido quando da prolação da decisão, somente pode ser corrigido mediante a utilização, pela parte, do remédio processual adequado, dirigido ao Órgão que tem competência para tanto.

Rejeito."

Os limites da lide são fixados mediante os pedidos formulados na petição inicial e a matéria de defesa articulada na contestação.

No caso concreto, a reclamante, na petição inicial, pediu a condenação da reclamada em intervalo intrajornada de 15 minutos como hora extra com fundamento de que nunca houve o descanso de quinze (15) minutos para as telefonistas, razão pela qual o deferimento dos 15 minutos requeridos não extrapolou os limites da lide.

Intactos, portanto, os arts. 141 e 492 do CPC.

Nego provimento."

2.3. DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE SEQUELAS

Nos termos do voto condutor:

"No agravo de instrumento, a parte ora agravante apontou ofensa aos arts. , V e X, da Constituição Federal, 186 e 960 do Código Civil, 141 e 492 do CPC.

Sustentou, em síntese, a inexistência de causa de pedir e de prejuízo à capacidade laboral.

Na minuta de agravo, afirma que seu agravo de instrumento reúne condições de conhecimento e provimento.

Não merece reforma a decisão agravada.

O Tribunal Regional decidiu, quanto ao tema em exame:

"6 - Indenização por Danos Morais

Questiona a ré a condenação relativa ao pagamento de indenização por danos morais, porquanto fundada em fatos não mencionados na inicial, que expôs como causa de pedir somente a existência de sequelas irreversíveis (audição) e o prejuízo ao direito de aposentadoria. Pondera que após o afastamento decorrente de stress/depressão, a autora retornou normalmente às suas funções, que a testemunha laborava em outro prédio e que o volume de serviços era normal, não havendo falar-se em ilicitude na conduta patronal, tampouco em responsabilidade objetiva.

O relato inserto na inicial aponta sobrecarga de trabalho e tensão no desempenho de diversas atividades cumuladas, que teriam causado diversos problemas de saúde à demandante, inclusive acarretando afastamento do trabalho por stress e depressão e setembro/2005 (fls. 12) e no item 18 do rol postulatório (fls. 17) referiu-se à conduta patronal que a expôs a risco previsível e evitável, que resultou em sequelas irreversíveis.

Ao contrário do que alega a recorrente, portanto, houve causa de pedir e pedido indenizatório relacionado às condições de trabalho e problemas daí decorrentes, inclusive de ordem psicológica, não tendo o Julgador se distanciado dos limites da lide.

O laudo médico de fls. 634/646, ratificado às fls. 685, concluiu pela ausência de nexo causal entre a perda auditiva e o trabalho desenvolvido pela autora na reclamada, porém concluiu que" a autora desenvolveu um quadro de depressão reativa e "burnout" provocada pelo trabalho na Reclamada. Está recuperada não apresentando mais sinais da doença"(fls. 645, in fine).

Conforme constatação pericial, não subsiste sequela incapacitante, mas o ambiente laboral, e a consequente pressão psíquica, foi determinante para o surgimento dos problemas de saúde que acometeram a trabalhadora, em que pese alguma predisposição pessoal (por exemplo, a ansiedade referida pelo Perito em seus esclarecimentos de fls. 685).

A prova oral caminha na mesma direção, confirmando que era bastante intenso o volume de trabalho.

Ora, não se pode isentar a empresa de zelar pela segurança do trabalho executado por seus funcionários em suas dependências, pois o artigo 157 da CLT impõe ao empregador a obrigação de cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho bem como de instruir os empregados quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças de origem ocupacional.

No caso em estudo, não bastasse a sobrecarga de trabalho, a empregadora ainda se utilizou de manobra fraudulenta para afastar o enquadramento da telefonista na jornada reduzida e fazer cessar a paga de horas extras.

Comprovados, portanto, os elementos cumulativos (dano, nexo causal e ato culposo da empregadora) dos quais emerge a obrigação de indenizar.

Todavia, em que pese o porte econômico da acionada, sopesadas as peculiaridades, especialmente a ausência de sequela incapacidade, o valor arbitrado à condenação (R$ 50.000,00) afigura-se elevado frente aos parâmetros normalmente adotados em casos análogos.

Acolho parcialmente o apelo, para reduzir para R$15.000,00 a indenização por danos morais." (destacou-se)

No julgamento dos embargos de declaração, explicitou quanto ao tema:

2 - Danos Morais / Ausência de Sequelas

A ré aponta omissão relativa à ausência de sequelas incapacitantes ou prejuízos que justificassem indenização por danos morais.

Como constou do acórdão, "houve causa de pedir e pedido indenizatório relacionado às condições de trabalho e problemas daí decorrentes, inclusive de ordem psicológica, não tendo o Julgador se distanciado dos limites da lide". Não há falar-se, portanto, em deferimento dissociado da pretensão inicial.

A reparação por danos morais decorre dos problemas de saúde desenvolvidos pela trabalhadora como decorrência das condições nocivas do ambiente laboral. Reitero os fundamentos esposados no acórdão embargado: "Conforme constatação pericial, não subsiste sequela incapacitante, mas o ambiente laboral, e a consequente pressão psíquica, foi determinante para o surgimento dos problemas de saúde que acometeram a trabalhadora" e "não bastasse a sobrecarga de trabalho, a empregadora ainda se utilizou de manobra fraudulenta para afastar o enquadramento da telefonista na jornada reduzida e fazer cessar a paga de horas extras."

Ainda que o problema psicológico tenha sido superado e não subsistam sequelas, restaram comprovados os danos, o nexo causal e a culpa patronal, justificando o acolhimento do pleito indenizatório.

Portanto, o julgado não padece de qualquer vício de "omissão" sanável pela via declaratória.

Rejeito.

O Tribunal Regional concluiu, mediante o exame da prova pericial, pela presença dos requisitos que ensejaram o dever de indenizar, consubstanciados no dano, depressão reativa e "burnout"; nexo causal, o meio ambiente laboral da reclamada atuou como causa da doença ocupacional que acometeu a reclamante; e na culpa da reclamada ao impor sobrecarga de trabalho.

Nesse contexto, para se chegar à conclusão pretendida pela reclamada, no sentido de que fora responsabilizada à míngua de prova da existência de dano e de sequelas, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório, o que inviabiliza o processamento da revista, ante o óbice da Súmula nº 126 desta Corte, a pretexto da alegada violação dos dispositivos apontados, bem como da divergência jurisprudencial transcrita.

Cumpre salientar que a existência de sequelas permanentes não é requisito para a concessão da indenização por dano moral decorrente de acidente do trabalho ou doença ocupacional a ele equiparada. Com efeito, o dano moral decorrente da ofensa à honra subjetiva da reclamante é in re ipsa, ou seja, presume-se, sendo desnecessário qualquer tipo de prova para demonstrar o abalo moral, na esteira de julgados desta Corte:

RECURSO DE EMBARGOS - REGÊNCIA PELA LEI Nº 11.496/2007 - RESPONSABILIDADE CIVIL - ATO ILÍCITO - DOENÇA PROFISSIONAL - DANO MORAL - PROVA DO DANO - DESNECESSIDADE. No caso de dano moral, a doutrina e a jurisprudência têm entendido que é damnum in re ipsa, sendo suficiente, para fins de atribuição de responsabilidade, a demonstração do evento, da doença profissional e a fixação do nexo de causalidade. A doença profissional leva a uma perda da capacidade produtiva e, com isso, ocasiona um enfraquecimento emocional daquele que sofre a enfermidade. A doença e a consequente incapacidade produtiva decorrente de ato ilícito comissivo ou omissivo do empregador, por si só, causam lesão ao princípio da dignidade humana encartado na Constituição Federal, em decorrência do constrangimento gerado ao empregado, que deve ser indenizado pelo dano moral sofrido. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (Processo: E-ED-RR - 23600-32.2006.5.15.0120 Data de Julgamento: 24/10/2013, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 30/10/2013)

"[...] II. RECURSO DE REVISTA . LEI Nº 13.015/2014. RECLAMANTE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. LER/DORT. LESÃO À SAÚDE. CONFIGURAÇÃO DO DANO IN RE IPSA 1. De acordo com a jurisprudência pacífica, o que se exige é a prova dos fatos que ensejam o pedido de indenização por danos morais (art. 818 da CLT e 333, I, do CPC), e não a prova dos danos imateriais, esta, de resto, impossível. Portanto, o dano moral verifica-se in re ipsa (a coisa fala por si). 2. A doença que tenha nexo de causalidade com a atividade profissional e que, portanto, reduz a capacidade de trabalho ao menos durante sua manifestação, gera, por si, o dano moral passível de indenização. Assim, a inexistência de sequelas da doença não afasta o direito à indenização por danos morais, repercutindo apenas na fixação do montante da indenização. 3. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR-271800-97.2009.5.02.0361, 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 09/06/2016).

Nego provimento."

2.4. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE REFLEXOS EM ADICIONAL CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.

Na forma do voto condutor:

"No agravo de instrumento, a parte ora agravante apontou ofensa ao art. 28, § 9º, alínea d, da Lei n. 8.212/1991 e divergência jurisprudencial.

Sustentou, em síntese, que os valores recebidos a título de reflexos nas férias e no adicional constitucional de 1/3 de férias não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias.

Na minuta de agravo, afirma que seu agravo de instrumento reúne condições de conhecimento e provimento.

Não merece reforma a decisão agravada.

O Tribunal Regional decidiu, quanto ao tema em exame:

"8 - Contribuições Previdenciárias

A reclamada questiona a natureza indenizatória dos reflexos deferidos, para efeito de definir a incidência de contribuição previdenciária.

O Juízo a quo excepcionou a incidência sobre a indenização por dano moral, nos termos do artigo 832 da CLT. A recorrente almeja que também sejam excluídos da base de cálculo da contribuição previdenciária também os reflexos sobre férias, FGTS, multa rescisória e aviso prévio indenizado.

Não se trata de férias"indenizadas", conforme previsão do parágrafo 9º, letrad, do artigo 28 da Lei 8.212/91. E a remuneração adicional de férias integra o salário de contribuição.

No entanto, dada a inegável natureza indenizatória do FGTS e respectiva multa de 40%, tais valores não devem integrar o salário de contribuição para efeitos previdenciários. A multa rescisória, aliás, está expressamente excepcionada na letra a do inciso V do parágrafo 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/99.

Em que pesem as alterações legislativas, também não há como reconhecer a natureza salarial do aviso prévio"indenizado", especialmente porque no período"projetado"não ocorre a prestação de serviços.

Desse modo, acolho parcialmente o apelo patronal, para definir que não haverá incidência previdenciária sobre os valores atinentes a aviso prévio indenizado, FGTS e multa de 40%." (destacou-se)

Quanto à alegação de violação ao art. 28, § 9º, alínea d, da Lei n. 8.212/1991, o dispositivo refere-se à não incidência da contribuição previdenciária sobre as importâncias recebidas a título de férias indenizadas com o respectivo adicional constitucional e dobra da remuneração de férias, enquanto a hipótese dos autos se discute apenas a incidência das contribuições previdenciárias sobre os reflexos de outras parcelas nas férias e no respectivo adicional, não havendo a alegada violação.

Do mesmo modo, o paradigma transcrito não viabiliza o prosseguimento do recurso, pois não parte da premissa fática lançada no v. acórdão recorrido, de tratar-se de incidência das contribuições previdenciárias sobre reflexos de outras parcelas nas férias e respectivo adicional, revelando-se inespecíficos, na forma da Súmula nº 296, I, desta Corte.

Nego provimento."

2.5. ENQUADRAMENTO COMO TELEFONISTA.

O d. Ministro Relator proferiu voto nos seguintes termos:

"No agravo de instrumento, a parte ora agravante apontou ofensa ao art. 227 da CLT e divergência jurisprudencial.

Sustentou, em síntese, que o enquadramento de empregado como telefonista exige o exercício exclusivo de atividades de telefonia e a agravada realizava outras atividades não relacionadas ao cargo de telefonista.

Na minuta de agravo, afirma que seu agravo de instrumento reúne condições de conhecimento e provimento.

O Tribunal Regional decidiu, quanto ao tema em exame:

"4 - Enquadramento como Telefonista

Insurge-se a reclamada contra o enquadramento da reclamante como telefonista (artigo 227 da CLT) e consectários (anotação na CTPS, horas extras, intervalos e insalubridade), ao argumento de que ela, desde setembro/99, exercia diversas atividades, não apenas aquelas relacionadas à telefonia. Pondera que a mudança de função havida em abril/2002 não foi prejudicial à obreira, ao contrário, implicou majoração dos seus ganhos.

A despeito da discussão acerca da ocorrência de redução salarial, a alegação obreira é no sentido de que a alteração de função ocorrida em 2002 teve o claro intuito de afastar a jornada reduzida, sem modificar suas atribuições relacionadas ao atendimento dos telefones.

A única testemunha ouvida em audiência, embora tenha mencionado a alteração do sistema de ligações (para DDR - discagem direta ao ramal) confirmou que a autora continuou na função de telefonista e que o volume de ligações e transmissões através de fac-simile (" faxes ") ainda era intenso. Confirmou, também, que outras tarefas lhe foram atribuídas, tais como a recepção de visitantes e o agendamento de veículos.

Na essência, a obreira continuou sendo a telefonista da empresa - até porque não se cogita da contratação de uma substituta para a sua antiga função - e apenas formalmente passou a exercer outro cargo, com o qual também vieram novas atribuições. Os atendimentos telefônicos não eram uma atividade secundária, mas sim a principal, representando carga de trabalho considerável.

Nesse contexto fático-probatório, validar a prática empresarial seria compactuar com a fraude e com o enriquecimento ilícito.

Não se pode olvidar que o Direito do Trabalho é informado pelo Princípio da Primazia da Realidade da realidade dos fatos em detrimento de sua aparência formal."A relação objetiva evidenciada pelos fatos define a verdadeira relação jurídica estipulada pelos contratantes, ainda que sob a capa simulada, não correspondente à realidade"- Arnaldo Süssekind, em"Instituições de Direito do Trabalho", Editora LTr, 22ª edição, volume I, p. 145 -, sendo que" isso significa que em matéria de trabalho importa o que ocorre na prática, mais do aquilo o que as partes hajam pactuado de forma mais ou menos solene, ou expressa, ou aquilo que conste em documentos, formulários e instrumentos de controle "- Américo Plá Rodriguez, em" Princípios de Direito do Trabalho ", Editora LTr, 4ª tiragem, p. 227. Ou seja, no âmbito laboral pouco importa a forma como se reveste a relação entre as partes, já que a análise do caso concreto deve pautar-se pela dinâmica da prestação laboral e pela realidade dos fatos apresentados.

Mantido o enquadramento como telefonista até 29/05/2005, são devidos os consectários relativos ao período imprescrito." (destacou-se)

No julgamento dos embargos de declaração, explicitou quanto ao tema:

1 - Prequestionamento / Alteração de Função / Prejuízos

Valendo-se da via declaratória, para fins de prequestionamento, a reclamada pede manifestação expressa quanto ao argumento de que não houve prejuízo decorrente da alteração de função (telefonista).

A argumentação da parte resvala em litigância de má-fé, que por ora será relevada.

Afinal, o prejuízo à trabalhadora é patente, não apenas pelo acúmulo de funções que lhe foi imposto, como também pela clara intenção da empregadora de afastar os consectários que estão sendo deferidos em juízo (jornada reduzida, pausas intrajornada).

Assim constou do acórdão embargado:

"Na essência, a obreira continuou sendo a telefonista da empresa - até porque não se cogita da contratação de uma substituta para a sua antiga função - e apenas formalmente passou a exercer outro cargo, com o qual também vieram novas atribuições. Os atendimentos telefônicos não eram uma atividade secundária, mas sim a principal, representando carga de trabalho considerável.

Nesse contexto fático-probatório, validar a prática empresarial seria compactuar com a fraude e com o enriquecimento ilícito."

Adotada tese explícita acerca do tema, não há falar-se em omissão ou obscuridade sanável pela via declaratória e não se justifica a oposição de embargos, ainda que sob o pretexto de promover prequestionamento.

Rejeito.

O Regional, ao considerar que a reclamante estava enquadrada como telefonista, registrou que embora ela tenha passado a exercer, formalmente, outro cargo com novas atribuições, tais como a recepção de visitantes e o agendamento de veículos, permaneceu como telefonista, apenas com alteração do sistema de ligações para DDR - discagem direta ao ramal, e com volume mais intenso de ligações e transmissões de fac-simile.

A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de estender a jornada de trabalho prevista no artigo 227 apenas aos empregados que trabalham de forma exclusiva ou absolutamente preponderante em funções análogas às de telefonista, conforme os seguintes precedentes da SBDI-1 desta Corte:

"EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007 . TELEFONISTA. ATIVIDADE CUMULADA COM O EXERCÍCIO DE OUTRAS FUNÇÕES. INAPLICABILIDADE DA JORNADA ESPECIAL PREVISTA NO ARTIGO 227 DA CLT. HORAS EXTRAS INDEVIDAS . O artigo 227 da CLT preconiza que ,"nas empresas que explorem o serviço de telefonia, telegrafia submarina ou subfluvial, de radiotelegrafia ou de radiotelefonia, fica estabelecida para os respectivos operadores a duração máxima de seis horas contínuas de trabalho por dia ou 36 (trinta e seis) horas semanais". A finalidade desse dispositivo, ao estabelecer a jornada reduzida de seis horas para os empregados que operam serviços de telefonia ou similares, é compensar o desgaste desses trabalhadores e preservar a sua higidez física e mental ao longo da prestação diária de serviços nessas condições. A par disso, esta Corte editou a Súmula nº 178, segundo a qual"é aplicável à telefonista de mesa de empresa que não explora o serviço de telefonia o disposto no art. 227, e seus parágrafos, da CLT". Assim, esta Corte tem adotado o entendimento de que, independentemente do ramo de atuação do empregador, o empregado que exerce atividade exclusivamente de telefonista, operando mesa de transmissão ou equipamentos telefônicos distintos, tem direito à jornada reduzida de seis horas. A aplicação do disposto no artigo 227 da CLT depende, contudo, da constatação fática do labor exclusivo na função de telefonista ou atividade análoga a esta. Desse modo, o exercício de outras funções, concomitantemente com a atividade de telefonia, descaracteriza a incidência do citado dispositivo e afasta o direito à jornada especial, bem como ao pagamento de horas excedentes da sexta diária, uma vez que nessas circunstâncias ocorrem interrupções na atividade de telefonia, com o desempenho de tarefas que não acarretam ao empregado o mesmo desgaste mental que a lei visou compensar. No caso destes autos, consta da decisão regional , transcrita no acórdão embargado, que a reclamante foi contratada como telefonista, mas acumulava essa atividade com outras funções. Nesse contexto, são indevidas as horas extras pleiteadas, uma vez que a autora não tem direito à jornada reduzida prevista no artigo 227 da CLT (precedentes). Embargos conhecidos e providos" (E-RR-120400-17.2009.5.12.0051, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 30/10/2017)."

"RITO SUMARÍSSIMO. RECURSO DE EMBARGOS. HORAS EXTRAS - JORNADA DE TRABALHO REDUZIDA PREVISTA NO ARTIGO 227 DA CLT - EMPREGADO QUE EXECUTA ATIVIDADES DIVERSAS. O artigo 227 da CLT estabelece que "Nas empresas que explorem o serviço de telefonia, telegrafia submarina ou subfluvial, de radiotelegrafia ou de radiotelefonia, fica estabelecida para os respectivos operadores a duração máxima de seis horas contínuas de trabalho por dia ou 36 (trinta e seis) horas semanais" . Ademais, de acordo com a Súmula/TST nº 178: "É aplicável à telefonista de mesa de empresa que não explora o serviço de telefonia o disposto no art. 227, e seus parágrafos, da CLT (ex-Prejulgado nº 59)". Mesmo considerando os termos da referida súmula, a jurisprudência do TST avançou, sob pena de tornar letra morta as disposições do artigo 227 da CLT, considerando que mesas de telefonia são equipamentos em extinção, e a realidade nos remete à analogia das atividades de telefonista e de televendas. Assim, com o cancelamento da Orientação nº 273 da SBDI-1 do TST, que excluía os operadores de telemarketing do alcance da norma contida no referido dispositivo legal, esta Corte deixou de exigir, para a aplicação da jornada reduzida de 36 horas semanais, que o empregado exerça suas atividades utilizando-se de mesa de transmissão. A jurisprudência mais recente desta Corte tem se conduzido no sentido de que a jornada reduzida de que trata o artigo 227 da CLT depende do exercício de atividades exclusivas ou absolutamente preponderantes de telefonista, sendo descaracterizada a sua incidência quando está ausente a situação especial que a lei visou privilegiar, ou seja, quando há o exercício de atividades que não contenham o mesmo grau de desgaste mental, como na hipótese dos autos, em que, conforme se extrai do quadro fático delineado pelo TRT e transcrito pela Turma, "durante a jornada de trabalho havia interrupções das atividades de digitação e do uso do telefone com outras tarefas próprias de suporte à equipe de técnicos, uma das atividades da reclamante" . Recurso de embargos conhecido e provido"(E-RR-393-08.2012.5.24.0002, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 08/06/2017).

Assim, salientado que a reclamante tinha outras funções além das específicas de telefonista, como recepcionar clientes e fazer agendamento de veículos, incorreu a decisão regional em possível ofensa ao art. 227 da CLT.

Do exposto, verificando possível ofensa ao art. 227 da CLT, dou provimento ao agravo para melhor exame do agravo de instrumento.

Prevaleceu, todavia, a divergência por mim apresentada, consoante os seguintes fundamentos:

O Tribunal Regional registrou que:

"4 - Enquadramento como Telefonista

Insurge-se a reclamada contra o enquadramento da reclamante como telefonista (artigo 227 da CLT) e consectários (anotação na CTPS, horas extras, intervalos e insalubridade), ao argumento de que ela, desde setembro/99, exercia diversas atividades, não apenas aquelas relacionadas à telefonia. Pondera que a mudança de função havida em abril/2002 não foi prejudicial à obreira, ao contrário, implicou majoração dos seus ganhos.

A despeito da discussão acerca da ocorrência de redução salarial, a alegação obreira é no sentido de que a alteração de função ocorrida em 2002 teve o claro intuito de afastar a jornada reduzida, sem modificar suas atribuições relacionadas ao atendimento dos telefones.

A única testemunha ouvida em audiência, embora tenha mencionado a alteração do sistema de ligações (para DDR - discagem direta ao ramal) confirmou que a autora continuou na função de telefonista e que o volume de ligações e transmissões através de fac-simile ("faxes") ainda era intenso. Confirmou, também, que outras tarefas lhe foram atribuídas, tais como a recepção de visitantes e o agendamento de veículos.

Na essência, a obreira continuou sendo a telefonista da empresa - até porque não se cogita da contratação de uma substituta para a sua antiga função - e apenas formalmente passou a exercer outro cargo, com o qual também vieram novas atribuições. Os atendimentos telefônicos não eram uma atividade secundária, mas sim a principal, representando carga de trabalho considerável.

Nesse contexto fático-probatório, validar a prática empresarial seria compactuar com a fraude e com o enriquecimento ilícito."

A Corte de origem, com base na prova oral produzida, deixou claro que a Reclamante, embora designada para outro cargo, permaneceu exercendo a função de telefonista, até porque não houve contratação de outro empregado para esta atividade.

Registrou o TRT que o volume de trabalho na função de telefonista manteve-se intenso, sendo essa a principal atividade exercida pela Reclamante.

Concluiu, assim, que o fato de a Autora ter sido designada para exercer também outras atribuições, tais como a recepção de clientes e agendamento de veículos não afasta o seu enquadramento como telefonista, sob pena de fraude e enriquecimento ilícito do empregador.

Diante destas premissas fáticas, o conhecimento do recurso de revista encontra óbice na Súmula 126 do TST.

Com efeito, consignado de forma clara no acórdão regional o fato de que a Reclamante continuou a exercer a função de telefonista, entendo que o simples" acúmulo "de outras atribuições acessórias não é suficiente para afastar o direito obreiro à jornada reduzida a que alude o art. 227 da CLT.

Nego provimento ao agravo, no particular.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo e, no mérito, por maioria, negar-lhe provimento. Vencido o Exmo. Ministro Breno Medeiros.

Brasília, 1 de outubro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES

Redator Designado


fls.

PROCESSO Nº TST-ARR-28600-58.2009.5.15.0071



Firmado por assinatura digital em 06/02/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.