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2 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST : ARR 7588420125040013 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
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Inteiro Teor

TST__7588420125040013_2a8e6.rtf
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A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GMDMA/MCL

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. PROCESSO REGIDO PELA LEI 13.015/2014 E PELA IN/40 DO TST. MATÉRIAS NÃO ADMITIDAS. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO COTEJO ANALÍTICO. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS ELENCADOS NO ARTIGO 896, § 1.º-A, II, E III, DA CLT. Não merece ser provido agravo de instrumento que visa a liberar recurso de revista que não preenche os pressupostos contidos no art. 896 da CLT. Agravo de instrumento não provido.

II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. MATÉRIAS NÃO ADMITIDAS. PROCESSO REGIDO PELA LEI 13.015/2014 E PELA IN/40 DO TST. 1. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. VENDEDORES. PRODUTOS DIFERENTES. ART. 461 DA CLT. 2. JORNADA EXTRAORDINÁRIA. DIVISOR DE HORAS EXTRAS. Nos temas referidos, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise do recurso de revista. Agravo de instrumento provido.

III - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. PROCESSO REGIDO PELA LEI 13.015/2014 E PELA IN 40/TST

1 - EQUIPARAÇÃO SALARIAL. VENDEDORES. PRODUTOS DIFERENTES. ART. 461 DA CLT. Decisão regional afastou a equiparação salarial entre o reclamante e o paradigma com fundamento no fato de o juiz considerar que empregados responsáveis por vender produtos distintos não podem ser equiparados para efeitos remuneratórios. No entanto, tal critério, eleito pelo juízo para afastar a equiparação, extrapola os limites estabelecidos pelo art. 461 da CLT, que dizem respeito à identidade funcional, produtiva, qualitativa, de empregador, local de trabalho e tempo de serviço não superior a dois anos. Em que pese o reclamante e o modelo terem trabalhado com produtos diferentes, a testemunha confirmou que "trabalhou no mesmo setor do depoente, como representante; que não havia diferença no trabalho desempenhado por este e pelo Reclamante", razão pela qual o autor se desincumbiu a contento do seu ônus de provar a identidade funcional, não elidida por qualquer fato impeditivo, extintivo ou modificativo da equiparação salarial vindicada. A reclamada não fez prova de que a distinção entre os produtos vendidos exigisse dos vendedores diferentes conhecimentos técnicos, ou que não havia a mesma produtividade entre o reclamante e o paradigma, nem que o tempo de serviço entre eles fosse superior a dois anos. Portanto, a decisão regional que indeferiu o pedido de equiparação salarial unicamente pelo fato de haver diferenças entre os produtos comercializados por vendedores viola o art. 461 da CLT. Recurso de revista conhecido e provido.

2 - JORNADA EXTRAORDINÁRIA. DIVISOR DE HORAS EXTRAS. O Tribunal Regional considerou que "não há como serem consideradas extraordinárias as horas excedentes à 40ª semanal ou como ser utilizado o divisor 200, reiterando-se que o fato de o labor ser prestado, via de regra, de segunda a sexta-feira não altera os limites legais da duração do trabalho". Com efeito, a Súmula 431 do TST estabelece que, no caso de empregado sujeito a carga horária semanal de 40 horas, o divisor a ser adotado para o cálculo das horas extras é o 200. Logo, ao entender que o divisor para o cálculo do salário-hora não poderia ser 200, em relação ao empregado sujeito à jornada de 40 horas semanais (de segunda a sexta-feira), o Tribunal Regional contrariou o entendimento contido na Súmula 431 do TST. Recurso de revista conhecido e provido.

3 - AVISO PRÉVIO INDENIZADO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Este Tribunal Superior já firmou jurisprudência acerca da matéria, no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre a parcela recebida a título de aviso-prévio indenizado em face de sua natureza eminentemente indenizatória. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-ARR-758-84.2012.5.04.0013, em que é Agravante e Recorrente MARCELO FERNANDO WESTERHOFEN e Agravante e Recorrida EMS S.A.

O Tribunal Regional do Trabalho da 04.ª Região deu parcial provimento aos recursos ordinários da reclamada e do reclamante.

Contra essa decisão, as partes interpuseram recursos de revista.

O recurso de revista do reclamante foi admitido parcialmente.

A reclamada interpôs agravo de instrumento ao recurso de revista.

Houve apresentação de contrarrazões e contraminuta.

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA

1 - CONHECIMENTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento.

2 - MÉRITO

O Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 4.ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela reclamada, aos seguintes fundamentos:

Recurso de: Ems S.A.

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Recurso tempestivo (decisao publicada em 05/08/2015 - fl. 1473; recurso apresentado em 13/08/2015 - fl. 1538).

Representação processual regular (fl. 232 e 1553-v).

Preparo satisfeito (fls. 1391, 1390 e 1552-3).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Direito Sindical e Questões Análogas / Enquadramento sindical.

Sentença Normativa/Convenção e Acordo Coletivos de Trabalho / Acordo e Convenção Coletivos de Trabalho / Multa Convencional.

Duração do Trabalho / Horas Extras.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e Procuradores / Sucumbência / Honorários na Justiça do Trabalho.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e Procuradores / Sucumbência / Honorários Periciais.

Não admito o recurso de revista no item.

Na análise do recurso evidencia-se que a parte não observou o ônus que lhe foi atribuído pela lei, na medida em que parte não estabeleceu o confronto analítico em relação aos dispositivos de lei e da Constituição Federal invocados. Ademais, a análise de divergência jurisprudencial sobre o tema se torna inviável quando a parte não procede ao cotejo analítico entre a tese do Tribunal Regional e cada um dos paradigmas e súmulas trazidos à apreciação. Quanto aos "honorários advocatícios", a transcrição da decisão do item não atende ao fim colimado pela lei, uma vez que não há a indicação do prequestionamento da controvérsia. Nestes termos, nego seguimento ao recurso quanto aos tópicos "NORMAS COLETIVAS APLICÁVEIS"; "MULTA NORMATIVA"; "VERBAS DECORRENTES DA NORMA COLETIVA - ÔNUS DA PROVA"; "HORAS EXTRAS - MAU ENQUADRAMENTO DAS PROVAS"; "HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS" e "HONORÁRIOS PERICIAIS".

CONCLUSÃO

Nego seguimento.

O despacho de admissibilidade considerou que a reclamada não procedeu à transcrição e ao cotejo analítico do trecho da decisão regional com a lei e a divergência jurisprudencial.

A reclamada alega que estabeleceu o confronto analítico de teses entre os trechos destacados do acórdão regional, a lei e a jurisprudência.

Verifica-se, todavia, que o recurso de revista não merece processamento.

Com efeito, a reclamada se limitou a indicar de forma genérica, em cada tema, a existência de violações a uma série de dispositivos legais e arestos, mas sem realizar o cotejo analítico entre a tese assentada no acórdão e os respectivos dispositivos.

Ao assim proceder, a ré descumpriu o disposto no art. 896, § 1.º-A, II e III, da CLT, que assim preceitua:

§ 1o-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte:

(...)

II - indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional;

III - expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte.

Segundo o novel dispositivo acima citado, é necessário que a parte recorrente realize o confronto entre os fundamentos da decisão regional acerca da matéria ou das matérias objeto de recurso de revista, com uma dada violação legal indicada, contrariedade apontada (Súmula do TST, Súmula Vinculante do STF ou OJ da SBDI-1 do TST), e/ou divergências jurisprudenciais transcritas.

Para isso, pois, é necessário, além da transcrição do trecho do acórdão regional que consubstancia o prequestionamento da matéria objeto de recurso de revista (inciso I do art. 896, § 1.º-A, da CLT), que aponte a violação a dispositivo legal ou divergência jurisprudencial, mas realizando o confronto entre os fundamentos do acórdão recorrido com os motivos pelos quais a parte entende que a decisão incorre na contrariedade referida, expondo as razões de reforma (incisos II e III do mesmo dispositivo.

A Lei 13.015/2014 teve o escopo de tornar a análise dos recursos de competência deste Tribunal Superior mais objetiva, célere e precisa, eliminando exatamente a prática, então comum, de alegações genéricas e abstratas, ou com a indicação aleatória de inúmeros dispositivos legais, sem o cotejo com a decisão proferida pela Corte a quo.

Não é suficiente, portanto, que a parte, nas razões recursais, enumere uma série de artigos que teriam sido afrontados, sem delinear especificamente os motivos pelos quais o Tribunal a quo teria violado cada um deles.

Esbarra o apelo, portanto, no óbice dos incisos II e IIIdo § 1.º-A do art. 896 da CLT.

Não preenchidos os requisitos formais de admissibilidade do recurso de revista, deixo de analisar a transcendência das matérias.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE (MATÉRIAS NÃO ADMITIDAS)

1 - CONHECIMENTO

Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento.

2 - MÉRITO

O recurso de revista da Parte teve seu seguimento denegado pelo Tribunal Regional, aos seguintes fundamentos:

Recurso de: Marcelo Fernando Westerhofen

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Recurso tempestivo (decisao publicada em 05/08/2015 - fl. 1473; recurso apresentado em 06/08/2015 - fl. 1475).

Representação processual regular (fl. 25).

O preparo é inexigível.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Prêmio.

Responsabilidade Civil do Empregador/Empregado / Indenização por Dano Moral.

Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Salário/Diferença Salarial / Salário por Equiparação/Isonomia.

Duração do Trabalho / Horas Extras.

Duração do Trabalho / Horas Extras / Divisor.

Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Adicional / Adicional de Insalubridade.

Duração do Trabalho / Repouso Semanal Remunerado e Feriado.

Não admito o recurso de revista no item.

Na análise do recurso evidencia-se que a parte não observou o ônus que lhe foi atribuído pela lei, na medida em que a parte não estabeleceu o confronto analítico individualizado em relação às violações, divergências ou contrariedades apontadas. Nestes termos, nego seguimento ao recurso quanto aos tópicos "Da inaplicabilidade da Súmula nº 340 e, consequentemente, da Orientação Jurisprudencial nº 397, da SDI-1"; "Do dano existencial"; "Da equiparação salarial"; "Da consideração da jornada extraordinária e do divisor de horas extras"; "Do adicional de insalubridade" e "Da forma de cálculo dos repousos semanais remunerados e feriados".

Responsabilidade Civil do Empregador/Empregado / Indenização por Dano Moral / Retenção da CTPS.

Alegação (ões):

- divergência jurisprudencial.

A Turma ratificou o indeferimento do pedido de indenização por dano moral, consignando: A alegação da petição inicial é de que o reclamante entregou sua CTPS em 01.11.2011, quando noticiada sua despedida, mas o documento só teria sido devolvido 20 (vinte) dias depois. Contudo, tal circunstância, por si só, não rende ensejo ao pagamento de indenização por danos morais, na medida em que é imprescindível a prova de que tenha sido maculada a honra ou a imagem da pessoa, o que não resultou demonstrado no caso em questão. Contrariamente ao alegado, o suposto dano não é do tipo in re ipsa, o que demandaria, pois, prova da sua existência. Ou seja, para que esse direito fosse reconhecido, seria necessária demonstração inequívoca do prejuízo ao patrimônio ideal do empregado, entre eles a imagem, a honra e a boa fama, o que, na espécie, como bem referido na sentença pelo Juízo de origem, cujo entendimento acompanho, não resultou provado. Assim, tendo em vista que não há prova da existência de abalo moral passível de indenização, é imperiosa a manutenção da sentença, inclusive por seus próprios fundamentos. Nego provimento. (Relator: Raul Zoratto Sanvicente).

Não admito o recurso de revista no item.

Decisão paradigma não serve para demonstrar o dissenso pretoriano quando inobservados os requisitos da Súmula 337, IV, do TST, com a redação dada pela Resolução nº 185/2012 (DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012): COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. RECURSOS DE REVISTA E DE EMBARGOS. (...) IV - É válida para a comprovação da divergência jurisprudencial justificadora do recurso a indicação de aresto extraído de repositório oficial na internet, desde que o recorrente: a) transcreva o trecho divergente; b) aponte o sítio de onde foi extraído; e c) decline o número do processo, o órgão prolator do acórdão e a data da respectiva publicação no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho.

Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Aviso-prévio / Indenizado - Efeitos.

Alegação (ões):

- divergência jurisprudencial.

O Colegiado assim fundamentou: As contribuições previdenciárias incidem sobre o aviso prévio indenizado, como estabelece o Decreto 6.727 de 2009, o qual revogou a alínea f do inciso V, do parágrafo 9º do artigo 214 do Decreto 3.048/1999, de acordo com o entendimento contido na Súmula 49 deste Tribunal (CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. Incide contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado). Nego, portanto, provimento ao recurso no aspecto.

Admito o recurso de revista no item.

Na linha do entendimento pacificado no Tribunal Superior do Trabalho de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, ante a natureza não salarial da parcela, mesmo após a alteração do art. 28, § 9º, e, da Lei nº 8.212/91 (RR - 206100-13.2007.5.12.0024, 1ª Turma, DEJT 28/08/2015; RR-684-48.2012.5.04.0007, 2ª Turma, DEJT 12.12.2014; RR-505-17.2012.5.04.0007, 3ª Turma, DEJT 20.2.2015; RR-493-07.2011.5.04.0017, 4ª Turma, DEJT 19/06/2015; RR-1410-81.2010.5.04.0010, 5ª Turma, DEJT 20.2.2015; ARR-1363-34.2010.5.04.0002, 6ª Turma, DEJT 26/06/2015; ARR-578-35.2011.5.04.0003, 7ª Turma, DEJT 26/06/2015; RR-741-38.2013.5.04.0005, 8ª Turma, DEJT 07/08/2015 ), resulta demonstrada a divergência jurisprudencial pelo aresto oriundo do TRT da 5ª Região: "AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. Incabível a cobrança de contribuição social sobre o aviso-prévio indenizado, em virtude de sua natureza jurídica e, também, por inexistir lei que defina o recebimento de tal parcela como fato gerador para esse fim." Processo 0112800-94.2006.5.05.0551 RecOrd, ac. nº 058785/2011, Relator Desembargador CLÁUDIO BRANDÃO, 2ª. TURMA, DJ 29/04/2011.

Ressalto que o entendimento do Colegiado também contraria a Súmula Regional 80, com o seguinte teor: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. (Revisa a Súmula 49). Não incide a contribuição previdenciária sobre o aviso-prévio indenizado. (Resolução Administrativa nº 29/2015. Disponibilizada no DEJT dias 02, 03 e 04 de setembro de 2015, considerada publicada dias 03, 04 e 08 de setembro de 2015). Entretanto, como foi editada posteriormente à prolação do acórdão recorrido, a decisão, nos termos do art. 6º, § 3º, da Resolução Administrativa 24/2015 do Órgão Especial deste Tribunal Regional, "não será levada ao órgão fracionário para apreciação."

Admito o recurso, com fulcro na alínea a do artigo 896 da CLT.

CONCLUSÃO

Dou seguimento.

Quanto ao tema COMISSÕES. PRÊMIOS. NATUREZA JURÍDICA. HORAS EXTRAS. SÚMULA 340 DO TST, o reclamante alega que a Súmula 340 do TST objetiva garantir um adicional de horas extras mínimo de 50% sobre as "comissões", mas não que a remuneração extraordinária deve se limitar ao adicional, sem remunerar a própria hora trabalhada. Sustenta que recebia "prêmios", e não comissões. Alega que são parcelas de natureza jurídica distintas, já que os prêmios são decorrentes do alcance de metas e as comissões são decorrentes de cada venda efetuada, o que toma descabida a aplicação da Súmula n.º 340 e da Orientação Jurisprudencial 397 dessa Corte. Sustenta ser inaplicável a súmula em comento no caso em tela, devendo prevalecer o disposto na Súmula nº 264 e na Orientação Jurisprudencial nº 97, da SDI-1, desse Tribunal. Traz arestos.

No caso, consta da decisão regional que "os prêmios mensais pagos ao reclamante decorriam da comercialização dos produtos oferecidos pela reclamada, detendo nítido caráter de comissões".

Do texto transcrito depreende-se que o Tribunal Regional considerou que as comissões eram chamadas de forma equivocada de prêmios, e o reexame encontra o óbice da Súmula 126 do TST.

No mesmo sentido, o seguinte julgado:

HORAS EXTRAS. PRÊMIOS. MATÉRIA FÁTICA. O Regional concluiu que havia fraude no pagamento das parcelas sob as rubricas "horas extras" e "prêmios", sendo que na verdade eram devidas comissões, as quais foram deferidas. A pretensão da parte recorrente, assim como exposta, importa, necessariamente, no reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula 126/TST. Não conhecido. (RR - 31000-55.2006.5.03.0048, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 5ª Turma, DEJT 23/04/2010).

Em casos como o do reclamante, a jurisprudência desta Corte considera ser aplicável a Súmula 340 do TST ao empregado cujo salário é composto de parte fixa e parte variável (comissões), a conforme Orientação Jurisprudencial 397 da Subseção 1 da Seção Especializada em Dissídios Individuais do TST.

Assim, ao entender que a "a parcela variável repassada decorria dos esforços desempenhados pelo trabalhador, a partir do que entendo que as horas extras laboradas já foram remuneradas, remanescendo tão somente o adimplemento do adicional", o Tribunal Regional decidiu em perfeita sintonia com os termos da Orientação Jurisprudencial nº 397 da SBDI-1 do TST:

"COMISSIONISTA MISTO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 340 DO TST. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010)

O empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula n.º 340 do TST".

Sendo assim, por ter sido considerado comissão, por sua essência, o valor pago ao reclamante está sujeito à aplicação da Súmula 340 do TST.

No tema, DANO EXISTENCIAL, o reclamante traz aresto ao confronto de teses.

Quanto ao pedido de dano existencial, analisando as razões do recurso de revista da Parte, verifica-se que não foi transcrito, adequadamente, o trecho do acórdão do Tribunal Regional que consubstancia o prequestionamento da matéria objeto da controvérsia, na forma do art. 896, I, do § 1.º-A, da CLT, que dispõe:

§ 1o-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte: I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista;

Assim, observa-se que a parte, efetivamente, deixou de destacar os trechos da decisão recorrida que consubstanciam o posicionamento acerca das matérias devolvidas no recurso de revista, não atendeu ao requisito imposto no art. 896, I, do § 1.º-A, da CLT.

Esta Corte tem adotado o entendimento de que é necessário que a parte recorrente transcreva os trechos da decisão recorrida que consubstanciam o prequestionamento das matérias objeto do recurso de revista, de modo a demonstrar o cotejo analítico entre os dispositivos legais e constitucionais invocados ou a divergência jurisprudencial suscitada e os fundamentos adotados pela decisão recorrida, não sendo suficiente a transcrição da decisão de primeiro grau, como feito pela recorrente em suas razões recursais.

Cumpre destacar que a transcrição realizada pelo reclamante no recurso de revista não supre a referida exigência legal, na medida em que constitui mera reprodução do inteiro teor do acórdão relativo ao tema em debate, sem nenhum destaque das teses jurídicas combatidas no apelo.

Nesse sentido, os seguintes julgados, inclusive desta 2.ª Turma:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...)"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E HORAS EXTRAORDINÁRIAS. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DO ACÓRDÃO REGIONAL QUANTO A ESSES TEMAS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO TRECHO QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA OBJETO DO RECURSO DE REVISTA. DESCUMPRIMENTO DO INCISO I,DO § 1º-A, DO ARTIGO 896 DA CLT. Inadmissível o recurso de revista interposto na vigência da Lei n.º 13.015/2014, quando a parte recorrente não cumpre os requisitos impostos pelo § 1º-A, do art. 896 da CLT, ao efetuar a transcrição da íntegra do Acórdão, relativo aos temas adicional de insalubridade e horas extraordinárias, sem, contudo, apontar especificamente os trechos referentes ao objeto de seu recurso, com indicação precisa do fundamento do julgado Regional que estaria em confronto analítico com os dispositivos que invoca. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...)."(AIRR - 416-76.2013.5.15.0128 , Redator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 16/12/2015, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/01/2016)"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. "CHEERS". OBRIGAÇÃO DE CANTAR E DANÇAR HINO MOTIVACIONAL DA EMPRESA. A mera transcrição in totum da fundamentação do julgado recorrido, sem a indicação ou explicitação da tese discutida e examinada pelo Tribunal a quo, não é suficiente para satisfazer o pressuposto recursal do prequestionamento. Com efeito, não é possível o exame do recurso de revista quanto ao tema, porquanto as razões recursais não estão conforme o artigo 896, § 1º-A, da CLT, nos termos da redação dada pela Lei nº 13.015/2014. Recurso de revista não conhecido"(grifo nosso) (RR - 1092-70.2012.5.04.0611, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 24.4.2015).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - DESCABIMENTO. DANO MORAL. HORAS EXTRAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ACÓRDÃO TRANSCRITO NA ÍNTEGRA. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 896, § 1º- A, DA CLT. A transcrição integral do acórdão, na petição de interposição, não atende ao disposto no art. 896, § 1º- A, da CLT, uma vez que não há, nesse caso, determinação precisa da tese regional combatida no apelo, nem demonstração analítica das violações apontadas. Agravo de instrumento conhecido e desprovido."(AIRR - 11020-64.2014.5.14.0007, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 16/03/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/03/2016)"RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. APELO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/2014. INDICAÇÃO DOS TRECHOS DA DECISÃO QUE CONSUBSTANCIAM O PREQUESTIONAMENTO DAS MATÉRIAS IMPUGNADAS. NECESSIDADE. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DOS TÓPICOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. NÃO ATENDIMENTO DA EXIGÊNCIA. Dentre as inovações inseridas na sistemática recursal trabalhista pela Lei n.º 13.015/2014, consta, expressa e literalmente, sob pena de não conhecimento do Recurso de Revista, a exigência de que a parte proceda à indicação do trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da matéria impugnada no Apelo. A transcrição integral do acórdão recorrido, no início ou no final das razões de Revista ou, ainda, a mera transcrição integral dos fundamentos adotados, fracionados por tópicos, com a manutenção da prática de impugnação genérica e dissociada, que era usual na vigência do regramento anterior, não atende à exigência. Com efeito, a nova técnica estabelecida exige que a demonstração da violação legal, da contrariedade a súmula ou da divergência jurisprudencial seja feita de forma analítica, com a indicação do ponto impugnado e a correspondente dedução dos motivos pelos quais se entende que aquele ponto da decisão implica violação legal ou diverge de outro julgado. Recurso de Revista não conhecido. (RR - 20565-14.2013.5.04.0221 , Rel. Min. Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 09/10/2015)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13015/2014. AGRAVO DE PETIÇÃO. MULTA ADMINISTRATIVA. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. NULIDADE. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DO § 1º-A DO ARTIGO 896 DA CLT. NÃO PROVIMENTO. Inviável o conhecimento do recurso de revista quando a parte recorrente não transcreve os trechos da decisão regional que consubstanciam o prequestionamento das matérias objeto do recurso de revista, promovendo o cotejo analítico entre os dispositivos legais e constitucionais invocados ou a divergência jurisprudencial noticiada e os fundamentos adotados pela Corte de origem, não sendo suficiente a mera menção às folhas do acórdão regional nem a transcrição integral e genérica da decisão recorrida nas razões do recurso de revista. Incidência do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (AIRR - 729-35.2012.5.19.0007, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, DEJT 22/04/2016)

"RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, HORAS IN ITINERE, DANO MORAL E TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. A transcrição integral da fundamentação do acórdão regional quanto aos temas recorridos em recurso de revista, sem a indicação do trecho da decisão de origem que consubstancia o prequestionamento da controvérsia não atende o inciso Ido § 1º-A do art. 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido. (...)" (ARR - 1422-30.2013.5.09.0567, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, DEJT 08/04/2016) "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - PROCESSO SOB VIGÊNCIA DA LEI Nº 13015/2014 - TRANSFERÊNCIA DE DOMICÍLIO PROFISSIONAL PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE - TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DO ACÓRDÃO RECORRIDO - AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO TRECHO DA DECISÃO RECORRIDA QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA. Após a entrada em vigor da Lei nº 13015/2014, conforme disposição do inciso Ido § 1º-A do art. 896 da CLT, a parte recorrente deve indicar o trecho da decisão recorrida que teria incorrido na violação de cada um dos dispositivos de lei, das súmulas ou das orientações jurisprudenciais que reputar contrariados, bem como para fins de cotejo analítico da divergência jurisprudencial indicada nos termos do § 8º do art. 896 da CLT. De acordo com o posicionamento definido pela 7ª Turma, para se atender à previsão do dispositivo citado, no recurso de revista deve estar transcrito expressamente o trecho da decisão que consubstancia o prequestionamento da controvérsia, requisito que não foi cumprido. Sublinhe-se que a transcrição integral do acórdão recorrido não se presta ao fim colimado, pois não cumpre a finalidade de delimitar a matéria prequestionada, objeto de impugnação. Agravo de instrumento desprovido." (AIRR - 2621-03.2014.5.10.0801, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT 11/03/2016)

Importante esclarecer desde logo que são inaplicáveis ao caso os princípios da instrumentalidade das formas e da simplicidade, uma vez que a exigência da transcrição do trecho que consubstancie o prequestionamento da matéria é requisito criado por Lei, de observância obrigatória.

No tema ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, o reclamante alega que faz jus ao adicional de insalubridade, com reflexos. Traz aresto.

Não há como apurar a identidade fática entre o aresto trazido ao cotejo de teses e o caso do reclamante, na medida em que, embora relatado pela parte no recurso de revista, o aresto não traz a premissa de que o julgado trata de vendedor de medicamentos. Incidência da Súmula 296 do TST, I, do TST.

No tema DANO MORAL. RETENÇÃO DA CTPS, o reclamante traz aresto ao confronto de teses.

No entanto, analisando as razões do recurso de revista da Parte, verifica-se que não foi transcrito, adequadamente, o trecho do acórdão do Tribunal Regional que consubstancia o prequestionamento da matéria objeto da controvérsia, na forma do art. 896, I, do § 1.º-A, da CLT, que dispõe:

§ 1o-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte: I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista;

Assim, observa-se que a parte, efetivamente, deixou de destacar os trechos da decisão recorrida que consubstanciam o posicionamento acerca das matérias devolvidas no recurso de revista, não atendeu ao requisito imposto no art. 896, I, do § 1.º-A, da CLT.

Esta Corte tem adotado o entendimento de que é necessário que a parte recorrente transcreva os trechos da decisão recorrida que consubstanciam o prequestionamento das matérias objeto do recurso de revista, de modo a demonstrar o cotejo analítico entre os dispositivos legais e constitucionais invocados ou a divergência jurisprudencial suscitada e os fundamentos adotados pela decisão recorrida, não sendo suficiente a transcrição da decisão de primeiro grau, como feito pela recorrente em suas razões recursais.

Cumpre destacar que a transcrição realizada pelo reclamante no recurso de revista não supre a referida exigência legal, na medida em que constitui mera reprodução do inteiro teor do acórdão relativo ao tema em debate, sem nenhum destaque das teses jurídicas combatidas no apelo.

Nesse sentido, os seguintes julgados, inclusive desta 2.ª Turma:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...)"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E HORAS EXTRAORDINÁRIAS. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DO ACÓRDÃO REGIONAL QUANTO A ESSES TEMAS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO TRECHO QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA OBJETO DO RECURSO DE REVISTA. DESCUMPRIMENTO DO INCISO I,DO § 1º-A, DO ARTIGO 896 DA CLT. Inadmissível o recurso de revista interposto na vigência da Lei n.º 13.015/2014, quando a parte recorrente não cumpre os requisitos impostos pelo § 1º-A, do art. 896 da CLT, ao efetuar a transcrição da íntegra do Acórdão, relativo aos temas adicional de insalubridade e horas extraordinárias, sem, contudo, apontar especificamente os trechos referentes ao objeto de seu recurso, com indicação precisa do fundamento do julgado Regional que estaria em confronto analítico com os dispositivos que invoca. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...)."(AIRR - 416-76.2013.5.15.0128 , Redator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 16/12/2015, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/01/2016)"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. "CHEERS". OBRIGAÇÃO DE CANTAR E DANÇAR HINO MOTIVACIONAL DA EMPRESA. A mera transcrição in totum da fundamentação do julgado recorrido, sem a indicação ou explicitação da tese discutida e examinada pelo Tribunal a quo, não é suficiente para satisfazer o pressuposto recursal do prequestionamento. Com efeito, não é possível o exame do recurso de revista quanto ao tema, porquanto as razões recursais não estão conforme o artigo 896, § 1º-A, da CLT, nos termos da redação dada pela Lei nº 13.015/2014. Recurso de revista não conhecido"(grifo nosso) (RR - 1092-70.2012.5.04.0611, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 24.4.2015).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - DESCABIMENTO. DANO MORAL. HORAS EXTRAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ACÓRDÃO TRANSCRITO NA ÍNTEGRA. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 896, § 1º- A, DA CLT. A transcrição integral do acórdão, na petição de interposição, não atende ao disposto no art. 896, § 1º- A, da CLT, uma vez que não há, nesse caso, determinação precisa da tese regional combatida no apelo, nem demonstração analítica das violações apontadas. Agravo de instrumento conhecido e desprovido."(AIRR - 11020-64.2014.5.14.0007, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 16/03/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/03/2016)"RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. APELO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/2014. INDICAÇÃO DOS TRECHOS DA DECISÃO QUE CONSUBSTANCIAM O PREQUESTIONAMENTO DAS MATÉRIAS IMPUGNADAS. NECESSIDADE. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DOS TÓPICOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. NÃO ATENDIMENTO DA EXIGÊNCIA. Dentre as inovações inseridas na sistemática recursal trabalhista pela Lei n.º 13.015/2014, consta, expressa e literalmente, sob pena de não conhecimento do Recurso de Revista, a exigência de que a parte proceda à indicação do trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da matéria impugnada no Apelo. A transcrição integral do acórdão recorrido, no início ou no final das razões de Revista ou, ainda, a mera transcrição integral dos fundamentos adotados, fracionados por tópicos, com a manutenção da prática de impugnação genérica e dissociada, que era usual na vigência do regramento anterior, não atende à exigência. Com efeito, a nova técnica estabelecida exige que a demonstração da violação legal, da contrariedade a súmula ou da divergência jurisprudencial seja feita de forma analítica, com a indicação do ponto impugnado e a correspondente dedução dos motivos pelos quais se entende que aquele ponto da decisão implica violação legal ou diverge de outro julgado. Recurso de Revista não conhecido. (RR - 20565-14.2013.5.04.0221 , Rel. Min. Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 09/10/2015)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13015/2014. AGRAVO DE PETIÇÃO. MULTA ADMINISTRATIVA. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. NULIDADE. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DO § 1º-A DO ARTIGO 896 DA CLT. NÃO PROVIMENTO. Inviável o conhecimento do recurso de revista quando a parte recorrente não transcreve os trechos da decisão regional que consubstanciam o prequestionamento das matérias objeto do recurso de revista, promovendo o cotejo analítico entre os dispositivos legais e constitucionais invocados ou a divergência jurisprudencial noticiada e os fundamentos adotados pela Corte de origem, não sendo suficiente a mera menção às folhas do acórdão regional nem a transcrição integral e genérica da decisão recorrida nas razões do recurso de revista. Incidência do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (AIRR - 729-35.2012.5.19.0007, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, DEJT 22/04/2016)

"RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, HORAS IN ITINERE, DANO MORAL E TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. A transcrição integral da fundamentação do acórdão regional quanto aos temas recorridos em recurso de revista, sem a indicação do trecho da decisão de origem que consubstancia o prequestionamento da controvérsia não atende o inciso Ido § 1º-A do art. 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido. (...)" (ARR - 1422-30.2013.5.09.0567, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, DEJT 08/04/2016) "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - PROCESSO SOB VIGÊNCIA DA LEI Nº 13015/2014 - TRANSFERÊNCIA DE DOMICÍLIO PROFISSIONAL PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE - TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DO ACÓRDÃO RECORRIDO - AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO TRECHO DA DECISÃO RECORRIDA QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA. Após a entrada em vigor da Lei nº 13015/2014, conforme disposição do inciso Ido § 1º-A do art. 896 da CLT, a parte recorrente deve indicar o trecho da decisão recorrida que teria incorrido na violação de cada um dos dispositivos de lei, das súmulas ou das orientações jurisprudenciais que reputar contrariados, bem como para fins de cotejo analítico da divergência jurisprudencial indicada nos termos do § 8º do art. 896 da CLT. De acordo com o posicionamento definido pela 7ª Turma, para se atender à previsão do dispositivo citado, no recurso de revista deve estar transcrito expressamente o trecho da decisão que consubstancia o prequestionamento da controvérsia, requisito que não foi cumprido. Sublinhe-se que a transcrição integral do acórdão recorrido não se presta ao fim colimado, pois não cumpre a finalidade de delimitar a matéria prequestionada, objeto de impugnação. Agravo de instrumento desprovido." (AIRR - 2621-03.2014.5.10.0801, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT 11/03/2016)

Importante esclarecer desde logo que são inaplicáveis ao caso os princípios da instrumentalidade das formas e da simplicidade, uma vez que a exigência da transcrição do trecho que consubstancie o prequestionamento da matéria é requisito criado por Lei, de observância obrigatória.

No tema AVISO PRÉVIO INDENIZADO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA, o Tribunal Regional assim dirimiu a controvérsia:

As contribuições previdenciárias incidem sobre o aviso prévio indenizado, Como estabelece o Decreto 6.727 de 2009, o qual revogou a alínea 'f' do inciso V,do parágrafo 9º do artigo 214 do Decreto 3.048/1999, de acordo com o entendimento contido na Súmula 49 deste Tribunal (CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. Incide contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado).

Nego, portanto, provimento ao recurso no aspecto.

O reclamante traz aresto. O acórdão do Recurso Ordinário nº 00700-2008-011-12-00-8, oriundo da 6.ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, Relatora Desembargadora Ligia Maria Teixeira Gouvêa, julgado em 18/04/2011, publicado no DOE em 03/05/2011 (URL nas fls. 2974 dos autos eletrônicos), proporciona o conhecimento do feito, por esposar tese oposta a do acordão recorrido, no sentido de que "Inexistindo prestação de trabalho no curso do aviso-prévio, não há como o enquadrar no conceito de salário-de-contribuição. Dessa forma, ante a sua natureza indenizatória, sobre a aludida parcela não há incidência das contribuições previdenciárias."

No tema REFLEXOS DOS PRÊMIOS NO DSR. FORMA DE CÁLCULO, o reclamante alega violação do art. 7.º, 'c', da Lei 695/49. Sustenta que restou incontroverso que não trabalhava aos sábados. Sustenta que o cálculo dos repousos semanais remunerados deve ser efetuado em liquidação de sentença de acordo com tal previsão legal, ou seja, excluindo-se o sábado (porque não era dia normal de trabalho) na equação de 1/5, Correspondente a í dia de descanso (domingo) para 5 dias de trabalho (quando considerada uma semana normal, sem feriados), apurando-se ainda as diferenças de repousos e feriados pagos, com reflexos em décimos terceiros salários, férias com 1/3, aviso-prévio e FGTS com multa de 40%.

Com efeito, não há que se falar em violação do art. , c, da Lei 605/49, que trata dos que trabalham por peça ou por tarefa, uma vez que restou delimitado que o reclamante é mensalista, atraindo, portanto, o disposto no § 2º do referido dispositivo.

No tema EQUIPARAÇÃO SALARIAL, o reclamante alega violação do art. 461 da CLT, e contrariedade à Súmula 6, III e VIII, desta Corte. Sustenta que eram idênticas as funções do reclamante e do paradigma, não havendo prova de fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do autor. Requer o restabelecimento da sentença.

A decisão regional afastou a equiparação salarial entre o reclamante e o paradigma com fundamento no fato de o juiz considerar que empregados responsáveis por vender produtos distintos não podem ser equiparados para efeitos remuneratórios.

No entanto, tal critério, eleito pelo juízo para afastar a equiparação, extrapola os limites estabelecidos pelo art. 461 da CLT, que dizem respeito à identidade funcional, produtiva, qualitativa, de empregador, local de trabalho e tempo de serviço não superior a dois anos:

Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

§ 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.

Em que pese o reclamante e o modelo terem trabalhado com produtos diferentes, a testemunha confirmou que "trabalhou no mesmo setor do depoente, como representante; que não havia diferença no trabalho desempenhado por este e pelo Reclamante", razão pela qual o autor se desincumbiu a contento do seu ônus de provar a identidade funcional, não elidida por qualquer fato impeditivo, extintivo ou modificativo da equiparação salarial vindicada.

A reclamada não fez prova de que a distinção entre os produtos vendidos exigisse dos vendedores diferentes conhecimentos técnicos, ou que não havia a mesma produtividade entre o reclamante e o paradigma, nem que o tempo de serviço entre eles fosse superior a dois anos.

Portanto, a decisão regional que indeferiu o pedido de equiparação salarial unicamente pelo fato de haver diferenças entre os produtos comercializados por vendedores viola o art. 461 da CLT.

No tema JORNADA EXTRAORDINÁRIA. DIVISOR DE HORAS EXTRAS, o reclamante pretende a adoção do divisor 200 para o cálculo de horas extras. Alega que laborava de segunda a sexta-feira, o que importava em 40 horas semanais. Alega contrariedade a Súmula 431 do TST. Traz arestos.

O Tribunal Regional considerou que "não há como serem consideradas extraordinárias as horas excedentes à 40ª semanal ou como ser utilizado o divisor 200, reiterando-se que o fato de o labor ser prestado, via de regra, de segunda a sexta-feira não altera os limites legais da duração do trabalho".

Com efeito, a Súmula 431 do TST estabelece que, no caso de empregado sujeito a carga horária semanal de 40 horas, o divisor a ser adotado para o cálculo das horas extras é o 200:

"SALÁRIO-HORA. EMPREGADO SUJEITO AO REGIME GERAL DE TRABALHO (ART. 58, CAPUT, DA CLT). 40 HORAS SEMANAIS. CÁLCULO. APLICAÇÃO DO DIVISOR 200 (redação alterada na sessão do tribunal pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012 - DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

Para os empregados a que alude o art. 58, caput, da CLT, quando sujeitos a 40 horas semanais de trabalho, aplica-se o divisor 200 (duzentos) para o cálculo do valor do salário-hora".

Logo, ao entender que o divisor para o cálculo do salário-hora não poderia ser 200, em relação ao empregado sujeito à jornada de 40 horas semanais (de segunda a sexta-feira), o Tribunal Regional contrariou o entendimento contido na Súmula 431 do TST.

Diante do exposto, afigura-se possível contrariedade à Súmula 431 do TST.

Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento do reclamante, para melhor análise dos temas "equiparação salarial", por possível violação do art. 461 da CLT e "jornada extraordinária - divisor de horas extras", por possível contrariedade à Súmula 431 do TST.

III - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE (TEMAS ADMITIDOS E PROVIDOS NO AGRAVO DE INSTRUMENTO)

1 - CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao exame dos pressupostos intrínsecos dos recursos de revista.

1.1 - EQUIPARAÇÃO SALARIAL.

A decisão regional assim restou assentada:

Note-se que a sentença se fundamenta nas declarações da testemunha Jowan Paulo B. da F., convidada pelo reclamante, de que Michel Russeler trabalhou no mesmo setor do depoente, como representante; que não havia diferença no trabalho desempenhado por este e pelo Reclamante, apenas os produtos de cada um, fl. 1.219 (sublinhei).

A partir dessa premissa, entendo que não cabe falar em identidade de tarefas, requisito essencial à isonomia salarial. Os medicamentos comercializados afiguram-se como elemento básico do conteúdo ocupacional de um e de outro vendedor propagandista. Não há, pois, como considerar que empregados responsáveis por vender produtos distintos sejam equiparados para efeitos remuneratórios. Ausentes, dessa forma, os requisitos previstos no art. 461 da CLT, não subsiste o direito à equiparação salarial, ficando prejudicado, em consequência, o recurso do reclamante.

Dou provimento ao recurso da reclamada para excluir da condenação as diferenças salariais por equiparação e seus reflexos.

O reclamante alega violação do art. 461 da CLT, e contrariedade à Súmula 6, III e VIII, desta Corte. Sustenta que eram idênticas as funções do reclamante e do paradigma, não havendo prova de fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do autor. Requer o restabelecimento da sentença.

À análise.

Decisão regional afastou a equiparação salarial entre o reclamante e o paradigma com fundamento no fato de o juiz considerar que empregados responsáveis por vender produtos distintos não podem ser equiparados para efeitos remuneratórios.

No entanto, tal critério, eleito pelo juízo para afastar a equiparação, extrapola os limites estabelecidos pelo art. 461 da CLT, que dizem respeito à identidade funcional, produtiva, qualitativa, de empregador, local de trabalho e tempo de serviço não superior a dois anos:

Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

§ 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.

Em que pese o reclamante e o modelo terem trabalhado com produtos diferentes, a testemunha confirmou que "trabalhou no mesmo setor do depoente, como representante; que não havia diferença no trabalho desempenhado por este e pelo Reclamante", razão pela qual o autor se desincumbiu a contento do seu ônus de provar a identidade funcional, não elidida por qualquer fato impeditivo, extintivo ou modificativo da equiparação salarial vindicada.

A reclamada não fez prova de que a distinção entre os produtos vendidos exigisse dos vendedores diferentes conhecimentos técnicos, ou que não havia a mesma produtividade entre o reclamante e o paradigma, nem que o tempo de serviço entre eles fosse superior a dois anos.

Portanto, a decisão regional que indeferiu o pedido de equiparação salarial unicamente pelo fato de haver diferenças entre os produtos comercializados por vendedores viola o art. 461 da CLT.

CONHEÇO do recurso de revista.

1.2 - JORNADA EXTRAORDINÁRIA. DIVISOR DE HORAS EXTRAS.

A decisão regional assim restou assentada:

A norma coletiva aplicável à categoria profissional prevê que "quem trabalhar em sábados, domingos e feriados gozará de folga correspondente em igual número de dias úteis" (cláusula trigésima quarta, fl. 46, por exemplo).

Note-se que o sábado, via de regra, é considerado dia útil para todos os efeitos, ainda que eventualmente não trabalhado, sendo possível à categoria profissional, por outro lado, normatizar de forma diversa.

Entretanto, entendo que a cláusula transcrita, em razão de seu caráter benéfico, merece interpretação restritiva. Não extraio de seu teor a imposição de que o sábado seja considerado dia de repouso semanal remunerado, mas apenas de que o labor em sábado também seja objeto da folga correspondente. Nesse contexto, a interpretação extensiva defendida pelo reclamante afrontaria o disposto no art. 114 do CC, de aplicação subsidiária ao processo do trabalho, segundo o qual Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente.

No caso do reclamante, mesmo que a jornada de trabalho regular fosse desenvolvida de segundas a sextas-feiras, seria necessária pactuação expressa para que o sábado fosse considerado dia de repouso semanal remunerado. Essa é a hipótese, por exemplo, dos bancários, cujas normas coletivas determinam, via de regra, a integração das horas extras nos repousos semanais remunerados, "inclusive sábados e feriados". As duas situações não merecem a mesma solução jurídica.

Quanto à insurgência lançada em caráter subsidiário, o recorrente ampara a na previsão do art. , 'c' da Lei 605/49, o qual trata especificamente dos que "trabalham por tarefa ou peça". Conquanto parte de sua remuneração fosse variável, esse não-é o caso do reclamante, cuja remuneração era calculada mensalmente, hipótese em que a remuneração do repouso semanal corresponderá (...) à de um dia de serviço (art. 7º, 'a', da Lei 605/49).

Finalmente, por todos os motivos até aqui expostos, não há como serem consideradas extraordinárias as horas excedentes à 40ª semanal ou como ser utilizado o divisor 200, reiterando-se que o fato de o labor ser prestado, via de regra, de segunda a sexta-feira não altera os limites legais da duração do trabalho.

Nego provimento.

O reclamante pretende a adoção do divisor 200 para o cálculo de horas extras. Alega que laborava de segunda a sexta-feira, o que importava em 40 horas semanais. Alega contrariedade a Súmula 431 do TST. Traz arestos.

O Tribunal Regional considerou que "não há como serem consideradas extraordinárias as horas excedentes à 40ª semanal ou como ser utilizado o divisor 200, reiterando-se que o fato de o labor ser prestado, via de regra, de segunda a sexta-feira não altera os limites legais da duração do trabalho".

Com efeito, a Súmula 431 do TST estabelece que, no caso de empregado sujeito a carga horária semanal de 40 horas, o divisor a ser adotado para o cálculo das horas extras é o 200:

"SALÁRIO-HORA. EMPREGADO SUJEITO AO REGIME GERAL DE TRABALHO (ART. 58, CAPUT, DA CLT). 40 HORAS SEMANAIS. CÁLCULO. APLICAÇÃO DO DIVISOR 200 (redação alterada na sessão do tribunal pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012 - DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

Para os empregados a que alude o art. 58, caput, da CLT, quando sujeitos a 40 horas semanais de trabalho, aplica-se o divisor 200 (duzentos) para o cálculo do valor do salário-hora".

Logo, ao entender que o divisor para o cálculo do salário-hora não poderia ser 200, em relação ao empregado sujeito à jornada de 40 horas semanais (de segunda a sexta-feira), o Tribunal Regional contrariou o entendimento contido na Súmula 431 do TST.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 431 do TST.

1.3 - AVISO PRÉVIO INDENIZADO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

O Tribunal Regional admitiu o recurso de revista no tema. O acórdão assim restou fundamentado:

As contribuições previdenciárias incidem sobre o aviso prévio indenizado, Como estabelece o Decreto 6.727 de 2009, o qual revogou a alínea 'f' do inciso V,do parágrafo 9º do artigo 214 do Decreto 3.048/1999, de acordo com o entendimento contido na Súmula 49 deste Tribunal (CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. Incide contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado).

Nego, portanto, provimento ao recurso no aspecto.

O reclamante traz aresto. O acórdão do Recurso Ordinário nº 00700-2008-011-12-00-8, oriundo da 6.ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, Relatora Desembargadora Ligia Maria Teixeira Gouvêa, julgado em 18/04/2011, publicado no DOE em 03/05/2011 (URL nas fls. 2974 dos autos eletrônicos), proporciona o conhecimento do feito, por esposar tese oposta a do acordão recorrido, no sentido de que "Inexistindo prestação de trabalho no curso do aviso-prévio, não há como o enquadrar no conceito de salário-de-contribuição. Dessa forma, ante a sua natureza indenizatória. Sobre a aludida parcela não há incidência das contribuições previdenciárias.".

CONHEÇO do recurso de revista por divergência jurisprudencial.

2 - MÉRITO

2.1 - EQUIPARAÇÃO SALARIAL. REQUISITOS DO ART. 461.

Conhecido o recurso de revista por violação do art. 461 da CLT, DOU-LHE PROVIMENTO para restabelecer a sentença que deferiu diferenças salariais decorrente da equiparação salarial com o empregado Michel Biotinger Rousset, com reflexos, observados nos parâmetros fixados na citada sentença.

2.2 - JORNADA EXTRAORDINÁRIA. DIVISOR DE HORAS EXTRAS.

Como consequência do conhecimento do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 431 do TST, DOU-LHE PROVIMENTO para determinar a adoção do divisor 200 no cálculo das horas extras devidas ao reclamante.

2.3 - AVISO PREVIO INDENIZADO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA

O Tribunal Regional assim dirimiu a controvérsia:

As contribuições previdenciárias incidem sobre o aviso prévio indenizado, Como estabelece o Decreto 6.727 de 2009, o qual revogou a alínea 'f' do inciso V,do parágrafo 9º do artigo 214 do Decreto 3.048/1999, de acordo com o entendimento contido na Súmula 49 deste Tribunal (CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. Incide contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado).

Nego, portanto, provimento ao recurso no aspecto.

Trata-se de discussão a respeito da possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre a parcela aviso-prévio indenizado.

Este Tribunal Superior já firmou jurisprudência acerca da matéria, no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre a parcela recebida a título de aviso-prévio indenizado em face de sua natureza eminentemente indenizatória, conforme demonstram os seguintes julgados:

"EMBARGOS INTERPOSTOS ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO TURMÁRIO EM 30/03/2007 E CIÊNCIA PELO ENTE PÚBLICO EM 11/05/2007. ACORDO HOMOLOGADO EM JUÍZO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. 1. A despeito de o § 9º do artigo 28 da Lei n.º 8.212/91, em sua nova redação, não mais preconizar no rol de isenção da contribuição previdenciária o aviso prévio indenizado, permanece inalterada a impossibilidade de sua incidência sobre tal parcela, não só em face da natureza nitidamente indenizatória dessa última, mas, sobretudo, em virtude do que dispõe o artigo 214, § 9º, V, 'f', do Decreto n.º 3.048/99, que, expressamente, excetua o aviso prévio indenizado do salário de contribuição. Precedentes da SDI-1. Incidência da Súmula n.º 333. 2. Embargos de que não se conhece" (E-RR - 44800-44.2005.5.04.0021, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 19/03/2010).

No mesmo sentido, esta Segunda Turma:

"CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. INCIDÊNCIA INDEVIDA. Mesmo após a alteração do artigo 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 9.528/97, o aviso-prévio indenizado não sofre incidência de contribuição previdenciária, porque não traduz retribuição de trabalho prestado e, muito menos, compensação por tempo à disposição do empregador, configurando-se, sim, verba de natureza indenizatória por serviço não prestado. Registra-se, ainda, que, embora o § 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91 não mais destaque, no rol de isenção da contribuição previdenciária, o aviso-prévio indenizado, o Decreto nº 3.048/1999 (Regulamento da Previdência Social), vigente, excepciona expressamente essa parcela do salário de contribuição, segundo se depreende de seu artigo 214, § 9º, inciso V, alínea 'f'. Recurso de revista conhecido e provido" (ARR - 2065-55.2012.5.03.0028, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 04/03/2016).

O aviso-prévio indenizado tem como objetivo indenizar o empregado em razão da rescisão contratual. Assim, não visa a remunerar o trabalho prestado nem a retribuir o empregado pelo tempo à disposição do empregador.

Referida verba não condiz com a definição de salário de contribuição contida no art. 28, I, da Lei 8.212/1991, com a redação conferida pela Lei nº 9.528/97, sobretudo porque não há trabalho durante o período do aviso indenizado, não havendo que se falar em retribuição remuneratória paga a tal título.

Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de revista do Reclamante, para excluir o aviso-prévio da base de cálculo das contribuições previdenciárias.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, I) por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento da reclamada; II) por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo de instrumento do reclamante, quanto aos temas "Equiparação Salarial. Requisitos do art. 461" e "Jornada Extraordinária. Divisor de Horas Extras", por possível contrariedade à Súmula 431 do TST, para determinar o processamento do recurso de revista respectivo, a fim de que seja submetido a julgamento na primeira sessão ordinária subsequente; III) por unanimidade, conhecer do recurso de revista do reclamante quanto aos temas: a) "Equiparação Salarial. Requisitos do art. 461", por violação do art. 461 da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer a sentença que deferiu diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial com o empregado Michel Biotinger Rousset, com reflexos, observados nos parâmetros fixados na citada sentença; b) "Jornada Extraordinária. Divisor de Horas Extras", por contrariedade à Súmula 431 do TST e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar a adoção do divisor 200 no cálculo das horas extras devidas ao reclamante; e c) "Aviso Prévio Indenizado. Contribuição Previdenciária", por divergência jurisprudencial e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir o aviso-prévio da base de cálculo das contribuições previdenciárias.

Brasília, 5 de fevereiro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DELAÍDE MIRANDA ARANTES

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-ARR-758-84.2012.5.04.0013



Firmado por assinatura digital em 11/02/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.