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21 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : ReeNec e RO 101662-28.2018.5.01.0000

Tribunal Superior do Trabalho
há 11 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Órgão Especial
Publicação
DEJT 14/02/2020
Julgamento
10 de Fevereiro de 2020
Relator
Ives Gandra Martins Filho
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_REENEC-E-RO_1016622820185010000_185d2.rtf
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Ementa

REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO NO TRT DA 1ª REGIÃO - ATO COATOR CONSISTENTE NO INDEFERIMENTO DA INSCRIÇÃO DO CANDIDATO EM VAGA DESTINADA A PARDOS E NEGROS - OBSERVÂNCIA DA LEI 12.990/14, DA ORIENTAÇÃO NORMATIVA 3/16 DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO E DO EDITAL DO CERTAME - NÃO CARACTERIZADA A ILEGALIDADE DO ATO OU O ABUSO DE PODER - PROVIMENTO DE AMBOS OS APELOS - SEGURANÇA DENEGADA.

1. A Lei 12.990/14, em seu art. , dispõe que "ficam reservadas aos negros20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbitoda administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União".
2. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese jurídica de que "é constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa" (STF-ADC/DF 41, Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/08/17).
3. Por sua vez, a Orientação Normativa 3/16 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, vigente à época do Concurso Público realizado pelo TRT da 1ª Região, a qual estabelece "regras de aferição da veracidade da autodeclaração prestada por candidatos negros para fins do disposto na Lei nº 12.990, de 9 de junho de 1994", estipula em seu art. 2º, II e § 1º, respectivamente, que os editais de concurso devem "prever e detalhar os métodos de verificação da veracidade da autodeclaração, com a indicação de comissão designada para tal fim, com competência deliberativa", bem como que as "formas e critérios de verificação da veracidade da autodeclaração deverão considerar, tão somente, os aspectos fenotípicos do candidato, os quais serão verificados obrigatoriamente com a presença do candidato". E tal fixação no fenótipo tem sua razão de ser, na medida em que eventual discriminação adviria da aparência, sendo que a política de cotas visa a coibí-la e não à promoção de determinados segmentos da sociedade em razão de sua ascendência, fundada no genótipo das pessoas.
4. O Edital de Concurso 1/18 do TRT da 1ª Região previu expressamente que a avaliação da Comissão quanto à condição de pessoa negra considerará o "fenótipo apresentado pelo candidato e foto tirada pela equipe do Instituto AOCP, no momento da aferição da veracidade da autodeclaração como pessoa preta ou parda", e que "as formas e os critérios de aferição da veracidade da autodeclaração considerarão, presencialmente, tão somente os aspectos fenótipos dos candidatos" (item 6.8, c e d), disciplinando, ainda, que o candidato será considerado não enquadrado na condição de pessoa preta ou parda, dentre outros motivos, quando "houver unanimidade entre os integrantes da Comissão quanto ao não atendimento do quesito cor ou raça por parte do candidato" (itens 6.9 e 6.9.3). 5. In casu, o 1º Regional concedeu a segurança para deferir a inscrição do Candidato (ora Impetrante) no aludido concurso, em vaga destinada a pardos e negros, por entender que: a) para haver a eliminação do Candidato, como prevê o Edital do certame, é preciso que fiquem caracterizadas a fraude e a efetiva má-fé, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, o que, aparentemente, não ocorreu in casu; b) da análise do referido edital, verifica-se que não há critérios objetivos para a constatação se o candidato apresenta ou não o fenótipo de pardo, limitando-se o regramento jurídico a se reportar aos critérios utilizados pelo IBGE, que apenas apresenta as classificações "branco", "preto", "pardo", "amarelo" e "indígena"; c) a avaliação de tal condição reveste-se de caráter altamente subjetivo, na medida em que a Administração Pública possui o dever de primar pela impessoalidade ao praticar os seus atos, sendo inegável que a ampla subjetividade de uma decisão pode acabar por violar tal princípio, extrapolando o limite da discricionariedade; d) as fotos juntadas aos autos revelam que o Impetrante apresenta características capazes de justificar a sua autodeclaração da condição de pardo, tais como o cabelo crespo e o tom da pele de acordo com a categoria IV da Escala de Fitzpatrick; e) na certidão de nascimento do Candidato consta que este é de cor parda, além de os atestados médicos particulares juntados aos autos também afirmarem que o Impetrante possui fenótipos característicos de pardo. 6. Analisados o reexame necessário e recurso ordinário da União, conclui-se assistir razão à Recorrente, pois: a) considerado o arcabouço jurídico supracitado e a tese fixada pelo STF, nos autos da ADC 41, a autodeclaração do candidato quanto ao seu fenótipo goza de presunção relativa de veracidade, e não absoluta, devendo, portanto, ser confrontada com outros elementos (formas e critérios), a fim de se aferir a veracidade da informação, de modo a coibir eventual fraude à política estatal de ação afirmativa alusiva às cotas raciais; b) as regras de aferição da veracidade da autodeclaração prestada por candidatos negros em concursos públicos foram estabelecidas na Orientação Normativa 3/16 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e seguidas pelo edital e Comissão Examinadora do TRT da 1ª Região ; c ) in casu, a Comissão de Heteroidentificação do certame, analisando tão somente, como previsto no edital, os traços fenotípicos do Candidato, bem como a foto tirada no momento do procedimento de aferição, concluiu, à unanimidade, que "o candidato não se enquadra nas condições de pessoa preta ou parda, nos termos da Lei nº 12.990/2014, por não apresentar os fenótipos característicos, tais como: cabelo, nariz, cor da pele, boca, dentre outros"; d) se apenas um examinador da Comissão houvesse considerado o Candidato pardo, ele não teria sido excluído da participação no concurso pelo segmento de cotas, porém, tendo sido unânime a conclusão, tem-se que o Poder Judiciário não pode se substituir à Banca Examinadora para corrigir suposto equívoco perpetrado na avaliação dos traços fenotípicos do Impetrante; e) o acervo fotográfico do Candidato, a sua certidão de nascimento e o certificado de reservista, bem como a certidão de nascimento de sua irmã e a carteira de identidade do seu genitor, além dos atestados médicos particulares, juntados no presente writ, com o escopo de comprovar os seus traços fenotípicos como pardo, não têm o condão, por si sós, de modificar o resultado da avaliação da Banca Examinadora, pois, a contrario sensu, se mantido o acórdão regional, tal decisão, aí sim, configuraria flagrante ilegalidade frente à conclusão da Comissão de Heteroidentificação, porquanto levado em consideração critério não previsto no edital do concurso, qual seja, o genótipo do candidato . E, como se sabe, nos casos de racismo, ninguém é discriminado por documento, mas por aparência, e é esta que a Comissão de concurso examina . 7. Desse modo, ante a ausência de ilegalidade do ato ou de abuso de poder, ambos os apelos merecem provimento, a fim de ser denegada a segurança. Reexame necessário e recurso ordinário providos, para denegar a segurança.
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