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8 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 3941720185050000 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
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Inteiro Teor

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A C Ó R D Ã O

(Órgão Especial)

GMDS/r2/fm/eo/r/dz

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. LIMITAÇÕES ORÇAMENTÁRIAS. AUSÊNCIA DE PROVA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA PELA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO INEXISTENTE. A aprovação em concurso público, em linhas gerais, gera apenas expectativa de direito, de maneira que somente se poderá cogitar de direito líquido e certo à nomeação nas seguintes hipóteses: a) quando a aprovação do candidato ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e, c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas, de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, conforme tese jurídica firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 837311, em regime de repercussão geral, aplicando-se, no caso de aprovado para formação de cadastro de reserva, as hipóteses catalogadas nas alíneas 'b' e 'c'. No caso em tela, os impetrantes não apresentaram prova da ocorrência de preterição arbitrária ou imotivada da Administração, pois o não preenchimento dos cargos vagos surgidos por conta de aposentadorias de servidores do TRT da 5.ª Região amparou-se na Recomendação n.º 21/2017 exarada pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho, que detém a função institucional de exercer a supervisão orçamentária da Justiça do Trabalho, e que identificou a limitação orçamentária para tal desiderato, à luz da autorização restrita inserida no Anexo V da LOA de 2017. É dizer, em vez de arbitrariedade, os autos revelam o condicionamento da Administração do TRT da 5.ª Região às injunções orçamentárias estabelecidas em lei, de notório conhecimento, demonstradas na Resolução n.º 21 do CSJT. E o não preenchimento do cargo vago encontra-se devidamente motivado, à luz das orientações estabelecidas pelo CSJT. Em suma, por não provada a ocorrência das hipóteses definidas na tese jurídica firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, no julgamento do RE n.º 837311, é forçoso concluir que o impetrante não possui direito líquido e certo à nomeação pretendida, mas mera expectativa de direito, o que evidencia o descabimento da ação mandamental na espécie. Recurso ordinário provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário n.º TST-RO-394-17.2018.5.05.0000, em que é Recorrente UNIÃO (PGU) e Recorrido JESSE LOPES DE SANTANA e Autoridade Coatora DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 5.ª REGIÃO.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso Ordinário interposto pela União em face de acórdão proferido pelo Órgão Especial do Tribunal Regional do Trabalho da 5.ª Região, que julgou procedente o presente Mandado de Segurança e concedeu a segurança pleiteada pelo Impetrante, para o fim de deferir sua posse no cargo de analista judiciário para o qual foi aprovado em concurso público, realizado por aquele Regional.

A recorrente sustenta, inicialmente, que o Impetrante seria carecedor da ação por ausência de interesse processual, em razão da inadequação do meio utilizado para postulação de sua pretensão. No mérito, ressaltou, em síntese, que o Impetrante foi aprovado em concurso para formação de cadastro de reserva, situação esta que não gera direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito, sendo que o fato de não ter sido nomeado para as vagas surgidas por conta de vacâncias derivadas de aposentadorias de servidores do Tribunal de origem apoia-se nas limitações orçamentárias impostas pela LOA, assentadas no Ofício CSJT.GP.SG.CFIN n.º 27/2017. Nega ter havido arbitrariedade ou omissão imotivada da Administração do TRT da 5.ª Região, pelo que descabe falar em preterição na espécie.

O Impetrante apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso e pela manutenção do acórdão recorrido.

Parecer exarado pelo Ministério Público do Trabalho, opinando pelo provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O

CONHECIMENTO

Conheço o Recurso, porquanto atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.

DA PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO

A recorrente reitera que o recorrido carece de interesse processual. Trata-se, entretanto, de alegação inacolhível, uma vez que a delimitação do objeto da ação mandamental evidencia, em tese, a necessidade e a utilidade do provimento jurisdicional almejado pelo Impetrante, o que é suficiente para fazer assomar o interesse processual no caso em tela.

Por essas razões, rejeito a preliminar suscitada e nego provimento ao recurso.

DO MÉRITO

No mérito, trata-se de Recurso Ordinário aviado pela União contra acórdão proferido pelo Órgão Especial do Tribunal Regional do Trabalho da 5.ª Região, que concedeu a segurança pleiteada pelo impetrante nesta ação mandamental a fim de assegurar-lhe a posse no cargo para o qual fora aprovado em certame público (analista judiciário).

Transcrevo o teor do acórdão recorrido, para melhor visualização do caso:

"Não há controvérsia quanto à circunstância de que o Impetrante foi aprovado no concurso em 3.º (terceiro) lugar para o cargo de analista judiciário/área administrativa, especialidade contabilidade, tendo o 1.º (primeiro) e 2.º (segundo) classificados para o aludido cargo renunciado ao direito à nomeação, havendo, segundo as informações prestadas pela Presidência, um cargo vago de analista judiciário/especialidade contabilidade desde 20/07/2017.

Malgrado seja discricionário à Administração Pública determinar a abertura de concurso, ao fazê-lo ela vincula-se à nomeação dos candidatos aprovados às vagas disponíveis. Trata-se de atendimento ao próprio interesse público, já que é a Administração que necessita do preenchimento dos cargos vagos a fim de fazer cumprir a contento os serviços que devem ser prestados à população.

A cessão a este Tribunal de servidores de outros Órgãos Públicos para o desempenho das suas atribuições na área de contabilidade revela flagrante preterição ao Impetrante que como visto estava apto a ocupar o cargo, face à existência de uma vaga anteriormente ao término do prazo de validade do concurso, havendo ainda a ser considerado a edição do Projeto de Lei 4.397/16 propondo a criação para este Tribunal, dentre outras, de 82 vagas para o cargo de Analista Judiciário/Área Administrativa para o qual o Impetrante foi aprovado, além da constituição de comissão, também por este Tribunal, para a realização de novo concurso público para o provimento de vagas já existentes no prazo de validade do certame, a evidenciar portanto a necessidade de preenchimento dos aludidos cargos, o que gera em favor do Impetrante o direito subjetivo à nomeação, em anuência aos princípios por ele mencionados, quais sejam da eficiência, da boa-fé, da moralidade e da impessoalidade.

Importante se faz aqui salientar a edição pelo Tribunal do Ato 172, em 27 de abril de 2018, dentro também do período de validade do concurso, prorrogando, por mais 60 (sessenta dias), o prazo para a comissão apresentar à Presidência deste Tribunal projeto básico para a contratação de organização especializada na realização de concursos públicos.

Não faz sentido a Administração propor a criação de novas vagas, formar uma comissão para realização de novo concurso, autorizá-la a dar início aos seus trabalhos, e deixar expirar o prazo de validade do certame havido sem nomear os candidatos nele aprovados às vagas existentes, malgrado adote uma conduta que evidencia a necessidade de servidor para os seus quadros, não se podendo conceber o aguardo do transcurso do prazo de validade do concurso realizado para iniciar-se um outro visando ao preenchimento das vagas existentes durante o período de validade daquele.

A partir do momento em que o Tribunal manifesta inequívoco interesse em realizar novo concurso, o que era uma expectativa de direito torna-se direito líquido e certo do ora impetrante.

No que concerne à disponibilidade orçamentária, há a se considerar que as condições financeiras para a criação do cargo foram previamente oferecidas no processo legislativo respectivo. Ademais, o art. 109 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, acrescido àquele texto pela Emenda Constitucional 95/16, que institui um novo regime fiscal no âmbito dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União, a vigorar por vinte exercícios financeiros, autoriza a nomeação pretendida neste mandamus, ao dispor que:

'Art. 109. No caso de descumprimento de limite individualizado, aplicam-se até o final do exercício de retorno das despesas aos respectivos limites, ao Poder Executivo ou a órgão elencado nos incs. II e V do caput do art. 107 deste Ato das Disposições Transitórias que o descumpriu, sem prejuízo de outras medidas, as seguintes vedações:

IV- admissão ou contratação de pessoas, a qualquer título, ressalvadas as reposições de cargos de chefia e de direção que não acarretem aumento de despesas e aquelas decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios.'

Entre os órgãos elencados no inc. II do art. 107 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias a que alude o caput do art. 109 anteriormente citado encontra-se a Justiça do Trabalho, a qual é portanto alcançada pela ressalva a que alude o inciso IV deste último artigo quanto à nomeação de pessoal decorrente de vacância de cargos efetivos, excepcionados, como visto, no sentido de que o direito à nomeação permanece ainda que na ocorrência de descumprimento dos limites individualizados para as despesas primárias estabelecidos pelo art. 107, ao qual se refere o art. 109, ambos já citados.

Na ata de correição ordinária realizada neste Tribunal, no período de 16 a 20 de Julho de 2018, consta à fls. 78:

'A presidência do TRT, em resposta às recomendações inseridas na Ata da Correição Ordinária anterior, realizada no período de 16 a 20 de março de 2016, prestou as seguintes informações:'

Ainda à fls. 78:

'...Frisou também que, conquanto algumas VTs do interior ainda apresentem quantitativo de servidores abaixo do previsto na Resolução 63/2010 do CSJT, o Tribunal está envidando esforços para regularizar a situação. Nesse sentido, está em tramitação o Projeto de Lei n.º 4.397/2016, que objetiva a criação de 196 cargos de analista judiciário (área judiciária), 42 cargos de analista judiciário (oficial de justiça avaliador), 82 cargos de analista judiciário (área administrativa) e 111 cargos de técnico judiciário (área administrativa). O aludido projeto prevê também a criação de 29 funções comissionadas (FC-5), 29 cargos em comissão (CJ-3) e a transformação de 98 funções comissionadas de nível FC-4 em 30 de nível FC-5 e 68 de nível FC-6. Existe, ainda, o Anteprojeto de Lei PA-6504-12-2014-5-00-000 que propõe a criação de VTs, de cargos de Juiz do Trabalho, de cargos efetivos, de cargos em comissão e de funções comissionadas (em 18/12/2015, foi publicado o acórdão que trata do mencionado Anteprojeto de Lei e, em 12/01/2016, os autos foram remetidos ao CNJ para emissão de parecer).'

À fls. 79 da ata, ainda na resposta da Presidência, consta:

'Informou, ademais, que em virtude de restrição orçamentária para preenchimento de cargos vagos que gerem aumento de despesa ao Tribunal, há 85 cargos desocupados, mesmo com autorização dada pelo CSJT para nomeação este ano. Acrescentou que a maioria de cargos vagos do Tribunal, que foram gerados por aposentadoria de servidores da área administrativa, não foi preenchida nas unidades respectivas.'

Em matéria publicada à pág. 4 do jornal 'Correio', edição de 29/08/2018, sob o título 'Fala TRT5' consta o seguinte:

'Em resposta à nota 'Justiça morosa' publicada ontem, o Tribunal Regional do Trabalho da Bahia (TRT5) informou que a Correição Geral realizada pelo TST apontou um deficit médio de 700 servidores e revelou uma estrutura deficitária no 1.º e 2.º graus...'

O acórdão prolatado em 14/10/2015 pelo STF no RE837311/PI, com repercussão geral, declara na parte final de sua ementa:

'8. In casu, reconhece-se excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação dos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também logo após o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de cargos e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado',

ressalvando portanto os direitos dos candidatos aprovados no concurso público à nomeação, quando ocorrentes manifestações inequívocas da Administração a evidenciar a existência de vagas e a necessidade do respectivo preenchimento, situação que, como visto, também corresponde àquela sub judice, tendo inclusive em suas informações a MM.ª autoridade coatora informado da existência de 01 vaga para o cargo de analista judiciário/área administrativa especialidade contabilidade, confirmando assim a afirmação neste sentido do Impetrante na petição inicial desta ação.

A recusa da Administração à respectiva nomeação, malgrado evidenciada a necessidade de servidores para o seu quadro de pessoal, caracterizada com a cessão a este Tribunal de servidores de outros órgãos públicos, com a edição de projeto de lei propondo a criação de 82 cargos de Analista Judiciário/Área Administrativa, para o qual o Impetrante foi aprovado, com a constituição de comissão e autorização, no prazo de validade do concurso, ao início dos respectivos trabalhos para a realização de novo concurso público, o que inclusive fere a dignidade do candidato aprovado e ora Impetrante, que encontrava-se e continuou no aguardo da respectiva nomeação, além da autorização dada pelo CSJT ao preenchimento de 85 cargos vagos neste Tribunal e a existência de 01 vaga para o cargo de analista judiciário/área administrativa, especialidade contabilidade, anteriormente à expiração do prazo de validade do concurso, tipifica não só o abuso de poder a que alude o art. 1.º da Lei 12.016/09, como também gera em favor do Impetrante o direito líquido e certo invocado na impetração.

ENRICO FRANCA VILLA em sua obra 'Mandado de Segurança - Teoria e Prática', Ed. Saraiva, afirma à pág. 57 da 2.ª edição que:

'Sendo ilegal o ato ou a omissão ou tendo o ato sido praticado com abuso de poder, ou sendo a omissão dele decorrente, a segurança terá de ser concedida para corrigir e remediar a ilegalidade ou o abuso de poder.'

A concessão da segurança pleiteada pelos Impetrantes se insere na disposição do inc. IV do § 1.º do art. 19 da Lei Complementar 101/2000, Lei de responsabilidade fiscal, que exclui do cômputo dos limites nela fixados para as despesas de pessoal de cada ente da Federação, as despesas decorrentes de decisão judicial, além do que a alegada restrição de natureza econômica não caracteriza óbice jurídico ao reconhecimento de um direito, uma vez que se trata de matéria pertinente à fase de cumprimento da decisão judicial, como por exemplo acontece com a situação de falência da empresa reclamada no processo do trabalho, quando a sua condição econômica é somente considerada na fase de cumprimento da sentença, não na de reconhecimento do direito, correspondente à de cognição.

Ademais, a impossibilidade da nomeação do Impetrante alegada nas informações prestadas, em decorrência da Recomendação 21/2017 e ofícios expedidos pelo CSJT, não procede, uma vez que tais atos não revestem a natureza jurídica da decisão com efeito vinculante, a que se refere o inc. II do art. 111-A da Constituição Federal, a qual em verdade diz respeito aos acórdãos proferidos por aquele órgão Colegiado nos processos de sua competência.

Note-se que sendo o CSJT um Órgão Colegiado, as suas decisões são de natureza coletiva, ou seja, compartilhadas por um conjunto de magistrados com igual autoridade que reunidos decidem.

A Recomendação 21/2017 e os ofícios expedidos pela Presidência do CSJT tratam-se, como a própria denominação menciona, de recomendações, as quais não se confundem como visto com o acórdão com efeito vinculante a que alude a Constituição Federal, cumprindo salientar que tais Recomendações contrariam a disposição do inc. IV do art. 109 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que excepciona da possibilidade de restrição à admissão ou contratação de pessoal as reposições de cargos de chefia e de direção que não acarretem aumento de despesas e aquelas decorrentes de cargos vitalícios e de cargos efetivos, aos quais corresponde aquele para o qual o Impetrante foi aprovado.

O inc. V deste mesmo art. 109 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias autoriza inclusive a realização de concurso público para reposição de vacância dos cargos efetivos e vitalícios, estando portanto qualquer restrição a respeito do respectivo preenchimento eivada de inconstitucionalidade de natureza material, dai porque inexiste decisão do CSJT neste sentido, mas tão somente recomendação, que não tem evidentemente força normativa, nem poder de coercibilidade, sendo no caso sub judice ineficaz, uma vez que como visto eivada de inconstitucionalidade.

O procedimento recomendado pelo CSJT para este Tribunal é portanto previsto na Constituição Federal para os cargos de chefia e direção, não sendo contudo pertinente aos cargos eletivos e vitalícios.

A autorização dada pelo CSJT para o preenchimento no corrente ano de 2018 de 85 vagas de cargos efetivos, mencionada pela Presidência na última correição realizada, de fls. 79 da ata respectiva, possibilita o acolhimento da pretensão do Impetrante, uma vez que a Constituição Federal não prevê, como visto, restrições à nomeação de pessoal para os cargos efetivos e vitalícios e não há decisão, ou seja acórdão, com efeito vinculante, do CSJT em contrário a tais nomeações neste Tribunal.

Saliento que nos mandados de segurança relativos aos processos 0000660-04-2018-5-05-0000, 0000509-38-2018-5-05-0000, 0000510-23-2018-5-05-0000, 504-16-2018-5-05-0000 e 0001301-89-2018-5-05-0000 julgados em sessão deste Órgão Especial do ano anterior, nos quais a matéria que constitui o respectivo objeto é a mesma deste mandado de segurança, foi por maioria concedida a segurança, versando portanto a pretensão deste mandato sobre matéria já apreciada e decidida por este Órgão Especial.

Esclareço afinal que o acórdão em que concedida a segurança por este Órgão não se subordina ao reexame pela instância superior, uma vez que esta previsão acontece na Lei 12016/2009 somente com relação à sentença, como se depreende da disposição do § 1.º do seu art. 14.

Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA e DEFIRO a pretensão do Impetrante."

Em face do referido acórdão, a União apresenta sua insurgência por meio de Recurso Ordinário, argumentando basicamente que: a) a aprovação do impetrante se deu em concurso público para formação de cadastro de reserva, circunstância que não confere direito líquido e certo à nomeação, mas apenas mera expectativa de direito; e, b) não há previsão orçamentária para a nomeação pretendida, em face das restrições impostas pela LDO 2017.

Muito bem.

Inicialmente, é preciso destacar que a aprovação em concurso público, em linhas gerais, não gera, por si só, direito líquido e certo à nomeação do candidato, mas apenas a expectativa do direito.

Só se poderá cogitar de direito líquido e certo à nomeação nas seguintes hipóteses: a) quando a aprovação do candidato ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e, c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas, de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, aplicando-se, no caso de aprovado para formação de cadastro reserva, as hipóteses catalogadas nas alíneas 'b' e 'c'.

Esse entendimento retrata o posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal acerca do tema, no julgamento do RE n.º 837311, realizado no regime de repercussão geral, de relatoria do Ministro Luiz Fux, que ficou assim ementado:

"EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5.º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como 'Administrador Positivo', de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento."(RE 837311, Relator: Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15/4/2016 PUBLIC 18/4/2016.)

É dizer, portanto, que, no caso vertente, somente se poderia aventar a hipótese de direito líquido e certo à nomeação do impetrante, ora recorrido, se ficasse provada sua preterição, seja em função do desrespeito à ordem de classificação no certame, seja em razão de sua desconsideração arbitrária e imotivada diante do eventual surgimento de vagas durante a validade do certame.

No que se refere à preterição em decorrência da inobservância da ordem de classificação no certame, assinalo que não há absolutamente prova alguma, nos autos, a demonstrar sua ocorrência.

Tampouco há prova pré-constituída a demonstrar eventual utilização de servidores cedidos de outros órgãos, para preenchimento de vagas surgidas para o cargo de analista judiciário, na vigência do concurso.

E quanto à preterição fundada em desconsideração imotivada e arbitrária da Administração Pública, também entendo não se tratar de fato provado nestes autos. Explico.

Na petição inicial do mandamus, o Impetrante esclareceu que a pretensão à sua nomeação, apresentada como direito líquido e certo em razão da aprovação em concurso público realizado pelo TRT da 5.ª Região, estava calcada na vaga surgida em decorrência da aposentadoria da servidora Abimael Alves de Lira, ocupante do mesmo cargo para o qual o impetrante havia se habilitado no concurso público, ocorrida em 28/7/2017.

Em outros dizeres, a pretensão do Impetrante se alicerça em vaga surgida na vigência do concurso, em decorrência da aposentadoria da servidora ora mencionada. Resta perquirir se o não provimento dessa vaga caracterizaria preterição nos moldes da tese jurídica firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE n.º 837311.

E tenho para mim que a resposta é negativa.

De fato, não há como considerar ter havido arbitrariedade da parte do TRT da 5.ª Região, na medida em que o provimento do cargo vago demanda, além do concurso público, a existência de previsão orçamentária específica.

Nessa esteira, cumpre ressaltar que a supervisão orçamentária da Justiça do Trabalho é incumbência do Conselho Superior da Justiça do Trabalho - CSJT, conforme previsão expressa contida no art. 111-A, § 2.º, II, da Constituição Federal. E o posicionamento adotado pelo TRT da 5.ª Região, relativamente às vacâncias surgidas no exercício de 2017, está em consonância com o teor da Recomendação n

.º 21 do CSJT, de 23/02/2017, a que alude o Ofício CSJT.GP.SG.SFIN n.º 27/2017, que, em seu art. 1.º, estabeleceu diretriz no sentido de que "Estão vedados, no exercício de 2017, o provimento de cargos efetivos, cargos em comissão e funções comissionadas que aumentem a despesa de pessoal" e, em seu art. 3.º, consignou que "Somente estão autorizados os provimentos de cargos efetivos de magistrados e servidores em vagas decorrentes de exoneração, vacância por posse em outro cargo público inacumulável, demissão e falecimento sem instituição de pensão, que se encontravam ocupadas em março de 2016, uma vez que não há necessidade de incremento da dotação orçamentária".

Além disso, a referida Recomendação do CSJT, em seu art. 2.º, estabeleceu expressamente que "Os limites constantes do Anexo V da LOA-2017 serão avaliados pelas unidades técnicas deste Conselho, para apuração da existência de disponibilidade orçamentária, com vistas a eventuais autorizações para provimento de cargos no âmbito da Justiça do Trabalho, a partir do segundo semestre do corrente ano".

E nessa esteira, cumpre salientar a disposição contida no Anexo V da Lei n.º 13.414/2017 (Lei Orçamentária Anual), que previu orçamento para o provimento de 369 cargos para toda a Justiça do Trabalho.

Constata-se, portanto, que arbitrariedade não há; ao revés, o que se verifica aqui é o condicionamento da Administração do TRT da 5.ª Região às injunções orçamentárias estabelecidas em lei, de notório conhecimento, demonstradas na Resolução n.º 21 do CSJT.

Tampouco se pode falar em omissão imotivada na espécie, pois, ao contrário de tal alegação, o que se depreende é que a conduta adotada pelo Tribunal a quo está devidamente motivada, nas diretrizes estabelecidas pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho.

Pode-se suscitar que a aludida Recomendação n.º 21 não se revestiria do efeito vinculante previsto para as decisões do CSJT, no art. 111-A, § 2.º, II, da Carta Magna; todavia, não é ocioso lembrar que a referida recomendação, dirigida a todos os Regionais Trabalhistas, foi emitida dentro dos limites da função institucional do CSJT, a quem incumbe, como afirmado anteriormente, a supervisão orçamentária da Justiça do Trabalho.

Sob essa perspectiva, não há como falar em preterição arbitrária e imotivada na espécie. Poder-se-ia discutir se os motivos adotados pelo TRT da 5.ª Região estariam integralmente de acordo com a legislação de regência, ou mesmo se o quadro orçamentário passado pela Resolução n.º 21 teria se alterado de forma positiva; porém, tais discussões, por demandarem dilação probatória, não cabem nos estreitos limites da ação mandamental.

Portanto, por não provada a ocorrência das hipóteses definidas na tese jurídica firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, no julgamento do RE n.º 837311, é forçoso concluir que os recorridos não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito.

A respeito do entendimento ora assentado, consigno a existência de precedentes neste Órgão Especial, inclusive relativos ao Tribunal Regional do Trabalho da 5.ª Região, sobre o mesmo certame ora analisado, retratados nas seguintes ementas:

"RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DESTINADO À FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. 1. Trata-se de mandado de segurança em que a Impetrante, aprovada em primeiro lugar em concurso público para provimento do cargo de Analista Judiciário - Área Apoio Especializado - Especialidade Serviço Social, realizado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 5.ª Região, alega possuir direito líquido e certo à nomeação, ao argumento de que há no 5.º Regional necessidade de profissionais para o exercício do cargo. 2. Conforme cópia do edital anexada aos autos, para o cargo em que a Impetrante logrou aprovação, o concurso público foi realizado para formação de cadastro de reserva. 3. O Tribunal Regional do Trabalho da 5.ª Região, em julgamento de agravo regimental, manteve a decisão monocrática de denegação liminar da segurança. 4. A aprovação em concurso público para formação de cadastro de reserva gera, em princípio, mera expectativa de direito à nomeação para o candidato que logrou êxito no certame. O direito líquido e certo à nomeação somente se verifica se demonstrada a ocorrência, na vigência do concurso público, de (i) contratação irregular para o desempenho das atribuições do cargo previstas no edital (por meio de terceirização, por exemplo) ou (ii) preterição na ordem de classificação. 5. No caso, não há prova pré-constituída de qualquer uma das hipóteses que autorizariam o reconhecimento do direito líquido e certo afirmado, porquanto a Impetrante fez juntar aos autos apenas cópia do edital com previsão de formação de cadastro de reserva para o cargo almejado, bem como do resultado do certame, em que foi aprovada em primeiro lugar. Sequer foram demonstrados o alegado surgimento de vagas durante a validade concurso público e a aludida 'necessidade de contratação de mão de obra'. Nesse contexto, em conformidade com a jurisprudência do STF, TST e STJ, não há falar em direito líquido e certo à nomeação, pelo que correta a denegação da segurança. Recurso ordinário conhecido e não provido." (RO-737-81.2016.5.05.0000, Relator: Ministro Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 5/2/2018, Órgão Especial, Data de Publicação: DEJT 27/2/2018.)

"RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO JUDICIÁRIO. HABILITAÇÃO EM CADASTRO RESERVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO RECONHECIDO. TEMA 784 DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. A matéria foi alvo de exame pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema 784 de repercussão geral, que trata do direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame. De acordo com o referido Precedente, o direito subjetivo à nomeação do candidato surge nas seguintes hipóteses: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 2. Na hipótese, não houve comprovação de que tivessem sido afrontadas quaisquer das 3 (três) hipóteses elencadas pelo STF. Ausente a comprovação de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública, não há direito líquido e certo do candidato à nomeação." (RO-6975-69.2018.5.15.0000, Relator: Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 5/8/2019, Órgão Especial, Data de Publicação: DEJT 9/8/2019)

"RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CANDIDATA APROVADA EM PRIMEIRO LUGAR EM CONCURSO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO - AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE VAGAS NO EDITAL - FORMAÇÃO DE CADASTRO RESERVA - AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO OU SURGIMENTO DE VAGAS - INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO 1. Discute-se a existência de direito líquido e certo à nomeação de candidata aprovada em primeiro lugar em concurso público para formação de cadastro reserva. Não houve vacância para o cargo, tampouco preterição do direito da candidata mediante contratação de terceirizados para exercer função condizente com o feixe de atribuições do cargo. 2. O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público apenas existe na hipótese de aprovação dentro do número de vagas previsto no edital. 3. Em concursos voltados para o preenchimento de cadastro reserva, como no caso em tela, há apenas a expectativa de direito à nomeação. Excepcionalmente, a jurisprudência reconhece que o candidato aprovado em concurso destinado a cadastro reserva tem direito à nomeação apenas nas hipóteses de comprovada preterição na ordem de convocação ou de contratação irregular para exercício das funções previstas no cargo. Contudo, tais circunstâncias não estão presentes nos autos. Recurso Ordinário a que se nega provimento." (RO-24139-03.2015.5.24.0000, Relatora: Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 7/3/2016, Órgão Especial, Data de Publicação: DEJT 11/3/2016.)

Com amparo em tais fundamentos, dou provimento ao recurso para reformar o acórdão regional e julgar improcedente a ação mandamental, denegando a segurança pretendida.

Custas em reversão, pelo Impetrante, das quais fica dispensado, por se tratar de beneficiário da justiça gratuita.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros do Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, em conhecer do Recurso Ordinário e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para reformar o acórdão regional e julgar improcedente a ação mandamental, denegando-se a segurança pretendida. Custas em reversão, pelo impetrante, das quais fica dispensado, por se tratar de beneficiário da justiça gratuita.

Brasília, 10 de fevereiro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

LUIZ JOSÉ DEZENA DA SILVA

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RO-394-17.2018.5.05.0000



Firmado por assinatura digital em 12/02/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.