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2 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 12638920115090007 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Turma
Publicação
DEJT 14/02/2020
Julgamento
5 de Fevereiro de 2020
Relator
Augusto César Leite de Carvalho
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_12638920115090007_5a460.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(6ª Turma)

GMACC/re/imar/mrl/m

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015/2014. TICKET REFEIÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. NORMA COLETIVA. pat. CONCESSÃO MEDIANTE PARTICIPAÇÃO DO EMPREGADO NO CUSTEIO DA PARCELA. A Turma Regional registrou que as reclamadas forneciam as parcelas de auxílio-alimentação por força de norma coletiva, mediante adesão ao PAT, sendo que elas possuíam natureza indenizatória. Ao assim decidir, proferiu decisão em consonância com o entendimento desta Corte, consubstanciado na OJ 413 da SDI-1 do TST, a contrario sensu, bem como na OJ 133 da SDI-1 do TST. De outra parte, ante o quadro fático descrito pelo Tribunal Regional, entende-se que, havendo a participação do empregado, o que pode corresponder a pequenos valores, está caracterizada a natureza indenizatória da parcela auxílio-alimentação, consoante entendimento de todas as Turmas deste Tribunal e da SBDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido.

HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. O Regional consignou que, apesar de os cartões de ponto apresentarem jornada invariável, a presunção decorrente dessa circunstância esvaziou-se, ante a ausência da autora à audiência. Desse modo, confrontou os aludidos cartões com a jornada apresentada na exordial e ante a similitude nos horários registrados em ambos indeferiu o pedido de horas extras. Registrou inexistir outras provas no aspecto. Incólume o art. 818 da CLT. Recurso de revista não conhecido.

HORAS EXTRAS. CONFIGURAÇÃO. O Tribunal Regional constatou que, apesar de os cartões de ponto evidenciarem jornadas invariáveis, devem ser considerados válidos, pois as informações constantes deles são corroboradas por documento juntado pela própria reclamante, que apresenta horários de entrada e saída coincidentes. As provas dos autos foram confrontadas pelo julgador, em virtude da declarada confissão da autora, pois ausente à audiência. Ademais, o julgador a quo considerou não haver qualquer outra prova foi produzida que pudesse infirmar o conteúdo dos controles de jornada. Entendimento diverso esbarra no óbice da Súmula 126 do TST. Recurso de revista não conhecido.

HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. De plano, constata-se que as razões recursais apresentadas não atacam os fundamentos da decisão recorrida, de que horários pré-assinalados de intervalo intrajornada são válidos, além do que o ônus da prova quanto à demonstração de existência de horas extras a título de intervalo intrajornada é da autora. Logo, o recurso de revista não logra conhecimento. Incidência da Súmula 422 do TST. Recurso de revista não conhecido.

INTERVALO INTRAJORNADA. HORAS EXTRAS. PAGAMENTO APENAS DO ADICIONAL. De plano, constata-se que o Tribunal Regional nada dispôs acerca do pagamento apenas do adicional quanto às horas extras relacionadas ao intervalo intrajornada não concedido, esbarrando o recurso no óbice da Súmula 297 do TST. Recurso de revista não conhecido.

INTERVALO INTRAJORNADA. NATUREZA JURÍDICA. De plano, constata-se que o Tribunal Regional nada dispôs acerca da natureza jurídica do intervalo intrajornada, esbarrando o recurso no óbice da Súmula 297 do TST. Recurso de revista não conhecido.

PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER. PERÍODO DE DESCANSO. INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT. O debate relativo ao intervalo previsto no art. 384 da CLT não comporta mais discussão nesta Corte, visto que o Pleno, por meio do julgamento do TST - IIN - RR 1.540/2005-046-12-00, o qual ocorreu na sessão do dia 17/11/2008 (DEJT de 13/2/2009), decidiu que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição da República. Superada essa questão, as Turmas deste Tribunal têm entendido que a não concessão desse intervalo não constitui mera infração administrativa, devendo ser remunerado como hora extra. Recurso de revista conhecido e provido.

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. De plano, constata-se que o recurso de revista está desfundamentado, à luz do art. 896 da CLT, pois não há indicação de violação de dispositivo de lei, tampouco transcrição de julgado para comprovação de divergência jurisprudencial. Recurso de revista não conhecido.

MULTA CONVENCIONAL. De plano, constata-se que o recurso de revista está desfundamentado, à luz do art. 896 da CLT, pois não há indicação de violação de dispositivo de lei, tampouco transcrição de julgado para comprovação de divergência jurisprudencial. Recurso de revista não conhecido.

RECOLHIMENTO DO FGTS. ÔNUS DA PROVA. O Tribunal lastreou seu convencimento nas provas produzidas e, portanto, a decisão não demandou a efetiva utilização das regras de distribuição do ônus probatório, tendo em vista a existência de prova efetiva para o deslinde da controvérsia, não havendo falar em violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC de 1973 (correspondente ao art. 373, I, do CPC), tampouco divergência jurisprudencial. Recurso de revista não conhecido.

VALE REFEIÇÃO E VALE TRANSPORTE. De plano, constata-se que o recurso de revista está desfundamentado, à luz do art. 896 da CLT, pois não há indicação de violação de dispositivo de lei, tampouco transcrição de julgado para comprovação de divergência jurisprudencial. Recurso de revista não conhecido.

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. O Tribunal Regional, ao entender que "o critério para apuração dos descontos previdenciários é o mensal", decidiu em consonância com a referida a Súmula 368 do TST. Incidência da Súmula 333 do TST, e do § 4º do art. 896 da CLT, conforme redação vigente à época da publicação do acórdão regional. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-1263-89.2011.5.09.0007, em que é Recorrente ADRIANA DE OLIVEIRA FRANÇA DOS SANTOS e são Recorridas KRAFT FOODS BRASIL LTDA., GV GERENCIAMENTO DE RISCOS LTDA. e DHL LOGISTICS (BRAZIL) LTDA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por meio do acórdão de fls. 511-545 (numeração de fls. verificada na visualização geral do processo eletrônico - "todos os PDFs" - assim como todas as indicações subsequentes), conheceu e deu parcial provimento ao recurso ordinário da reclamante, para: a) determinar a devolução dos valores indevidamente descontados da remuneração obreira no mês de julho/2010, com juros de mora incidentes a partir do ajuizamento da ação - art. 883 da CLT, à razão de 1% ao mês, de forma simples, nos termos do art. 39, § 1º, da Lei 8.177/91, e Enunciado 200 do TST, bem como correção monetária a incidir a partir do mês subsequente ao trabalhado (art. 459, § 1º, da CLT; b) determinar que o cálculo do imposto de renda observe o estabelecido no art. 12-A da Lei 7.713/88 e Instrução Normativa 1.127 da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Embargos declaratórios da reclamante às fls. 547-550, aos quais se deu provimento parcial, apenas para prestar esclarecimentos, às fls. 553-562.

A reclamante interpôs recurso de revista às fls. 564-592, com fulcro no art. 896, alíneas a e c, da CLT.

O recurso foi admitido às fls. 594-599.

Contrarrazões foram apresentadas às fls. 601-616 e 617-620.

Os autos não foram enviados ao Ministério Público do Trabalho, por força do artigo 95 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

O recurso é tempestivo (fls. 563 e 564) e subscrito por procurador regularmente constituído nos autos.

Convém destacar que o apelo obstaculizado não é regido pela Lei 13.015/2014, tendo em vista haver sido interposto contra decisao publicada em 8/3/2013 (fl. 546), antes do início de vigência da norma, em 22/9/2014.

1 - TICKET REFEIÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. NORMA COLETIVA. pat. CONCESSÃO MEDIANTE PARTICIPAÇÃO DO EMPREGADO NO CUSTEIO DA PARCELA

Conhecimento

Ficou consignado no acórdão regional:

"Por força do disposto no art. 458, caput, da CLT, a concessão de alimentação, em quaisquer de suas formas, implica em salário in natura. No mesmo sentido, o contido na Súmula 241 do C. TST. Esta regra, entretanto, admite exceções, tais como a não gratuidade de sua concessão, norma coletiva afastando sua natureza salarial ou a inscrição da empresa no PAT.

Os demonstrativos de pagamento de fls. 170/172 revelam que havia desconto salarial da alimentação fornecida, sob o título 'desconto vale refeição'. Tal circunstância, por si só, afasta o caráter de gratuidade e, por consequência, a natureza salarial do benefício.

Evidentemente que, se o salário é aquela contraprestação recebida pelo empregado pelo seu serviço, não há como completar ou integrar esse salário com verba pela qual o trabalhador também paga, apesar de ser apenas uma parte. Em tal circunstância, ter-se-ia a situação em que o trabalhador pagaria para receber a verba postulada também como salário o que, nitidamente, descaracteriza a própria definição de salário. A verba pela qual o obreiro tem que pagar não se reveste de caráter contraprestativo e perde, por essa razão, a qualidade de retributiva.

Para caracterização, como salário, da utilidade alimentação, não basta a simples habitualidade de sua concessão. O caráter remuneratório das utilidades descritas no artigo 458, da CLT, possui como antecedente lógico a gratuidade da prestação. Se o trabalhador participa do financiamento da vantagem, ainda que não em sua totalidade, descabe falar-se que se revista de natureza salarial.

Ainda, constato a existência de convenções coletivas de trabalho (fls. 72/88) aplicáveis à categoria da parte autora, os quais prevêem a concessão de auxílio-alimentação com base no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT e afastam expressamente a natureza salarial da parcela.

É princípio constitucional do direito do trabalho e um dos direitos dos trabalhadores (art. , XXVI, da CF/88) o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho. Vigorando, como efetivamente vigora, o mencionado princípio da autonomia negocial coletiva (art. 7º, inciso XXVI), surge absolutamente lícita a pactuação sobre a natureza da verba concedida, com a devida e regular participação da entidade sindical, e observando-se a hierarquia normativa, a referida regra constitucional tem prevalência sobre a norma do artigo 458 da CLT.

Por fim, esclareço que a inscrição no PAT, diversamente do alegado pela parte autora, permite concluir pela natureza indenizatória da verba. Os valores recebidos através deste programa não integram a remuneração do empregado, para quaisquer efeitos, ante o contido no art. 3º da Lei nº 6.321/1976 e no art. do Decreto nº 05/1991, que a regulamentou. Assim, tal parcela in natura, quando concedida pela empresa, nos moldes desse programa, não possui natureza salarial.

Nesse caso, a norma que instituiu o programa é lei em sentido estrito, incidindo a regra de interpretação segunal a qual, a lei especial derroga a lei de caráter geral, restando afastada, pois, a alegação de que 'normas coletivas não podem restringir direitos assegurados por lei', já que é a própria lei que atribui caráter indenizatório à verba via PAT.

Deve-se esclarecer, também, que tal entendimento já está pacificado pela edição da OJ nº 133 da SDI do TST: 'Ajuda Alimentação. PAT. Lei nº 6321/76. Não Integração ao Salário. A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6321/1976, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal'.

Os termos da referida OJ são claros no sentido de que a ajuda-alimentação fornecida por empresa participante do PAT não tem caráter salarial. Portanto, também por esta razão, deve-se reconhecer a natureza indenizatória da ajuda-alimentação fornecida.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO" (fls. 513-515, sem grifos no original).

E em sede de embargos de declaração:

"O v. acórdão expressamente referiu: Por força do disposto no art. 458, caput, da CLT, a concessão de alimentação, em quaisquer de suas formas, implica em salário in natura. No mesmo sentido, o contido na Súmula 241 do C. TST. Esta regra, entretanto, admite exceções, tais como a não gratuidade de sua concessão, norma coletiva afastando sua natureza salarial ou a inscrição da empresa no PAT. (fl. 512 - sublinhei).

Analisados os demonstrativos de pagamento anexados ao caderno processual, comprovou-se a ocorrência de descontos a tal título da remuneração da autora, o que já seria suficiente para afastar o caráter de gratuidade do benefício.

Afora isso, a decisão embargada observou a existência de CCTs estabelecendo a natureza indenizatória da parcela, reconhecendo a licitude do pactuado, ante o princípio da autonomia negocial coletiva (art. 7º, inciso XXVI), prevalencendo, assim, a pactuação coletiva sobre o conteúdo do artigo 458 da CLT.

De acordo com os esclarecimentos supra transcritos do v. acórdão, verifica-se que, ao contrário do que aduz a parte autora, o tema foi devidamente abordado pela decisão Turmária.

Equivoca-se, assim, a embargante, ao utilizar os embargos de declaração em descompasso com o que preceituam os arts. 897-A, da CLT, e 535, do CPC. Referidos artigos de lei revelam que os embargos de declaração não se destinam a exigir que o julgador se manifeste sobre argumentos manejados pelas partes ou à alteração do julgado sob a ótica de um dos litigantes.

Releva notar que com seus embargos declaratórios a autora invocou omissão flagrantemente inexistente no caso, atitude esta que beira a aplicação da penalidade prevista no parágrafo único do art. 538, do CPC.

Pelo exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos embargos declaratórios, apenas para prestar esclarecimentos" (fls. 554-555, sem grifos).

Em suas razões de recurso de revista, a reclamante alega que "o desconto ínfimo do salário da reclamante à título de alimentação não retira a natureza salarial da verba" (fl. 567). Acrescenta que "o fornecimento de alimentação por força do contrato de trabalho deve integrar o salário para todos os efeitos legais, a teor inclusive do que dispõe a Súmula do Enunciado nº 241, do C. TST" (fl. 571). Argumenta que "o fato de a recorrida ser filiada ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, não desnatura a natureza salarial de tal parcela" (fl. 571). Por fim, afirma que "a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior (§ 2º, do artigo , da Lei de Introdução ao Código Civil)" (fl. 572). Indica violação dos arts. 458 da CLT e 3º da Lei 6.321/76, bem como contrariedade à Súmula 241 do TST. Transcreve arestos.

Passo à análise.

Registrou a Turma Regional que as reclamadas forneciam tais parcelas por força de norma coletiva, mediante adesão ao PAT, sendo que elas possuíam natureza indenizatória.

Ao assim decidir, proferiu decisão em consonância com o entendimento desta Corte, consubstanciado na OJ 413 da SDI-1 do TST, a contrario sensu, bem como na OJ 133 da SDI-1 do TST. Assim, o recurso de revista encontra óbice no artigo 896, § 4º, da CLT, conforme redação vigente na data da publicação da decisão recorrida, e na Súmula 333 do TST.

De outra parte, o Regional verificou que "havia desconto salarial da alimentação fornecida, sob o título 'desconto vale refeição'" (fl. 513).

Em atenção aos elementos fáticos registrados pelo Tribunal Regional no acórdão recorrido, a parcela auxílio-alimentação não apresenta natureza salarial.

Ante o quadro fático descrito pelo Tribunal Regional, entende-se que, havendo a participação do empregado, o que pode corresponder a pequenos valores, está caracterizada a natureza indenizatória da parcela auxílio-alimentação, consoante entendimento de todas as Turmas deste Tribunal e da SBDI-1 do TST, como pode ser conferido pelos seguintes julgados:

"RECURSO DE REVISTA. APELO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. APLICAÇÃO DA IN 40 DO TST. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT, ATENDIDOS. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. CONCESSÃO MEDIANTE PARTICIPAÇÃO DO EMPREGADO NO CUSTEIO DA PARCELA. O acórdão do Tribunal Regional está em dissonância da jurisprudência deste Tribunal Superior, no sentido de que não tem natureza salarial o auxílio-alimentação fornecido desde sua implantação mediante participação do empregado no custeio da parcela. Há precedentes das Turmas e da SBDI-1 desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido." (RR - 1408-07.2016.5.13.0025, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 07/03/2018, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/03/2018.)

"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. PARTICIPAÇÃO DO EMPREGADO. A Turma desta Corte não conheceu do recurso de revista interposto pelo reclamante, ao entendimento que o acórdão do Tribunal Regional está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal Superior, no sentido de que não tem natureza salarial o auxílio-alimentação quando há participação do empregado no custeio. Diante do quadro fático descrito pelo Tribunal Regional, especialmente na parte em que fez constar que não há 'qualquer notícia de que o benefício estivesse desassociado de descontos a título de refeições subsidiadas', entende-se que, mesmo havendo a participação do empregado no importe de 2% do seu salário, o que pode corresponder a pequenos valores, está caracterizada a natureza indenizatória da parcela auxílio alimentação, consoante julgados de todas as Turmas deste Tribunal e desta Subseção. Recurso de embargos conhecido e desprovido." (E-RR - 1643-68.2012.5.04.0023, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 9/2/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 17/2/2017.)

"RECURSO DE REVISTA REGIDO PELO ARTIGO 896 DA CLT, COM REDAÇÃO ANTERIOR À CONFERIDA PELA LEI Nº 13.015/2014. (...). ALIMENTAÇÃO. PARTICIPAÇÃO ONEROSA DO OBREIRO. SALÁRIO-UTILIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. 1. Interpretando o disposto no artigo 458, cabeça, da Consolidação das Leis do Trabalho, esta Corte superior firmou o entendimento de que se considera salário a utilidade concedida ao empregado de forma habitual e gratuita. 2. Assim, a participação do empregado no custeio da refeição fornecida pelo empregador, ainda que irrisória, retira o caráter de salário-utilidade da parcela, não havendo falar em sua integração nas demais parcelas de natureza salarial. 3. Precedentes. 4. Recurso de Revista conhecido e provido. (...)." (RR-60100-58.2006.5.04.0232, Relator Desembargador Convocado: Marcelo Lamego Pertence, Data de Julgamento: 21/09/2016, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/09/2016.)

"I. AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. PARTICIPAÇÃO DO EMPREGADO NO CUSTEIO DA REFERIDA PARCELA DESDE O INÍCIO DA VIGÊNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO. ADESÃO DO RECLAMADO AO PAT EM PERÍODO POSTERIOR. VALIDADE DA NORMA COLETIVA. Visando prevenir possível ofensa ao artigo , XXVI, da Constituição Federal, impõe-se o afastamento do óbice imposto ao agravo de instrumento. Agravo provido. II. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. PARTICIPAÇÃO DO EMPREGADO NO CUSTEIO DA REFERIDA PARCELA DESDE O INÍCIO DA VIGÊNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO. ADESÃO DO RECLAMADO AO PAT EM PERÍODO POSTERIOR. VALIDADE DA NORMA COLETIVA. Demonstrada possível ofensa ao artigo , XXVI, da Constituição Federal, impõe-se o provimento do agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. III. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. PARTICIPAÇÃO DO EMPREGADO NO CUSTEIO DA REFERIDA PARCELA DESDE O INÍCIO DA VIGÊNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO. ADESÃO DO RECLAMADO AO PAT EM PERÍODO POSTERIOR. VALIDADE DA NORMA COLETIVA. A Corte de origem, soberana no exame de fatos e provas, consignou que o auxílio-alimentação, desde o início de vigência do contrato de trabalho do Reclamante, conforme estipulado em norma coletiva, era fornecido com a participação do empregado no custeio da referida verba; e, após, houve a adesão da Reclamada ao Programa Alimentação ao Trabalhador - PAT. Contudo, reconheceu a invalidade da cláusula coletiva mediante a qual se atribuiu natureza indenizatória à verba auxílio-alimentação no período anterior à adesão da Reclamada ao PAT. Esta Corte consolidou o entendimento de que o fato de haver participação do empregado no custeio da parcela auxílio-alimentação faz com que fique caracterizada a natureza indenizatória da referida verba e de que é valida norma coletiva por meio da qual é reconhecida a natureza indenizatória da referida verba. Precedentes (Súmula 333 do TST). De outro lado, quanto à natureza indenizatória do auxílio-alimentação nas hipóteses em que há comprovada adesão da empresa ao programa de alimentação do trabalhador, esta Corte igualmente já pacificou seu entendimento, por meio da Orientação Jurisprudencial 133 da SBDI-1 do TST. Conclui-se, assim, que, durante todo o período do contrato de trabalho do Reclamante, o auxílio-alimentação fornecido pelo Reclamado possuiu natureza indenizatória. Dessa forma, ante a validade do reconhecimento da natureza indenizatória da referida parcela, não há que se falar em repercussões sobre demais verbas. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-20443-39.2014.5.04.0003, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 14/09/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/09/2016.)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. CUSTEIO PARCIAL PELA EMPREGADA. NATUREZA INDENIZATÓRIA 1. O Tribunal Superior do Trabalho tem decidido, reiteradamente, que o auxílio-alimentação não ostenta natureza salarial na hipótese em que o empregado também contribui para seu custeio, mediante descontos salariais, ainda que em pequenos valores. 2. Decisão regional que, com base nos aspectos fáticos constantes nos autos, conclui que a empregada participou do custeio do auxílio-alimentação. 3. Agravo de instrumento da Reclamante de que se conhece e a que se nega provimento. (...)." (ARR-484-76.2010.5.04.0018, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 22/06/2016, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/08/2016.)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TÍQUETE ALIMENTAÇÃO-REFEIÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. Segundo o Regional, o tíquete alimentação/refeição sempre foi concedido ao reclamante com a sua participação no custeio, mediante o desconto de valor equivalente a 2% do salário nominal do empregado. Diante desse contexto, a Corte de origem concluiu que o benefício não ostenta natureza salarial. Essa conclusão se mostra em harmonia com a jurisprudência do TST, no sentido de que a alimentação fornecida de forma não gratuita pelo empregador, mediante desconto na remuneração do empregado, descaracteriza a natureza salarial da parcela. Precedentes. Óbice da Súmula nº 333/TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido." (AIRR-1201-56.2013.5.04.0027, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 24/02/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/02/2016.)

"RECURSO DE REVISTA. NATUREZA DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. PARTICIPAÇÃO DO EMPREGADO NO CUSTEIO DO BENEFÍCIO. DESCONTO NO SALÁRIO. Conforme o artigo 458 da CLT, a alimentação pode constituir salário-utilidade, por força do contrato de trabalho ou do costume, desde que fornecida habitualmente pelo empregador e sem qualquer ônus para o empregado. A jurisprudência deste Tribunal Superior do Trabalho tem entendido que, quando há a contribuição para o custeio do benefício pelo empregado, fica afastada a natureza salarial. No presente caso, há o reconhecimento pelo próprio reclamante de que desde 1988, quando foi instituído o benefício, há o dever de participação do empregado no custeio do 'vale refeição ou alimentação', em percentual equivalente a 2% (dois por cento) sobre o seu salário proporcional a determinado número de vales, razão pela qual se reconhece sua natureza indenizatória. Ressalva de entendimento da relatora. Recurso de revista não conhecido." (RR-695-25.2013.5.04.0013, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 18/03/2015, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2015.)

"AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA INDENIZATÓRIA. CUSTEIO PARCIAL PELO EMPREGADO. ADESÃO AO PAT. INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. As normas coletivas que previam o pagamento do tíquete-alimentação não especificaram qual a sua natureza jurídica e, como ele nunca foi fornecido de forma gratuita, mas com custeio parcial dos empregados, além de a reclamada ter aderido ao PAT, claro se torna que ele sempre teve natureza indenizatória, razão pela qual não pode ser integrado à base de cálculo da complementação de aposentadoria da reclamante. Recurso de revista não conhecido." (RR-60-63.2012.5.04.0018, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 24/09/2014, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/10/2014.)

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. SALÁRIO IN NATURA. NATUREZA SALARIAL. DESCONTO DO SALÁRIO DO EMPREGADO. VALOR ÍNFIMO. Esta Corte tem adotado o entendimento de que, quando há desconto no salário do empregado, ainda que irrisório, para custear o fornecimento da parcela, essa perde sua natureza salarial, o que afasta a sua integração para fins de repercussão em outras verbas trabalhistas. Embargos de declaração providos para, sanando a omissão verificada, imprimir efeito modificativo ao julgado, para conhecer do recurso de revista quanto ao tema relativo à natureza salarial do auxílio-alimentação por divergência jurisprudencial e, no mérito, dar-lhe provimento para reconhecer a natureza indenizatória da parcela auxílio-alimentação."(ED-RR-148200-92.2007.5.09.0012, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 06/08/2014, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/08/2014.)

"I - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. DESCONTOS. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. O auxílio-alimentação instituído por norma coletiva e fornecido com caráter oneroso não possui natureza salarial, não integrando, por conseguinte, a complementação de aposentadoria da reclamante. Recurso de revista não conhecido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA ADESIVO. Diante do não conhecimento do apelo do reclamante, prejudicado o processamento do apelo adesivo interposto pela União, nos termos do art. 500, -caput- e inciso III, do CPC. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (...) Discute-se a possibilidade de integração, na remuneração do reclamante, do valor pago por força de norma coletiva a título de tíquete-alimentação, considerando-se os descontos efetuados em seu salário. O caput do art. 458 da CLT dispõe: 'Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações 'in natura' que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas'. A Súmula 241/TST determina que: 'O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais'. Diante do disposto no preceito legal, para que se reconheça o caráter salarial do auxílio-alimentação, o empregador deve fornecê-lo habitualmente, sem qualquer ônus para o empregado. Assim, delineada a ocorrência de descontos no salário do autor, tem-se, nos termos do art. 458 da CLT, que a alimentação fornecida com caráter oneroso não caracteriza parcela de natureza salarial, não integrando, por consequência, a remuneração do reclamante. Nesse sentido, cito precedentes desta Casa: (...) Nesse mesmo sentido já decidiu esta Eg. Turma, em julgados de minha relatoria: (...) Essa é a hipótese dos autos, na medida em que o Regional evidencia que a parcela se incorporou ao salário-base do reclamante a partir de 1992 e, dessa forma, já integrou a remuneração para efeitos de complementação de aposentadoria. Além disso, a Corte de origem revela que: 'Em relação ao período posterior, as normas coletivas indicam que o tíquete alimentação não era fornecido a título gratuito, havendo participação do empregado no custeio do benefício (p. ex. cláusula 39ª, fl. 27), o que afasta o caráter salarial da parcela e a aplicação da Súmula nº 241 do TST ao caso.' Nesse contexto, constatada a natureza indenizatória da parcela 'tíquete alimentação', indevida a sua integração para fins de cálculo da complementação de aposentadoria. Diante de tal quadro, não há violação dos preceitos de Lei indicados ou contrariedade aos verbetes manejados. Em relação à alegada divergência jurisprudencial, decisões que não atendem aos termos da Súmula 337, IV, 'c', desta Corte são inservíveis ao confronto de teses. Dessa forma, o recurso de revista não merece conhecimento. Não conheço do recurso de revista. (...)." (ARR-1714-56.2010.5.04.0018, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 02/04/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/04/2014.)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TÍQUETE-ALIMENTAÇÃO. DESCONTO NA REMUNERAÇÃO DO EMPREGADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO PROVIMENTO. Nega-se provimento a agravo de instrumento pelo qual o recorrente não consegue infirmar os fundamentos do despacho denegatório do recurso de revista. (...) Nas razões do agravo de instrumento (fls. 684/691), os agravantes não conseguiram infirmar os fundamentos que embasaram o não seguimento do recurso de revista, os quais, pelo seu acerto, adoto como razões de decidir. Com base no quadro fático delineado pelo Tribunal Regional, os reclamantes, apesar de admitidos antes da adesão da reclamada ao PAT, sempre receberam o tíquete-refeição por força de norma coletiva, a qual, apesar de não mencionar a natureza jurídica da parcela, previu o desconto no salário obreiro de parte do valor do benefício. O entendimento que tem prevalecido nesta Corte, inclusive no âmbito da SBDI-1 do TST, é de que o tíquete-alimentação fornecido pelo empregador, com desconto na remuneração do empregado de parte do valor do benefício, descaracteriza a natureza salarial da parcela. Portanto, não há de se falar em contrariedade das Súmulas nºs 51 e 241 e da OJ n.º 413 da SBDI-1 desta Corte, tendo em vista não retratarem a mesma situação fática vivenciada nos autos. Citem-se, por oportuno, os seguintes precedentes: (...) Pelo exposto, mantenho o despacho agravado e nego provimento ao agravo de instrumento. (...)." (AIRR-182-24.2012.5.04.0003, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 17/12/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2013.)

"RECURSO DE EMBARGOS DO RECLAMANTE - AJUDA-ALIMENTAÇÃO - DESCONTO NO SALÁRIO - DESCARACTERIZAÇÃO DO SALÁRIO-UTILIDADE. Para a configuração do salário in natura é indispensável a habitualidade da prestação, e que a utilidade tenha sido concedida a título gratuito, como retribuição pelo contrato (princípio da causalidade). Quando a ajuda-alimentação é concedida a título oneroso, não sendo suportada apenas pelo empregador, pois a utilidade recebida pelo empregado implica em desconto de seu salário, não se caracteriza o salário in natura. Recurso de embargos conhecido e desprovido." (E-RR-824-14.2011.5.18.0012, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 06/09/2012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 23/11/2012.)

"SALÁRIO 'IN NATURA'. ALIMENTAÇÃO. DESCONTO AINDA QUE EM VALOR ÍNFIMO. PROVIMENTO. A não gratuidade na alimentação fornecida pela empresa descaracteriza a natureza salarial da verba. No presente caso, restou consignado pelo Eg. Tribunal Regional que era efetuado desconto mensal no salário do reclamante a título de auxílio-alimentação. Embargos conhecidos e providos." (E-ED-RR-757504-02.2001.5.03.5555, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 13/08/2007, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DJ 24/08/2007.)

A decisão recorrida, nesse aspecto, está em consonância com a jurisprudência desta Corte, incidindo o óbice do art. 896, § 7º, da CLT.

Não conheço.

2 - HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA

Conhecimento

Ficou consignado no acórdão regional:

"A reclamante insurge-se contra o indeferimento do pedido de diferenças de horas extras. Refere que é flagrante o pagamento a menor das horas extras e das horas extras em face do labor em domingos e feriados pela empresa recorrida, como se infere dos controles de jornada em confronto com os recibos de pagamento. Sustenta que apresentou demonstrativo de diferenças de horas extras válidos, comprovando a existência de diferenças e cumprindo com seu ônus probatório, bem como indicou que os horários consignados nos controles eram britânicos. Por tais fundamentos, busca a reforma da r. sentença.

Sem razão.

Constou na r. sentença:

A reclamante é confessa quanto a matéria de fato, prevalecendo assim os registros dos controles de jornada por corretos, nos quais, verifico que a mesma trabalhava das 14h às 22h, ora das 10h às 22h, quando trabalhou em domingos e feriados, também anotou, não constando labor no regime de 12 x 36.

Examinando o controle de jornada de fls. 180, por exemplo, relativamente ao período de 25.05.2010 a 24.06.2010, em confronto com o comprovante de pagamento de junho de 2010 (fls. 172) consta a quitação de horas extras, labor em domingos e feriados, a corroborar a tese da defesa, de que a reclamante recebeu todas as horas extras trabalhadas e dias de descanso remunerado.

Portanto, não há falar em horas extras excedentes de 6 horas diárias e 36 horas semanais ou de 7 horas e 20 minutos e 44 horas semanais ou de 8 horas diárias e 44 horas semanais, porquanto estão quitadas as excedentes de 44 horas semanais no regime de 6 x 1, bem como as dos dias destinados ao descanso semanal remunerado.

Assim sendo, a reclamante não tendo se desincumbido do ônus probatório a seu cargo, de desconstituir os controles de jornada, de comprovar o labor em regime de sobre jornada no regime de 6 x 1, de ter trabalhado no regime de 12 x 36, e de não ter recebido horas extras, impende concluir pela tese da defesa da primeira reclamada, não sendo assim devidas outras horas extras com qualquer adicional, nada sendo devido neste tópico.

Indefiro o pedido de letra 'E'. (fls. 423/424).

Segundo consta na petição inicial, a reclamante teria laborado nos seguintes horários: a) da admissão (12 de maio de 2010) até 01º de julho de 2010, laborou a reclamante de segunda a sábado inclusive no feriado de Corpus Christi no horário das 13:30/14:00 às 22:00/22:30 horas ou mais com 00:15 minutos de intervalo pra descanso e alimentação; b) De 01º de julho de 2010 até a rescisão contratual (09 de agosto de 2010), laborou a reclamante de domingo a domingo, em jornada de 12x36 no horário das 06:30/07:00 às 19:00/19:30 horas ou mais, com 01:00 hora de intervalo para descanso e alimentação. (fl. 07).

A defesa refutou as alegações iniciais, afirmando que durante todo o vínculo, a jornada sempre foi registrada em cartões de ponto, nunca ultrapassando o limite legal de 44 horas semanais, laborando na escala 6x1, das 14:00 as 22:00, sempre gozando de intervalo para descanso e refeição de 01:00 hora e de folgas compensatórias, preferencialmente aos domingos. Referiu que As alterações porventura havidas em tal horário, também estão registradas no controles de jornada e, além de esporádicas, demonstram que não houve prestação de serviços em sobrejornada. (fl. 105).

Estabelece a Súmula 338, III, do C. TST: Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

Os documentos das fls. 179/181, apesar de se inserirem no conceito supra, posto que apresentam jornadas invariáveis (das 10h às 19h e das 20h às 22h ou 14h às 19h e das 20h às 22h), teriam o condão de inverter o ônus da prova, que passa a ser do empregador.

Todavia, a reclamante foi confessa quando deixou de comparecer à audiência de instrução. Dessa forma, não pode prevalecer os horários indicados na petição inicial, bem como a prestação laboral em escala 12x36, pois ausente qualquer prova nesse sentido.

Contudo, os horários indicados na petição inicial (13:30/14:00 às 22:00/22:30) são muito próximos àqueles consignados nos cartões-ponto (10h ou 14h às 22h). Observa-se, inclusive, marcação de labor extraordinário, como se vê, por exemplo, no cartão da fl. 180 e, também, prestação laboral em dia de feriado (dia 03/06) e domingo (20/06).

Portanto, correta a r. sentença que considerou válidos os controles de jornada das fls. 179/181.

Quanto ao demonstrativo de diferenças (fl. 409), em que a parte autora teria indicado labor de 20 horas extraordinárias (100%), enquanto foram pagas apenas 18h, conforme recibo da fl. 171, tal não serve para comprovar que há diferenças de horas extras não pagas.

Observa-se, no cartão da fl. 180, que no dia 03/06 a reclamante registrou 12h de labor extraordinário, contudo, a jornada praticada deu-se das 10h às 19h e das 20h às 22h, totalizando 11h de trabalho + 1h de intervalo. O mesmo aconteceu no dia 20/06, ocasião em que a reclamante marcou a jornada como sendo das 6h às 11h e das 12h às 14h, mas inseriu 8h de labor extraordinário, quando o correto seria 7h + 1h de intervalo. Olvida-se, assim, a parte autora, de desconsiderar o intervalo para repouso e alimentação da jornada extraordinária, vez que Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho (art. 71, § 2º da CLT).

Inválido, pois, o demonstrativo apresentado. Ademais, nenhuma outra prova foi produzida que pudesse infirmar o conteúdo dos controles de jornada. Nessa seara, havendo pagamento de horas extraordinárias, cabia à reclamante apontar, de forma correta, diferenças não quitadas ou compensadas, já que os recibos salariais indicam que ocorreu pagamento de horas extras.

Portanto, não tendo a autora se desvencilhado do seu ônus probatório, não há como se dar guarida ao pleito de reforma da r. sentença.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso" (fls. 516-519, sem grifos no original).

Em suas razões de recurso de revista, a reclamante alega que "incumbia a obreira recorrente a prova de suas alegações, e, como visto, claro está no mundo destes autos que o recorrente labutou além da jornada normal, inclusive apresentando diferenças de horas extras entre as pagas e as devidas" (fl. 575). Indica violação do art. 818 da CLT.

Passo à análise.

O Regional consignou que, apesar de os cartões de ponto apresentarem jornada invariável, a presunção decorrente dessa circunstância esvaziou-se, ante a ausência da autora à audiência. Desse modo, confrontou os aludidos cartões com a jornada apresentada na exordial e ante a similitude nos horários registrados em ambos indeferiu o pedido de horas extras. Registrou inexistir outras provas no aspecto. Incólume o art. 818 da CLT.

Não conheço.

3 - HORAS EXTRAS. CONFIGURAÇÃO

Conhecimento

Ficou consignado no acórdão regional:

"A reclamante insurge-se contra o indeferimento do pedido de diferenças de horas extras. Refere que é flagrante o pagamento a menor das horas extras e das horas extras em face do labor em domingos e feriados pela empresa recorrida, como se infere dos controles de jornada em confronto com os recibos de pagamento. Sustenta que apresentou demonstrativo de diferenças de horas extras válidos, comprovando a existência de diferenças e cumprindo com seu ônus probatório, bem como indicou que os horários consignados nos controles eram britânicos. Por tais fundamentos, busca a reforma da r. sentença.

Sem razão.

Constou na r. sentença:

A reclamante é confessa quanto a matéria de fato, prevalecendo assim os registros dos controles de jornada por corretos, nos quais, verifico que a mesma trabalhava das 14h às 22h, ora das 10h às 22h, quando trabalhou em domingos e feriados, também anotou, não constando labor no regime de 12 x 36.

Examinando o controle de jornada de fls. 180, por exemplo, relativamente ao período de 25.05.2010 a 24.06.2010, em confronto com o comprovante de pagamento de junho de 2010 (fls. 172) consta a quitação de horas extras, labor em domingos e feriados, a corroborar a tese da defesa, de que a reclamante recebeu todas as horas extras trabalhadas e dias de descanso remunerado.

Portanto, não há falar em horas extras excedentes de 6 horas diárias e 36 horas semanais ou de 7 horas e 20 minutos e 44 horas semanais ou de 8 horas diárias e 44 horas semanais, porquanto estão quitadas as excedentes de 44 horas semanais no regime de 6 x 1, bem como as dos dias destinados ao descanso semanal remunerado.

Assim sendo, a reclamante não tendo se desincumbido do ônus probatório a seu cargo, de desconstituir os controles de jornada, de comprovar o labor em regime de sobre jornada no regime de 6 x 1, de ter trabalhado no regime de 12 x 36, e de não ter recebido horas extras, impende concluir pela tese da defesa da primeira reclamada, não sendo assim devidas outras horas extras com qualquer adicional, nada sendo devido neste tópico.

Indefiro o pedido de letra 'E'. (fls. 423/424).

Segundo consta na petição inicial, a reclamante teria laborado nos seguintes horários: a) da admissão (12 de maio de 2010) até 01º de julho de 2010, laborou a reclamante de segunda a sábado inclusive no feriado de Corpus Christi no horário das 13:30/14:00 às 22:00/22:30 horas ou mais com 00:15 minutos de intervalo pra descanso e alimentação; b) De 01º de julho de 2010 até a rescisão contratual (09 de agosto de 2010), laborou a reclamante de domingo a domingo, em jornada de 12x36 no horário das 06:30/07:00 às 19:00/19:30 horas ou mais, com 01:00 hora de intervalo para descanso e alimentação. (fl. 07).

A defesa refutou as alegações iniciais, afirmando que durante todo o vínculo, a jornada sempre foi registrada em cartões de ponto, nunca ultrapassando o limite legal de 44 horas semanais, laborando na escala 6x1, das 14:00 as 22:00, sempre gozando de intervalo para descanso e refeição de 01:00 hora e de folgas compensatórias, preferencialmente aos domingos. Referiu que As alterações porventura havidas em tal horário, também estão registradas no controles de jornada e, além de esporádicas, demonstram que não houve prestação de serviços em sobrejornada. (fl. 105).

Estabelece a Súmula 338, III, do C. TST: Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

Os documentos das fls. 179/181, apesar de se inserirem no conceito supra, posto que apresentam jornadas invariáveis (das 10h às 19h e das 20h às 22h ou 14h às 19h e das 20h às 22h), teriam o condão de inverter o ônus da prova, que passa a ser do empregador.

Todavia, a reclamante foi confessa quando deixou de comparecer à audiência de instrução. Dessa forma, não pode prevalecer os horários indicados na petição inicial, bem como a prestação laboral em escala 12x36, pois ausente qualquer prova nesse sentido.

Contudo, os horários indicados na petição inicial (13:30/14:00 às 22:00/22:30) são muito próximos àqueles consignados nos cartões-ponto (10h ou 14h às 22h). Observa-se, inclusive, marcação de labor extraordinário, como se vê, por exemplo, no cartão da fl. 180 e, também, prestação laboral em dia de feriado (dia 03/06) e domingo (20/06).

Portanto, correta a r. sentença que considerou válidos os controles de jornada das fls. 179/181.

Quanto ao demonstrativo de diferenças (fl. 409), em que a parte autora teria indicado labor de 20 horas extraordinárias (100%), enquanto foram pagas apenas 18h, conforme recibo da fl. 171, tal não serve para comprovar que há diferenças de horas extras não pagas.

Observa-se, no cartão da fl. 180, que no dia 03/06 a reclamante registrou 12h de labor extraordinário, contudo, a jornada praticada deu-se das 10h às 19h e das 20h às 22h, totalizando 11h de trabalho + 1h de intervalo. O mesmo aconteceu no dia 20/06, ocasião em que a reclamante marcou a jornada como sendo das 6h às 11h e das 12h às 14h, mas inseriu 8h de labor extraordinário, quando o correto seria 7h + 1h de intervalo. Olvida-se, assim, a parte autora, de desconsiderar o intervalo para repouso e alimentação da jornada extraordinária, vez que Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho (art. 71, § 2º da CLT).

Inválido, pois, o demonstrativo apresentado. Ademais, nenhuma outra prova foi produzida que pudesse infirmar o conteúdo dos controles de jornada. Nessa seara, havendo pagamento de horas extraordinárias, cabia à reclamante apontar, de forma correta, diferenças não quitadas ou compensadas, já que os recibos salariais indicam que ocorreu pagamento de horas extras.

Portanto, não tendo a autora se desvencilhado do seu ônus probatório, não há como se dar guarida ao pleito de reforma da r. sentença.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso" (fls. 516-519, sem grifos no original).

Ao apreciar os embargos de declaração, o Regional assim manifestou-se:

"Também alegando a necessidade de pré-questionamento, a embargante pretende que sejam prestados os seguintes esclarecimentos: a) O Juiz por ser o reitor do processo, e em face de interessar ao Estado-Juiz o atingimento da verdade real nos feitos trazidos a sua cognição, não quer significar que em caso de ausência de demonstrativo 'válido' de diferenças deve julgar improcedente o feito? b) Cabe, também ao Juízo verificar os cartões de ponto, analisar o depoimentos prestados nos autos e verificar a existência de diferenças, para chegar a atingir a verdade real?

Sem razão.

Necessário lembrar que os embargos de declaração são regulados, basicamente, por meio do artigo 897-A, da CLT, que textualmente dispõe: 'Caberão embargos de declaração da sentença ou acórdão, no prazo de cinco dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessão subseqüente a sua apresentação, registrado na certidão, admitido efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso'.

No mesmo diapasão os termos do artigo 535, do CPC: 'Cabem embargos de declaração quando: I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.'

Como se denota pela simples leitura dos dois dispositivos legais transcritos, os embargos de declaração não se destinam a discutir ou solucionar possíveis problemas na forma de apreciação da prova como, em última instância, pretende o embargante.

A autora não indicou no arrazoado dos embargos, onde residiria a violação dos dispositivos legais em tela, ensejadores da apresentação de embargos de declaração. Diante dessa constatação, a rejeição dos embargos de declaração é medida que se impõe.

Não se olvide que quando os artigos legais que comandam a matéria relativa aos embargos de declaração (535, do CPC e 897-A, da CLT, precedentemente citados e transcritos) se referem a contradição e omissão, o fazem para apontar que esses defeitos da decisão concernem à falta de sucessão lógica dos raciocínios e premissas externados no corpo da decisão, bem como à ausência de apreciação, discussão ou decisão de algum dos pedidos postos nos recursos interpostos pelas partes.

Nas palavras de Manoel Antonio Teixeira Filho, ao passo que 'sentença omissa é a que deixa de pronunciar-se sobre um ou mais pedidos formulados pelas partes, pouco importando que estejam na inicial ou na contestação', a contradição fica de manifesto no 'ato pelo qual alguém se coloca em antagonismo com o que havia dito ou feito; é a oposição inconciliável entre duas proposições' ('Sistema dos Recursos Trabalhistas'. 4 ed. São Paulo: LTr, 1991, p. 258).

Por óbvio que não é o resultado adverso do deslinde das suas pretensões que permite à parte manejar medida processual com destino diverso daquele para o qual foi criada.

A interposição de embargos para fins de prequestionamento supõe a existência de algum dos vícios elencados no artigo 535, do CPC; todavia, no caso específico, a embargante não fez menção a algum elemento que, apropriadamente, seja suscetível de ser sanado mediante essa via processual.

Não pode e não devem confundir-se as figuras do simples questionário com o prequestionamento, muito menos em circunstâncias como a presente, onde a questão sobre a qual a embargante pretende o pronunciamento deste Colegiado visa expressamente a impor seu ponto de vista quanto a forma de apreciar e valorizar a prova que consta do caderno processual.

No que tange ao fato de usar os embargos de declaração para submeter esta instância julgadora a questionário, evidentemente que não é essa a função da figura processual eleita pela parte autora.

Imprescindível lembrar, de igual modo, que o Julgador não está obrigado a enfrentar de maneira circunstancial todos os argumentos trazidos no arrazoado recursal e mesmo aqueles que derivam das contrarrazões oferecidas pelas partes. Dito de outra forma, a obrigação de prestar a jurisdição por meio da solução ao recurso interposto, não impõe a esta Turma o encargo de ter que abordar, todos os argumentos ou opiniões vertidos pelas partes.

Por imposição legal, o ato de julgar rege-se pelo princípio do livre convencimento e, com este, a necessidade de 'indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento', segundo dicção do artigo 131, do CPC. Entretanto, tal dispositivo, bem como aquele fundamental, posto ser determinação da Constituição Federal no seu artigo 93, inciso IX, não impele o magistrado a decidir matéria sob a ótica de um determinado litigante.

A rigor, o Julgador deve fundamentar sua decisão, até pelo imperativo constitucional citado, expondo os motivos que foram determinantes para assim deliberar, seguindo estes ou aqueles moldes, concluindo desta ou daquela forma.

Com certeza o acórdão embargado enfrentou a matéria que lhe foi devolvida pelos recursos com total clareza e na sua totalidade, inexistindo, de tal sorte, qualquer omissão a ser sanada via embargos de declaração, como resta comprovado pelo fato aqui reiterado de que o autor não registrou, com propriedade, possíveis vícios existentes na decisão deste Colegiado.

Contudo, esclareço que já na r. sentença houve exame da documentação colacionada aos autos, considerando-se verdadeiros os controles de jornada e com a análise do cartão-ponto da fl. 180 e do seu respectivo recibo de pagamento, indicando o pagamento de horas extras. Afora isso, a parte autora esquece que deixou de comparecer à audiência de instrução, sendo, portanto, confessa, o que fez com que prevalecessem as alegações postas na defesa. Evidentemente, com o confronto da documentação carreada aos autos.

E, ao analisar a documentação trazida aos autos, esta Turma Julgadora constatou que 'os horários indicados na petição inicial (13:30/14:00 às 22:00/22:30) são muito próximos àqueles consignados nos cartões-ponto (10h ou 14h às 22h). Observa-se, inclusive, marcação de labor extraordinário, como se vê, por exemplo, no cartão da fl. 180 e, também, prestação laboral em dia de feriado (dia 03/06) e domingo (20/06).' (fl. 517).

Afora isso, o demonstrativo da parte autora foi considerado inválido, vez que não houve desconsideração do período de intervalo intrajornada.

Por fim, esclareço à embargante que o ônus da prova pertence às partes, que as produzem com vista a formar o convencimento do Julgador, e não o contrário. Ao juiz cabe fundamentar suas decisões, não , porém, produzir provas para as partes. Se o fizesse, despir-se-ia da condição de juiz, a quem incumbe o dever de imparcialidade - como expressão do juiz natural -, e passaria a assumir a condição de procurador da parte, o que, evidentemente, não faz o menor sentido. Assim, não é o juiz quem possui a obrigação de garimpar diferenças, em verdadeiro exercício de advocacia para a parte se ela, a verdadeira interessada, não o fez ou a forma como feito não preenche os requisitos necessários para que se reconheça sua validade.

Assim, não sendo encontrada nenhuma das hipóteses contidas nos permissivos legais que presidem a medida processual tentada pelo autor, inexiste provimento a ser dado aos embargos de declaração.

DOU PARCIAL PROVIMENTO, apenas para prestar esclarecimentos" (fls. 555-560, sem grifos no original).

Em suas razões de recurso de revista, a reclamante alega que "é flagrante o pagamento a menor das horas extras e das horas extras em face do labor em domingos e feriados pela empresa recorrida, como se infere dos controles de jornada em confronto com os recibos de pagamento" (fl. 573). Assevera que "o demonstrativo de diferenças de horas extras por amostragem é válido não havendo necessidade de demonstrativo detalhado de diferenças" (fl. 574). Indica violação do art. , II, da CF. Transcreve aresto.

À análise.

Constatou o Tribunal Regional que, apesar de os cartões de ponto evidenciarem jornadas invariáveis, devem ser considerados válidos, pois as informações constantes deles são corroboradas por documento juntado pela própria reclamante, que apresenta horários de entrada e saída coincidentes. As provas dos autos foram confrontadas pelo julgador, em virtude da declarada confissão da autora, pois ausente à audiência.

O julgador, nesse sentido, a quo considerou que "nenhuma outra prova foi produzida que pudesse infirmar o conteúdo dos controles de jornada. Nessa seara, havendo pagamento de horas extraordinárias, cabia à reclamante apontar, de forma correta, diferenças não quitadas ou compensadas, já que os recibos salariais indicam que ocorreu pagamento de horas extras" (fl. 519). Entendimento diverso esbarra no óbice da Súmula 126 do TST.

Não conheço.

4 - HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA

Conhecimento

Ficou consignado no acórdão regional:

"A r. sentença indeferiu o pedido de pagamento de horas extras pela violação do intervalo intrajornada do art. 71 da CLT, em razão da confissão ficta da reclamante, prevalecendo o alegado na defesa da primeira reclamada e consignado nos controles de jornada, de que o intervalo de refeição era de 1 (uma) hora, não havendo falar em violação ao disposto no art. 71 da CLT, não se aplicado a OJ n.º 307 da SDI-1 do C. TST, para a finalidade de pagamento de horas extras. Nesse contexto, a reclamante não faz jus ao recebimento de horas extras da violação do intervalo intrajornada do art. 71 da CLT. Indefiro o pedido de letra 'F'. (fl. 425).

A reclamante busca a reforma da r. sentença, ao fundamento de que As horas suprimidas face a violação do intervalo previsto no artigo 71 da CLT, são consideradas como extras, assim também geram reflexos em rsr's, e com estes em férias + 1/3, 13º salário e aviso prévio, uma vez que não se trata de infração administrativa. (fl. 445).

Sem razão.

Os demonstrativos de jornada de fls.179/181 foram considerados válidos, ante a aplicação da pena de confissão ficta à parte autora.

Ainda assim, acrescento que o fato dos horários de intervalo de serem invariáveis nos demonstrativos de jornada não conduz à conclusão de que o registro é inválido ou mesmo de que os intervalos não eram usufruídos corretamente, uma vez que estes podem ser pré-assinalados, conforme autorização do art. 74, § 2º, da CLT, e do art. 13 da Portaria MTPS nº 3.626/91.

Nessa esteira, tenho perfilhado o entendimento segundo o qual a marcação inflexível do período intervalar não macula, necessariamente, a validade da prova documental, consoante se verifica na seguinte ementa:

INTERVALO INTRAJORNADA - PRÉ-ASSINALAÇÃO - PERMISSIVO LEGAL - DEMONSTRAÇÃO DE HORAS EXTRAS - ÔNUS DO RECLAMANTE - A pré-assinalação do intervalo intrajornada tem permissão legal no artigo 13 da Portaria MTPS 3.626/91 e no artigo 74, § 2º, da CLT e faz presumir a sua fruição, nos termos dos dispositivos retro mencionados. Demonstrada a pré-assinalação, cumpria ao reclamante comprovar que houve a violação do intervalo intrajornada, já que se trata de fato constitutivo de seu direito (artigo 818 da CLT e artigo 333, I, do CPC). Contudo, o autor não se desincumbiu deste ônus. Assim, não há que se falar em pagamento de horas extras em razão de violação do intervalo intrajornada e, tampouco, em pagamento da remuneração prevista no § 4º do artigo 71 da CLT. (TRT-PR-04477-2007-018-09-00-8 - 4ª TURMA - PUBLICAÇÃO EM 04-07-2008 - REL. DES. SÉRGIO MURILO RODRIGUES LEMOS).

Portanto, a teor dos arts. 818 da CLT e 333 do CPC, por se tratar de fato constitutivo de seu direito, incumbia à reclamante comprovar, de forma robusta, que não usufruía integralmente do intervalo intrajornada a que tinha direito. Todavia, de tal ônus não se desincumbiu de forma satisfatória. Portanto, não há o que se falar em pagamento de horas extras pela violação do intervalo intrajornada.

MANTENHO" (fls. 519-521, sem grifos no original).

Em suas razões de recurso de revista, a reclamante alega que deve ser pago como extra o tempo faltante para completar o mínimo de uma hora do intervalo intrajornada. Indica violação do art. 71 da CLT. Transcreve arestos.

À análise.

O Tribunal Regional consignou que "os demonstrativos de jornada de fls.179/181 foram considerados válidos, ante a aplicação da pena de confissão ficta à parte autora" e "ainda assim, acrescento que o fato dos horários de intervalo de serem invariáveis nos demonstrativos de jornada não conduz à conclusão de que o registro é inválido ou mesmo de que os intervalos não eram usufruídos corretamente, uma vez que estes podem ser pré-assinalados, conforme autorização do art. 74, § 2º, da CLT, e do art. 13 da Portaria MTPS nº 3.626/91" (fl. 520). Complementou no sentido de que "por se tratar de fato constitutivo de seu direito, incumbia à reclamante comprovar, de forma robusta, que não usufruía integralmente do intervalo intrajornada a que tinha direito" (fl. 521).

De plano, constata-se que as razões recursais apresentadas não atacam os fundamentos da decisão recorrida, de que horários pré-assinalados de intervalo intrajornada são válidos, além do que o ônus da prova quanto à demonstração de existência de horas extras a título de intervalo intrajornada é da autora. Logo, o recurso de revista não logra conhecimento. Incidência da Súmula 422 do TST.

Não conheço.

5 - INTERVALO INTRAJORNADA. HORAS EXTRAS. PAGAMENTO APENAS DO ADICIONAL

Conhecimento

Em suas razões de recurso de revista, a reclamante alega que "o artigo 71, § 4º da CLT é claro ao determinar o pagamento do tempo faltante como extra, não limitando apenas ao adicional" (fl. 578). Indica ofensa do art. 71, § 4º, da CLT. Transcreve arestos.

À análise.

De plano, constata-se que o Tribunal Regional nada dispôs acerca do pagamento apenas do adicional quanto às horas extras relacionadas ao intervalo intrajornada não concedido, esbarrando o recurso no óbice da Súmula 297 do TST.

Não conheço.

6 - INTERVALO INTRAJORNADA. NATUREZA JURÍDICA

Conhecimento

Em suas razões de recurso de revista, a reclamante alega que "as horas extras face a violação do intervalo intrajornada nãopossuem natureza indenizatória, possuem natureza salarial, pelo que refletem nas demais verbas" (fl. 580). Indica ofensa dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC de 1973. Transcreve arestos.

À análise.

De plano, constata-se que o Tribunal Regional nada dispôs acerca da natureza jurídica do intervalo intrajornada, esbarrando o recurso no óbice da Súmula 297 do TST.

Não conheço.

7 - PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER. PERÍODO DE DESCANSO. INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT

Conhecimento

Ficou consignado no acórdão regional:

"O r. Juízo indeferiu o pagamento do intervalo do art. 384, da CLT. Irresigna-se, a autora, ao fundamento de que o referido artigo não é inconstitucional e foi recepcionado pela Constituição de 1988.

Não lhe assiste razão.

O artigo , inciso I, da Constituição Federal não recepcionou o intervalo diferenciado para a mulher - previsto no artigo 384, da CLT - ao estabelecer que 'homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição'.

A existência de desigualdades de ordem física e fisiológica entre homens e mulheres não é fundamento invalidador do princípio isonômico estabelecido na Carta Magna. Estas condições, em minha ótica, só garantem à trabalhadora diferenciação de tratamento no que se refere à própria condição de mulher, como, por exemplo, no que tange à maternidade, em que pese entendimento recente do C. TST reconhecendo pela constitucionalidade e recepção, pela Carta Magna, do art. 384 da CLT. A título de exemplo, a seguinte jurisprudência:

RECURSO DE REVISTA. INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. NÃO CONCESSÃO. PAGAMENTO DO TEMPO CORRESPONDENTE COMO EXTRAORDINÁRIO. O Plenário desta Corte Superior, em julgamento de Incidente de Inconstitucionalidade (RR-154000-83.2005.5.12.0046), reconheceu que a mulher merece tratamento especial quando o trabalho lhe exige maior desgaste físico, como ocorre na hipótese de prorrogação da jornada de trabalho, sendo-lhe devida a fruição do intervalo previsto no art. 384 da CLT. Assim, a não concessão do intervalo de 15 minutos antes do início da prorrogação da jornada enseja o pagamento do período correspondente como extraordinário. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 58-93.2010.5.09.0028 , Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 12/12/2012, 1ª Turma, Data de Publicação: 14/12/2012)

De outro modo, entendo que, mesmo havendo o reconhecimento de que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição, sua violação compreende, apenas, infração de ordem administrativa, já que não determina seu pagamento, mas, apenas, a concessão do intervalo. As normas que impõem sanção devem ser interpretadas restritivamente, e, no caso, o legislador não previu sanção alguma em caso de sua inobservância, descabendo interpretação extensiva aos ditames do citado artigo.

Dessa forma, NEGO PROVIMENTO" (fls. 521-523, sem grifo no original).

Ao apreciar os embargos de declaração, o Regional assim manifestou-se:

"A parte autora, ora embargante, novamente submete este Colegiado a novos questionamentos, esquecendo-se de que o ponto sobre o qual alega omissão já foi devidamente esclarecido pelo v. acórdão.

Questiona, a embargante, se 'A concessão de condições especiais ao trabalho da mulher fere o disposto no artigo 5º da CF/88?' e se 'O artigo 384 da CLT considerado é inconstitucional?' (fl. 548).

O v. acórdão já mencionou que:

O artigo , inciso I, da Constituição Federal não recepcionou o intervalo diferenciado para a mulher - previsto no artigo 384, da CLT - ao estabelecer que 'homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição'.

A existência de desigualdades de ordem física e fisiológica entre homens e mulheres não é fundamento invalidador do princípio isonômico estabelecido na Carta Magna. Estas condições, em minha ótica, só garantem à trabalhadora diferenciação de tratamento no que se refere à própria condição de mulher, como, por exemplo, no que tange à maternidade, em que pese entendimento recente do C. TST reconhecendo pela constitucionalidade e recepção, pela Carta Magna, do art. 384 da CLT. (fl. 521).

Como defendido na decisão embargada, as condições especiais do trabalho da mulher são aquelas referentes à sua própria condição, não havendo, no restante, o que se falar em diferenciação, já que o art. , I, da Carta Magna igualou homens e mulheres em direitos e obrigações.

Afora isso, decidiu-se, também, que, 'mesmo havendo o reconhecimento de que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição, sua violação compreende, apenas, infração de ordem administrativa, já que não determina seu pagamento, mas, apenas, a concessão do intervalo. As normas que impõem sanção devem ser interpretadas restritivamente, e, no caso, o legislador não previu sanção alguma em caso de sua inobservância, descabendo interpretação extensiva aos ditames do citado artigo' (fl. 522).

Ou seja, mesmo sendo considerado constitucional, o intervalo do referido artigo não traria vantagens remuneratórias às mulheres, porquanto não há determinação nesse sentido.

Pelo exposto, DOU PROVIMENTO aos embargos, apenas para prestar os esclarecimentos supra" (fls. 560-562).

Em suas razões de recurso de revista, a reclamante alega que "A reclamante laborou em jornada extraordinária, e teve suprimido seu intervalo previsto no artigo 384 da CLT, pelo que faz 'jus' ao mesmo como horas extras" (fl. 582). Indica violação do art. 384 da CLT. Transcreve aresto.

À análise.

Na apreciação da inconstitucionalidade do art. 384 da CLT, O Tribunal Pleno do TST, conforme incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista (IIN - RR 1.540/2005-046-12-00, DEJT de 13/2/2009), consolidou a tese de que o referido dispositivo, ao garantir o intervalo de quinze minutos de descanso apenas à mulher, não ofende o princípio da igualdade, em face das desigualdades inerentes à jornada da trabalhadora em relação à do trabalhador.

Os julgados da SBDI-1 e de todas as Turmas do TST também refletem esse posicionamento, in verbis:

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. INTERVALO DE 15 MINUTOS PARA DESCANSO DA MULHER. ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. Acórdão embargado em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior que, por meio de seu Tribunal Pleno, ao julgamento do IIN-RR-1540/2005-046-12-00, em 17.11.2008, concluiu que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Recurso de embargos conhecido e desprovido." (E-RR - 31800-47.2009.5.04.0017, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 9/10/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 17/10/2014. Decisão unânime.)

"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. HORAS EXTRAS. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT A TRABALHADOR DO SEXO MASCULINO. INAPLICABILDIADE. A controvérsia acerca da garantia do descanso previsto no art. 384 da CLT apenas à mulher, em razão das diferenças inerentes à jornada da trabalhadora, vem sendo decidida de forma reiterada neste Tribunal à luz do princípio da igualdade. O Tribunal Pleno, na apreciação da constitucionalidade do art. 384 da CLT, conforme incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista, consagrou a tese de a norma, ao garantir o descanso apenas à mulher, não ofender o princípio da igualdade, em face das desigualdades inerentes à jornada da trabalhadora em relação à do trabalhador. No presente caso, verifica-se, a partir de trechos do Tribunal Regional transcritos no acórdão recorrido, que o Banco reclamado foi condenado no pagamento como hora extra dos quinze minutos previsto no art. 384 da CLT ao reclamante, trabalhador do sexo masculino, em sentido diametralmente oposto ao entendimento reiterado nesta Corte. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-ARR - 1500-84.2010.5.09.0872, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 13/11/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 21/11/2014. Decisão unânime.)

"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI Nº 11.496/2007. INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT PARA MULHERES ANTES DO LABOR EM SOBREJORNADA. CONSTITUCIONALIDADE. O debate acerca da constitucionalidade do artigo 384 da CLT já não suscita discussão no âmbito desta Corte, que, por intermédio do julgamento do TST -IIN - RR-1.540/2005-046-12-00.5, ocorrido na sessão do Tribunal Pleno no dia 17/11/2008, decidiu que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal. Homens e mulheres, embora iguais em direitos e obrigações, diferenciam-se em alguns pontos, a exemplo do aspecto fisiológico, merecendo, assim, a mulher um tratamento diferenciado quando o trabalho lhe exige um desgaste físico maior, como nas ocasiões em que presta horas extras, motivo por que são devidas como extras as horas decorrentes da não concessão do intervalo previsto no artigo 384 da CLT. Embargos conhecidos e desprovidos. [...]."(E-ED-RR - 2948200-13.2007.5.09.0016, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 3/4/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 11/4/2014. Decisão unânime.)

"RECURSO DE EMBARGOS. [...] PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER - PERÍODO DE DESCANSO - INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT. Nos termos do decidido pelo Tribunal Pleno desta Corte, no julgamento do IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5, é constitucional o artigo 384da CLT, que prevê intervalo para as mulheres. Recurso de embargos conhecido e desprovido. [...]." (E-ED-RR - 111700-26.2007.5.04.0122, Data de Julgamento: 15/8/2013, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 13/9/2013. Decisão unânime.)

"RECURSO DE EMBARGOS. INTERVALODO ART. 384 DA CLT. EXTENSÃO AO TRABALHADOR DO SEXO MASCULINO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO. O Tribunal Pleno desta c. Corte, por força da Súmula Vinculante nº 10 do e. STF, na apreciação da inconstitucionalidade do artigo 384da CLT, conforme Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista consagrou a tese de que o artigo 384da CLT, ao garantir o descanso apenas à mulher, não ofende o princípio da isonomia, face às desigualdades inerentes à jornada da trabalhadora, em relação à do trabalhador. Precedentes da c. SBDI-1. Embargos conhecidos e desprovidos." (E-ED-ARR - 235600-68.2008.5.02.0089, Data de Julgamento: 14/3/2013, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 26/3/2013. Decisão unânime.)

"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER. INTERVALO ANTES DA SOBREJORNADA. ARTIGO 384 DA CLT. O debate relativo ao intervalo previsto no art. 384 da CLT não comporta mais discussão nesta Corte, visto que o Pleno, por meio do julgamento do TST-IIN-RR-1.540/2005-046-12-00, o qual ocorreu na sessão do dia 17/11/2008, decidiu que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição da República. Recurso de embargos conhecido e desprovido." (E-RR - 53300-86.2009.5.01.0007, Data de Julgamento: 30/8/2012, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 10/9/2012. Decisão unânime.)

"HORAS EXTRAS. MULHER. INTERVALO DE 15 MINUTOS PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. CONSTITUCIONALIDADE. 1. O Tribunal Regional manifestou entendimento de que, 'quanto à recepção do art. 384 da CLT pela Constituição de 1988, (...) deve ser seguida a orientação emanada do Tribunal Superior do Trabalho que, ao apreciar a matéria, decidiu pela constitucionalidade do dispositivo legal.' Por conseguinte, registrou que, 'demonstrada a não concessão do período de descanso em questão, é devido o pagamento do intervalo do art. 384 da CLT, por se tratar de trabalhadora do sexo feminino.' 2. Ao julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 658312/SC, em 27.11.2014, a matéria, que teve repercussão geral reconhecida, foi dirimida pelo Supremo Tribunal Federal, que confirmou o entendimento, há muito pacificado nesta Corte, de que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição da República de 1988. 3. Decisão regional em consonância com jurisprudência desta Corte Superior. Incidência dos óbices do artigo 896, § 4º (atual § 7º) e da Súmula 333/TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido, no aspecto." (AIRR - 10951-41.2013.5.12.0001, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 5/8/2015, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/8/2015. Decisão unânime.)

"2 - INTERVALO PARA DESCANSO ANTES DA JORNADA EXTRAORDINÁRIA. PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT. No julgamento do incidente de inconstitucionalidade resolvido no processo RR-1540-2005-046-12-00.5, o Pleno desta Corte decidiu pela recepção do art. 384 da CLT pela atual ordem constitucional. Assim, permanecendo em vigor o referido dispositivo legal, resta impositiva a condenação ao pagamento de horas extras pela inobservância do intervalo nele previsto. Recurso de revista não conhecido." (RR - 1831-83.2011.5.06.0009, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 5/8/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/8/2015. Decisão unânime.)

"2. INTERVALO PARA DESCANSO PREVISTO EM NORMA EMPRESARIAL. REPETIÇÃO DO ART. 384 DA CLT. APLICABILIDADE EXCLUSIVA ÀS TRABALHADORAS. Nos termos da decisão proferida por esta Corte, em sua composição plena, no julgamento do processo IIN-RR-1540/2005-046-12-00, o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal. Entretanto, como norma de proteção ao trabalho da mulher, o dispositivo somente a ela é aplicável. Precedentes. Recurso de revista conhecido e desprovido. 3. ADICIONAL ESPECIAL. DIFERENÇAS. Nos termos do art. 896, 'a', da CLT e da OJ nº 111 da SBDI-1 do TST, a alegação de ofensa a regulamento bancário e a apresentação de aresto oriundo do mesmo Tribunal prolator da decisão recorrida não impulsionam o recurso de revista. Recurso de revista não conhecido. [...]." (ARR - 1685-33.2010.5.02.0027, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 12/8/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/8/2015. Decisão unânime.)

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO BANCO BRADESCO S.A. TRABALHO DA MULHER. INTERVALO ANTECEDENTE À JORNADA SUPLEMENTAR. ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL 1. Em 17/11/2008, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, ao julgar o Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista nº TST-IIN-RR-1540 /2005-046-12-00-5, consolidou o entendimento de que a norma inscrita no art. 384 da CLT foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988. 2. Consagrou-se a tese de que tal dispositivo de lei, que se destina à proteção do trabalho da mulher, não ofende o princípio da isonomia, mas visa a minorar os efeitos das desigualdades inerentes à jornada de trabalho da mulher em relação à do homem. 3. Subsiste, portanto, a obrigatoriedade de concessão do intervalo para descanso de 15 (quinze) minutos antes da prorrogação da jornada de trabalho da mulher. 4. Recurso de revista de que não se conhece. [...]." (RR - 1026-96.2010.5.12.0010, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 5/8/2015, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/8/2015. Decisão unânime.)

"RECURSO DE REVISTA DO HSBC BANK BRASIL S.A. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO EM MOMENTO ANTERIOR A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/14. ADMISSIBILIDADE. TRABALHO DA MULHER. INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. , I, DA CF. O Tribunal Pleno desta Corte, ao julgar o Incidente de Inconstitucionalidade de nº IIN-RR - 1540/2005-046-12-00.5, afastou a alegação de inconstitucionalidade da norma de proteção ao mercado de trabalho da mulher, entendendo ser justificada diante das diferenças psicológica e fisiológica entre mulher e homem. Diante desse contexto, não viola o princípio da isonomia, bem como o artigo , inciso I, da Constituição Federal, decisão que acolhe pedido de horas extras, fundada na inobservância do intervalo de quinze minutos assegurado no artigo 384 da CLT. Não conhecido. [...]." (RR - 991-12.2012.5.06.0018, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 05/08/2015, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/8/2015. Decisão unânime.)

"RECURSO DE REVISTA. [...] PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER. INTERVALO ANTES DA SOBREJORNADA. PRINCÍCIO DA ISONOMIA. ARTIGO 384 DA CLT RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O debate relativo ao intervalo previsto no art. 384 da CLT não comportava mais discussão nesta Corte, visto que o Pleno, por meio do julgamento do TST - IIN - RR 1.540/2005-046-12-00, o qual ocorreu na sessão do dia 17/11/2008 (DEJT de 13/2/2009), havia decidido que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição da República. Essa decisão foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 658312-SC, com repercussão geral (publicação no DJE-027 de 10/02/2015), cujo conteúdo vinculante torna superado o debate em definitivo. Recurso de revista não conhecido." (RR - 2196-28.2011.5.03.0137, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 5/8/2015, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 7/8/2015. Decisão unânime.)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. [...] 2. INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT. PROTEÇÃO EXCLUSIVA DO TRABALHO DA MULHER. EMPREGADO DO SEXO MASCULINO. A controvérsia em torno da adequação constitucional do artigo 384 da CLT foi dirimida pelo Tribunal Superior do Trabalho no julgamento do IIN-RR-1540/2005-046-12-00, ocasião em que se decidiu pela observância da norma consolidada. Nesse contexto, o artigo 384 da CLT, ao garantir o descanso apenas à trabalhadora do sexo feminino, não ofende o princípio da isonomia. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (AIRR - 898-62.2012.5.09.0892, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 12/8/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/8/2015. Decisão unânime.)

"A) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELOS RECLAMADOS. [...] 2. INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a disposição contida no art. 384 da CLT foi recepcionada pela Constituição Federal. Assim, homens e mulheres, embora iguais em direitos e obrigações, diferenciam-se em alguns pontos, especialmente no que concerne ao aspecto fisiológico, merecendo, portanto, a mulher um tratamento diferenciado quando o trabalho lhe exige um desgaste físico maior, como nas ocasiões em que presta horas extras. Por essa razão, faz jus ao intervalo de quinze minutos antes do início do período extraordinário. Ademais, o não cumprimento do intervalo previsto no art. 384 da CLT entre a jornada regular e a extraordinária atrai os efeitos da não observância do intervalo intrajornada (art. 71, § 4º, da CLT) e implica pagamento integral do período de quinze minutos não usufruído como horas extras. Incidência da Súmula nº 333/TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. [...]." (RR - 924-38.2012.5.09.0673, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 12/8/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/8/2015. Decisão unânime.)

Ante a violação do art. 384 da CLT, conheço do recurso de revista.

Mérito

Conhecido o recurso por violação do art. 384 da CLT, seu provimento é consectário lógico.

Dou provimento ao recurso de revista para incluir, na condenação, o pagamento de horas extras relativas ao intervalo previsto no art. 384 da CLT nos dias em que houver sido prorrogada a jornada, independentemente do tempo de prorrogação, conforme se apurar em liquidação de sentença. Acresça-se às custas o valor de R$ 100,00, sobre o valor ora majorado à condenação de R$ 5.000,00.

8 - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA

Conhecimento

Ficou consignado no acórdão regional:

"A reclamante insurge-se contra a r. sentença, afirmando que não consta na CTPS da autora anotação de contrato de experiência, relativo ao presente contrato de trabalho, sendo que não há de se falar em prorrogações, passando o contrato da obreira a vigorar por prazo indeterminado desde a data de 12/05/2010. Diante de todo o exposto, do que dos autos constam, bem como pelo que será suprido pelo notável saber jurídico de Vossas Excelências, pugna pela reforma da r. sentença primeira, sendo considerado o contrato de trabalho por tempo indeterminado, face não constar anotação do contrato de experiência na CTPS da autora, bem como pugna pelo deferimento das verbas rescisórias decorrentes como aviso prévio, multa fundiária, dentre outras, e pugna pela aplicação do disposto no artigo 467 da CLT. (fls. 454/455).

Não lhe assiste razão.

Assim decidiu o MM. Juízo:

Entendo que o contrato de experiência pode ser celebrado pelo prazo de 90 dias ou período inferior, com possibilidade de prorrogação até o limite de 90 dias, independentemente de anotação em CTPS.

No caso especifico dos autos, o contrato de trabalho foi celebrado pelo prazo de 45 dias e prorrogou-se automaticamente por igual período, o qual, contudo teve duração de 12.05.2010 a 09.08.2010, de 90 dias, quando foi rescindido no vencimento do prazo, não havendo qualquer vício ou nulidade.

Por isso, a reclamante não faz jus ao recebimento de aviso prévio indenizado e sua projeção no contrato de trabalho para pagamento de mais 01/12 de décimo terceiro salário e de férias com o terço constitucional, da mesma forma que não há falar em incidência de FGTS sobre as verbas retro, menos férias e respectivo terço constitucional, bem como não é devida a multa de 40%, inclusive sobre os valores do contrato.

(...) Diante do acima exposto, não havendo nulidade no contrato de experiência ou na sua prorrogação, não há falar em contrato de trabalho por prazo indeterminado para o fim pretendido de pagamento de verbas rescisórias, multa de 40% do FGTS depositado, cujas cotas foram recolhidas corretamente e o saldo foi levantado, não havendo incidência da cominação do art. 467 da CLT. (fls. 427/428).

O contrato de trabalho, por natureza, é um contrato de trato sucessivo, caracterizando-se, em princípio, pela ideia de continuidade da relação de emprego. Assim, em regra, realiza-se sem determinação de prazo, presumindo-se, aliás, esta qualidade; só por via de exceção admite-se a sua predeterminação. Partindo-se dessa premissa, restringiu a lei as hipóteses em que é possível a contratação a termo ou por prazo determinado.

O art. 443, § 1º, da CLT considera contrato de trabalho por prazo determinado aquele cuja vigência dependa de termo prefixado da execução de serviços específicos (obra certa) ou da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. São condições de validade as previstas no § 2º do mesmo dispositivo, a saber:

a) serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) atividade empresarial de caráter transitório; c) contrato de experiência.

Este último, o de experiência, constitui uma modalidade do contrato de trabalho por prazo determinado, cuja finalidade maior é a de verificar se o empregado tem aptidão para exercer a função para a qual foi contratado, e, de outra parte, permitir ao empregado verificar se se adapta à estrutura hierárquica do empregador, bem como às próprias condições de trabalho.

Nos termos do art. 29 da CLT, as condições especiais devem ser anotadas na CTPS. Desta forma, ordinariamente, o contrato de trabalho por prazo determinado deve ser anotado na CTPS do empregado.

Entretanto, como refere Alice Monteiro de Barros, o só fato de não constar da carteira de trabalho do empregado a condição especial, isto é, a natureza do contrato e/ou sua prorrogação, não o anula, transformando-o em ajuste por prazo indeterminado, in verbis:

'É que a lei não prescreve forma especial para o contrato de experiência. Logo, havendo prova de manifestação do obreiro admitindo essa contratação especial e a respectiva prorrogação, o ajuste deverá ser admitido como válido. A citada omissão gera penalidade apenas de ordem administrativa, como se infere do art. 29 da CLT, e não nulidade capaz de transformar o contrato em indeterminado. Lembre-se que o legislador, quando pretendeu atribuir a nulidade do contrato, por ausência de anotação da condição especial na CTPS, foi claro e taxativo'. (Alice Monteiro de Barros. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 459).

Colaciono precedentes nesse sentido:

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA - FORMALIDADES. A jurisprudência tem reconhecido a necessidade de certa formalidade mínima à configuração válida do contrato de experiência, seja por um instrumento contratual escrito, ou por anotação na CTPS. E, no presente caso, essa enunciação expressa mínima do contrato pode ser reconhecida, pois consta a anotação na CTPS da Autora. Havendo elementos suficientes que comprovam a verdadeira condição de contratação da obreira, impõe-se a reforma da r. sentença, reconhecendo-se a existência de contrato por prazo determinado. Recurso da Ré a que se dá provimento. (TRT-PR-03933-2010-018-09-00-8 - 4ª TURMA - PUBLICAÇÃO EM 16/11/2011 - REL. DESA. SUELI GIL EL-RAFIHI) (grifei)

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. FORMA ESCRITA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - Nos termos do art. 29 da CLT, as condições especiais devem ser anotadas na CTPS. Desta forma, o contrato de trabalho por prazo determinado deve ser anotado na CTPS do empregado. Ocorre que o só fato de não constar da carteira de trabalho do empregado essa condição especial, isto é, a natureza do contrato e/ou sua prorrogação, não o anula, transformando-o imediatamente em ajuste por prazo indeterminado, pois a lei não prescreve forma especial para o contrato de experiência. Em havendo outros meios de prova sobre a contratação por prazo determinado (contrato de experiência), como documentos e/ou testemunhas, devem ser levados em conta para a sua comprovação judicial. 'In casu', existindo prova de manifestação (não viciada) do trabalhador admitindo essa forma de contratação, o ajuste deverá ser admitido como válido. Sendo assim, não há que se falar em pagamento de aviso prévio indenizado, nem de indenização compensatória de 40% do FGTS, nem de indenização de seguro-desemprego, verbas típicas da dispensa sem justa causa de empregado contratado por prazo indeterminado, hipóteses que não ocorrem no caso 'sub judice'. Recurso da autora ao qual se nega provimento. (TRT-PR-36369-2007-007-09-00-0 - 1ª TURMA - PUBLICAÇÃO EM 09/12/2008 - REL. DES. EDMILSON ANTONIO DE LIMA)

De fato, inexiste norma legal condicionando a validade do contrato de experiência à sua anotação na CTPS. Não obstante o art. 29, caput, da CLT, determine o registro das condições especiais do contrato de trabalho, sua inobservância gera, tão somente, sanções de natureza administrativa, a teor do disposto no seu § 3º.

Havendo outros meios que comprovem a pactuação de contrato de experiência, como no caso vertente, a falta de anotação na CTPS do contrato de experiência não importa a nulidade do ajuste.

Explico: o 'Contrato de Trabalho a Título de Experiência', acostado à fl. 144, cujas assinaturas a autora não impugnou, demonstra que a ex-empregada teve ciência inequívoca da transitoriedade da relação de emprego, já que tal instrumento contratual previa a contratação, pelo período de 45 (quarenta e cinco) dias, em 12/05/2010, prorrogáveis por igual período, encerrando-se em 09/08/2010.

Não se denota, portanto, que a reclamante tenha sido enganada, como se não soubesse que sua contratação seria por prazo determinado, sendo, o contrato de experiência subscrito pelas partes, prova suficiente para demonstrar o pleno conhecimento, pela autora, da natureza a termo do contrato firmado.

Nessa esteira, mesmo não havendo anotação da CPTS, o contrato de experiência formalmente celebrado, na forma escrita, é considerado válido.

Desta feita, correta está a r. sentença ao reconhecer a validade do contrato de experiência firmado entre empregada e empregador, razão pela qual NEGO PROVIMENTO ao recurso" (fls. 523-527).

Em suas razões de recurso de revista, a reclamante alega que "Conforme indicado na exordial, não consta na CTPS da autora anotação de contrato de experiência, relativo ao presente contrato de trabalho, sendo que não há de se falar em prorrogações, passando o contrato da obreira a vigorar por prazo indeterminado desde a data de 12/05/2010" e, portanto, requer a declaração de existência de contrato por prazo indeterminado, com o deferimento das verbas rescisórias (fl. 584).

À análise.

De plano, constata-se que o recurso de revista está desfundamentado, à luz do art. 896 da CLT, pois não há indicação de violação de dispositivo de lei, tampouco transcrição de julgado para comprovação de divergência jurisprudencial.

Não conheço.

9 - MULTA CONVENCIONAL

Conhecimento

Ficou consignado no acórdão regional:

"A reclamante afirma que A empresa reclamada não cumpriu com os instrumentos normativos da Categoria funcional a que pertence a obreira, pois não observou o disposto na cláusula 04ª (correção salarial), cláusula 14ª, (adicional de horas extras), cláusula 16ª (adicional noturno), na cláusula 17ª (adicional de insalubridade), na cláusula 26ª (rescisão de contrato) dentre outras. Assim, faz 'jus' à multa corresponde a 01 (um) piso salarial da função do trabalhador, pelo descumprimento de qualquer cláusula da presente norma coletiva, exceto de cláusula que tiver previsão de multa própria, conforme dispõe a cláusula 67ª da CCT 2006/2007, 2007/2008 , 2008/2010 e na cláusula 04ª do termo aditivo 2010/2012 da categoria. (fl. 463). Pugna, assim, pela reforma da r. sentença.

Sem razão.

A autora inova parcialmente seu pedido, vez que na petição inicial alegou que a ré descumpriu diversas cláusulas convencionais, dentre elas as referentes horas extras (cláusula 07ª.), conceção de tiquete-refeição (cláusula 13ª), intervalo intrajornada (cláusula 23ª.), intervalo para lanches (cláusula 24ª), controle de jornada (cláusula 25ª) faz 'jus' a reclamante em perceber o valor de 10% (dez por cento) do salário normativo da categoria, pelas infrações clausulada na CCT, conforme a cláusula 44ª da CCT 2010/2011. (fl. 12).

Nada requereu acerca da disposição contida na cláusula 4ª (correção salarial) e cláusula 17ª (adicional de insalubridade), vez que não formulou pedido de correção salarial e adicional de insalubridade, pelo que descabe qualquer manifestação a esse respeito.

Quanto ao restante dos pedidos, ante ao acima decidido, entendo correta a r. sentença quando assim concluiu (fl. 429): Ocorre que a primeira reclamada não descumpriu as cláusulas citadas acima, pois quitou as horas extras realizadas, fornecia tíquete refeição, o intervalo intrajornada era concedido, não há pedido de intervalo de lanche e os controles de jornada foram juntados. Diante disso, não ocorreu violação às cláusulas convencionais acima descritas, o que afasta o pleito de multas convencionais na forma da cláusula 44 da CCT juntada com a petição inicial.

Portanto, nada a deferir.

MANTENHO" (fls. 539-540).

Em suas razões de recurso de revista, a reclamante alega que "A recorrente descumpriu com cláusulas convencionais conforme dispostas na exordial e na r. sentença primeira, e em especial as relativas as horas extras e reflexos legais, tíquete refeição, intervalo intrajornada, intervalo para lanche, controle de jornada, assim atrai a incidência da multa prevista em convenção coletiva de trabalho" (fl. 585).

À análise.

De plano, constata-se que o recurso de revista está desfundamentado, à luz do art. 896 da CLT, pois não há indicação de violação de dispositivo de lei, tampouco transcrição de julgado para comprovação de divergência jurisprudencial.

Não conheço.

10 - RECOLHIMENTO DO FGTS. ÔNUS DA PROVA

Conhecimento

Ficou consignado no acórdão regional:

"A reclamante sustenta que A reclamada em defesa alegou fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do obreiro, atraindo para si o ônus da prova de que efetuou os recolhimentos fundiários, inclusive porque detentora dos meios de produção de prova, pois é esta quem efetua os depósitos, podendo o obreiro vir a demonstrar diferenças após a juntada pela reclamada de todos os comprovantes de recolhimento. (fl. 464). Requer, assim, a reforma da r. sentença.

Sem razão a recorrente.

A r. sentença assim concluiu (fl. 429):

A autora repete pedido de FGTS com multa, de todo o período contratual - a ser comprovado mês a mês, com a liberação das guias pelo código 01, sob pena do art. 359 do CPC e de execução direta pelo equivalente, multa de 40%, juros de mora de 1% e multa de 20%, e sobre as verbas requeridas nesta demanda, contra o que se insurgiu a primeira reclamada.

Remeto ao já decidido no item 3.7 acima, quanto à comprovação dos depósitos do FGTS relativamente ao saldo de dias de maio e salário de junho de 2010, cujos recolhimentos estão nos autos, cabendo à reclamante apresentar o extrato a fim de demonstrar que as cotas não foram, integralizadas. Quanto ao devido no mês de desligamento, encontra-se nos autos a RGFC, que não foi desconstituída. Aliás, a reclamante sequer juntou aos autos o documento fornecido pela CEF quando do levantamento das cotas de FGTS na modalidade de contrato por prazo determinado.

Outrossim, não havendo irregularidade nos recolhimentos das cotas do FGTS, não é devida multa de 20% e juros de mora, presumivelmente a prevista no art. 22 da lei n.º 8.036/1990, cujo teor foi alterado através da Lei n.º 9.964/2000, publicada em 10 e 11 de abril de 2000, a qual, de toda sorte, somente é devida quando a irregularidade é comprovada em fiscalização administrativa e reverte ao órgão gestor do FGTS.

Por fim, não sendo devidas verbas salariais nesta demanda e sendo contrato de experiência, não há incidência de FGTS com multa na proporção indicada.

Atualmente, prevalece nesta Turma o entendimento de que o ônus da prova acerca de diferenças de FGTS pertence ao réu, a quem incumbe juntar os extratos da conta vinculada do empregado, a fim de comprovar a correta quitação da verba.

No caso, constou na petição inicial que Deixaram as reclamadas de efetuar corretamente os depósitos relativos ao FGTS, não computando as horas extras e demais verbas postuladas (fl. 12), pelo que requereu a condenação das rés ao pagamento dos valores não quitados ou a comprovação do seu correto recolhimento.

Em defesa, a primeira ré argumentou que sempre foram efetuados os recolhimentos do FGTS à monta de 8% da remuneração paga, sendo também incluído o valor de 0,5% devido à título de contribuição social, nos termos do que prescreve o artigo 2º da Lei Complementar nº 110, de 29.06.2001, quando assim devida (fl. 113), inexistindo diferenças.

Com a defesa, a ré juntou a relação dos trabalhadores constantes no arquivo SEFIP, demonstrando que efetuou o recolhimento do FGTS relativo aos meses da contratualidade (fls. 157/169).

Ao se manifestar sobre os documentos, a parte autora impugnou-os sob o fundamento de que tais documentos não representam a integralidade dos depósitos fundiários que deveriam ser depositados em conta vinculada da obreira (fl. 405), pois, não foram computadas as verbas postuladas no presente feito na sua base de cálculo.

Entretanto, não foram deferidas verbas salariais que ensejassem reflexos em FGTS, pelo que, tendo a reclamada se desincumbido do seu ônus de comprovar o recolhimento do FGTS da contratualidade, não são devidas as diferenças vindicadas.

JULGO IMPROCEDENTE o recurso" (fls. 527-529, sem grifos no original).

Em suas razões de recurso de revista, a reclamante alega que o ônus da prova quanto ao recolhimento do FGTS é das reclamadas. Indica violação dos arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC de 1973 (373, II, do CPC). Transcreve arestos.

À análise.

O Tribunal Regional consignou que "a ré juntou a relação dos trabalhadores constantes no arquivo SEFIP, demonstrando que efetuou o recolhimento do FGTS relativo aos meses da contratualidade (fls. 157/169)" , além do que "não foram deferidas verbas salariais que ensejassem reflexos em FGTS, pelo que, tendo a reclamada se desincumbido do seu ônus de comprovar o recolhimento do FGTS da contratualidade, não são devidas as diferenças vindicadas" (fl. 529). Assim, o Tribunal lastreou seu convencimento nas provas produzidas e, portanto, a decisão não demandou a efetiva utilização das regras de distribuição do ônus probatório, tendo em vista a existência de prova efetiva para o deslinde da controvérsia, não havendo falar em violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC de 1973 (correspondente ao art. 373, I, do CPC), tampouco divergência jurisprudencial.

Não conheço.

11 - VALE REFEIÇÃO E VALE TRANSPORTE

Conhecimento

Ficou consignado no acórdão regional:

"A reclamante insiste que não recebeu os vales refeição nos vinte primeiros dias de trabalho, apesar de haver o desconto conforme consta em seu recibo de pagamento, e os vales transporte só recebera 2 (dois), quando na verdade necessitava de 4 (quatro) vales para trabalhar.(fl. 465). Entende que o ônus probatório pertencia à ré, de comprovar que efetuou, corretamente, o pagamento de tais verbas, que dele não se desincumbiu. Assim, busca a reforma da r. sentença.

O pleito não comporta provimento.

Acerca do pedido de vale-refeição, assim concluiu o MM. Juízo:

Sendo a reclamante confessa quanto a matéria de fato e tendo reconhecido que sofreu o desconto de alimentação nos primeiros 20 dias do contrato sem receber o beneficio, conclui-se que não se desincumbiu do ônus probatório a seu cargo, prevalecendo a alegação da defesa no particular, de regular fornecimento do beneficio.

Fosse diferente, não geraria diferenças em aviso prévio indenizado e sua projeção, ante o decidido no item 3.7, em férias vencidas porque trabalhou menos de 12 meses e em multa de 40%, ante o motivo do desligamento.

Assim sendo, em mais este ponto, nada é devido à reclamante a título de tíquetes refeição não concedidos e integração + reflexos em outras verbas.

Quanto ao vale-transporte, constou na r. sentença:

A autora almeja receber vale transporte pela não concessão e diferenças, alegando que no período contratual necessitava de 04 (quatro) vales transportes diários para deslocar-se até o serviço, porém nos 20 (vinte) primeiros dias de contrato não foram fornecidos na totalidade, sendo devidos quanto ao período de 12.05.2010 a 22.05.2010, na forma indenizada, pela sua não concessão, ensejando contestação da primeira reclamada informado que forneceu os vales transporte de acordo com o solicitado.

Inicialmente, de 12 a 22 de maio de 2010, importa em 10 dias corridos e não 20 dias. De qualquer sorte, à reclamante incumbia comprovar que recebeu vale transporte em quantidade inferior à solicitada no primeiro mês do contrato, e sendo confessa quanto a matéria de fato, prevalece o alegado em defesa.

Nessa senda, não há falar em saldo de vale transporte no primeiro mês do contrato ou em outros meses, da mesma forma que, referido beneficio, como estabelece a lei que o instituiu, não detém natureza salarial para a finalidade de integração.

Incontroverso, nos autos, o fornecimento de tíquete-refeição à autora, bem como a existência, nos recibos de pagamento, de desconto em sua remuneração com referência à tal verba. Porém, a reclamante não apresentou qualquer demonstrativo apontando diferenças de tíquete refeição que entendia devidas, tendo apenas afirmado que recebeu valores menores aos efetivamente devidos. Logo, não se desincumbiu de seu ônus de demonstrar as diferenças pleiteadas, nos termos do art. 818 da CLT e art. 333 do CPC. Sequer se manifestou acerca dos documentos das fls. 173/175, que comprovam a disponibilização do crédito relativo ao vale-refeição.

Cumpre destacar que a omissão da parte autora não pode ser suprida pelo julgador, sob pena de se desequilibrar a relação processual. Também não se cogita de afronta à celeridade e instrumentalidade do processo, porque a decisão é amparada em uníssono entendimento acerca da aplicação do ônus da prova.

Assim, deveria ter a autora demonstrado, de forma robusta, que havia diferenças a título de tíquete refeição a seu favor, principalmente carreando aos autos o demonstrativo dos possíveis valores que entende devidos. Não o fazendo, deve arcar com o ônus de sua inércia" (fls. 530-531).

Em suas razões de recurso de revista, a reclamante alega que "A obreira não recebeu os vales refeição nos vinte primeiros dias de trabalho, apesar de haver o desconto conforme consta em seu recibo de pagamento, e os vales transporte só recebera 2 (dois), quando na verdade necessitava de 4 (quatro) vales para trabalhar" e "A reclamada não cumpriu com seu ônus probatório, qual seja, de comprovar que efetuou os referidos pagamentos" (fl. 590).

À análise.

De plano, constata-se que o recurso de revista está desfundamentado, à luz do art. 896 da CLT, pois não há indicação de violação de dispositivo de lei, tampouco transcrição de julgado para comprovação de divergência jurisprudencial.

Não conheço.

12 - DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS

Conhecimento

Ficou consignado no acórdão regional:

"Pugna, a parte autora, que as contribuições previdenciárias não incidam mês a mês sobre o valor de cada parcela sujeita à contribuição. Alega que o recolhimento deve ser calculado sobre o montante total da execução e não mês a mês.

Sem razão.

No que concerne ao critério de apuração dos descontos previdenciários, insta lembrar que este foi normatizado no artigo 276, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, nos seguintes termos: 'A contribuição do empregado no caso de ações trabalhistas será calculada, mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário-de-contribuição'.

Observe-se, ainda, a aplicação do § 3º, do artigo 43, da Lei nº 8.212/91, segundo o qual 'As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento ser efetuado no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença ou em acordo homologado, sendo que nesse último caso o recolhimento será feito em tantas parcelas quantas as previstas no acordo, nas mesmas datas em que sejam exigíveis e proporcionalmente a cada uma delas'.

Dessa forma, o critério para apuração dos descontos previdenciários é o mensal.

Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido" (fls. 535-536, sem grifo no original).

Nas suas razões de recurso de revista, a reclamante alega que "a incidência mês a mês produz incidência diversa da realidade, visto que se tivesse sofrido o desconto nos seus vencimentos à época própria, certamente haveria meses que teria contribuído com o teto (limite máximo da contribuição previdenciária)" (fl. 591). Complementa no sentido de que "seja considerado para o cálculo da Previdência Social, o total da execução, respeitando-se o teto máximo previsto em lei, sob pena de se cometer inegável injustiça, pois não pode o empregado ser penalizado porque as verbas salariais foram pagas a destempo" (fl. 591). Indica violação da Emenda Constitucional 20. Transcreve aresto.

À análise.

Esta Corte modificou, em 16/4/2012, o entendimento inserto no item II da Súmula 368 para adotar os parâmetros fixados no artigo 12-A da Lei 7.713/88, alterado pela Lei 12.350/2010. Eis a nova redação:

"É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo ser calculadas, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei nº 7.713, de 22/12/1988, com a redação dada pela Lei nº 12.350/2010."

Desse modo, em sede de liquidação de sentença, serão determinados os descontos fiscais incidentes sobre rendimentos decorrentes de decisão judicial obedecendo às tabelas e alíquotas da época própria, isto é, efetivados mês a mês, em conformidade com o item II da Súmula 368 do TST.

O Tribunal Regional, ao entender que "o critério para apuração dos descontos previdenciários é o mensal" (fl. 536), decidiu em consonância com a referida Súmula. Incidência da Súmula 333 do TST, e do § 4º do art. 896 da CLT, conforme redação vigente à época da publicação do acórdão regional.

Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista apenas quanto ao tema "intervalo do art. 384 da CLT", por violação do art. 384 da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para incluir, na condenação, o pagamento de horas extras relativas ao intervalo previsto no art. 384 da CLT nos dias em que houver sido prorrogada a jornada, independentemente do tempo de prorrogação, conforme se apurar em liquidação de sentença. Acresça-se às custas o valor de R$ 100,00, sobre o valor ora majorado à condenação de R$ 5.000,00.

Brasília, 5 de fevereiro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-1263-89.2011.5.09.0007



Firmado por assinatura digital em 06/02/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/810385720/recurso-de-revista-rr-12638920115090007/inteiro-teor-810385740