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2 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 9399020185120033 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
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Inteiro Teor

TST_RR_9399020185120033_61e42.rtf
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A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMJRP/lbm/pr/li

PRESCRIÇÃO. DIFERENÇAS DE FGTS. SÚMULA Nº 362, ITEM II, DO TST. MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

Esta Corte superior consolidou entendimento de que a prescrição para reclamar os recolhimentos de FGTS é trintenária, desde que ajuizada a ação no prazo de dois anos, contados do término do contrato de trabalho. Insta esclarecer, no tocante à Súmula nº 362 desta Corte, que a decisão do STF, nos autos do ARE nº 709.212, julgado em 13/11/2014, de invalidar a regra da prescrição trintenária, em razão da interpretação dada ao artigo , inciso XXIX, da Constituição Federal, foi modulada pela Corte Suprema de maneira que não atinja os processos em curso, em que a prescrição já está interrompida, atribuindo, assim, efeitos ex nunc à decisão. Esse entendimento foi consolidado na nova redação da Súmula nº 362, que dispõe: "FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material - DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015 I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF)". Assim, a Suprema Corte, modulando os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do artigo 23, § 5º, da Lei nº 8.036/90, que seriam, em regra, ex tunc, determinou a aplicação da prescrição quinquenal das pretensões trabalhistas relativas ao FGTS apenas para o futuro (efeito ex nunc), como forma de resguardar a segurança jurídica e o princípio de vedação à decisão-surpresa. Dessarte, a prescrição quinquenal, a contar a partir de 13/11/2014, alcançará o seu termo em 13/11/2019. Nota-se que o prazo a ser aplicado é o de cinco anos a partir do julgamento do ARE 709.2012/STF, ou seja, em 13/11/2014, e não o de cinco anos anteriores ao ajuizamento.

Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-939-90.2018.5.12.0033, em que é Recorrente ROGERIO BERTOLOTTI e Recorrido TEKA - TECELAGEM KUEHNRICH S.A. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL).

O agravo de instrumento interposto pelo reclamante foi provido na sessão de 11/12/2019 para determinar o processamento do seu recurso de revista quanto ao tema que discute o prazo prescricional aplicável aos depósitos de FGTS.

É o relatório.

V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO

O Tribunal Regional do trabalho da 12ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo reclamante nos termos seguintes:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (acórdão publicado em 20/11/2019; recurso apresentado em 29/11/2019).

Regular a representação processual.

Desnecessário o preparo.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO CIVIL / FATOS JURÍDICOS / PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA.

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / FGTS.

Alegação (ões):

- contrariedade à Súmula 362, II, do TST.

- divergência jurisprudencial.

O autor pretende que seja afastada a prescrição quinquenal sobre o FGTS e aplicada a prescrição trintenária. Sustenta que não foi aplicado adequadamente os efeitos modulatórios previsto na ARE - 709212/DF.

Consta do acórdão:

'A questão já se encontra pacificada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no ARE 709.212/DF e Súmula 362 do TST, da seguinte maneira, para aquelas lesões cujo termo inicial da prescrição se dá após 13.11.2014, o prazo será de cinco anos. De outra banda, para os casos em que o prazo prescricional esteja em curso, irá se aplicar o que ocorrer primeiro, 30 anos do termo inicial ou cinco anos partir de 13.11.2014, em razão dos efeitos prospectivos conferidos à decisão.

No caso dos autos, tem-se o termo prescricional inicial em 04.02.2010, aplicando-se a prescrição quinquenal, conforme item II da Súmula, primeira parte, porquanto o prazo prescricional que se consumará primeiro, a partir de 13-11-2014, é o de cinco anos'.

Assim, estando o julgado em sintonia com a jurisprudência corrente do TST (Súmula nº 362, II, do TST), não há falar em cabimento da revista, em face da inteligência inserta no § 7º do art. 896 da CLT e na Súmula nº 333 do TST.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista" (págs. 182-183, grifou-se).

Em minuta de agravo de instrumento, o reclamante renova a insurgência contra o reconhecimento da prescrição quinquenal da pretensão envolvendo os depósitos de FGTS, ao sustentar que seria aplicável a prescrição trintenária.

Nesse contexto, o reclamante repisa a alegação de contrariedade à Súmula nº 362 do TST, além de divergência jurisprudencial.

Ao exame.

Quanto à prescrição envolvendo os depósitos de FGTS, o acórdão regional tem o seguinte teor:

"1.2. PRAZO PRESCRICIONAL DO FGTS.

A contratualidade em questão se desenvolveu entre 04.02.2010 a 06.01.2017 e a propositura da ação ocorreu em 28.06.2018. Diante dos referidos parâmetros, a sentença declarou prescrito os pleitos relativos aos períodos anteriores a 26.06.2013, exceto quanto ao FGTS porque trintenária a prescrição.

No entanto, o réu pugna pela aplicação da prescricional quinquenal, também, quanto aos créditos do FGTS, fundado no inciso XXIX, artigo 7º da Constituição Federal (CRFB), artigo , § 3º da Lei 8.844/94 e decisão do STF no RE 522.897, em que esclarece a modulação havida somente para os depósitos não realizados após a decisão.

A questão já se encontra pacificada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no ARE 709.212/DF e Súmula 362 do TST, da seguinte maneira, para aquelas lesões cujo termo inicial da prescrição se dá após 13.11.2014, o prazo será de cinco anos. De outra banda, para os casos em que o prazo prescricional esteja em curso, irá se aplicar o que ocorrer primeiro, 30 anos do termo inicial ou cinco anos partir de 13.11.2014, em razão dos efeitos prospectivos conferidos à decisão.

No caso dos autos, tem-se o termo prescricional inicial em 04.02.2010, aplicando-se a prescrição quinquenal, conforme item II da Súmula, primeira parte, porquanto o prazo prescricional que se consumará primeiro, a partir de 13-11-2014, é o de cinco anos.

Assim, dou provimento ao recurso para reconhecer a prescrição quinquenal, atentando-se para o início da contagem em 13.11.2014" (págs. 155-156, grifou-se).

No caso, segundo o Regional, "a contratualidade em questão se desenvolveu entre 04.02.2010 a 06.01.2017" (pág. 155).

Quanto à aplicação, ou não, da prescrição trintenária, esta Corte superior consolidou entendimento de que a prescrição para reclamar os recolhimentos de FGTS é trintenária, desde que ajuizada a ação no prazo de dois anos, contados do término do contrato de trabalho.

Insta esclarecer, no tocante à Súmula nº 362 desta Corte, que a decisão do STF, nos autos do ARE nº 709.212, julgado em 13/11/2014, de invalidar a regra da prescrição trintenária, em razão da interpretação dada ao artigo , inciso XXIX, da Constituição Federal, foi modulada pela Corte Suprema de maneira que não atinja os processos em curso, em que a prescrição já está interrompida, atribuindo, assim, efeitos ex nunc à decisão.

Esse entendimento foi consolidado na nova redação da Súmula nº 362, que dispõe:

"FGTS. PRESCRIÇÃO (redação alterada) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material - DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015

I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF)".

Assim, o Supremo Tribunal Federal, modulando os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do artigo 23, § 5º, da Lei nº 8.036/90, que seriam, em regra, ex tunc, determinou a aplicação da prescrição quinquenal das pretensões trabalhistas relativas ao FGTS apenas para o futuro (efeito ex nunc), como forma de resguardar a segurança jurídica e o princípio de vedação à decisão-surpresa.

Ademais, cumpre destacar que, no caso, não se trata de pleito da verba de FGTS como parcela assessória, mas principal, visto que não houve o seu recolhimento durante a contratualidade.

Com isso, nos termos da Súmula nº 362, item II, desta Corte, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13/11/2014.

Nesse sentido, seguem os seguintes precedentes desta Corte:

"FGTS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. SÚMULA Nº 362, ITEM II, DO TST. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO STF NO JULGAMENTO DO ARE Nº 709.212. Esta Corte superior consolidou entendimento de que a prescrição para reclamar os recolhimentos de FGTS é trintenária, desde que ajuizada a ação no prazo de dois anos, contados do término do contrato de trabalho. Insta esclarecer, no tocante à Súmula nº 362 desta Corte, que a decisão do STF, nos autos do ARE nº 709.212, julgado em 13/11/2014, de invalidar a regra da prescrição trintenária, em razão da interpretação dada ao artigo , inciso XXIX, da Constituição Federal, foi modulada pela Corte Suprema, de maneira que não atinja os processos em curso, em que a prescrição já está interrompida, atribuindo, assim, efeitos ex nunc à decisão. Esse entendimento foi consolidado na nova redação da Súmula nº 362, que dispõe: 'FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material - DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015 I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF)'. Assim, a Suprema Corte, modulando os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do artigo 23, § 5º, da Lei nº 8.036/90, que seriam, em regra, ex tunc, determinou a aplicação da prescrição quinquenal das pretensões trabalhistas relativas ao FGTS apenas para o futuro (efeito ex nunc), como forma de se resguardar a segurança jurídica e o princípio de vedação à decisão-surpresa. Dessarte, a prescrição quinquenal, a contar a partir de 13/11/2014, alcançará o seu termo em 13/11/2019. Nota-se que o prazo a ser aplicado é o de cinco anos a partir do julgamento do ARE 709.2012/STF, ou seja, em 13/11/2014, e não o de cinco anos anteriores ao ajuizamento. Agravo de instrumento desprovido" (ARR - 414-05.2015.5.09.0678, Data de Julgamento: 28/08/2019, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/08/2019, grifou-se).

"[...] FGTS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. SÚMULA Nº 362, ITEM II, DO TST. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO STF NO JULGAMENTO DO ARE Nº 709.212. Esta Corte superior consolidou entendimento de que a prescrição para reclamar os recolhimentos de FGTS é trintenária, desde que ajuizada a ação no prazo de dois anos, contados do término do contrato de trabalho. Insta esclarecer, no tocante à Súmula nº 362 desta Corte, que a decisão do STF, nos autos do ARE nº 709.212, julgado em 13/11/2014, no sentido de invalidar a regra da prescrição trintenária, em razão da interpretação dada ao artigo , inciso XXIX, da Constituição Federal, foi modulada pela Corte Suprema, de maneira que não atinja os processos em curso, em que a prescrição já está interrompida, atribuindo, assim, efeitos ex nunc à decisão. Esse entendimento foi consolidado na nova redação da Súmula nº 362, que dispõe:"FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material - DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015 I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF)". Assim, a Suprema Corte, modulando os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do artigo 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990, que seriam, em regra, ex tunc, determinou a aplicação da prescrição quinquenal das pretensões trabalhistas relativas ao FGTS apenas para o futuro (efeito ex nunc), como forma de se resguardar a segurança jurídica. Logo, o prazo prescricional quinquenal não se aplica às demandas cuja prescrição tenha iniciado antes desse julgamento, hipótese dos autos. Cumpre destacar que, na hipótese dos autos, não se trata de pleito da verba de FGTS como parcela assessória, mas principal, visto que não houve o seu recolhimento durante a contratualidade. Assim, ao pedido de recolhimento de FGTS, no caso destes autos, incide a prescrição trintenária, nos termos da Súmula nº 362, item II, desta Corte. Agravo de instrumento desprovido" (AIRR-931-32.2014.5.03.0057, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 22/3/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/3/2017)

"PRESCRIÇÃO DO FGTS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO STF. O STF, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE-709212), em 13/11/2014, passou a entender que incide o prazo de 5 (cinco) anos relativamente à prescrição aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS. Porém, a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade e determinou a aplicação da prescrição quinquenal das pretensões trabalhistas relativas ao FGTS apenas para o futuro (efeito ex nunc), como forma de se resguardar a segurança jurídica. Na hipótese dos autos, ainda que a ação tenha sido ajuizada após a data da decisao do STF, em 15/12/2016, a prescrição aplicável ao FGTS é a trintenária, nos termos da Súmula 362, II, do TST. Precedentes. Recurso de revista não conhecido" (RR - 1577-91.2016.5.19.0262, Data de Julgamento: 13/12/2017, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2017).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RECOLHIMENTOS DO FGTS. DECISÃO DO STF. ARE 709212/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. I - Para equacionar a controvérsia em torno do prazo prescricional aplicável nas pretensões relativas ao recolhimento dos depósitos do FGTS, é imprescindível trazer a lume a decisão proferida pelo STF, no julgamento do ARE 709.212-DF, com repercussão geral, na sessão plenária do dia 13/11/2014. II - Nela, os eminentes Ministros daquela Corte declararam a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º, da Lei nº 8.036/90 e 55 do Regulamento do FGTS, aprovado pelo Decreto 99.684/1990, na parte em que ressalvam o"privilégio do FGTS à prescrição trintenária". III - Na ocasião, a Suprema Corte esclareceu que o artigo , III, da Constituição arrolou o FGTS como um direito de índole social dos trabalhadores e que, não obstante o princípio da proteção do trabalhador, o artigo 7º, XXIX, estabelece o prazo prescricional a ser observado, não podendo ser modificado por lei ordinária. IV - Além disso, em atenção ao princípio da segurança jurídica, determinou-se a modulação dos efeitos daquela decisão, aplicando-se, desde logo, o prazo de cinco anos para os casos em que o termo inicial da prescrição ocorra após a data daquele julgamento e, em contrapartida, aos casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplicar o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir da referida decisão. V - No presente caso, pretende a demandante os depósitos do FGTS do período de 2/6/1986 a 30/9/1996, sendo que o contrato de trabalho permanece em vigor. Dessa forma, constata-se que o prazo prescricional estava em curso antes do citado julgamento do STF. VI - Nesse contexto, o Regional, ao aplicar a prescrição trintenária, decidiu em harmonia com o entendimento consagrado no item II da Súmula 362 do TST. VII - Evidenciada a harmonia entre o acórdão regional e entendimento consagrado no item II da Súmula nº 362 do TST, fácil notar que o recurso de revista não lograva processamento, por óbice do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333/TST, pelo que não se divisa a alegada violação aos artigos , caput, II, XXII, LIV, , III e XXIX, da Constituição e 23, § 5º, da Lei nº 8.036/90. VIII - Agravo de instrumento a que se nega provimento. [...]"(AIRR - 1870-13.2012.5.06.0020, Relator Ministro: Antônio José de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 29/3/2017, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/3/2017)

"[...]. III - RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. LEI Nº 13.015/2014. FGTS. PRESCRIÇÃO. 1 - Atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT. 2 - O TRT registrou que"... o prazo de prescrição já se encontrava em curso antes da decisão proferida pelo STF, datada de 01.12.2014...". 3 - No caso, foi declarada a natureza salarial do auxílio-alimentação e a repercussão sobre o FGTS, que não foi depositado no curso do contrato. 4 - Assim, o pedido de FGTS em questão decorre de parcelas que foram pagas no curso do contrato de trabalho, ou seja, pleiteia-se o próprio FGTS não recolhido sobre o auxílio-alimentação, pois os depósitos deveriam ter sido efetuados no curso do contrato de trabalho. 5 - Desse modo, é trintenária a prescrição dessa pretensão, conforme estabelece a Súmula nº 362, II, do TST, de seguinte teor:"Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF)". 6 - Recurso de revista a que se dá provimento" (ARR-167900-29.2014.5.13.0002, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 5/4/2017, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/4/2017)

"RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. FGTS. PRESCRIÇÃO APLICÁVEL. TRINTENÁRIA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA PELO STF. O TST possuía jurisprudência consolidada no sentido da aplicação da prescrição trintenária no que tange ao direito de reclamar contra o não recolhimento do depósito para o FGTS, exceto quando esta parcela estiver revestida de caráter acessório à verba trabalhista postulada, observado em todo o caso o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho. Contudo, em recente decisão proferida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 709.212, de repercussão geral reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, reafirmando a natureza trabalhista e social da parcela, declarou que a prescrição para a cobrança de valores referentes ao FGTS é de 5 anos, nos termos do artigo , XXIX, da Constituição Federal. Por outro lado, ao revisar o posicionamento anterior, com base em razões de segurança jurídica, a Corte Constitucional modulou os efeitos de sua decisão e definiu que serão meramente prospectivos, de forma a se aplicarem apenas às hipóteses de ausência de depósitos a partir de 13/11/2014, data do julgamento. Em função da alteração de concepção produzida pelo STF, o Tribunal Superior do Trabalho conferiu nova redação à Súmula nº 362, a fim de proceder à adequação do entendimento jurisprudencial. Em outras palavras, em face da modulação dos efeitos, determinou-se a observância do prazo prescricional quinquenal apenas para os casos em que a ciência quanto ao não recolhimento da parcela tenha ocorrido a partir de 13/11/2014 ou nas situações em que já havia prazo prescricional em curso na referida data, aplicando-se, a partir daí, a regra de transição elencada no item II do referido verbete, hipóteses estas que não se enquadram na moldura fática delineada nos presentes autos. Com efeito, o contrato de trabalho do autor foi rescindido em julho de 2009, considerada a projeção do aviso prévio concedido em 02/06/2009 (fl. 15), sendo esta ação ajuizada em 07/02/2011. Por essas razões, irrefutável a aplicação da prescrição trintenária pelo Tribunal Regional. Recurso de revista de que não se conhece. [...]" (RR-13600-85.2011.5.17.0008, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 26/4/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 5/5/2017)

Assim, a prescrição quinquenal, a contar a partir de 13/11/2014, alcançará o seu termo em 13/11/2019. Nota-se que o prazo a ser aplicado é o de cinco anos a partir do julgamento do ARE 709.2012/STF, ou seja, em 13/11/2014, e não o de cinco anos anteriores ao ajuizamento.

A prescrição parcial quinquenal é apenas para o FGTS não depositado a partir da data da decisão em que se modularam os efeitos da decisão (13/11/2014), de modo que não há falar em prescrição a ser declarada na hipótese dos autos, pois o ajuizamento ocorreu em 20/6/2018, portanto, dentro do quinquênio a partir da decisão proferida pelo Pretório Excelso, razão pela qual não há falar em contrariedade à Súmula nº 362, item II, desta Corte. Antes disso, a prescrição será trintenária.

Diante do exposto, em razão de potencial contrariedade à Súmula nº 362, item II, do TST, dou provimento ao agravo de instrumento do reclamante para determinar o processamento do seu recurso de revista na primeira sessão ordinária subsequente à data da publicação da certidão de julgamento deste agravo de instrumento, nos termos dos artigos 255, inciso III, alínea c, e 256 do Regimento Interno do TST.

RECURSO DE REVISTA

PRESCRIÇÃO. DIFERENÇAS DE FGTS. SÚMULA Nº 362, ITEM II, DO TST. MODULAÇÃO DOS EFEITOS

I - CONHECIMENTO

Quanto à prescrição envolvendo os depósitos de FGTS, o acórdão regional tem o seguinte teor:

"1.2. PRAZO PRESCRICIONAL DO FGTS.

A contratualidade em questão se desenvolveu entre 04.02.2010 a 06.01.2017 e a propositura da ação ocorreu em 28.06.2018. Diante dos referidos parâmetros, a sentença declarou prescrito os pleitos relativos aos períodos anteriores a 26.06.2013, exceto quanto ao FGTS porque trintenária a prescrição.

No entanto, o réu pugna pela aplicação da prescricional quinquenal, também, quanto aos créditos do FGTS, fundado no inciso XXIX, artigo 7º da Constituição Federal (CRFB), artigo , § 3º da Lei 8.844/94 e decisão do STF no RE 522.897, em que esclarece a modulação havida somente para os depósitos não realizados após a decisão.

A questão já se encontra pacificada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no ARE 709.212/DF e Súmula 362 do TST, da seguinte maneira, para aquelas lesões cujo termo inicial da prescrição se dá após 13.11.2014, o prazo será de cinco anos. De outra banda, para os casos em que o prazo prescricional esteja em curso, irá se aplicar o que ocorrer primeiro, 30 anos do termo inicial ou cinco anos partir de 13.11.2014, em razão dos efeitos prospectivos conferidos à decisão.

No caso dos autos, tem-se o termo prescricional inicial em 04.02.2010, aplicando-se a prescrição quinquenal, conforme item II da Súmula, primeira parte, porquanto o prazo prescricional que se consumará primeiro, a partir de 13-11-2014, é o de cinco anos.

Assim, dou provimento ao recurso para reconhecer a prescrição quinquenal, atentando-se para o início da contagem em 13.11.2014" (págs. 155-156, grifou-se).

Nas razões de recurso de revista, o reclamante insurge-se contra o reconhecimento da prescrição quinquenal da pretensão envolvendo os depósitos de FGTS, ao sustentar que seria aplicável a prescrição trintenária.

Nesse contexto, o reclamante repisa a alegação de contrariedade à Súmula nº 362 do TST, além de divergência jurisprudencial.

Ao exame.

No caso, segundo o Regional, "a contratualidade em questão se desenvolveu entre 04.02.2010 a 06.01.2017" (pág. 155).

Quanto à aplicação, ou não, da prescrição trintenária, esta Corte superior consolidou entendimento de que a prescrição para reclamar os recolhimentos de FGTS é trintenária, desde que ajuizada a ação no prazo de dois anos, contados do término do contrato de trabalho.

Insta esclarecer, no tocante à Súmula nº 362 desta Corte, que a decisão do STF, nos autos do ARE nº 709.212, julgado em 13/11/2014, de invalidar a regra da prescrição trintenária, em razão da interpretação dada ao artigo , inciso XXIX, da Constituição Federal, foi modulada pela Corte Suprema de maneira que não atinja os processos em curso, em que a prescrição já está interrompida, atribuindo, assim, efeitos ex nunc à decisão.

Esse entendimento foi consolidado na nova redação da Súmula nº 362, que dispõe:

"FGTS. PRESCRIÇÃO (redação alterada) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material - DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015

I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF)".

Assim, o Supremo Tribunal Federal, modulando os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do artigo 23, § 5º, da Lei nº 8.036/90, que seriam, em regra, ex tunc, determinou a aplicação da prescrição quinquenal das pretensões trabalhistas relativas ao FGTS apenas para o futuro (efeito ex nunc), como forma de resguardar a segurança jurídica e o princípio de vedação à decisão-surpresa.

Ademais, cumpre destacar que, no caso, não se trata de pleito da verba de FGTS como parcela assessória, mas principal, visto que não houve o seu recolhimento durante a contratualidade.

Com isso, nos termos da Súmula nº 362, item II, desta Corte, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13/11/2014.

Nesse sentido, seguem os seguintes precedentes desta Corte:

"FGTS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. SÚMULA Nº 362, ITEM II, DO TST. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO STF NO JULGAMENTO DO ARE Nº 709.212. Esta Corte superior consolidou entendimento de que a prescrição para reclamar os recolhimentos de FGTS é trintenária, desde que ajuizada a ação no prazo de dois anos, contados do término do contrato de trabalho. Insta esclarecer, no tocante à Súmula nº 362 desta Corte, que a decisão do STF, nos autos do ARE nº 709.212, julgado em 13/11/2014, de invalidar a regra da prescrição trintenária, em razão da interpretação dada ao artigo , inciso XXIX, da Constituição Federal, foi modulada pela Corte Suprema, de maneira que não atinja os processos em curso, em que a prescrição já está interrompida, atribuindo, assim, efeitos ex nunc à decisão. Esse entendimento foi consolidado na nova redação da Súmula nº 362, que dispõe: 'FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material - DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015 I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF)'. Assim, a Suprema Corte, modulando os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do artigo 23, § 5º, da Lei nº 8.036/90, que seriam, em regra, ex tunc, determinou a aplicação da prescrição quinquenal das pretensões trabalhistas relativas ao FGTS apenas para o futuro (efeito ex nunc), como forma de se resguardar a segurança jurídica e o princípio de vedação à decisão-surpresa. Dessarte, a prescrição quinquenal, a contar a partir de 13/11/2014, alcançará o seu termo em 13/11/2019. Nota-se que o prazo a ser aplicado é o de cinco anos a partir do julgamento do ARE 709.2012/STF, ou seja, em 13/11/2014, e não o de cinco anos anteriores ao ajuizamento. Agravo de instrumento desprovido" (ARR - 414-05.2015.5.09.0678, Data de Julgamento: 28/08/2019, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/08/2019, grifou-se).

"[...] FGTS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. SÚMULA Nº 362, ITEM II, DO TST. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO STF NO JULGAMENTO DO ARE Nº 709.212. Esta Corte superior consolidou entendimento de que a prescrição para reclamar os recolhimentos de FGTS é trintenária, desde que ajuizada a ação no prazo de dois anos, contados do término do contrato de trabalho. Insta esclarecer, no tocante à Súmula nº 362 desta Corte, que a decisão do STF, nos autos do ARE nº 709.212, julgado em 13/11/2014, no sentido de invalidar a regra da prescrição trintenária, em razão da interpretação dada ao artigo , inciso XXIX, da Constituição Federal, foi modulada pela Corte Suprema, de maneira que não atinja os processos em curso, em que a prescrição já está interrompida, atribuindo, assim, efeitos ex nunc à decisão. Esse entendimento foi consolidado na nova redação da Súmula nº 362, que dispõe:"FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material - DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015 I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF)". Assim, a Suprema Corte, modulando os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do artigo 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990, que seriam, em regra, ex tunc, determinou a aplicação da prescrição quinquenal das pretensões trabalhistas relativas ao FGTS apenas para o futuro (efeito ex nunc), como forma de se resguardar a segurança jurídica. Logo, o prazo prescricional quinquenal não se aplica às demandas cuja prescrição tenha iniciado antes desse julgamento, hipótese dos autos. Cumpre destacar que, na hipótese dos autos, não se trata de pleito da verba de FGTS como parcela assessória, mas principal, visto que não houve o seu recolhimento durante a contratualidade. Assim, ao pedido de recolhimento de FGTS, no caso destes autos, incide a prescrição trintenária, nos termos da Súmula nº 362, item II, desta Corte. Agravo de instrumento desprovido" (AIRR-931-32.2014.5.03.0057, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 22/3/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/3/2017)

"PRESCRIÇÃO DO FGTS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO STF. O STF, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE-709212), em 13/11/2014, passou a entender que incide o prazo de 5 (cinco) anos relativamente à prescrição aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS. Porém, a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade e determinou a aplicação da prescrição quinquenal das pretensões trabalhistas relativas ao FGTS apenas para o futuro (efeito ex nunc), como forma de se resguardar a segurança jurídica. Na hipótese dos autos, ainda que a ação tenha sido ajuizada após a data da decisao do STF, em 15/12/2016, a prescrição aplicável ao FGTS é a trintenária, nos termos da Súmula 362, II, do TST. Precedentes. Recurso de revista não conhecido" (RR - 1577-91.2016.5.19.0262, Data de Julgamento: 13/12/2017, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2017).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RECOLHIMENTOS DO FGTS. DECISÃO DO STF. ARE 709212/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. I - Para equacionar a controvérsia em torno do prazo prescricional aplicável nas pretensões relativas ao recolhimento dos depósitos do FGTS, é imprescindível trazer a lume a decisão proferida pelo STF, no julgamento do ARE 709.212-DF, com repercussão geral, na sessão plenária do dia 13/11/2014. II - Nela, os eminentes Ministros daquela Corte declararam a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º, da Lei nº 8.036/90 e 55 do Regulamento do FGTS, aprovado pelo Decreto 99.684/1990, na parte em que ressalvam o"privilégio do FGTS à prescrição trintenária". III - Na ocasião, a Suprema Corte esclareceu que o artigo , III, da Constituição arrolou o FGTS como um direito de índole social dos trabalhadores e que, não obstante o princípio da proteção do trabalhador, o artigo 7º, XXIX, estabelece o prazo prescricional a ser observado, não podendo ser modificado por lei ordinária. IV - Além disso, em atenção ao princípio da segurança jurídica, determinou-se a modulação dos efeitos daquela decisão, aplicando-se, desde logo, o prazo de cinco anos para os casos em que o termo inicial da prescrição ocorra após a data daquele julgamento e, em contrapartida, aos casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplicar o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir da referida decisão. V - No presente caso, pretende a demandante os depósitos do FGTS do período de 2/6/1986 a 30/9/1996, sendo que o contrato de trabalho permanece em vigor. Dessa forma, constata-se que o prazo prescricional estava em curso antes do citado julgamento do STF. VI - Nesse contexto, o Regional, ao aplicar a prescrição trintenária, decidiu em harmonia com o entendimento consagrado no item II da Súmula 362 do TST. VII - Evidenciada a harmonia entre o acórdão regional e entendimento consagrado no item II da Súmula nº 362 do TST, fácil notar que o recurso de revista não lograva processamento, por óbice do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333/TST, pelo que não se divisa a alegada violação aos artigos , caput, II, XXII, LIV, , III e XXIX, da Constituição e 23, § 5º, da Lei nº 8.036/90. VIII - Agravo de instrumento a que se nega provimento. [...]"(AIRR - 1870-13.2012.5.06.0020, Relator Ministro: Antônio José de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 29/3/2017, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/3/2017)

"[...]. III - RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. LEI Nº 13.015/2014. FGTS. PRESCRIÇÃO. 1 - Atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT. 2 - O TRT registrou que"... o prazo de prescrição já se encontrava em curso antes da decisão proferida pelo STF, datada de 01.12.2014...". 3 - No caso, foi declarada a natureza salarial do auxílio-alimentação e a repercussão sobre o FGTS, que não foi depositado no curso do contrato. 4 - Assim, o pedido de FGTS em questão decorre de parcelas que foram pagas no curso do contrato de trabalho, ou seja, pleiteia-se o próprio FGTS não recolhido sobre o auxílio-alimentação, pois os depósitos deveriam ter sido efetuados no curso do contrato de trabalho. 5 - Desse modo, é trintenária a prescrição dessa pretensão, conforme estabelece a Súmula nº 362, II, do TST, de seguinte teor:"Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF)". 6 - Recurso de revista a que se dá provimento" (ARR-167900-29.2014.5.13.0002, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 5/4/2017, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/4/2017)

"RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. FGTS. PRESCRIÇÃO APLICÁVEL. TRINTENÁRIA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA PELO STF. O TST possuía jurisprudência consolidada no sentido da aplicação da prescrição trintenária no que tange ao direito de reclamar contra o não recolhimento do depósito para o FGTS, exceto quando esta parcela estiver revestida de caráter acessório à verba trabalhista postulada, observado em todo o caso o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho. Contudo, em recente decisão proferida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 709.212, de repercussão geral reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, reafirmando a natureza trabalhista e social da parcela, declarou que a prescrição para a cobrança de valores referentes ao FGTS é de 5 anos, nos termos do artigo , XXIX, da Constituição Federal. Por outro lado, ao revisar o posicionamento anterior, com base em razões de segurança jurídica, a Corte Constitucional modulou os efeitos de sua decisão e definiu que serão meramente prospectivos, de forma a se aplicarem apenas às hipóteses de ausência de depósitos a partir de 13/11/2014, data do julgamento. Em função da alteração de concepção produzida pelo STF, o Tribunal Superior do Trabalho conferiu nova redação à Súmula nº 362, a fim de proceder à adequação do entendimento jurisprudencial. Em outras palavras, em face da modulação dos efeitos, determinou-se a observância do prazo prescricional quinquenal apenas para os casos em que a ciência quanto ao não recolhimento da parcela tenha ocorrido a partir de 13/11/2014 ou nas situações em que já havia prazo prescricional em curso na referida data, aplicando-se, a partir daí, a regra de transição elencada no item II do referido verbete, hipóteses estas que não se enquadram na moldura fática delineada nos presentes autos. Com efeito, o contrato de trabalho do autor foi rescindido em julho de 2009, considerada a projeção do aviso prévio concedido em 02/06/2009 (fl. 15), sendo esta ação ajuizada em 07/02/2011. Por essas razões, irrefutável a aplicação da prescrição trintenária pelo Tribunal Regional. Recurso de revista de que não se conhece. [...]" (RR-13600-85.2011.5.17.0008, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 26/4/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 5/5/2017)

Assim, a prescrição quinquenal, a contar a partir de 13/11/2014, alcançará o seu termo em 13/11/2019. Nota-se que o prazo a ser aplicado é o de cinco anos a partir do julgamento do ARE 709.2012/STF, ou seja, em 13/11/2014, e não o de cinco anos anteriores ao ajuizamento.

A prescrição parcial quinquenal é apenas para o FGTS não depositado a partir da data da decisão em que se modularam os efeitos da decisão (13/11/2014), de modo que não há falar em prescrição a ser declarada na hipótese dos autos, pois o ajuizamento ocorreu em 20/6/2018, portanto, dentro do quinquênio a partir da decisão proferida pelo Pretório Excelso, razão pela qual não há falar em contrariedade à Súmula nº 362, item II, desta Corte. Antes disso, a prescrição será trintenária.

Diante do exposto, conheço do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 362, item II, do TST.

II - MÉRITO

A consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 362, item II, do TST é o provimento do apelo.

Assim, dou provimento ao recurso de revista interposto pelo reclamante para, reformando o acórdão regional, afastar a prescrição quinquenal da pretensão envolvendo diferenças de FGTS.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento do reclamante, em razão de potencial contrariedade à Súmula nº 362, item II, do TST, para determinar o processamento do seu recurso de revista apenas quanto ao tema que discute o prazo prescricional aplicável aos depósitos de FGTS na primeira sessão ordinária subsequente à data da publicação da certidão de julgamento deste agravo de instrumento, nos termos dos artigos 255, inciso III, alínea c, e 256 do Regimento Interno do TST, e conhecer do recurso de revista por contrariedade ao referido verbete jurisprudencial e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando o acórdão regional, afastar a prescrição quinquenal da pretensão envolvendo diferenças de FGTS e declarar a prescrição trintenária. Custas inalteradas.

Brasília, 5 de fevereiro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-939-90.2018.5.12.0033



Firmado por assinatura digital em 06/02/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.