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2 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 103852220155150007 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
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Inteiro Teor

TST_RR_103852220155150007_5c225.rtf
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A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMJRP/ir/ml/ac

TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL.

1. Esta Corte firmou o entendimento de que os serviços de call center e de instalação e manutenção de linhas telefônicas, por se tratar de atividades-fim das concessionárias de serviços de telecomunicações (tomadoras de serviços), não poderiam ser terceirizados, com fundamento na Súmula nº 331, itens I e III, do TST. A consequência da ilicitude da terceirização é o reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essas empresas.

2. Por outro lado, a Lei nº 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, como norma de Direito Administrativo, não foi promulgada para regular matéria trabalhista, devendo ser interpretada à luz dos princípios e das regras que norteiam o Direito do Trabalho, de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, no País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado e as próprias figuras do empregado e do empregador. Dessa forma, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, não estão deixando de aplicar o dispositivo legal por considerá-lo inconstitucional. Não se verifica, pois, desrespeito ao disposto na Súmula Vinculante nº 10 e no artigo 97 da Constituição Federal.

3. Não obstante seja esse o entendimento deste Relator, curvo-me, com ressalva, à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, em observância ao disposto no artigo 927, inciso III, do CPC.

4. A Suprema Corte, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, considerou "nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário". Assim, foi fixada a "seguinte tese no TEMA 739:"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC"(acórdão publicado no DJe de 6/3/2019).

5. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese:"É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada"(sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018).

6. A maioria dos ministros da Suprema Corte, com fundamento no artigo 949 do CPC, decidiu não devolver os autos ao Tribunal Superior do Trabalho, que"não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade", e dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer sentença pela qual se"afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center".

7. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator, destacou, naquela ocasião, que"a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede " o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora".

8. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da decisão proferida no ARE-791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço.

9. Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços, se comprovados esses aspectos.

10. Na hipótese dos autos, porém, o reconhecimento do vínculo de emprego entre a reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços) foi fundamentado exclusivamente na ilicitude da terceirização de atividade-fim dessa última.

11. Na hipótese dos autos, não houve a declaração de vínculo de emprego com a tomadora de serviços, mas apenas o reconhecimento da responsabilidade solidária dessa empresa pelos créditos trabalhistas devidos ao reclamante, com base na ilicitude da terceirização, o que, todavia, não está em sintonia com a decisão, de natureza vinculante, proferida pela Suprema Corte.

12. Entretanto, a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços pelos créditos do trabalhador terceirizado, nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADPF 324, em que também foi firmada a seguinte tese:"... 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8,212/1993"(grifou-se).

Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-10385-22.2015.5.15.0007, em que é Recorrente CLARO S.A. e são Recorridos GERALDO MOREIRA, AMERICANA TELECOM CELULARES LTDA. e DANIEL HORTENCE FERNANDES.

O agravo de instrumento interposto pela reclamada foi provido em sessão realizada em 11/12/2019 para determinar o processamento do recurso de revista.

É o relatório.

V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA

JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO

A Segunda Turma desta Corte, por meio do acórdão de págs. 627-657, negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista interpostos pela reclamada (págs. 568-578), ao fundamento de que "as atividades desempenhadas pelo obreiro estão inseridas na atividade precípua do tomador de serviços, porquanto se trata de serviços integrados à dinâmica produtiva da Claro S.A, a qual se beneficiou da força de trabalho do reclamante. Nesses termos, a terceirização efetuada por meio de empresa interposta deve ser reconhecida como ilícita, pois não passou de mera intermediação de mão de obra, uma vez que a terceirização ocorreu em atividade-fim da reclamada"(pág. 644).

Salientou que "o Regional, ao declarar a ilicitude da terceirização de serviços perpetrada entre as reclamadas, decidiu em consonância com a Súmula nº 331 do TST. Ademais, constatada a fraude, pois as rés desvirtuarem o disposto no art. 2º da CLT, cometendo ato ilícito, correta a incidência da responsabilidade solidária das reclamadas, em razão da tentativa de mascarar uma terceirização de serviços, o que afasta a indicação de violação dos artigos 265 do Código Civil e 3º e 9º da CLT" (pág.654).

Com efeito, esta Corte firmou o entendimento de que os serviços de call center e de instalação e manutenção de linhas telefônicas, por se tratar de atividades-fim da concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços), não poderiam ser terceirizados, conforme fundamentos a seguir transcritos:

" Os serviços de call center e de instalação e manutenção de linhas telefônicas constituem atividades-fim, e não atividades-meio, das empresas concessionárias de serviço de telecomunicações. Assim, em observância à Súmula nº 331, itens I e III, do TST, que consagrou o entendimento de que a terceirização só se justifica quando implicar a contratação da prestação de serviços especializados por terceiros em atividades-meio, que permitam a concentração dos esforços da empresa tomadora em suas atividades precípuas e essenciais, tem-se que a terceirização desses serviços pelas empresas telefônicas configura intermediação ilícita de mão de obra, devendo ser reconhecido o vínculo de emprego desses trabalhadores terceirizados diretamente com os tomadores de seus serviços.

Com efeito, o aumento desses serviços nos últimos anos ocorreu em razão da consolidação do Código de Defesa do Consumidor, que levou as empresas a disponibilizarem os Serviços de Atendimento do Consumidor (SAC). E, diante dessa exigência legal de manutenção de uma relação direta entre fornecedor e consumidor, o serviço de call center tornou-se essencial às concessionárias dos serviços de telefonia para possibilitar o necessário desenvolvimento de sua atividade, pois é por meio dessa central de atendimento telefônico que o consumidor, dentre tantas outras demandas, obtém informações, solicita e faz reclamações sobre os serviços oferecidos pela empresa. Não é possível, portanto, distinguir ou desvincular a atividade de call center da atividade-fim da concessionária de serviços de telefonia.

Por outro lado, a Lei nº 8.987/95, que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral, e a Lei nº 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, são normas de Direito Administrativo e, como tais, não foram promulgadas para regular matéria trabalhista e não podem ser interpretadas e aplicadas de forma literal e isolada, como se operassem em um vácuo normativo. Por isso mesmo, a questão da licitude e dos efeitos da terceirização deve ser decidida pela Justiça do Trabalho exclusivamente com base nos princípios e nas regras que norteiam o Direito do Trabalho, de forma a interpretá-las e, eventualmente, aplicá-las de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, em nosso País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado, com a aniquilação do próprio núcleo essencial do Direito do Trabalho - o princípio da proteção do trabalhador, a parte hipossuficiente da relação de emprego, e as próprias figuras do empregado e do empregador.

Assim, não se pode mesmo, ao se interpretar o § 1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/95 e o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, que tratam da possibilidade de contratar com terceiros o desenvolvimento de "atividades inerentes" ao serviço, expressão polissêmica e marcantemente imprecisa que pode ser compreendida em várias acepções, concluir pela existência de autorização legal para a terceirização de quaisquer de suas atividades-fim. Isso, em última análise, acabaria por permitir, no limite, que elas desenvolvessem sua atividade empresarial sem ter em seus quadros nenhum empregado e sim, apenas, trabalhadores terceirizados.

Ademais, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam preceitos legais como os ora examinados, não estão eles, em absoluto, infringindo o disposto na Súmula Vinculante nº 10, tampouco, violando o artigo 97 da Constituição Federal, que estabelece a cláusula de reserva de plenário para a declaração de inconstitucionalidade das leis em sede de controle difuso, pois não se estará, nesses casos, nem mesmo de forma implícita, deixando de aplicar aqueles dispositivos legais por considerá-los inconstitucionais.

A propósito, apesar da respeitável decisão monocrática proferida em 9/11/2010 no âmbito do Supremo Tribunal Federal, da lavra do ilustre Ministro Gilmar Mendes (Rcl 10132 MC/PR - Paraná), na qual, em juízo sumário de cognição e em caso idêntico a este, por vislumbrar a possibilidade de ter sido violada a Súmula Vinculante nº 10 daquela Corte, deferiu-se o pedido de medida liminar formulado por uma empresa concessionária dos serviços de telecomunicações para suspender, até o julgamento final da reclamação constitucional, os efeitos de acórdão proferido por uma das Turmas do TST, a qual adotou o entendimento de que aqueles preceitos legais não autorizam, por si sós, a terceirização de atividades-fim por essas concessionárias de serviços públicos, verifica-se que essa decisão, a despeito de sua ilustre origem, é, data venia, isolada. Com efeito, a pesquisa da jurisprudência daquela Suprema Corte revelou que foi proferida, mais recentemente, quase uma dezena de decisões monocráticas por vários outros Ministros do STF (Ministros Carlos Ayres Britto, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Joaquim Barbosa e Luiz Fux) em que, em casos idênticos a este, decidiu-se, ao contrário daquele primeiro precedente, não ter havido violação da Súmula Vinculante nº 10, mas mera interpretação dessas mesmas normas infraconstitucionais nem, muito menos, violação direta (mas, se tanto, mera violação oblíqua e reflexa) de qualquer preceito constitucional pelas decisões do TST pelas quais, ao interpretarem aqueles dispositivos das Leis 8.987/95 e 9.472/97, consideraram que essas não autorizam a terceirização das atividades-fim pelas empresas concessionárias dos serviços públicos em geral e, especificamente, na área de telecomunicações, negando-se, assim, provimento aos agravos de instrumento interpostos contra as decisões denegatórias de seguimento dos recursos extraordinários daquelas empresas.

Ressalta-se, aliás, que essa questão já foi igualmente decidida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do exame de repercussão geral de matéria constitucional, erigida como requisito de admissibilidade dos recursos extraordinários, consoante o artigo 543-A do CPC, o qual sinalizou pela inexistência de repercussão geral, por não haver sequer questão constitucional a ser dirimida. É o que se constata dos julgamentos dos ARE-646.825, de relatoria do Ministro Luiz Fux, transitado em julgado em 19/12/2011, e ARE-646.831, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, transitado em julgado em 18/8/2011. A Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho, a propósito, amparada nessas decisões do Supremo, tem reiteradamente denegado seguimento aos recursos extraordinários com matéria idêntica, em direta aplicação dos artigos 543, § 5º ("negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal"), 543-B, § 2º ("negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos"), ambos do CPC, e 326 e 327 do Regimento Interno do STF. Acrescente-se que tais decisões monocráticas são perfeitamente válidas para a produção desses efeitos, nos termos do § 2º do artigo 324 do citado Regimento Interno, que, nos casos como este, ora em exame, em que o Relator declara que a matéria é infraconstitucional, dispõe que a falta de manifestação contrária dos demais integrantes da Corte Suprema após delas terem sido comunicados por meio eletrônico "será considerada como manifestação de inexistência de repercussão geral, autorizando a aplicação do art. 543-A, § 5º, do Código de Processo Civil".

O entendimento aqui adotado já foi objeto, também, de reiteradas decisões, por maioria, da SBDI-1 desta Corte em sua composição completa (E-ED-RR-586341-58.1999.5.18.0001, Redator designado Ministro Vieira de Mello Filho, data de julgamento: 29/5/2009 - DEJT de 16/10/2009; E-RR-134640-23.2008.5.03. 0010, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, data de julgamento: 28/6/2011, DEJT de 10/8/2012).

Aliás, esse posicionamento também não foi desautorizado nem superado pelos elementos trazidos à consideração dos Ministros do TST na Audiência Pública ocorrida no TST nos dias 04 e 05 de outubro de 2011 e convocada pela Presidência desse Tribunal, os quais foram de grande valia para a sedimentação do entendimento ora adotado. Os vastos dados estatísticos e sociológicos então apresentados corroboraram as colocações daqueles que consideram que a terceirização das atividades-fim é um fator de precarização do trabalho, caracterizando-se pelos baixos salários dos empregados terceirizados e pela redução indireta do salário dos empregados das empresas tomadoras, pela ausência de estímulo à maior produtividade dos trabalhadores terceirizados e pela divisão e desorganização dos integrantes da categoria profissional que atua no âmbito das empresas tomadoras, com a consequente pulverização da representação sindical de todos os trabalhadores interessados.

A questão da ilicitude da terceirização dos serviços de call center no âmbito das empresas concessionárias dos serviços públicos de telecomunicações foi novamente objeto de deliberação pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1), em 8/11/2012, em sua composição completa, no julgamento do Processo E-ED-RR-2938-13.2010.5.12. 0016 (DEJT de 26/3/2013), em que este Relator foi designado Redator, a qual, por sua maioria (oito votos contra seis) reafirmou e consolidou o entendimento pela ilicitude dessa terceirização de serviços.

É importante ressaltar, por fim, que decisões como esta não acarretam o desemprego dos trabalhadores terceirizados, pois não eliminam quaisquer postos de trabalho. Essas apenas declaram que a verdadeira empregadora dos trabalhadores de call center ou de manutenção de redes (cabistas) é a empresa concessionária tomadora de seus serviços que, por outro lado, continua obrigada a prestar esses serviços ao consumidor em geral - só que, a partir de agora, exclusivamente na forma da legislação trabalhista, isto é, por meio de seus próprios empregados.

Assim, diante da ilicitude da terceirização do serviço de call center ou de manutenção de redes no âmbito da empresa de telecomunicações reclamada, deve ser reconhecida a existência, por todo o período laborado, do vínculo de emprego do reclamante diretamente com a concessionária de serviços de telefonia, nos exatos moldes do item I da Súmula nº 331 do TST, com o consequente pagamento, pela verdadeira empregadora e por sua litisconsorte, coautora desse ato ilícito, de forma solidária, nos termos do artigo 942 do Código Civil, de todos os direitos trabalhistas assegurados pela primeira a seus demais empregados".

Desse modo, a consequência da ilicitude da terceirização de atividades-fim da concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços) é o reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa.

Não obstante seja esse o entendimento deste Relator, curvo-me, com ressalva, à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, em observância ao disposto no artigo 927, inciso III, do CPC.

Com efeito, no citado recurso extraordinário, a empresa prestadora de serviços defendeu a licitude da terceirização da atividade de call center exercida pela reclamante, com fundamento no artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, argumentando que esta Corte deixou de aplicar o dispositivo sem a declaração de sua inconstitucionalidade, em desrespeito ao preceituado na Súmula Vinculante nº 10.

A Suprema Corte reconheceu a controvérsia veiculada nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, a existência de questão constitucional com repercussão geral, conforme ementa do acórdão relatado pelo Exmo. Ministro Teori Zavascki:"1. Possui repercussão geral a questão relativa à ofensa ou não ao princípio da reserva de plenário em razão da não-aplicação, pelo Tribunal Superior do Trabalho, a empresas de telecomunicações, do art. 94, II, da Lei 9.472/97, que permite, a concessionárias de serviço público a "terceirização" de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço"(DJe de 17/6/2014).

Assim, a citada questão controvertida foi inserida no Tema nº 739 da Tabela de Repercussão Geral.

O Ministro Relator determinou a suspensão de todas as" causas que apresentem questão idêntica à que será resolvida com foros de repercussão geral no presente caso", em decisão publicada no DJe de 26/9/2014.

A Procuradoria-Geral da República, em parecer (3/10/2016), destacou que"o acórdão recorrido interpretou o art. 94, II, da Lei 9.472/1997 em harmonia com os arts. 3º e 9º da CLT" e que"as instâncias trabalhistas não declararam inválidos todos os contratos de prestação de serviço de atividade inerente cuja validade foi reconhecida pelo art. 94, II, da Lei 9.472; apenas entendeu que essa espécie lícita de contrato não pode escamotear real contrato de emprego desenvolvido entre o trabalhador e a empresa tomadora dos serviços, por meio de empresa interposta de contratação de mão de obra, com o fim de fraudar direitos dos operários".

Concluiu o representante do Ministério Público Federal que" a determinação de sentido diverso do atribuído pelo TST ao mencionado conjunto de prescrições do direito ordinário já não recairia na competência da jurisdição constitucional de verificação de erro metodológico qualificado, por cujo meio se contorna o art. 97 da CR, mas representaria a determinação do sentido e do alcance de leis, ou seja, a interpretação pura e simples do direito ordinário", motivo pelo qual opinou pelo desprovimento do recurso extraordinário.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 11/10/2018, concluiu o julgamento do ARE-791.932-DF - Tema nº 739 da Tabela de Repercussão Geral, cujo acórdão relatado pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes (substituto do relator originário) foi assim ementado, in verbis:

" CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR DESRESPEITO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97 E SV 10). NEGATIVA PARCIAL DE VIGÊNCIA E EFICÁCIA AO INCISO II, DO ART. 94 DA LEI 9.472/1997 (LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES) POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO COM BASE NA SÚMULA 331/TST. IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE TODA E QUALQUER ATIVIDADE, MEIO OU FIM, NÃO SE CONFIGURANDO RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE A CONTRATANTE E O EMPREGADO DA CONTRATADA (ADPF 324 E RE 958.252). AGRAVO CONHECIDO. RECURSO PROVIDO.

1. A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal.

2. A cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado (CF, art. 97 e SV 10).

3. É nula a decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário. AGRAVO PROVIDO.

4. O PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

5. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, com a fixação da seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (DJe 6/3/2019).

Na fundamentação do acórdão, o Exmo. Ministro Relator destacou que "a decisão do órgão fracionário do TST, ao considerar ilegítima a terceirização dos serviços de call center, afastou parcialmente a vigência e eficácia do inciso II do art. 94 da Lei 9.472/1997, por entender ser vedada pela Constituição Federal a possibilidade de terceirização de atividade-fim", concluindo: "embora não tenha declarado expressamente a inconstitucionalidade incidental, o órgão fracionário do Tribunal Superior do Trabalho afastou a aplicação da Lei 9.472/1997, tendo, consequentemente, exercido o controle difuso de constitucionalidade, sem aplicação do artigo 97 da CF, e violado o enunciado da Súmula Vinculante 10, por desrespeito à cláusula de reserva de plenário" (págs. 15 e 16).

Não obstante registrar que o provimento do recurso extraordinário seria, "anulando a decisão do órgão fracionário e determinando a devolução do processo ao Plenário do TST, para observância do art. 97 e da SV 10" (pág. 16), o Relator, na sessão de julgamento realizada em 11/10/2018, defendeu o julgamento daquele recurso pela Suprema Corte, pois o acórdão recorrido, ao se fundamentar na Súmula nº 331 do TST, contrariou "o entendimento recentemente fixado por esta CORTE, em 30/8/2018, quando do julgamento da ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO) e do RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX), oportunidade em que esta CORTE SUPREMA considerou inconstitucional o referido enunciado sumular, por violação aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, assentando, ao final, a constitucionalidade da terceirização de atividade-fim ou meio, com a fixação da seguinte TESE:"1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993"(pág. 16 e 17).

Esclareceu o Ministro Relator que a discussão" no tema 739"era específica à nulidade da"decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o artigo 94, II, da Lei 9.472, sem observar a cláusula de reserva de Plenário, observado o CPC", mas como,"após a pauta desse caso, nós já declaramos inconstitucional essa hipótese, a possibilidade de se afastar o artigo 942 com base no enunciado ou Súmula 331, não haveria, ao meu ver, lógica de devolvermos o caso ao TST, se o TST, mesmo o Plenário, não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade"(págs. 22 e 23) e proferiu voto nos seguintes termos:

"DOU PROVIMENTO ao recurso extraordinário para (i) declarar a nulidade da decisão do órgão fracionário do TST por inobservância do art. 97 da CF e SV 10 e (ii) restabelecer a sentença proferida pelo Juízo da 19ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte - MG (doc. 5 - fls. 6-11), que afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center; fixando, em relação ao TEMA 739, a seguinte TESE:

"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC." (pág. 18).

A Exma. Ministra Rosa Weber divergiu da tese apresentada pelo Ministro Relator, destacando que "o que fez o TST foi dizer que aquele recurso de revista não merecia trânsito, porque em exame a legislação infraconstitucional, especialmente os arts. 2º, 3º e 9º da CLT, em consonância com a Lei de Regência aqui invocada, art. 94, II da Lei nº 9.472 de 1997, numa atividade de interpretação da legislação infraconstitucional" (pág. 38).

Nesse mesmo sentido posicionou o Exmo. Ministro Ricardo Lewandowski, consignando que não há "desrespeito ao enunciado da Súmula Vinculante 10, de modo que, consequentemente, não há violação do princípio da reserva de plenário (art. 97 da Constituição) porque o acórdão recorrido não declarou a inconstitucionalidade da Lei 9.472/1997 ou afastou a sua aplicação, mas apenas interpretou a legislação infraconstitucional" (págs. 52 e 53).

O Exmo. Ministro Edson Fachin entendeu "inexistir violação ao artigo 97 da Constituição Federal quando o Tribunal Superior do Trabalho, ao promover interpretação dos artigos 94, II, da Lei nº 9.472/97, conjugada aos artigos 2º, 3º e 9º da CLT, para, juntamente com as circunstâncias fáticas do caso concreto, apontar a existência de terceirização ilícita com fraude contratual na hipótese concreta" e, "no que concerne à concreta resolução do recurso extraordinário, acompanho a proposta de aplicação imediata do Tema 725 ao caso. Assim, acompanho o Relator, com outros fundamentos, sem aderir ao item 1 da sua conclusão" (págs. 36 e 37).

A maioria dos ministros da Suprema Corte decidiu "declarar a nulidade da decisão do órgão fracionário do TST por inobservância do art. 97 da CF e SV 10", "vencidos os Ministros Rosa Weber e Ricardo Lewandowski"; "acompanharam o Relator com outros fundamentos e sem aderir ao item 1 da sua conclusão os Ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia" (pág. 66) e fixar, "em relação ao TEMA 739, a seguinte TESE:"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC."(pág. 66).

O Exmo. Ministro Luiz Fux ratificou a segunda parte do voto do relator, consignando:"não faz, data máxima vênia, sentido o processo retornar, por força da violação da cláusula de reserva de Plenário, que na verdade está salva pelo art. 949, ou seja, não há necessidade de voltar ao Plenário do TST porque o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou sobre a constitucionalidade da contratação de terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes ou atividade-fim. E o art. 94, desse que está em jogo, nesse caso, ele exatamente autoriza essa contratação da atividade-fim"(pág. 40).

No sentido de que" os autos sejam examinados, pela questão específica, na Corte de origem", posicionou-se a Exma. Ministra Rosa Weber, destacando:"E quanto a outra questão, e agora o Ministro Lewandowski enfatizou, na verdade houve um reconhecimento de fraude à legislação trabalhista e à própria legislação setorial, ensejando a solução no sentido do reconhecimento do vínculo de emprego diretamente entre a trabalhadora de call center e a tomadora de serviços. Inclusive se diz que ela foi contratada exclusivamente para prestar serviços, como costuma acontecer, pela terceirizada diretamente à tomadora de serviços. Então houve o reconhecimento da fraude - art. 9º da CLT -, considerada inclusive a legislação setorial"(pág. 56 e 57).

Decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, dar provimento"ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator"(pág. 66), para afastar o"vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center"(pág. 18).

Impõe frisar a tese firmada pela Suprema Corte no Tema nº 739 da Tabela de Repercussão Geral, objeto do ARE-791.932-DF, in verbis:

" É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC."

O Supremo Tribunal Federal, na decisão proferida no citado recurso extraordinário, em sessão realizada em 11/10/2018, também registrou que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252-MG (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese"É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada"(pág. 16).

Portanto, decidiu o Supremo Tribunal Federal que os Órgãos Fracionários não podem deixar de aplicar o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, in verbis:

"Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

(...)

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados".

Entretanto, não obstante a licitude da terceirização das atividades da concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços), prevista no citado dispositivo, inexiste óbice ao reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, se, no caso concreto, houver comprovação nesse sentido.

Nessa circunstância específica, a observância da tese firmada pela Suprema Corte, nos autos do processo ARE-791.932-DF, na qual houve menção ao entendimento firmado nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço.

Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/1997, independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços (aspectos comprovados nos autos).

Nesse contexto, não haverá desrespeito à decisão de natureza vinculante, na medida em que o vínculo não se fundamenta na ilicitude da terceirização, mas na comprovação, na prática, de que a terceirização visava mascarar vínculo de emprego entre a concessionária de serviços de telecomunicações e o trabalhador terceirizado.

Nesse sentido, decidiu a SbDI-1, conforme ementa a seguir transcrita:

"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTOS SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007 E DO CPC/1973 - EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO - TERCEIRIZAÇÃO - AUTO DE INFRAÇÃO - ART. 41 DA CLT - INVALIDADE - PRECEDENTE DE REPERCUSSÃO GERAL ARE 791.932/DF (TEMA 739) - JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 (publicação em 6/3/2019), representativo da controvérsia e com repercussão geral reconhecida (tema nº 739), decidiu que: a) nos termos do art. 97 da Constituição Federal, a inconstitucionalidade de lei somente pode ser declarada pela maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do órgão especial; b) é nula a decisão de órgão fracionário que nega a aplicação do art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997; e c) a Súmula nº 331 do TST é parcialmente inconstitucional, devendo ser reconhecida a licitude da terceirização de toda atividade, seja ela meio ou fim.

2. Dessa forma, com a ressalva de entendimento deste relator, o Plenário da Suprema Corte concluiu que deve ser integralmente aplicado o art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações), que autoriza a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço.

3. Persiste, contudo, em situações específicas, a possibilidade do reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora.

4. No caso em exame, os auditores do trabalho autuaram a embargante por inobservância do art. 41 da CLT (registro de empregados), após o exame dos contratos de prestação de serviços celebrados com diversas empresas.

5. Embora a fiscalização tenha sido realizada por categorias de atividades, não foi analisada a situação concreta e individual dos mais de cinco mil trabalhadores terceirizados, a fim de que se pudesse concluir pela presença dos requisitos que configurariam o vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços - sobretudo, a subordinação direta, relativamente a cada um deles -, e, consequentemente, a obrigatoriedade de efetuação de seu registro como empregados da TELEMAR.

6. Não identificado, portanto, neste caso nenhum elemento de distinção em relação ao precedente do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu ser lícita a terceirização irrestrita em qualquer atividade nas empresas de telecomunicação, deve ser invalidado o auto de infração, uma vez que não havia obrigatoriedade de a TELEMAR efetuar o registro dos trabalhadores terceirizados como seus empregados. Juízo de retratação exercido, para prover os embargos"(E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, data de julgamento: 3/10/2019, data de publicação: 11/10/2019).

De fato, a intermediação de mão de obra, para burlar direitos do trabalhador terceirizado, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora, com a responsabilização, de forma solidária, da empresa que falsamente houver atuado como fornecedora de mão de obra terceirizada, nos termos do artigo 942, parágrafo único, do Código Civil.

Na hipótese dos autos, a invocada ilicitude da terceirização constitui o único fundamento para o reconhecimento do vínculo de emprego entre a reclamante e a concessionária de telecomunicações, na medida em que os aspectos registrados pelo Tribunal de origem não comprovam a incidência do disposto nos artigos 2º, 3º e , da CLT ao caso em apreço.

Não há, pois, elemento de distinção para afastar a aplicação da tese firmada pela Suprema Corte.

Diante do exposto, constata-se que a questão sub judice está atrelada à ratio decidendi da controvérsia constitucional decidida pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão de natureza vinculante, motivo pelo qual a Segunda Turma exerce o Juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do CPC.

AGRAVO DE INSTRUMENTO

O Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região denegou seguimento ao recurso de revista da reclamada, consignando os seguintes fundamentos, verbis:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 27/01/2017; recurso apresentado em 06/02/2017).

Regular a representação processual.

Satisfeito o preparo.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA.

A questão relativa ao acolhimento da responsabilidade solidária foi solucionada com base na análise dos fatos e provas. Nessa hipótese, por não se lastrear o v. julgado em tese de direito, inviável a aferição de ofensa aos dispositivos constitucional e legais invocados e de divergência jurisprudencial. Incidência da Súmula 126 do C. TST.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO / CONDIÇÕES DA AÇÃO / LEGITIMIDADE ATIVA. OUTRAS RELAÇÕES DE TRABALHO / REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR/EMPREGADO / INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

O v. acórdão não cuidou expressamente das matérias, mesmo tendo sido prequestionado por meio dos embargos de declaração opostos, com exceção da indenização por danos morais, que permaneceu sem prequestionamento.

Assim, deveria o recorrente ter invocado a nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, tendo em vista a necessidade de delimitação de matéria fática para o correto enquadramento jurídico, não sendo aplicável, portanto, o item III da Súmula 297 do C. TST. Não havendo a impugnação de tal nulidade, resta prejudicada a análise da matéria nesta fase.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista."(págs. 552 e 553).

A segunda reclamada requer sua exclusão do polo passivo da demanda, bem como a extinção do processo sem resolução do mérito, por ser parte ilegítima para responder aos termos deste feito, eis que nenhuma relação jurídica mantém ou manteve com o autor, que jamais foi seu empregado.

Indica violação dos artigos 265 e 267, inciso VI do CPC/2015, 769 e 818 da CLT e 5º, inciso II da Constituição Federal.

Defende que não pode ser responsabilizada solidariamente pelo pagamento das verbas trabalhistas do autor, posto que em momento algum ficou demonstrado que o contrato firmado entre a agravada e a primeira reclamada apresenta qualquer vício que o faça ser declarado nulo.

Assevera que só há a solidariedade quando a lei estabelecê-la ou se os figurantes do negócio jurídico pactuarem-na, conforme preceitua o artigo 265 do atual Código Civil.

Afirma que "o contrato de representação comercial, enseja aos seus contratados, autonomia para realizar serviços de qualquer empresa, não sendo um contrato de exclusividade. Não há neste tipo de contratação, prestação de serviços, mas sim, relação estritamente comercial. Ademais, fica patente a autonomia neste caso, tendo em vista que o reclamante, desempenhava funções específicas, o que se insere na representação comercial" (pág. 575).

Indica violação dos artigos 3º, 9º e 818 da CLT, 373 e 313 do CPC/2015 e 2º, 5º, inciso II, 37, caput, 44, caput, e 49, inciso XI, da Constituição Federal, bem como contrariedade às Súmulas nos 10 e 331 do TST.

Colaciona arestos para demonstrar divergência jurisprudencial.

Ao exame.

A decisão regional foi fundamentada nos seguintes termos:

" RESPONSABILIDADE DA 2 "RECLAMADA (CLARO S.A.)

A origem julgou improcedente a ação proposta em face da 2ª reclamada CLARO S.A., fundamentando:

Requer o autor a responsabilização solidária ou subsidiária da 2ª reclamada sob o argumento de que esta interferia diretamente na gestão da 1ª ré.

Pelos documentos carreados aos autos, ficou evidente que a relação existente entre as reclamadas era de representação comercial, motivo pelo qual não há que se falar em responsabilidade da 2ª reclamada.

No Brasil, até o advento da Lei 4.886/95, a representação comercial não tinha disciplina própria, sendo considerada simplesmente um mandato, como regulado pelo Código Comercial, ainda que com encargo permanente. Por referida legislação específica, assim ficou definida a representação comercial, no artigo 1º:

"Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.

Parágrafo único - Quando a representação comercial incluir poderes atinentes ao mandato mercantil, serão aplicáveis, quanto ao exercício deste, os preceitos próprios da legislação comercial."

O reclamante afirmou que não recebia ordens nem estava sujeito a metas. Já a testemunha obreira fez afirmações no sentido de que só poderiam vender produtos da 2ª reclamada, e que esta somente acompanhava as vendas e monitorava as atividades. Tais fatos, por si só, não configuram relação de emprego, nos moldes do estatuto consolidado, pois é decorrência da subordinação jurídica do representante comercial, que está sujeito sim ao cumprimento das instruções determinadas pelo representado.

Há que se ter em mente que não é fator determinante para configuração de vínculo empregatício a indicação de clientes por parte do representado, facilitando o trabalho do representante.

Indício da existência da relação de emprego é a organização do roteiro de visitas pelo representado e interferência no horário de trabalho do representante, bem como exigência de comunicação diária com o estabelecimento - o que não ficou comprovado nos autos.

Frise-se ainda que o representante comercial, salvo previsão contratual expressa, não está proibido de representar empresas de ramos congêneres e afins, como é o caso dos autos.

Finalmente, a representação comercial para intermediação de produtos também afasta a hipótese de terceirização de mão de obra, não havendo que se falar sequer em responsabilidade subsidiária da 2ª ré.

Desta forma, julgo IMPROCEDENTE a ação proposta em face de CLARO S.A. e absolvo a reclamada dos pedidos veiculados na inicial.

Irresignado, o autor recorre, alegando que não foi encartado aos autos o alegado"contrato de constituição de relações comerciais", sendo certo que a 2ª reclamada apresentou, apenas, aditivos de tal documento, restando claro que tais aditivos não correspondem efetivamente ao ajustado entre as partes quando de sua origem, o que resta confessa quanto as alegações iniciais.

Sustenta que a recorrida quis fazer crer que se trata de contrato de relações comerciais, sendo que tal nomenclatura do contrato não prevê a legislação pátria, tratando de termo genérico. Afirma que o sistema de telefonia no país funciona através de concessões estatais, onde através de licitações são escolhidas as empresas a operar em determinadas áreas. E para oferecimento de sues produtos/serviços aos consumidores, como no caso em tela, são contratadas empresas para que as mesmas contratem mão de obra para o sucesso total do empreendimento da empresa que detém a concessão de telefonia (Claro), ao qual uma de suas atividades fim, é a comercialização de produtos oriundos da telefonia, fato este que o recorrente desempenhava em sua função.

Analiso.

Consta da exordial que o reclamante foi admitido pela 1ª reclamada para se ativar como auxiliar administrativo, laborando exclusivamente com produtos da 2ª reclamada (telefones celulares, chips, linhas telefônicas, televisão por assinatura, entre outros). Outrossim, narra o obreiro que a sua função consistia em que qualquer problema que o comprador (cliente) tivesse com os produtos vendidos, era contatado o reclamante, o qual fazia o" elo "entre o cliente e a segunda reclamada, como fatura de telefone com valores errados, problemas de mau funcionamento do aparelho, reclamação por cobrança indevida, reativação de linhas quando do cancelamento pela segunda reclamada, entre outros. Diz que todos os trabalhadores da reclamada tinham conhecimento que eram empregados da CLARO e NET, pois assim se apresentavam aos clientes, e eram conhecidos, por própria determinação da reclamada, inclusive utilizavam uniformes com o símbolo da CLARO. Refere, ainda, que a CLARO e a NET determinavam que seus gerentes passassem ordens diretamente aos empregados da primeira reclamada, com e-mails e verbalmente, como arrumação de vitrines, cobrança de metas de vendas, treinamentos, entre outros.

A 1ª reclamada foi revel nos autos, de modo que presumem-se verdadeiras as alegações da exordial, desde que não infirmadas por outros elementos existentes no processo. Então vejamos.

No que tange ao alegado contrato de representação comercial firmado entre as rés, de fato, não foi coligido aos autos, mas tão somente os aditivos ID ac29d98. Ressalte-se que era ônus da 2ª reclamada provar a relação nos moldes declinados em sua contestação.

Aliado a isso, a prova oral demonstrou que a relação havida entre as reclamadas extrapolava os limites de ingerência admitidos pela Lei n. 4.886/65, revelando uma efetiva e rigorosa interferência no desenvolvimento das atividades da 1ª ré. Com efeito, a única testemunha ouvida, em favor do reclamante, prestou as seguintes informações:

que trabalhou para a 1ª reclamada de final de 2005 até setembro de 2013; que trabalhou com o reclamante em algumas ocasiões; que não podiam vender produtos que não fossem da 2ª reclamada; que as lojas eram frequentemente visitadas pelo gerente de negócios da 2ª reclamada que via metas e padrão de excelência; que a excelência envolve uniforme, mobiliário, atendimento, pintura, bem como cumprimento de metas; que a 2ª reclamada ainda exigia barba feita, cabelos das mulheres preso, cor de batom entre outros; que cada funcionário tinha acesso pessoal e intransferível ao sistema da 2ª reclamada; que durante a visita do gerente da 2ª reclamada este acompanhava as vendas; que algumas vezes o gerente da 2ª reclamada também acompanhava vendas externas; que a 2ª reclamada pagava prêmios, em dinheiro ou espécie diretamente aos funcionários da 1ª reclamada.

Em que pese o depoimento pessoal do reclamante, no sentido de que não recebia ordens diretamente da 2ª reclamada e não tinha metas a cumprir porque era do setor de manutenção, a situação fática delineada pela testemunha afasta eventual caráter mercantil e evidencia a ocorrência de fraude, na tentativa de mascarar uma terceirização de serviços. A atividade desempenhada pelo autor (auxiliar administrativo) era necessária ao alcance do objetivo social da empresa, sendo inegável o exercício de tarefas inerentes à atividade-fim da CLARO S.A., o que torna ilícita a terceirização de mão-de-obra, a teor do entendimento cansagrado pela Súmula n. 331 do C. TST.

Consoante admite a CLARO S.A., o pacto firmado entre as empresas assentou-se no artigo 94 da Lei 9.472/97, corroborando, destarte, a tese de que o objeto do contrato envolveu o desenvolvimento de atividade inerente aos fins econômicos perseguidos pela tomadora.

Inadimplente, portanto, a empregadora, a 2ª reclamada deverá arcar com o pagamento de todas as verbas deferidas na presente demanda, sem restrições.

De tudo isso e considerando que vigora no Direito do Trabalho o Princípio da Primazia da Realidade, há elementos suficientes nos autos a se reconhecer que houve a terceirização de atividade-fim da segunda ré para a primeira.

Ao discorrer sobre a terceirização lícita, o Ministro Maurício Godinho Delgado indica quatro possibilidades: as situações empresariais que autorizem contratação de trabalho temporário (Lei n. 6.019/74); atividades de vigilância (Lei n. 7.102/83); atividades de conservação e limpeza (Enunciado n. 311, III); e serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador.

Especificamente, a respeito da última situação, descreve o preclaro autor:

"Esse grupo envolve atividades não expressamente discriminadas, mas que se caracterizam pela circunstância unívoca de serem atividades que não se ajustam ao núcleo das atividades empresariais do tomador de serviços - não se ajustam, pois, às atividades-fim do tomador.

A dualidade 'atividades-meio' ver sus 'atividades-fim' já vinha sendo elaborada pela jurisprudência ao longo das décadas de 1980 e 90, por influência dos diplomas legais dirigidos à Administração Pública e como parte do esforço para melhor compreender a dinâmica jurídica da terceirização por além dos estritos limites colocados pelo antigo Enunciado 256 do TST. O Enunciado 331 claramente assimilou os resultados desse esforço hermenêutico.

Atividades-fim podem ser conceituadas com as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços.

Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição do seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços. São, ilustrativamente, as atividades referidas pela Lei n. 5.645, de 1970: 'transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas'. São também outras atividades meramente instrumentais, de estrito apoio logístico ao empreendimento (serviço de alimentação aos empregados do estabelecimento, etc). "- in Curso de Direito do Trabalho, São Paulo: LTr, 2002, p. 428/430.

E as provas reunidas nos autos demonstram, conforme já consignado, que o reclamante labutou na atividade-fim da segunda reclamada, sendo que a execução de atividade inerente e/ou essencial ao objetivo social do tomador fazia parte da sua rotina, o que, na forma da Súmula n. 331, item I, do C. TST não é lícito, lembrado, a propósito, que o contrato de trabalho é um contrato realidade, de modo que esta responde solidariamente com a primeira ré, no limites do pedido da inicial, salientando-se que não houve pedido de reconhecimento de vínculo direto com a CLARO S.A..

Sob o prisma constitucional da valorização do trabalho humano, plenamente justificada a condenação, solidariamente, de ambas as reclamadas, eis que concorreram para fraudar a legislação do trabalho e, portanto, os direitos do reclamante, na dicção do art. 9º da CLT, relativamente ao contrato de trabalho havido.

Oportuno observar, acerca da responsabilização solidária, os regramentos contidos nos artigos 186, 927 e 942 do CC, aplicáveis e que dão fundamento à responsabilidade solidária, em face da conexão de interesses do prestador e do tomador de serviços na ilicitude perpetrada, não havendo nisso qualquer ofensa à chamada reserva legal prevista no artigo , II, da Constituição Federal de 1988 e, muito menos, ofensa ao artigo 265 do CC, pois não se trata de presunção, mas de previsão expressa, nem tampouco ao comando do art. Consolidado, sendo perfeitamente aplicáveis aqueles dispositivos de lei.

A propósito o Enunciado n. 10 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho promovida pelo Colendo TST sugere:

"ENUNCIADO Nº 10. TERCEIRIZAÇÃO. LIMITES. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A terceirização somente será admitida na prestação de serviços especializados, de caráter transitório, desvinculados das necessidades permanentes da empresa, mantendo-se, de todo modo, a responsabilidade solidária entre as empresas."

Com efeito, na espécie, o reclamante logrou êxito em provar o fato constitutivo do direito alegado.

A responsabilidade entre a 1ª e a 2ª reclamada, é mesmo solidária e diz respeito às obrigações trabalhistas cujo credor é o autor, relativamente a todo o período contratual. De fato, a responsabilidade trabalhista da 2ª reclamada é ampla e envolve todas as obrigações, inclusive as verbas rescisórias, penalidades, multas normativas, multas dos 467 e 477 da CLT, haja vista o desígnio fraudulento no que tange ao formato da contratação do obreiro. Apenas as obrigações personalíssimas não estão compreendidas pela responsabilidade solidária.

Destarte, provejo o apelo para decretar a responsabilidade solidária da 2ª reclamada frente aos créditos trabalhistas deferidos ao autor no presente processo, pois demonstrada a ilicitude da terceirização da mão-de-obra, nos termos da Súmula 331 do C. TST e artigo 9º da CLT, ressaltando que não foi postulado o reconhecimento de vínculo direto com a segunda ré."(págs. 452-457, destacou-se).

A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido da ilicitude da terceirização de serviços de call center, por constituir atividade-fim da concessionária de telecomunicações.

Apesar de ser esse o entendimento deste Relator, curvo-me, com ressalva, à decisão proferida nos autos do ARE-791.932-DF, de natureza vinculante.

Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 11/10/2018, concluiu o julgamento do ARE-791.932-DF - Tema nº 739 da Tabela de Repercussão Geral, cujo acórdão relatado pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes (substituto do relator originário) foi assim ementado, in verbis:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR DESRESPEITO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97 E SV 10). NEGATIVA PARCIAL DE VIGÊNCIA E EFICÁCIA AO INCISO II, DO ART. 94 DA LEI 9.472/1997 (LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES) POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO COM BASE NA SÚMULA 331/TST. IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE TODA E QUALQUER ATIVIDADE, MEIO OU FIM, NÃO SE CONFIGURANDO RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE A CONTRATANTE E O EMPREGADO DA CONTRATADA (ADPF 324 E RE 958.252). AGRAVO CONHECIDO. RECURSO PROVIDO.

1. A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal.

2. A cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado (CF, art. 97 e SV 10).

3. É nula a decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário. AGRAVO PROVIDO.

4. O PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

5. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, com a fixação da seguinte tese no TEMA 739:"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (DJe 06/03/2019).

Na fundamentação do acórdão, o Exmo. Ministro Relator destacou que "a decisão do órgão fracionário do TST, ao considerar ilegítima a terceirização dos serviços de call center, afastou parcialmente a vigência e eficácia do inciso II do art. 94 da Lei 9.472/1997, por entender ser vedada pela Constituição Federal a possibilidade de terceirização de atividade-fim", concluindo:"embora não tenha declarado expressamente a inconstitucionalidade incidental, o órgão fracionário do Tribunal Superior do Trabalho afastou a aplicação da Lei 9.472/1997, tendo, consequentemente, exercido o controle difuso de constitucionalidade, sem aplicação do artigo 97 da CF, e violado o enunciado da Súmula Vinculante 10, por desrespeito à cláusula de reserva de plenário"(págs. 15 e 16).

Não obstante registrar que o provimento do recurso extraordinário seria,"anulando a decisão do órgão fracionário e determinando a devolução do processo ao Plenário do TST, para observância do art. 97 e da SV 10"(pág. 16), o Relator, na sessão de julgamento realizada em 11/10/2018, defendeu o julgamento daquele recurso pela Suprema Corte, pois o acórdão recorrido, ao se fundamentar na Súmula nº 331 do TST, contrariou"o entendimento recentemente fixado por esta CORTE, em 30/8/2018, quando do julgamento da ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO) e do RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX), oportunidade em que esta CORTE SUPREMA considerou inconstitucional o referido enunciado sumular, por violação aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, assentando, ao final, a constitucionalidade da terceirização de atividade-fim ou meio, com a fixação da seguinte TESE:"1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993" (pág. 16 e 17).

Esclareceu o Ministro Relator que a discussão "no tema 739" era específica à nulidade da "decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o artigo 94, II, da Lei 9.472, sem observar a cláusula de reserva de Plenário, observado o CPC", mas como, "após a pauta desse caso, nós já declaramos inconstitucional essa hipótese, a possibilidade de se afastar o artigo 942 com base no enunciado ou Súmula 331, não haveria, ao meu ver, lógica de devolvermos o caso ao TST, se o TST, mesmo o Plenário, não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade" (págs. 22 e 23) e proferiu voto nos seguintes termos:

"...DOU PROVIMENTO ao recurso extraordinário para (i) declarar a nulidade da decisão do órgão fracionário do TST por inobservância do art. 97 da CF e SV 10 e (ii) restabelecer a sentença proferida pelo Juízo da 19ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte - MG (doc. 5 - fls. 6-11), que afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center; fixando, em relação ao TEMA 739, a seguinte TESE:

"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC."(pág. 18).

Decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, dar provimento"ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator"(pág. 66), para afastar o"vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center"(pág. 18).

Impõe frisar a tese firmada pela Suprema Corte no Tema nº 739 da Tabela de Repercussão Geral, objeto do ARE-791.932-DF, in verbis:

"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC."

O Supremo Tribunal Federal, na decisão proferida no citado recurso extraordinário, em sessão realizada em 11/10/2018, também registrou que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252-MG (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese"É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada"(pág. 16).

Portanto, decidiu o Supremo Tribunal Federal que os Órgãos Fracionários não podem deixar de aplicar o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, in verbis:

"Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

(...)

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados".

Entretanto, não obstante a licitude da terceirização das atividades da concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços), prevista no citado dispositivo, inexiste óbice ao reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, se, no caso concreto, houver comprovação nesse sentido.

Nessa circunstância específica, a observância da tese firmada pela Suprema Corte, nos autos do processo ARE-791.932-DF, na qual houve menção ao entendimento firmado nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço.

Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/1997, independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços (aspectos comprovados nos autos).

Nesse contexto, não haverá desrespeito à decisão de natureza vinculante, na medida em que o vínculo não se fundamenta na ilicitude da terceirização, mas na comprovação, na prática, de que a terceirização visava mascarar vínculo de emprego entre a concessionária de serviços de telecomunicações e o trabalhador terceirizado.

Nesse sentido, decidiu a SbDI-1, conforme ementa a seguir transcrita:

"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTOS SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007 E DO CPC/1973 - EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO - TERCEIRIZAÇÃO - AUTO DE INFRAÇÃO - ART. 41 DA CLT - INVALIDADE - PRECEDENTE DE REPERCUSSÃO GERAL ARE 791.932/DF (TEMA 739) - JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 (publicação em 6/3/2019), representativo da controvérsia e com repercussão geral reconhecida (tema nº 739), decidiu que: a) nos termos do art. 97 da Constituição Federal, a inconstitucionalidade de lei somente pode ser declarada pela maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do órgão especial; b) é nula a decisão de órgão fracionário que nega a aplicação do art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997; e c) a Súmula nº 331 do TST é parcialmente inconstitucional, devendo ser reconhecida a licitude da terceirização de toda atividade, seja ela meio ou fim.

2. Dessa forma, com a ressalva de entendimento deste relator, o Plenário da Suprema Corte concluiu que deve ser integralmente aplicado o art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações), que autoriza a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço.

3. Persiste, contudo, em situações específicas, a possibilidade do reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora.

4. No caso em exame, os auditores do trabalho autuaram a embargante por inobservância do art. 41 da CLT (registro de empregados), após o exame dos contratos de prestação de serviços celebrados com diversas empresas.

5. Embora a fiscalização tenha sido realizada por categorias de atividades, não foi analisada a situação concreta e individual dos mais de cinco mil trabalhadores terceirizados, a fim de que se pudesse concluir pela presença dos requisitos que configurariam o vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços - sobretudo, a subordinação direta, relativamente a cada um deles -, e, consequentemente, a obrigatoriedade de efetuação de seu registro como empregados da TELEMAR.

6. Não identificado, portanto, neste caso nenhum elemento de distinção em relação ao precedente do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu ser lícita a terceirização irrestrita em qualquer atividade nas empresas de telecomunicação, deve ser invalidado o auto de infração, uma vez que não havia obrigatoriedade de a TELEMAR efetuar o registro dos trabalhadores terceirizados como seus empregados. Juízo de retratação exercido, para prover os embargos"(E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, data de julgamento: 3/10/2019, data de publicação: 11/10/2019).

De fato, a intermediação de mão de obra, para burlar direitos do trabalhador terceirizado, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora, com a responsabilização, de forma solidária, da empresa que falsamente houver atuado como fornecedora de mão de obra terceirizada, nos termos do artigo 942, parágrafo único, do Código Civil.

Na hipótese dos autos, não houve a declaração de vínculo de emprego com a tomadora de serviços, mas apenas o reconhecimento da responsabilidade solidária dessa empresa pelos créditos trabalhistas devidos ao reclamante, com base na ilicitude da terceirização, o que, todavia, não está em sintonia com a decisão, de natureza vinculante, proferida pela Suprema Corte.

Logo, a instância ordinária, ao afastar a aplicação do disposto no artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 e declarar a ilicitude da terceirização havida, não observou o princípio da legalidade insculpido no artigo , inciso II, da Constituição Federal.

Desse modo, em razão de potencial violação do artigo , inciso II, da Constituição Federal, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista na primeira sessão ordinária subsequente à data da publicação da certidão de julgamento deste agravo de instrumento, nos termos dos artigos 255, inciso III, alínea c, e 256 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

RECURSO DE REVISTA

TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/1997. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL.

I - CONHECIMENTO

A decisão regional foi fundamentada nos seguintes termos:

" RESPONSABILIDADE DA 2 "RECLAMADA (CLARO S.A.)

A origem julgou improcedente a ação proposta em face da 2ª reclamada CLARO S.A., fundamentando:

Requer o autor a responsabilização solidária ou subsidiária da 2ª reclamada sob o argumento de que esta interferia diretamente na gestão da 1ª ré.

Pelos documentos carreados aos autos, ficou evidente que a relação existente entre as reclamadas era de representação comercial, motivo pelo qual não há que se falar em responsabilidade da 2ª reclamada.

No Brasil, até o advento da Lei 4.886/95, a representação comercial não tinha disciplina própria, sendo considerada simplesmente um mandato, como regulado pelo Código Comercial, ainda que com encargo permanente. Por referida legislação específica, assim ficou definida a representação comercial, no artigo 1º:

"Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.

Parágrafo único - Quando a representação comercial incluir poderes atinentes ao mandato mercantil, serão aplicáveis, quanto ao exercício deste, os preceitos próprios da legislação comercial."

O reclamante afirmou que não recebia ordens nem estava sujeito a metas. Já a testemunha obreira fez afirmações no sentido de que só poderiam vender produtos da 2ª reclamada, e que esta somente acompanhava as vendas e monitorava as atividades. Tais fatos, por si só, não configuram relação de emprego, nos moldes do estatuto consolidado, pois é decorrência da subordinação jurídica do representante comercial, que está sujeito sim ao cumprimento das instruções determinadas pelo representado.

Há que se ter em mente que não é fator determinante para configuração de vínculo empregatício a indicação de clientes por parte do representado, facilitando o trabalho do representante.

Indício da existência da relação de emprego é a organização do roteiro de visitas pelo representado e interferência no horário de trabalho do representante, bem como exigência de comunicação diária com o estabelecimento - o que não ficou comprovado nos autos.

Frise-se ainda que o representante comercial, salvo previsão contratual expressa, não está proibido de representar empresas de ramos congêneres e afins, como é o caso dos autos.

Finalmente, a representação comercial para intermediação de produtos também afasta a hipótese de terceirização de mão de obra, não havendo que se falar sequer em responsabilidade subsidiária da 2ª ré.

Desta forma, julgo IMPROCEDENTE a ação proposta em face de CLARO S.A. e absolvo a reclamada dos pedidos veiculados na inicial.

Irresignado, o autor recorre, alegando que não foi encartado aos autos o alegado"contrato de constituição de relações comerciais", sendo certo que a 2ª reclamada apresentou, apenas, aditivos de tal documento, restando claro que tais aditivos não correspondem efetivamente ao ajustado entre as partes quando de sua origem, o que resta confessa quanto as alegações iniciais.

Sustenta que a recorrida quis fazer crer que se trata de contrato de relações comerciais, sendo que tal nomenclatura do contrato não prevê a legislação pátria, tratando de termo genérico. Afirma que o sistema de telefonia no país funciona através de concessões estatais, onde através de licitações são escolhidas as empresas a operar em determinadas áreas. E para oferecimento de sues produtos/serviços aos consumidores, como no caso em tela, são contratadas empresas para que as mesmas contratem mão de obra para o sucesso total do empreendimento da empresa que detém a concessão de telefonia (Claro), ao qual uma de suas atividades fim, é a comercialização de produtos oriundos da telefonia, fato este que o recorrente desempenhava em sua função.

Analiso.

Consta da exordial que o reclamante foi admitido pela 1ª reclamada para se ativar como auxiliar administrativo, laborando exclusivamente com produtos da 2ª reclamada (telefones celulares, chips, linhas telefônicas, televisão por assinatura, entre outros). Outrossim, narra o obreiro que a sua função consistia em que qualquer problema que o comprador (cliente) tivesse com os produtos vendidos, era contatado o reclamante, o qual fazia o" elo "entre o cliente e a segunda reclamada, como fatura de telefone com valores errados, problemas de mau funcionamento do aparelho, reclamação por cobrança indevida, reativação de linhas quando do cancelamento pela segunda reclamada, entre outros. Diz que todos os trabalhadores da reclamada tinham conhecimento que eram empregados da CLARO e NET, pois assim se apresentavam aos clientes, e eram conhecidos, por própria determinação da reclamada, inclusive utilizavam uniformes com o símbolo da CLARO. Refere, ainda, que a CLARO e a NET determinavam que seus gerentes passassem ordens diretamente aos empregados da primeira reclamada, com e-mails e verbalmente, como arrumação de vitrines, cobrança de metas de vendas, treinamentos, entre outros.

A 1ª reclamada foi revel nos autos, de modo que presumem-se verdadeiras as alegações da exordial, desde que não infirmadas por outros elementos existentes no processo. Então vejamos.

No que tange ao alegado contrato de representação comercial firmado entre as rés, de fato, não foi coligido aos autos, mas tão somente os aditivos ID ac29d98. Ressalte-se que era ônus da 2ª reclamada provar a relação nos moldes declinados em sua contestação.

Aliado a isso, a prova oral demonstrou que a relação havida entre as reclamadas extrapolava os limites de ingerência admitidos pela Lei n. 4.886/65, revelando uma efetiva e rigorosa interferência no desenvolvimento das atividades da 1ª ré. Com efeito, a única testemunha ouvida, em favor do reclamante, prestou as seguintes informações:

que trabalhou para a 1ª reclamada de final de 2005 até setembro de 2013; que trabalhou com o reclamante em algumas ocasiões; que não podiam vender produtos que não fossem da 2ª reclamada; que as lojas eram frequentemente visitadas pelo gerente de negócios da 2ª reclamada que via metas e padrão de excelência; que a excelência envolve uniforme, mobiliário, atendimento, pintura, bem como cumprimento de metas; que a 2ª reclamada ainda exigia barba feita, cabelos das mulheres preso, cor de batom entre outros; que cada funcionário tinha acesso pessoal e intransferível ao sistema da 2ª reclamada; que durante a visita do gerente da 2ª reclamada este acompanhava as vendas; que algumas vezes o gerente da 2ª reclamada também acompanhava vendas externas; que a 2ª reclamada pagava prêmios, em dinheiro ou espécie diretamente aos funcionários da 1ª reclamada.

Em que pese o depoimento pessoal do reclamante, no sentido de que não recebia ordens diretamente da 2ª reclamada e não tinha metas a cumprir porque era do setor de manutenção, a situação fática delineada pela testemunha afasta eventual caráter mercantil e evidencia a ocorrência de fraude, na tentativa de mascarar uma terceirização de serviços. A atividade desempenhada pelo autor (auxiliar administrativo) era necessária ao alcance do objetivo social da empresa, sendo inegável o exercício de tarefas inerentes à atividade-fim da CLARO S.A., o que torna ilícita a terceirização de mão-de-obra, a teor do entendimento cansagrado pela Súmula n. 331 do C. TST.

Consoante admite a CLARO S.A., o pacto firmado entre as empresas assentou-se no artigo 94 da Lei 9.472/97, corroborando, destarte, a tese de que o objeto do contrato envolveu o desenvolvimento de atividade inerente aos fins econômicos perseguidos pela tomadora.

Inadimplente, portanto, a empregadora, a 2ª reclamada deverá arcar com o pagamento de todas as verbas deferidas na presente demanda, sem restrições.

De tudo isso e considerando que vigora no Direito do Trabalho o Princípio da Primazia da Realidade, há elementos suficientes nos autos a se reconhecer que houve a terceirização de atividade-fim da segunda ré para a primeira.

Ao discorrer sobre a terceirização lícita, o Ministro Maurício Godinho Delgado indica quatro possibilidades: as situações empresariais que autorizem contratação de trabalho temporário (Lei n. 6.019/74); atividades de vigilância (Lei n. 7.102/83); atividades de conservação e limpeza (Enunciado n. 311, III); e serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador.

Especificamente, a respeito da última situação, descreve o preclaro autor:

"Esse grupo envolve atividades não expressamente discriminadas, mas que se caracterizam pela circunstância unívoca de serem atividades que não se ajustam ao núcleo das atividades empresariais do tomador de serviços - não se ajustam, pois, às atividades-fim do tomador.

A dualidade 'atividades-meio' ver sus 'atividades-fim' já vinha sendo elaborada pela jurisprudência ao longo das décadas de 1980 e 90, por influência dos diplomas legais dirigidos à Administração Pública e como parte do esforço para melhor compreender a dinâmica jurídica da terceirização por além dos estritos limites colocados pelo antigo Enunciado 256 do TST. O Enunciado 331 claramente assimilou os resultados desse esforço hermenêutico.

Atividades-fim podem ser conceituadas com as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços.

Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição do seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços. São, ilustrativamente, as atividades referidas pela Lei n. 5.645, de 1970: 'transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas'. São também outras atividades meramente instrumentais, de estrito apoio logístico ao empreendimento (serviço de alimentação aos empregados do estabelecimento, etc). "- in Curso de Direito do Trabalho, São Paulo: LTr, 2002, p. 428/430.

E as provas reunidas nos autos demonstram, conforme já consignado, que o reclamante labutou na atividade-fim da segunda reclamada, sendo que a execução de atividade inerente e/ou essencial ao objetivo social do tomador fazia parte da sua rotina, o que, na forma da Súmula n. 331, item I, do C. TST não é lícito, lembrado, a propósito, que o contrato de trabalho é um contrato realidade, de modo que esta responde solidariamente com a primeira ré, no limites do pedido da inicial, salientando-se que não houve pedido de reconhecimento de vínculo direto com a CLARO S.A..

Sob o prisma constitucional da valorização do trabalho humano, plenamente justificada a condenação, solidariamente, de ambas as reclamadas, eis que concorreram para fraudar a legislação do trabalho e, portanto, os direitos do reclamante, na dicção do art. 9º da CLT, relativamente ao contrato de trabalho havido.

Oportuno observar, acerca da responsabilização solidária, os regramentos contidos nos artigos 186, 927 e 942 do CC, aplicáveis e que dão fundamento à responsabilidade solidária, em face da conexão de interesses do prestador e do tomador de serviços na ilicitude perpetrada, não havendo nisso qualquer ofensa à chamada reserva legal prevista no artigo , II, da Constituição Federal de 1988 e, muito menos, ofensa ao artigo 265 do CC, pois não se trata de presunção, mas de previsão expressa, nem tampouco ao comando do art. Consolidado, sendo perfeitamente aplicáveis aqueles dispositivos de lei.

A propósito o Enunciado n. 10 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho promovida pelo Colendo TST sugere:

"ENUNCIADO Nº 10. TERCEIRIZAÇÃO. LIMITES. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A terceirização somente será admitida na prestação de serviços especializados, de caráter transitório, desvinculados das necessidades permanentes da empresa, mantendo-se, de todo modo, a responsabilidade solidária entre as empresas."

Com efeito, na espécie, o reclamante logrou êxito em provar o fato constitutivo do direito alegado.

A responsabilidade entre a 1ª e a 2ª reclamada, é mesmo solidária e diz respeito às obrigações trabalhistas cujo credor é o autor, relativamente a todo o período contratual. De fato, a responsabilidade trabalhista da 2ª reclamada é ampla e envolve todas as obrigações, inclusive as verbas rescisórias, penalidades, multas normativas, multas dos 467 e 477 da CLT, haja vista o desígnio fraudulento no que tange ao formato da contratação do obreiro. Apenas as obrigações personalíssimas não estão compreendidas pela responsabilidade solidária.

Destarte, provejo o apelo para decretar a responsabilidade solidária da 2ª reclamada frente aos créditos trabalhistas deferidos ao autor no presente processo, pois demonstrada a ilicitude da terceirização da mão-de-obra, nos termos da Súmula 331 do C. TST e artigo 9º da CLT, ressaltando que não foi postulado o reconhecimento de vínculo direto com a segunda ré."(págs. 452-457, destacou-se).

A segunda reclamada requer sua exclusão do polo passivo da demanda, bem como a extinção do processo sem resolução do mérito, por ser parte ilegítima para responder aos termos deste feito, eis que nenhuma relação jurídica mantém ou manteve com o autor, que jamais foi seu empregado.

Indica violação dos artigos 265 e 267, inciso VI do CPC/2015, 769 e 818 da CLT e 5º, inciso II da Constituição Federal.

Defende que não pode ser responsabilizada solidariamente pelo pagamento das verbas trabalhistas do autor, posto que em momento algum ficou demonstrado que o contrato firmado entre a agravada e a primeira reclamada apresenta qualquer vício que o faça ser declarado nulo.

Assevera que só há a solidariedade quando a lei estabelecê-la ou se os figurantes do negócio jurídico pactuarem-na, conforme preceitua o artigo 265 do atual Código Civil.

Afirma que "o contrato de representação comercial, enseja aos seus contratados, autonomia para realizar serviços de qualquer empresa, não sendo um contrato de exclusividade. Não há neste tipo de contratação, prestação de serviços, mas sim, relação estritamente comercial. Ademais, fica patente a autonomia neste caso, tendo em vista que o reclamante, desempenhava funções específicas, o que se insere na representação comercial" (pág. 575).

Indica violação dos artigos 3º, 9º e 818 da CLT, 373 e 313 do CPC/2015 e 2º, 5º, inciso II, 37, caput, 44, caput, e 49, inciso XI, da Constituição Federal, bem como contrariedade às Súmulas nos 10 e 331 do TST.

Colaciona arestos para demonstrar divergência jurisprudencial.

Examina-se.

A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido da ilicitude da terceirização de serviços de call center, por constituir atividade-fim da concessionária de telecomunicações.

Apesar de ser esse o entendimento deste Relator, curvo-me, com ressalva, à decisão proferida nos autos do ARE-791.932-DF, de natureza vinculante.

Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 11/10/2018, concluiu o julgamento do ARE-791.932-DF - Tema nº 739 da Tabela de Repercussão Geral, cujo acórdão relatado pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes (substituto do relator originário) foi assim ementado, in verbis:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR DESRESPEITO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97 E SV 10). NEGATIVA PARCIAL DE VIGÊNCIA E EFICÁCIA AO INCISO II, DO ART. 94 DA LEI 9.472/1997 (LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES) POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO COM BASE NA SÚMULA 331/TST. IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE TODA E QUALQUER ATIVIDADE, MEIO OU FIM, NÃO SE CONFIGURANDO RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE A CONTRATANTE E O EMPREGADO DA CONTRATADA (ADPF 324 E RE 958.252). AGRAVO CONHECIDO. RECURSO PROVIDO.

1. A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal.

2. A cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado (CF, art. 97 e SV 10).

3. É nula a decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário. AGRAVO PROVIDO.

4. O PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

5. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, com a fixação da seguinte tese no TEMA 739:"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (DJe 06/03/2019).

Na fundamentação do acórdão, o Exmo. Ministro Relator destacou que "a decisão do órgão fracionário do TST, ao considerar ilegítima a terceirização dos serviços de call center, afastou parcialmente a vigência e eficácia do inciso II do art. 94 da Lei 9.472/1997, por entender ser vedada pela Constituição Federal a possibilidade de terceirização de atividade-fim", concluindo:"embora não tenha declarado expressamente a inconstitucionalidade incidental, o órgão fracionário do Tribunal Superior do Trabalho afastou a aplicação da Lei 9.472/1997, tendo, consequentemente, exercido o controle difuso de constitucionalidade, sem aplicação do artigo 97 da CF, e violado o enunciado da Súmula Vinculante 10, por desrespeito à cláusula de reserva de plenário"(págs. 15 e 16).

Não obstante registrar que o provimento do recurso extraordinário seria,"anulando a decisão do órgão fracionário e determinando a devolução do processo ao Plenário do TST, para observância do art. 97 e da SV 10"(pág. 16), o Relator, na sessão de julgamento realizada em 11/10/2018, defendeu o julgamento daquele recurso pela Suprema Corte, pois o acórdão recorrido, ao se fundamentar na Súmula nº 331 do TST, contrariou"o entendimento recentemente fixado por esta CORTE, em 30/8/2018, quando do julgamento da ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO) e do RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX), oportunidade em que esta CORTE SUPREMA considerou inconstitucional o referido enunciado sumular, por violação aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, assentando, ao final, a constitucionalidade da terceirização de atividade-fim ou meio, com a fixação da seguinte TESE:"1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993" (pág. 16 e 17).

Esclareceu o Ministro Relator que a discussão "no tema 739" era específica à nulidade da "decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o artigo 94, II, da Lei 9.472, sem observar a cláusula de reserva de Plenário, observado o CPC", mas como, "após a pauta desse caso, nós já declaramos inconstitucional essa hipótese, a possibilidade de se afastar o artigo 942 com base no enunciado ou Súmula 331, não haveria, ao meu ver, lógica de devolvermos o caso ao TST, se o TST, mesmo o Plenário, não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade" (págs. 22 e 23) e proferiu voto nos seguintes termos:

"...DOU PROVIMENTO ao recurso extraordinário para (i) declarar a nulidade da decisão do órgão fracionário do TST por inobservância do art. 97 da CF e SV 10 e (ii) restabelecer a sentença proferida pelo Juízo da 19ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte - MG (doc. 5 - fls. 6-11), que afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center; fixando, em relação ao TEMA 739, a seguinte TESE:

"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC."(pág. 18).

Decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, dar provimento"ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator"(pág. 66), para afastar o"vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center"(pág. 18).

Impõe frisar a tese firmada pela Suprema Corte no Tema nº 739 da Tabela de Repercussão Geral, objeto do ARE-791.932-DF, in verbis:

"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC."

O Supremo Tribunal Federal, na decisão proferida no citado recurso extraordinário, em sessão realizada em 11/10/2018, também registrou que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252-MG (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese"É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada"(pág. 16).

Portanto, decidiu o Supremo Tribunal Federal que os Órgãos Fracionários não podem deixar de aplicar o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, in verbis:

"Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

(...)

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados".

Entretanto, não obstante a licitude da terceirização das atividades da concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços), prevista no citado dispositivo, inexiste óbice ao reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, se, no caso concreto, houver comprovação nesse sentido.

Nessa circunstância específica, a observância da tese firmada pela Suprema Corte, nos autos do processo ARE-791.932-DF, na qual houve menção ao entendimento firmado nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço.

Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/1997, independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços (aspectos comprovados nos autos).

Nesse contexto, não haverá desrespeito à decisão de natureza vinculante, na medida em que o vínculo não se fundamenta na ilicitude da terceirização, mas na comprovação, na prática, de que a terceirização visava mascarar vínculo de emprego entre a concessionária de serviços de telecomunicações e o trabalhador terceirizado.

Nesse sentido, decidiu a SbDI-1, conforme ementa a seguir transcrita:

"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTOS SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007 E DO CPC/1973 - EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO - TERCEIRIZAÇÃO - AUTO DE INFRAÇÃO - ART. 41 DA CLT - INVALIDADE - PRECEDENTE DE REPERCUSSÃO GERAL ARE 791.932/DF (TEMA 739) - JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 (publicação em 6/3/2019), representativo da controvérsia e com repercussão geral reconhecida (tema nº 739), decidiu que: a) nos termos do art. 97 da Constituição Federal, a inconstitucionalidade de lei somente pode ser declarada pela maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do órgão especial; b) é nula a decisão de órgão fracionário que nega a aplicação do art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997; e c) a Súmula nº 331 do TST é parcialmente inconstitucional, devendo ser reconhecida a licitude da terceirização de toda atividade, seja ela meio ou fim.

2. Dessa forma, com a ressalva de entendimento deste relator, o Plenário da Suprema Corte concluiu que deve ser integralmente aplicado o art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações), que autoriza a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço.

3. Persiste, contudo, em situações específicas, a possibilidade do reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora.

4. No caso em exame, os auditores do trabalho autuaram a embargante por inobservância do art. 41 da CLT (registro de empregados), após o exame dos contratos de prestação de serviços celebrados com diversas empresas.

5. Embora a fiscalização tenha sido realizada por categorias de atividades, não foi analisada a situação concreta e individual dos mais de cinco mil trabalhadores terceirizados, a fim de que se pudesse concluir pela presença dos requisitos que configurariam o vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços - sobretudo, a subordinação direta, relativamente a cada um deles -, e, consequentemente, a obrigatoriedade de efetuação de seu registro como empregados da TELEMAR.

6. Não identificado, portanto, neste caso nenhum elemento de distinção em relação ao precedente do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu ser lícita a terceirização irrestrita em qualquer atividade nas empresas de telecomunicação, deve ser invalidado o auto de infração, uma vez que não havia obrigatoriedade de a TELEMAR efetuar o registro dos trabalhadores terceirizados como seus empregados. Juízo de retratação exercido, para prover os embargos"(E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, data de julgamento: 3/10/2019, data de publicação: 11/10/2019).

De fato, a intermediação de mão de obra, para burlar direitos do trabalhador terceirizado, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora, com a responsabilização, de forma solidária, da empresa que falsamente houver atuado como fornecedora de mão de obra terceirizada, nos termos do artigo 942, parágrafo único, do Código Civil.

Na hipótese dos autos, não houve a declaração de vínculo de emprego com a tomadora de serviços, mas apenas o reconhecimento da responsabilidade solidária dessa empresa pelos créditos trabalhistas devidos ao reclamante, com base na ilicitude da terceirização, o que, todavia, não está em sintonia com a decisão, de natureza vinculante, proferida pela Suprema Corte.

Logo, a instância ordinária, ao afastar a aplicação do disposto no artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 e declarar a ilicitude da terceirização havida, não observou o princípio da legalidade insculpido no artigo , inciso II, da Constituição Federal.

Nesse contexto, o reconhecimento da responsabilidade solidária da concessionária de telecomunicações, fundamentado na ilicitude da terceirização dos serviços administrativos ligados à venda de produtos e serviços de telefonia, entendimento adotado pelo Regional, não está em sintonia com a decisão, de natureza vinculante, proferida pela Suprema Corte, segundo fundamentos expostos.

Por outro lado, a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços pelos créditos do trabalhador terceirizado, nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADPF 324, em que também foi firmada a seguinte tese:"... 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8,212/1993"(grifou-se).

Conheço por violação do artigo , inciso II, da Constituição Federal.

II - MÉRITO

A consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação do artigo , inciso II, da Constituição Federal é o reconhecimento da licitude da terceirização procedida pela concessionária de telecomunicações e, em consequência, o afastamento da responsabilidade solidária desta empresa pelas verbas deferidas ao reclamante nesta ação.

Contudo, como houve a condenação da primeira reclamada, prestadora de serviços, ao pagamento de parcelas trabalhista devidas ao reclamante, a tomadora de serviços, ora recorrente, deve responder, de forma subsidiária, pela satisfação daquelas parcelas.

Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso de revista para, reconhecendo a licitude da terceirização, afastar a responsabilidade solidária da concessionaria de telecomunicações (tomadora de serviços), Claro S.A., pelas verbas deferidas ao reclamante nesta ação, limitando-se a condenação dessa empresa a responder, de forma subsidiária, pelo pagamento dessas verbas.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista por violação do artigo , inciso II, da Constituição Federal e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para, reconhecendo a licitude da terceirização, afastar a responsabilidade solidária da concessionária de telecomunicações (tomadora de serviços), Claro S.A., pelas verbas deferidas ao reclamante nesta ação, limitando-se a condenação dessa empresa a responder, de forma subsidiária, por essas verbas.

Brasília, 5 de fevereiro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-10385-22.2015.5.15.0007



Firmado por assinatura digital em 06/02/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.