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8 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 1951720125030014 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMJRP/ir/ml/li

JUÍZO DE RETRATAÇÃO.

RETORNO DOS AUTOS À TURMA. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC/2015. EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕES. TERCEIRIZAÇÃO. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL), CONFORME ENTENDIMENTO ADOTADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO ACÓRDÃO PROFERIDO NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. HIPÓTESE DOS AUTOS VINCULADA À RATIO DECIDENDI DA CONTROVÉRSIA APRECIADA PELA SUPREMA CORTE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL.

1. Esta Corte firmou o entendimento de que os serviços de call center e de instalação e manutenção de linhas telefônicas, por se tratar de atividades-fim das concessionárias de serviços de telecomunicações (tomadoras de serviços), não poderiam ser terceirizados, com fundamento na Súmula nº 331, itens I e III, do TST. A consequência da ilicitude da terceirização é o reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essas empresas.

2. Por outro lado, a Lei nº 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, como norma de Direito Administrativo, não foi promulgada para regular matéria trabalhista, devendo ser interpretada à luz dos princípios e das regras que norteiam o Direito do Trabalho, de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, no País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado e as próprias figuras do empregado e do empregador. Dessa forma, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, não estão deixando de aplicar o dispositivo legal por considerá-lo inconstitucional. Não se verifica, pois, desrespeito ao disposto na Súmula Vinculante nº 10 e no artigo 97 da Constituição Federal.

3. Não obstante seja esse o entendimento deste Relator, curvo-me, com ressalva, à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, em observância ao disposto no artigo 927, inciso III, do CPC.

4. A Suprema Corte, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, considerou "nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário". Assim, foi fixada a "seguinte tese no TEMA 739:"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC"(acórdão publicado no DJe de 6/3/2019).

5. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese:"É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada"(sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018).

6. A maioria dos ministros da Suprema Corte, com fundamento no artigo 949 do CPC, decidiu não devolver os autos ao Tribunal Superior do Trabalho, que"não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade", e dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer sentença pela qual se"afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center".

7. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator, destacou, naquela ocasião, que"a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede " o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora".

8. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da decisão proferida no ARE-791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço.

9. Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços, se comprovados esses aspectos.

10. Na hipótese dos autos, porém, em que o vínculo de emprego se fundamenta exclusivamente na alegação de ilicitude da terceirização de atividade-fim da concessionária de telecomunicações, inexiste elemento de distinção para afastar a aplicação da tese firmada pela Suprema Corte. Portanto, a questão sub judice está atrelada à ratio decidendi da controvérsia constitucional decidida pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão de natureza vinculante, motivo pelo qual a Segunda Turma exerce o Juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do CPC.

RECURSOS DE REVISTA DAS RACLAMADAS. PROCEDIMEMTO SUMARÍSSIMO. MATÉRIA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA.

TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL.

1. Esta Corte firmou o entendimento de que os serviços de call center e de instalação e manutenção de linhas telefônicas, por se tratar de atividades-fim das concessionárias de serviços de telecomunicações (tomadoras de serviços), não poderiam ser terceirizados, com fundamento na Súmula nº 331, itens I e III, do TST. A consequência da ilicitude da terceirização é o reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essas empresas.

2. Por outro lado, a Lei nº 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, como norma de Direito Administrativo, não foi promulgada para regular matéria trabalhista, devendo ser interpretada à luz dos princípios e das regras que norteiam o Direito do Trabalho, de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, no País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado e as próprias figuras do empregado e do empregador. Dessa forma, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, não estão deixando de aplicar o dispositivo legal por considerá-lo inconstitucional. Não se verifica, pois, desrespeito ao disposto na Súmula Vinculante nº 10 e no artigo 97 da Constituição Federal.

3. Não obstante seja esse o entendimento deste Relator, curvo-me, com ressalva, à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, em observância ao disposto no artigo 927, inciso III, do CPC.

4. A Suprema Corte, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, considerou"nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário". Assim, foi fixada a"seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019).

5. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese: "É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada" (sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018).

6. A maioria dos ministros da Suprema Corte, com fundamento no artigo 949 do CPC, decidiu não devolver os autos ao Tribunal Superior do Trabalho, que "não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade", e dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer sentença pela qual se"afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center".

7. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator, destacou, naquela ocasião, que "a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede "o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora".

8. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da decisão proferida no ARE-791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço.

9. Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços, se comprovados esses aspectos.

10. Na hipótese dos autos, porém, o reconhecimento do vínculo de emprego entre o reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços) foi fundamentado exclusivamente na ilicitude da terceirização de atividade-fim dessa última.

11. Como inexiste elemento de distinção para afastar a aplicação da tese firmada pela Suprema Corte, impossível o reconhecimento do vínculo de emprego entre o reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços).

Recursos de revista conhecidos e providos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-195-17.2012.5.03.0014, em que são Recorrentes A&C CENTRO DE CONTATOS S.A. e CLARO S.A. e é Recorrido GABRIEL FERRAZ FERREIRA.

A Segunda Turma desta Corte, no acórdão de págs. 364-416, não conheceu dos recursos de revista interpostos pelas reclamadas quanto à discussão sobre a licitude da terceirização do serviço de call center (págs. 264-269 e 271-284).

As reclamadas interpuseram recursos extraordinários às págs. 418-452 e 481-525.

Em decisão prolatada à pág. 531, a Vice-Presidência desta Corte registrou que "trata-se de Recursos Extraordinários em que se discute o tema 'terceirização - empresas de telecomunicações, energia elétrica e outras concessões - exigência de reserva de plenário para reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador e o tomador dos serviços - arts. 94 da Lei nº 9.472/1997 e 25 da Lei nº 8.987/1995'" (pág. 531), motivo pelo qual determinou o "sobrestamento dos Recursos Extraordinários, até que sobrevenha pronunciamento do E. Supremo Tribunal Federal sobre a matéria" (pág. 531).

Às págs. 534-540, ao examinar a admissibilidade dos referidos recursos, a Vice-Presidência desta Corte denegou-lhes seguimento ao fundamento de que estaria "inviabilizado o recebimento do recurso extraordinário interposto, diante da identidade da questão nele versada com a que fora nas decisões relativas aos ARE 646.825 e ARE 646.831" (pág. 538), tendo em vista a ausência de repercussão geral.

A Claro S.A. interpôs agravo de instrumento (págs. 542-570), que foi recebido como agravo interno (pág. 574).

Posteriormente, a Vice-Presidência, no despacho de págs. 581-586, tornou sem efeito a decisão anterior e determinou o sobrestamento dos recursos extraordinários.

Na decisão proferida às págs. 600-602, a Presidência desta Corte, registrou que "a matéria ora em exame - Tema 739 - foi julgada na Sessão do Tribunal Pleno do STF em 11/10/2018, com emissão de tese de mérito. O acórdão foi publicado no Diário Eletrônico de Justiça de 6/3/2019, com trânsito em julgado" (pág. 600) e que "o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE-791.932/DF, fixou a seguinte tese:"'É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC'"(pág. 600), motivo pelo qual determinou "o dessobrestamento dos Recursos e o encaminhamento dos autos ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida nestes autos para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, inc. II, do CPC"(pág. 602).

Os autos retornaram à Segunda Turma.

É o relatório.

V O T O

JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO

A Segunda Turma desta Corte, no acórdão de págs. 364-416, não conheceu dos recursos de revista interpostos pelas reclamadas quanto à discussão sobre a licitude da terceirização do serviço de call center (págs. 264-269 e 271-284), ao fundamento de que, "evidenciado que o serviço de call center enquadra-se na atividade-fim das empresas de telecomunicações e que e sua terceirização, por via de consequência, é inteiramente ilícita, deve ser reconhecido o vínculo de emprego do trabalhador ilicitamente terceirizado com a concessionária de serviços de telefonia tomadora de seus serviços, nos exatos moldes do item I da Súmula nº 331 do TST, com a consequente procedência dos pedidos iniciais daí resultantes, o que já foi feito pelo acórdão regional" (págs. 409 e 410).

Com efeito, esta Corte firmou o entendimento de que os serviços de call center e de instalação e manutenção de linhas telefônicas, por se tratar de atividades-fim da concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços), não poderiam ser terceirizados, conforme fundamentos a seguir transcritos:

" Os serviços de call center e de instalação e manutenção de linhas telefônicas constituem atividades-fim, e não atividades-meio, das empresas concessionárias de serviço de telecomunicações. Assim, em observância à Súmula nº 331, itens I e III, do TST, que consagrou o entendimento de que a terceirização só se justifica quando implicar a contratação da prestação de serviços especializados por terceiros em atividades-meio, que permitam a concentração dos esforços da empresa tomadora em suas atividades precípuas e essenciais, tem-se que a terceirização desses serviços pelas empresas telefônicas configura intermediação ilícita de mão de obra, devendo ser reconhecido o vínculo de emprego desses trabalhadores terceirizados diretamente com os tomadores de seus serviços.

Com efeito, o aumento desses serviços nos últimos anos ocorreu em razão da consolidação do Código de Defesa do Consumidor, que levou as empresas a disponibilizarem os Serviços de Atendimento do Consumidor (SAC). E, diante dessa exigência legal de manutenção de uma relação direta entre fornecedor e consumidor, o serviço de call center tornou-se essencial às concessionárias dos serviços de telefonia para possibilitar o necessário desenvolvimento de sua atividade, pois é por meio dessa central de atendimento telefônico que o consumidor, dentre tantas outras demandas, obtém informações, solicita e faz reclamações sobre os serviços oferecidos pela empresa. Não é possível, portanto, distinguir ou desvincular a atividade de call center da atividade-fim da concessionária de serviços de telefonia.

Por outro lado, a Lei nº 8.987/95, que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral, e a Lei nº 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, são normas de Direito Administrativo e, como tais, não foram promulgadas para regular matéria trabalhista e não podem ser interpretadas e aplicadas de forma literal e isolada, como se operassem em um vácuo normativo. Por isso mesmo, a questão da licitude e dos efeitos da terceirização deve ser decidida pela Justiça do Trabalho exclusivamente com base nos princípios e nas regras que norteiam o Direito do Trabalho, de forma a interpretá-las e, eventualmente, aplicá-las de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, em nosso País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado, com a aniquilação do próprio núcleo essencial do Direito do Trabalho - o princípio da proteção do trabalhador, a parte hipossuficiente da relação de emprego, e as próprias figuras do empregado e do empregador.

Assim, não se pode mesmo, ao se interpretar o § 1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/95 e o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, que tratam da possibilidade de contratar com terceiros o desenvolvimento de "atividades inerentes" ao serviço, expressão polissêmica e marcantemente imprecisa que pode ser compreendida em várias acepções, concluir pela existência de autorização legal para a terceirização de quaisquer de suas atividades-fim. Isso, em última análise, acabaria por permitir, no limite, que elas desenvolvessem sua atividade empresarial sem ter em seus quadros nenhum empregado e sim, apenas, trabalhadores terceirizados.

Ademais, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam preceitos legais como os ora examinados, não estão eles, em absoluto, infringindo o disposto na Súmula Vinculante nº 10, tampouco, violando o artigo 97 da Constituição Federal, que estabelece a cláusula de reserva de plenário para a declaração de inconstitucionalidade das leis em sede de controle difuso, pois não se estará, nesses casos, nem mesmo de forma implícita, deixando de aplicar aqueles dispositivos legais por considerá-los inconstitucionais.

A propósito, apesar da respeitável decisão monocrática proferida em 9/11/2010 no âmbito do Supremo Tribunal Federal, da lavra do ilustre Ministro Gilmar Mendes (Rcl 10132 MC/PR - Paraná), na qual, em juízo sumário de cognição e em caso idêntico a este, por vislumbrar a possibilidade de ter sido violada a Súmula Vinculante nº 10 daquela Corte, deferiu-se o pedido de medida liminar formulado por uma empresa concessionária dos serviços de telecomunicações para suspender, até o julgamento final da reclamação constitucional, os efeitos de acórdão proferido por uma das Turmas do TST, a qual adotou o entendimento de que aqueles preceitos legais não autorizam, por si sós, a terceirização de atividades-fim por essas concessionárias de serviços públicos, verifica-se que essa decisão, a despeito de sua ilustre origem, é, data venia, isolada. Com efeito, a pesquisa da jurisprudência daquela Suprema Corte revelou que foi proferida, mais recentemente, quase uma dezena de decisões monocráticas por vários outros Ministros do STF (Ministros Carlos Ayres Britto, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Joaquim Barbosa e Luiz Fux) em que, em casos idênticos a este, decidiu-se, ao contrário daquele primeiro precedente, não ter havido violação da Súmula Vinculante nº 10, mas mera interpretação dessas mesmas normas infraconstitucionais nem, muito menos, violação direta (mas, se tanto, mera violação oblíqua e reflexa) de qualquer preceito constitucional pelas decisões do TST pelas quais, ao interpretarem aqueles dispositivos das Leis 8.987/95 e 9.472/97, consideraram que essas não autorizam a terceirização das atividades-fim pelas empresas concessionárias dos serviços públicos em geral e, especificamente, na área de telecomunicações, negando-se, assim, provimento aos agravos de instrumento interpostos contra as decisões denegatórias de seguimento dos recursos extraordinários daquelas empresas.

Ressalta-se, aliás, que essa questão já foi igualmente decidida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do exame de repercussão geral de matéria constitucional, erigida como requisito de admissibilidade dos recursos extraordinários, consoante o artigo 543-A do CPC, o qual sinalizou pela inexistência de repercussão geral, por não haver sequer questão constitucional a ser dirimida. É o que se constata dos julgamentos dos ARE-646.825, de relatoria do Ministro Luiz Fux, transitado em julgado em 19/12/2011, e ARE-646.831, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, transitado em julgado em 18/8/2011. A Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho, a propósito, amparada nessas decisões do Supremo, tem reiteradamente denegado seguimento aos recursos extraordinários com matéria idêntica, em direta aplicação dos artigos 543, § 5º ("negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal"), 543-B, § 2º ("negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos"), ambos do CPC, e 326 e 327 do Regimento Interno do STF. Acrescente-se que tais decisões monocráticas são perfeitamente válidas para a produção desses efeitos, nos termos do § 2º do artigo 324 do citado Regimento Interno, que, nos casos como este, ora em exame, em que o Relator declara que a matéria é infraconstitucional, dispõe que a falta de manifestação contrária dos demais integrantes da Corte Suprema após delas terem sido comunicados por meio eletrônico "será considerada como manifestação de inexistência de repercussão geral, autorizando a aplicação do art. 543-A, § 5º, do Código de Processo Civil".

O entendimento aqui adotado já foi objeto, também, de reiteradas decisões, por maioria, da SBDI-1 desta Corte em sua composição completa (E-ED-RR-586341-58.1999.5.18.0001, Redator designado Ministro Vieira de Mello Filho, data de julgamento: 29/5/2009 - DEJT de 16/10/2009; E-RR-134640-23.2008.5.03. 0010, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, data de julgamento: 28/6/2011, DEJT de 10/8/2012).

Aliás, esse posicionamento também não foi desautorizado nem superado pelos elementos trazidos à consideração dos Ministros do TST na Audiência Pública ocorrida no TST nos dias 04 e 05 de outubro de 2011 e convocada pela Presidência desse Tribunal, os quais foram de grande valia para a sedimentação do entendimento ora adotado. Os vastos dados estatísticos e sociológicos então apresentados corroboraram as colocações daqueles que consideram que a terceirização das atividades-fim é um fator de precarização do trabalho, caracterizando-se pelos baixos salários dos empregados terceirizados e pela redução indireta do salário dos empregados das empresas tomadoras, pela ausência de estímulo à maior produtividade dos trabalhadores terceirizados e pela divisão e desorganização dos integrantes da categoria profissional que atua no âmbito das empresas tomadoras, com a consequente pulverização da representação sindical de todos os trabalhadores interessados.

A questão da ilicitude da terceirização dos serviços de call center no âmbito das empresas concessionárias dos serviços públicos de telecomunicações foi novamente objeto de deliberação pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1), em 8/11/2012, em sua composição completa, no julgamento do Processo E-ED-RR-2938-13.2010.5.12. 0016 (DEJT de 26/3/2013), em que este Relator foi designado Redator, a qual, por sua maioria (oito votos contra seis) reafirmou e consolidou o entendimento pela ilicitude dessa terceirização de serviços.

É importante ressaltar, por fim, que decisões como esta não acarretam o desemprego dos trabalhadores terceirizados, pois não eliminam quaisquer postos de trabalho. Essas apenas declaram que a verdadeira empregadora dos trabalhadores de call center ou de manutenção de redes (cabistas) é a empresa concessionária tomadora de seus serviços que, por outro lado, continua obrigada a prestar esses serviços ao consumidor em geral - só que, a partir de agora, exclusivamente na forma da legislação trabalhista, isto é, por meio de seus próprios empregados.

Assim, diante da ilicitude da terceirização do serviço de call center ou de manutenção de redes no âmbito da empresa de telecomunicações reclamada, deve ser reconhecida a existência, por todo o período laborado, do vínculo de emprego do reclamante diretamente com a concessionária de serviços de telefonia, nos exatos moldes do item I da Súmula nº 331 do TST, com o consequente pagamento, pela verdadeira empregadora e por sua litisconsorte, coautora desse ato ilícito, de forma solidária, nos termos do artigo 942 do Código Civil, de todos os direitos trabalhistas assegurados pela primeira a seus demais empregados".

Desse modo, a consequência da ilicitude da terceirização de atividades-fim da concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços) é o reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa.

Não obstante seja esse o entendimento deste Relator, curvo-me, com ressalva, à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, em observância ao disposto no artigo 927, inciso III, do CPC.

Com efeito, no citado recurso extraordinário, a empresa prestadora de serviços defendeu a licitude da terceirização da atividade de call center exercida pela reclamante, com fundamento no artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, argumentando que esta Corte deixou de aplicar o dispositivo sem a declaração de sua inconstitucionalidade, em desrespeito ao preceituado na Súmula Vinculante nº 10.

A Suprema Corte reconheceu a controvérsia veiculada nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, a existência de questão constitucional com repercussão geral, conforme ementa do acórdão relatado pelo Exmo. Ministro Teori Zavascki:"1. Possui repercussão geral a questão relativa à ofensa ou não ao princípio da reserva de plenário em razão da não-aplicação, pelo Tribunal Superior do Trabalho, a empresas de telecomunicações, do art. 94, II, da Lei 9.472/97, que permite, a concessionárias de serviço público a "terceirização" de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço"(DJe de 17/6/2014).

Assim, a citada questão controvertida foi inserida no Tema nº 739 da Tabela de Repercussão Geral.

O Ministro Relator determinou a suspensão de todas as" causas que apresentem questão idêntica à que será resolvida com foros de repercussão geral no presente caso", em decisão publicada no DJe de 26/9/2014.

A Procuradoria-Geral da República, em parecer (3/10/2016), destacou que"o acórdão recorrido interpretou o art. 94, II, da Lei 9.472/1997 em harmonia com os arts. 3º e 9º da CLT" e que"as instâncias trabalhistas não declararam inválidos todos os contratos de prestação de serviço de atividade inerente cuja validade foi reconhecida pelo art. 94, II, da Lei 9.472; apenas entendeu que essa espécie lícita de contrato não pode escamotear real contrato de emprego desenvolvido entre o trabalhador e a empresa tomadora dos serviços, por meio de empresa interposta de contratação de mão de obra, com o fim de fraudar direitos dos operários".

Concluiu o representante do Ministério Público Federal que" a determinação de sentido diverso do atribuído pelo TST ao mencionado conjunto de prescrições do direito ordinário já não recairia na competência da jurisdição constitucional de verificação de erro metodológico qualificado, por cujo meio se contorna o art. 97 da CR, mas representaria a determinação do sentido e do alcance de leis, ou seja, a interpretação pura e simples do direito ordinário", motivo pelo qual opinou pelo desprovimento do recurso extraordinário.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 11/10/2018, concluiu o julgamento do ARE-791.932-DF - Tema nº 739 da Tabela de Repercussão Geral, cujo acórdão relatado pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes (substituto do relator originário) foi assim ementado, in verbis:

" CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR DESRESPEITO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97 E SV 10). NEGATIVA PARCIAL DE VIGÊNCIA E EFICÁCIA AO INCISO II, DO ART. 94 DA LEI 9.472/1997 (LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES) POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO COM BASE NA SÚMULA 331/TST. IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE TODA E QUALQUER ATIVIDADE, MEIO OU FIM, NÃO SE CONFIGURANDO RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE A CONTRATANTE E O EMPREGADO DA CONTRATADA (ADPF 324 E RE 958.252). AGRAVO CONHECIDO. RECURSO PROVIDO.

1. A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal.

2. A cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado (CF, art. 97 e SV 10).

3. É nula a decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário. AGRAVO PROVIDO.

4. O PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

5. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, com a fixação da seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (DJe 6/3/2019).

Na fundamentação do acórdão, o Exmo. Ministro Relator destacou que "a decisão do órgão fracionário do TST, ao considerar ilegítima a terceirização dos serviços de call center, afastou parcialmente a vigência e eficácia do inciso II do art. 94 da Lei 9.472/1997, por entender ser vedada pela Constituição Federal a possibilidade de terceirização de atividade-fim", concluindo: "embora não tenha declarado expressamente a inconstitucionalidade incidental, o órgão fracionário do Tribunal Superior do Trabalho afastou a aplicação da Lei 9.472/1997, tendo, consequentemente, exercido o controle difuso de constitucionalidade, sem aplicação do artigo 97 da CF, e violado o enunciado da Súmula Vinculante 10, por desrespeito à cláusula de reserva de plenário" (págs. 15 e 16).

Não obstante registrar que o provimento do recurso extraordinário seria, "anulando a decisão do órgão fracionário e determinando a devolução do processo ao Plenário do TST, para observância do art. 97 e da SV 10" (pág. 16), o Relator, na sessão de julgamento realizada em 11/10/2018, defendeu o julgamento daquele recurso pela Suprema Corte, pois o acórdão recorrido, ao se fundamentar na Súmula nº 331 do TST, contrariou "o entendimento recentemente fixado por esta CORTE, em 30/8/2018, quando do julgamento da ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO) e do RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX), oportunidade em que esta CORTE SUPREMA considerou inconstitucional o referido enunciado sumular, por violação aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, assentando, ao final, a constitucionalidade da terceirização de atividade-fim ou meio, com a fixação da seguinte TESE:"1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993"(pág. 16 e 17).

Esclareceu o Ministro Relator que a discussão" no tema 739"era específica à nulidade da"decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o artigo 94, II, da Lei 9.472, sem observar a cláusula de reserva de Plenário, observado o CPC", mas como,"após a pauta desse caso, nós já declaramos inconstitucional essa hipótese, a possibilidade de se afastar o artigo 942 com base no enunciado ou Súmula 331, não haveria, ao meu ver, lógica de devolvermos o caso ao TST, se o TST, mesmo o Plenário, não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade"(págs. 22 e 23) e proferiu voto nos seguintes termos:

"DOU PROVIMENTO ao recurso extraordinário para (i) declarar a nulidade da decisão do órgão fracionário do TST por inobservância do art. 97 da CF e SV 10 e (ii) restabelecer a sentença proferida pelo Juízo da 19ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte - MG (doc. 5 - fls. 6-11), que afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center; fixando, em relação ao TEMA 739, a seguinte TESE:

"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC." (pág. 18).

A Exma. Ministra Rosa Weber divergiu da tese apresentada pelo Ministro Relator, destacando que "o que fez o TST foi dizer que aquele recurso de revista não merecia trânsito, porque em exame a legislação infraconstitucional, especialmente os arts. 2º, 3º e 9º da CLT, em consonância com a Lei de Regência aqui invocada, art. 94, II da Lei nº 9.472 de 1997, numa atividade de interpretação da legislação infraconstitucional" (pág. 38).

Nesse mesmo sentido posicionou o Exmo. Ministro Ricardo Lewandowski, consignando que não há "desrespeito ao enunciado da Súmula Vinculante 10, de modo que, consequentemente, não há violação do princípio da reserva de plenário (art. 97 da Constituição) porque o acórdão recorrido não declarou a inconstitucionalidade da Lei 9.472/1997 ou afastou a sua aplicação, mas apenas interpretou a legislação infraconstitucional" (págs. 52 e 53).

O Exmo. Ministro Edson Fachin entendeu "inexistir violação ao artigo 97 da Constituição Federal quando o Tribunal Superior do Trabalho, ao promover interpretação dos artigos 94, II, da Lei nº 9.472/97, conjugada aos artigos 2º, 3º e 9º da CLT, para, juntamente com as circunstâncias fáticas do caso concreto, apontar a existência de terceirização ilícita com fraude contratual na hipótese concreta" e, "no que concerne à concreta resolução do recurso extraordinário, acompanho a proposta de aplicação imediata do Tema 725 ao caso. Assim, acompanho o Relator, com outros fundamentos, sem aderir ao item 1 da sua conclusão" (págs. 36 e 37).

A maioria dos ministros da Suprema Corte decidiu "declarar a nulidade da decisão do órgão fracionário do TST por inobservância do art. 97 da CF e SV 10", "vencidos os Ministros Rosa Weber e Ricardo Lewandowski"; "acompanharam o Relator com outros fundamentos e sem aderir ao item 1 da sua conclusão os Ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia" (pág. 66) e fixar, "em relação ao TEMA 739, a seguinte TESE:"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC."(pág. 66).

O Exmo. Ministro Luiz Fux ratificou a segunda parte do voto do relator, consignando:"não faz, data máxima vênia, sentido o processo retornar, por força da violação da cláusula de reserva de Plenário, que na verdade está salva pelo art. 949, ou seja, não há necessidade de voltar ao Plenário do TST porque o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou sobre a constitucionalidade da contratação de terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes ou atividade-fim. E o art. 94, desse que está em jogo, nesse caso, ele exatamente autoriza essa contratação da atividade-fim"(pág. 40).

No sentido de que" os autos sejam examinados, pela questão específica, na Corte de origem", posicionou-se a Exma. Ministra Rosa Weber, destacando:"E quanto a outra questão, e agora o Ministro Lewandowski enfatizou, na verdade houve um reconhecimento de fraude à legislação trabalhista e à própria legislação setorial, ensejando a solução no sentido do reconhecimento do vínculo de emprego diretamente entre a trabalhadora de call center e a tomadora de serviços. Inclusive se diz que ela foi contratada exclusivamente para prestar serviços, como costuma acontecer, pela terceirizada diretamente à tomadora de serviços. Então houve o reconhecimento da fraude - art. 9º da CLT -, considerada inclusive a legislação setorial"(pág. 56 e 57).

Decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, dar provimento"ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator"(pág. 66), para afastar o"vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center"(pág. 18).

Impõe frisar a tese firmada pela Suprema Corte no Tema nº 739 da Tabela de Repercussão Geral, objeto do ARE-791.932-DF, in verbis:

" É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC."

O Supremo Tribunal Federal, na decisão proferida no citado recurso extraordinário, em sessão realizada em 11/10/2018, também registrou que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252-MG (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese"É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada"(pág. 16).

Portanto, decidiu o Supremo Tribunal Federal que os Órgãos Fracionários não podem deixar de aplicar o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, in verbis:

"Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

(...)

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados".

Entretanto, não obstante a licitude da terceirização das atividades da concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços), prevista no citado dispositivo, inexiste óbice ao reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, se, no caso concreto, houver comprovação nesse sentido.

Nessa circunstância específica, a observância da tese firmada pela Suprema Corte, nos autos do processo ARE-791.932-DF, na qual houve menção ao entendimento firmado nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço.

Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/1997, independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços (aspectos comprovados nos autos).

Nesse contexto, não haverá desrespeito à decisão de natureza vinculante, na medida em que o vínculo não se fundamenta na ilicitude da terceirização, mas na comprovação, na prática, de que a terceirização visava mascarar vínculo de emprego entre a concessionária de serviços de telecomunicações e o trabalhador terceirizado.

Nesse sentido, decidiu a SbDI-1, conforme ementa a seguir transcrita:

"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTOS SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007 E DO CPC/1973 - EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO - TERCEIRIZAÇÃO - AUTO DE INFRAÇÃO - ART. 41 DA CLT - INVALIDADE - PRECEDENTE DE REPERCUSSÃO GERAL ARE 791.932/DF (TEMA 739) - JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 (publicação em 6/3/2019), representativo da controvérsia e com repercussão geral reconhecida (tema nº 739), decidiu que: a) nos termos do art. 97 da Constituição Federal, a inconstitucionalidade de lei somente pode ser declarada pela maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do órgão especial; b) é nula a decisão de órgão fracionário que nega a aplicação do art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997; e c) a Súmula nº 331 do TST é parcialmente inconstitucional, devendo ser reconhecida a licitude da terceirização de toda atividade, seja ela meio ou fim.

2. Dessa forma, com a ressalva de entendimento deste relator, o Plenário da Suprema Corte concluiu que deve ser integralmente aplicado o art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações), que autoriza a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço.

3. Persiste, contudo, em situações específicas, a possibilidade do reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora.

4. No caso em exame, os auditores do trabalho autuaram a embargante por inobservância do art. 41 da CLT (registro de empregados), após o exame dos contratos de prestação de serviços celebrados com diversas empresas.

5. Embora a fiscalização tenha sido realizada por categorias de atividades, não foi analisada a situação concreta e individual dos mais de cinco mil trabalhadores terceirizados, a fim de que se pudesse concluir pela presença dos requisitos que configurariam o vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços - sobretudo, a subordinação direta, relativamente a cada um deles -, e, consequentemente, a obrigatoriedade de efetuação de seu registro como empregados da TELEMAR.

6. Não identificado, portanto, neste caso nenhum elemento de distinção em relação ao precedente do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu ser lícita a terceirização irrestrita em qualquer atividade nas empresas de telecomunicação, deve ser invalidado o auto de infração, uma vez que não havia obrigatoriedade de a TELEMAR efetuar o registro dos trabalhadores terceirizados como seus empregados. Juízo de retratação exercido, para prover os embargos"(E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, data de julgamento: 3/10/2019, data de publicação: 11/10/2019).

De fato, a intermediação de mão de obra, para burlar direitos do trabalhador terceirizado, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora, com a responsabilização, de forma solidária, da empresa que falsamente houver atuado como fornecedora de mão de obra terceirizada, nos termos do artigo 942, parágrafo único, do Código Civil.

Na hipótese dos autos, a invocada ilicitude da terceirização constitui o único fundamento para o reconhecimento do vínculo de emprego entre o reclamante e a concessionária de telecomunicações, na medida em que os aspectos registrados pelo Tribunal de origem não comprovam a incidência do disposto nos artigos 2º, 3º e , da CLT ao caso em apreço.

Não há, pois, elemento de distinção para afastar a aplicação da tese firmada pela Suprema Corte.

Diante do exposto, constata-se que a questão sub judice está atrelada à ratio decidendi da controvérsia constitucional decidida pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão de natureza vinculante, motivo pelo qual a Segunda Turma exerce o Juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do CPC.

RECURSO DE REVISTA DAS RACLAMADAS. PROCEDIMEMTO SUMARÍSSIMO. MATÉRIA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA

TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL

I - CONHECIMENTO

A decisão regional no tema foi assim fundamentada:

"CERTIFICO que o Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região, em Sessão Ordinária da 2a Turma, hoje realizada, analisou o presente processo e, unanimemente, conheceu dos recursos ordinários das reclamadas (f. 176/186 e f. 181/198) e do recurso adesivo do reclamante (fl. 205/208-verso), salvo quanto ao requerimento de reconhecimento da ultratividade do acordo coletivo de 2009/2010, fulminado pela preclusão; sem divergência, negou provimento ao recurso do reclamante; e, por maioria de votos, vencida, em parte, a Exma. Juíza Maristela Íris da Silva Malheiros quanto ao auxílio-alimentação, deu parcial provimento aos recursos das reclamadas para excluir da condenação os valores deferidos a título de auxílio alimentação. Quanto aos demais aspectos abordados, adotou as razões de decidir da r. sentença recorrida (fls. 171/175), confirmando-a, por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do artigo 895, § 1º, inciso IV, da CLT, servindo esta certidão como acórdão dos recursos ora julgados."(pág. 254, grifou-se)

Nesse contexto, necessária a transcrição do teor da sentença:

"II - MÉRITO

2.1 - Da relação de emprego com a segunda reclamada.

O autor alega que, embora formalmente contratada pela primeira reclamada, sempre prestou serviços para a segunda ré, relacionados à atividade-fim da tomadora, em fraude na terceirização. Pede, diante disso, seja declarado nulo o contrato de trabalho firmado com a primeira reclamada, com reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com a segunda ré e condenação das empresas no pagamento de diferenças decorrentes da pela aplicação dos acordos coletivos firmados entre a Claro e o SINTTEL/MG.

A primeira reclamada contesta a pretensão autoral ao fundamento de que as reclamadas possuiriam objetos sociais diversos, sendo uma atuante no ramo de telefonia celular e a outra no meio de tele-atendimento (call center). Defende, em linhas gerais, a legalidade da terceirização, porque não relacionada com a atividade-fim da segunda ré e autorizada pelas Leis 8.987/95 e 9.472/97.

A segunda ré aduz que não haveria ilegalidade na prestação de serviços terceirizados, na medida em que o atendimento (call center) não se insere no objeto social da Claro, não havendo, ainda, pessoalidade e subordinação direta da reclamante face à segunda reclamada. Aduz que a lei 9.472/97 permitiria aos concessionários de serviço público contratar terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes ao serviço concedido.

A solução do tópico passa pela aferição da legalidade, ou não, da terceirização perpetrada no caso em tela.

A respeito do instituto da terceirização, cumpre observar que, como já nos manifestamos nos autos do processo 00665-2003-109-03-00-31, tal fenômeno, sob o prisma das relações de trabalho, acarreta evidentes os prejuízos à tradicional concepção que se mantém de laços obrigacionais, entre o trabalhador e o beneficiário da prestação de serviços. Ao criar-se a figura de um intermediário de mão-de-obra, quebra-se uma das maiores conquistas do Direito do Trabalho no caso, a de desvincular a noção de trabalho da de mercadoria.

O mundo contemporâneo é marcado por um discurso ético, que não mais tolera certos retrocessos na evolução histórica. O desprezo pela dignidade humana, num contexto liberal de revolução industrial, levou ao surgimento do Direito do Trabalho, como forma de preservação desta nota que representa a própria essência do ser humano. Sem desprezar a realidade, tolerou-se a disponibilização da prestação de serviços de um homem para outrem. A mão-de-obra, contudo, não haveria de ser vista como mais um objeto de troca a ser pautada pelas leis de mercado. Tomou-se consciência do valor do trabalho - de vez que é através dele que o homem expressa a nota que o distingue de todos os outros seres, a sua racionalidade. Como adverte SALGADO,

'O trabalho é sempre uma ação consciente do homem. A partir da res o homem não intenciona somente transformá-la no opus, finis qui, mas também transformar-se. Pelo trabalho o homem realiza um fim duplo: o que resulta na transformação da natureza e o que resulta na sua própria formação.'

A consciência de tal significado do trabalho constituiu a pedra de toque da evolução do Direito do Trabalho, até chegar-se ao ponto da Declaração de Filadélfia (relativa aos fins e objetivos da OIT) dispor que I a conferência reafirma os princípios fundamentais sobre os quais repousa a Organização, principalmente os seguintes: a) O trabalho não é uma mercadoria. Consagrada tal premissa, frente à necessidade social da prestação de serviços, de um ser livre para outro, arquitetou-se uma modalidade de interação, entre esses dois pólos, de forma a não quebrar-se, por completo como ocorria na época da escravatura a ligação entre o homem e o resultado de seu trabalho, ou seja, entre o homem e o resultado de sua realização, enquanto ser racional.

Numa relação de trabalho típica, entre trabalhador e empreendedor, as duas partes reúnem esforços para promoverem uma efetiva transformação a configurar uma realização de aptidão para as duas partes. Quando se procede à terceirização, a relação passa a ser triangular, onde dois sujeitos estão compromissados com o fruto do trabalho (trabalhador e tomador de serviços), e um terceiro aparece como simples especulador de mão de obra, resgatando a velha ligação existente entre esta e uma simples mercadoria.

Verifica-se, assim, que, ao tratarmos do tema relativo à terceirização, entramos num ponto culminante de equilíbrio da diferença capital / trabalho. O assunto mostrou-se polêmico, de tal forma, que o legislador pátrio vem se omitindo a emprestar tratamento ao mesmo, a não ser de uma forma exceptuativa (algumas atividades da administração pública, serviços de vigilância, pela lei 7.102/83, e prestação de trabalho temporário, pela lei 6.019/74).

A lacuna legislativa tornou-se cada vez mais grave pelo assombroso crescimento do processo de terceirização, a todo momento fomentando lides a serem submetidas ao judiciário. Este não pode esquivar-se da função de pacificação social, e acabou por firmar entendimento acerca da matéria, hoje pacificado no Enunciado 331, do TST, e que faz as vezes de diploma normativo regulador da questão. No pendular choque de forças entre o capital e o trabalho, priorizou-se o primeiro para se preceituar, no referido Enunciado, que

'Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei 7.102/83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

SUSSEKIND buscou a razão pela qual o Tribunal Superior do Trabalho se inclinou por tal entendimento, elucidando que

O douto ministro do TST, VANTUIL ABDALA, principal relator do enunciado, ao focalizar a questão no II Ciclo de Estudos de Direito do Trabalho da Escola Nacional da Magistratura (Foz do Iguaçu, Novembro de 1995), assinalou: A realidade sócio-econômica estava a demonstrar que era inexorável a adoção pelas empresas do sistema de delegar a terceiros ou terceiras a execução de serviços complementares à sua finalidade.

Passou-se a admitir, assim, a convivência da terceirização com os preceitos do Direito do Trabalho apresentando-se, assim, a necessidade de repensar-se esta realidade frente os princípios reitores de tal disciplina, sendo que para solução do caso em tela, mister se faz proceder a tal reflexão frente o princípio da igualdade. Isto porque o que se questiona, no presente feito, é exatamente a quebra de paridade entre as condições contratuais de empregados exercentes da mesma função, perante a 2ª reclamada, em razão da recontratação terceirizada, com desmembramento da categoria profissional.

Como dispõe o art. 511, par.2o, da CLT, a similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas, compõe a expressão social elementar compreendida como categoria profissional.

Assim, a diferenciação de enquadramento de categoria profissional entre empregados que trabalham em similitude de condições, na mesma atividade econômica, lesa ao princípio isonômico.

A igualdade irmana-se com a idéia de justiça, desde os primórdios da filosofia grega. Para Aristóteles, justo é o que observa a lei e a igualdade. Tal concepção de justiça, ligada à idéia de igualdade, sempre esteve presente na filosofia do direito. Como adverte SALGADO, 'o princípio da igualdade sempre foi o critério de explicação da ideia de justiça. Platão e Aristóteles foram os que mais disseram ser a igualdade um elemento essencial do ato justo'. Complementa o citado autor que

'o princípio da igualdade jurídica ou a igualdade de todos perante a lei é já reconhecido no período clássico, ainda que na realidade houvesse situações de privilégio. Num Estado democrático, o que mais repugna à consciência ética de qualquer pessoa e que aparece em primeiro lugar como aberrante da idéia de justiça é o privilégio ou o tratamento desigual perante a lei ou pela lei.'

O princípio da igualdade constitui princípio geral do direito, mas que assume maior significado, no Direito do Trabalho, enquanto que visa um reequilíbrio de forças, entre sujeitos com condições totalmente adversas, por meio de da proteção de uma parte hiposuficiente. A doutrina mais abalizada acerca dos princípios trabalhistas empresta tratamento dispare ao referido princípio. PLÁ RODRIGUEZ, por exemplo, admite o que ele denomina princípio de não discriminação, mas não um princípio da igualdade. Explica o autor que

'O princípio de não discriminação leva a excluir todas aquelas diferenciações que põem um trabalhador numa situação de inferioridade ou mais desfavorável que o conjunto, e sem razão válida ou legítima. O princípio de igualdade encerra idéia de equiparação, que é uma fonte de conflitos e problemas; descaracteriza o caráter mínimo das normas de trabalho e impede a concessão de melhorias e benefícios que poderiam existir.'

PINHO PEDREIRA, por outro lado, inclui o que ele denomina 'Princípio da Igualdade de Tratamento' dentre os princípios fundamentais do Direito do Trabalho - justificando-se, antes de tudo, 'pela frequência com que neste é aplicada'. Para o referido autor, o princípio da não discriminação seria uma especificação do princípio da igualdade - esclarecendo, quanto ao princípio da não discriminação, que é ele o aspecto negativo do princípio da igualdade. O princípio da não discriminação não visaria, propriamente, uma completa igualação de tratamento, nas relações de trabalho, mas viria a impedir que, no caso concreto, um trabalhador seja preterido, arbitrariamente, em relação ao outro.

A discriminação no tratamento entre os empregados, portanto, verifica-se na medida em que a diferença de tratamento não segue um norte lógico e racional.

Ao tratar do conteúdo jurídico do princípio da igualdade, sustenta BANDEIRA DE MELLO que

'as discriminações são recebidas como compatíveis com a cláusula igualitária apenas e tão somente quando existe um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em função dela conferida, desde que tal correlação não seja incompatível com interesses prestigiados na constituição.'

Na seara dos direitos sociais, a consagração constitucional do princípio da não discriminação encontra-se insculpida no art. , XXXII, da CF/88, que proíbe a distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual, entre os profissionais respectivos.

A Convenção 111, da OIT (discriminação em matéria de emprego e ocupação), por sua vez ratificada pelo Brasil trata da matéria, de forma mais minuciosa, trazendo a seguinte definição de discriminação: 'b) qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão que poderá ser especificada pelo membro interessado depois de consultadas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores quando estas existam, e outros organismos adequados.'

Mister se faz, assim, perquirir acerca da legalidade da distinção procedida pelas reclamadas, entre o ramo de atividade econômica dos funcionários terceirizados e daqueles que exercem atividade como empregados da 2ª reclamada (art. 511, par.2º, da CLT), de forma a justificar, objetivamente, o desmembramento da categoria profissional procedido pelo processo de terceirização.

Efetivamente, não se verifica qualquer justificativa racional, para se proceder à referida distinção de tratamento pretendida pelas rés.

O art. 60, da lei 9.472/97, prevê que 'o serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. § 1º Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. § 2º Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.'

Ora, não há dúvida que o contrato mantido entre a primeira e a segunda reclamadas visa, na verdade, a delegação de tarefas e atividades que possibilitam a oferta de telecomunicações. A respeito, as próprias reclamadas reconhecem a terceirização de call center. Ou seja, não trabalhava a reclamante em atividade de marketing, mas sim no tele-atendimento de clientes da segunda ré, para tratar de produtos e serviços da área de telefonia. Os depoimentos de fl. 30 deixam claro que a autora trabalhava na comercialização de planos de telefonia da 2ª ré.

Não por outro motivo, em processo no qual discutiu-se a licitude da terceirização dos call centers, como aquele em que prestava serviços a autora, o E. TRT reconheceu o vínculo direto com a tomadora de serviços (ementa infra) e o C. TST, julgamento deste mesmo processo, em 14.11.2007, por voto de relatoria do Min. Guilherme Caputo Bastos, acabou por inaugurar jurisprudência na corte superior no sentido de não se reconhecer a validade da terceirização dos call centers das empresas de telecomunicação.

EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS - Evidenciando-se que as atividades exercidas pelo Reclamante eram essenciais à dinâmica da 2a Reclamada, estando diretamente relacionadas com a finalidade do empreendimento econômico, não se pode, via de consequência, atribuir validade à terceirização levada a efeito, eis que, nos termos da Súmula 331 do TST, apenas os serviços paralelos e desvinculados da atividade-fim da empresa são passíveis de transferência para terceiros. Em relação jurídica bilateral (teoria dos dois sujeitos - Reale), o terceiro não é o primeiro nem o segundo, de modo que a inserção deste no tráfego jurídico só pode ocorrer em situação excepcional em que não haja a menor dúvida de que se trata de atividade-meio, única apta a recepcionar validamente a terceirização. (Processo : 00798-2006-140-03-00-4-RO, Data de Publicação: 07/10/2006, Órgão Julgador: Quarta Turma, Des. Luiz Otavio Linhares Renault)

A terceirização, neste contexto, apresenta-se como perversa estratégia empresarial, na medida em que, como muito bem analisa DELGADO, a mesma aparece como

'o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma atividade interveniente'

De há muito se vem tratando dos efeitos perversos desta prática, no plano do Direito Individual do trabalho, buscando-se garantir tratamento isonômico, entre o obreiro terceirizado e os trabalhadores admitidos, diretamente, pela tomadora de serviços, defendendo a doutrina que

'a fórmula terceirizante, se não acompanhada do remédio jurídico da comunicação remuneratória, transforma-se em mero veículo de discriminação e aviltamento da força de trabalho, rebaixando drasticamente o já modesto padrão civilizatório alcançado no mercado de trabalho do país.'

A empresa é um todo organizacional - idéia já defendida, desde a formulação da teoria institucionalista de Maurice Hariou, com moderno desenvolvimento que ressalta a idéia de colaboração, dentro deste corpo social. Luiz José de Mesquita, citado por DELGADO, dispõe que

'O moderno aspecto institucional da relação de trabalho tem objeto não numa prestação e uma correspondente contraprestação, mas sim numa colaboração econômico-social entre os membros da comunidade da empresa'

Destarte, mister se faz declarar a ilegalidade da terceirização procedida no caso em tela, e reconheço o vínculo de emprego do autor com a segunda ré, devendo a mesma proceder à retificação da CTPS (fazendo constar o correto empregador), no prazo de 8 (oito) dias a contar da apresentação do documento em Juízo e da intimação específica para cumprimento da obrigação de fazer, sob pena de pagamento de multa diária de R$100,00 (cem reais) por dia de atraso, até o limite de R$1.000,00 (um mil reais), fixada a título de astreintes, nos termos do art. 461, § 4º, do CPC." (págs. 181-187 - grifou-se).

A primeira reclamada, A&C Centro de Contatos S.A., em suas razões de recurso de revista, aduz não ser possível o reconhecimento de vínculo de emprego entre o reclamante e a segunda reclamada, Claro S.A., porquanto o autor jamais laborou em sua atividade-fim enquanto empregado da A&C Centro de Contatos S.A. Alega, ainda, que o serviço exercido pelo reclamante, de call center, não engloba a atividade-fim das empresas de telecomunicações, tratando-se de mero meio pelo qual essas empresas buscam atingir sua finalidade. Para tanto, indica violação dos artigos , , inciso II, da Constituição Federal, 94, item II, da Lei nº 9.472/97 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95.

Com apoio nos mesmos argumentos, a segunda reclamada, Claro S.A., argumenta que o Tribunal de origem extrapolou os limites da Súmula nº 331 do TST e alega que foram violados os artigos , incisos II e XXII, 170, inciso III, e 175 da Constituição Federal e 19, 60, § 1º, e 94, item II, da Lei nº 9.472/97. Colaciona arestos para demonstração de divergência jurisprudencial.

Argumentam, ainda, ambas as reclamadas que foi violado o artigo 97 da Constituição Federal e contrariada a Súmula Vinculante nº 10 do STF, visto que afastou a aplicação dos artigos 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 e 25 da Lei nº 8.987/95.

Examina-se.

A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido da ilicitude da terceirização de serviços de call center, por constituir atividade-fim da concessionária de telecomunicações.

Apesar de ser esse o entendimento deste Relator, curvo-me, com ressalva, à decisão proferida nos autos do ARE-791.932-DF, de natureza vinculante.

Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 11/10/2018, concluiu o julgamento do ARE-791.932-DF - Tema nº 739 da Tabela de Repercussão Geral, cujo acórdão relatado pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes (substituto do relator originário) foi assim ementado, in verbis:

" EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR DESRESPEITO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97 E SV 10). NEGATIVA PARCIAL DE VIGÊNCIA E EFICÁCIA AO INCISO II, DO ART. 94 DA LEI 9.472/1997 (LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES) POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO COM BASE NA SÚMULA 331/TST. IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE TODA E QUALQUER ATIVIDADE, MEIO OU FIM, NÃO SE CONFIGURANDO RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE A CONTRATANTE E O EMPREGADO DA CONTRATADA (ADPF 324 E RE 958.252). AGRAVO CONHECIDO. RECURSO PROVIDO.

1. A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal.

2. A cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado (CF, art. 97 e SV 10).

3. É nula a decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário. AGRAVO PROVIDO.

4. O PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

5. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, com a fixação da seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (DJe 06/03/2019).

Na fundamentação do acórdão, o Exmo. Ministro Relator destacou que "a decisão do órgão fracionário do TST, ao considerar ilegítima a terceirização dos serviços de call center, afastou parcialmente a vigência e eficácia do inciso II do art. 94 da Lei 9.472/1997, por entender ser vedada pela Constituição Federal a possibilidade de terceirização de atividade-fim", concluindo: "embora não tenha declarado expressamente a inconstitucionalidade incidental, o órgão fracionário do Tribunal Superior do Trabalho afastou a aplicação da Lei 9.472/1997, tendo, consequentemente, exercido o controle difuso de constitucionalidade, sem aplicação do artigo 97 da CF, e violado o enunciado da Súmula Vinculante 10, por desrespeito à cláusula de reserva de plenário" (págs. 15 e 16).

Não obstante registrar que o provimento do recurso extraordinário seria, "anulando a decisão do órgão fracionário e determinando a devolução do processo ao Plenário do TST, para observância do art. 97 e da SV 10" (pág. 16), o Relator, na sessão de julgamento realizada em 11/10/2018, defendeu o julgamento daquele recurso pela Suprema Corte, pois o acórdão recorrido, ao se fundamentar na Súmula nº 331 do TST, contrariou "o entendimento recentemente fixado por esta CORTE, em 30/8/2018, quando do julgamento da ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO) e do RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX), oportunidade em que esta CORTE SUPREMA considerou inconstitucional o referido enunciado sumular, por violação aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, assentando, ao final, a constitucionalidade da terceirização de atividade-fim ou meio, com a fixação da seguinte TESE:"1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993"(pág. 16 e 17).

Esclareceu o Ministro Relator que a discussão" no tema 739"era específica à nulidade da"decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o artigo 94, II, da Lei 9.472, sem observar a cláusula de reserva de Plenário, observado o CPC", mas como,"após a pauta desse caso, nós já declaramos inconstitucional essa hipótese, a possibilidade de se afastar o artigo 942 com base no enunciado ou Súmula 331, não haveria, ao meu ver, lógica de devolvermos o caso ao TST, se o TST, mesmo o Plenário, não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade"(págs. 22 e 23) e proferiu voto nos seguintes termos:

"...DOU PROVIMENTO ao recurso extraordinário para (i) declarar a nulidade da decisão do órgão fracionário do TST por inobservância do art. 97 da CF e SV 10 e (ii) restabelecer a sentença proferida pelo Juízo da 19ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte - MG (doc. 5 - fls. 6-11), que afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center; fixando, em relação ao TEMA 739, a seguinte TESE:

"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC." (pág. 18).

Decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, dar provimento "ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator" (pág. 66), para afastar o "vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center" (pág. 18).

Impõe frisar a tese firmada pela Suprema Corte no Tema nº 739 da Tabela de Repercussão Geral, objeto do ARE-791.932-DF, in verbis:

"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC."

O Supremo Tribunal Federal, na decisão proferida no citado recurso extraordinário, em sessão realizada em 11/10/2018, também registrou que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252-MG (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese "É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada" (pág. 16).

Portanto, decidiu o Supremo Tribunal Federal que os Órgãos Fracionários não podem deixar de aplicar o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, in verbis:

"Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

(...)

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados".

Entretanto, não obstante a licitude da terceirização das atividades da concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços), prevista no citado dispositivo, inexiste óbice ao reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, se, no caso concreto, houver comprovação nesse sentido.

Nessa circunstância específica, a observância da tese firmada pela Suprema Corte, nos autos do processo ARE-791.932-DF, na qual houve menção ao entendimento firmado nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço.

Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/1997, independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços (aspectos comprovados nos autos).

Nesse contexto, não haverá desrespeito à decisão de natureza vinculante, na medida em que o vínculo não se fundamenta na ilicitude da terceirização, mas na comprovação, na prática, de que a terceirização visava mascarar vínculo de emprego entre a concessionária de serviços de telecomunicações e o trabalhador terceirizado.

Nesse sentido, decidiu a SbDI-1, conforme ementa a seguir transcrita:

"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTOS SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007 E DO CPC/1973 - EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO - TERCEIRIZAÇÃO - AUTO DE INFRAÇÃO - ART. 41 DA CLT - INVALIDADE - PRECEDENTE DE REPERCUSSÃO GERAL ARE 791.932/DF (TEMA 739) - JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 (publicação em 6/3/2019), representativo da controvérsia e com repercussão geral reconhecida (tema nº 739), decidiu que: a) nos termos do art. 97 da Constituição Federal, a inconstitucionalidade de lei somente pode ser declarada pela maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do órgão especial; b) é nula a decisão de órgão fracionário que nega a aplicação do art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997; e c) a Súmula nº 331 do TST é parcialmente inconstitucional, devendo ser reconhecida a licitude da terceirização de toda atividade, seja ela meio ou fim.

2. Dessa forma, com a ressalva de entendimento deste relator, o Plenário da Suprema Corte concluiu que deve ser integralmente aplicado o art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações), que autoriza a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço.

3. Persiste, contudo, em situações específicas, a possibilidade do reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora.

4. No caso em exame, os auditores do trabalho autuaram a embargante por inobservância do art. 41 da CLT (registro de empregados), após o exame dos contratos de prestação de serviços celebrados com diversas empresas.

5. Embora a fiscalização tenha sido realizada por categorias de atividades, não foi analisada a situação concreta e individual dos mais de cinco mil trabalhadores terceirizados, a fim de que se pudesse concluir pela presença dos requisitos que configurariam o vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços - sobretudo, a subordinação direta, relativamente a cada um deles -, e, consequentemente, a obrigatoriedade de efetuação de seu registro como empregados da TELEMAR.

6. Não identificado, portanto, neste caso nenhum elemento de distinção em relação ao precedente do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu ser lícita a terceirização irrestrita em qualquer atividade nas empresas de telecomunicação, deve ser invalidado o auto de infração, uma vez que não havia obrigatoriedade de a TELEMAR efetuar o registro dos trabalhadores terceirizados como seus empregados. Juízo de retratação exercido, para prover os embargos" (E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, data de julgamento: 3/10/2019, data de publicação: 11/10/2019).

De fato, a intermediação de mão de obra, para burlar direitos do trabalhador terceirizado, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora, com a responsabilização, de forma solidária, da empresa que falsamente houver atuado como fornecedora de mão de obra terceirizada, nos termos do artigo 942, parágrafo único, do Código Civil.

Na hipótese dos autos, a invocada ilicitude da terceirização constitui o único fundamento para o reconhecimento do vínculo de emprego entre o reclamante e a concessionária de telecomunicações, na medida em que os aspectos registrados pelo Tribunal de origem não comprovam a incidência do disposto nos artigos 2º, 3º e , da CLT ao caso em apreço.

Não há, pois, elemento de distinção para afastar a aplicação da tese firmada pela Suprema Corte.

Nesse contexto, o reconhecimento do vínculo de emprego entre o reclamante e a concessionária de telecomunicações, fundamentado na ilicitude da terceirização dos serviços de call center, entendimento adotado pelo Regional, não está em sintonia com a decisão, de natureza vinculante, proferida pela Suprema Corte, segundo fundamentos expostos.

Conheço dos recursos de revista por violação do artigo , inciso II, da Constituição Federal.

II - MÉRITO

A consequência lógica do conhecimento dos recursos de revista por violação do artigo , inciso II, da Constituição Federal é o reconhecimento da licitude da terceirização procedida pela concessionária de telecomunicações e, em consequência, o afastamento do vínculo de emprego e das obrigações decorrentes do vínculo reconhecido na instância ordinária (anotação da CTPS pela tomadora de serviços e pagamento de diferenças salariais e de indenização substitutiva do auxílio-alimentação com base nas normas coletivas firmadas entre esta e o sindicato da categoria dos trabalhadores em empresas de telecomunicações).

Diante do exposto, dou provimento aos recursos de revista para, reconhecendo a licitude da terceirização, afastar o vínculo de emprego entre o reclamante e a concessionaria de telecomunicações e as obrigações decorrentes desse vínculo (anotação da CTPS pela tomadora de serviços e pagamento de diferenças salariais e de indenização substitutiva do auxílio-alimentação com base nas normas coletivas firmadas entre esta e o sindicato da categoria dos trabalhadores em empresas de telecomunicações), e, considerando que não houve condenação em parcelas remanescentes, julgar improcedente esta reclamação trabalhista.

Invertido o ônus da sucumbência quanto às custas processuais, de cujo pagamento fica dispensado, o reclamante, por ser beneficiário da gratuidade de justiça (pág. 188).

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, exercer o Juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do CPC/2015, conhecer do recurso de revista por violação do artigo , inciso II, da Constituição Federal e, no mérito, dar-lhe provimento para, reconhecendo a licitude da terceirização, afastar o vínculo de emprego entre o reclamante e a concessionária de telecomunicações (tomadora de serviços) e as obrigações decorrentes desse vínculo (anotação da CTPS pela tomadora de serviços e pagamento de diferenças salariais e de indenização substitutiva do auxílio-alimentação com base nas normas coletivas firmadas entre esta e o sindicato da categoria dos trabalhadores em empresas de telecomunicações) e, considerando que não houve condenação em parcelas remanescentes, julgar improcedente esta reclamação trabalhista. Invertido o ônus da sucumbência quanto às custas processuais, de cujo pagamento fica dispensado o reclamante, por ser beneficiário da gratuidade de Justiça (pág. 188).

Brasília, 5 de fevereiro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-195-17.2012.5.03.0014



Firmado por assinatura digital em 06/02/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.