jusbrasil.com.br
8 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 538005620085240005 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TST_RR_538005620085240005_8d4fb.rtf
DOWNLOAD

A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMJRP/ir/ml/ac

DANO MORAL. OPERADORA DE TELEMARKETING. RESTRIÇÃO PELO EMPREGADOR AO USO DE BANHEIRO DO EMPREGADO. ATO ILÍCITO. OFENSA À HONRA SUBJETIVA DO EMPREGADO IN RE IPSA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. ARBITRADA EM R$ 8.000,00 (OITO MIL REAIS).

O Tribunal Superior do Trabalho tem entendido que a restrição pelo empregador ao uso de banheiro pelos seus empregados fere o princípio da dignidade da pessoa humana, tutelado no artigo , inciso III, da Constituição Federal, traduzindo-se em verdadeiro abuso no exercício do poder diretivo da empresa (artigo 2º da CLT), o que configura ato ilícito, sendo, assim, indenizável o dano moral sofrido pelos empregados, (precedentes desta Corte). Por outro lado, cabe salientar que a ofensa à honra subjetiva da reclamante revela-se in re ipsa, ou seja, presume-se, sendo desnecessário qualquer tipo de prova para demonstrar o abalo moral sofrido em decorrência da restrição ao uso do banheiro a que a trabalhadora estava submetida. Isso significa afirmar que o dano moral se configura, independentemente de seus efeitos, já que a dor, o sofrimento, a angústia, a tristeza ou o abalo psíquico da vítima não são passíveis de serem demonstrados, bastando que ocorra violação efetiva a um direito da personalidade e da dignidade da pessoa humana para que o dano moral esteja configurado.

Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-53800-56.2008.5.24.0005, em que é Recorrente ALINE RODRIGUES BARBOZA e são Recorridas OI S.A. e TELEPERFORMANCE CRM S.A.

O agravo de instrumento interposto pela reclamante foi provido em sessão realizada em 04/12/2019 para determinar o processamento do recurso de revista.

É o relatório.

V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA

O Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região denegou seguimento ao recurso de revista da reclamante, alicerçando-se, para tanto, nos seguintes fundamentos:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (acórdão publicado em 24/08/2010 - fl.

799 - (Lei 11.419/2006, art. , § 3º); recurso interposto em 31/08/2010 - fl.

801, por intermédio do sistema e-DOC).

Regular a representação processual, fl (s). 34.

Dispensado o preparo.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS INÉPCIA DA INICIAL

Alegação (ões): - violação do (s) art (s). , LV, e 93, IX, da CF.

- violação do (s) art (s). 515, § 1º, do CPC.

- divergência jurisprudencial.

Sustenta que não foram observados os artigos constitucionais indicados e o duplo grau de jurisdição. Afirma que não se pode extrair o direito da parte, devendo o Tribunal observar o que as reclamadas escrevem.

Acrescenta que a petição do seu recurso ordinário, 'apesar de complexa e extensa é inteligível' (f. 808), contendo julgados atualizados. Aduz que o não conhecimento do recurso causa insegurança aos jurisdicionados, uma vez que em outras ações foi conhecido.

Consta do v. Acórdão: Conheço parcialmente do recurso da autora, o fazendo apenas quanto aos pedidos de vínculo com a tomadora dos serviços e consectários, indenizações decorrentes de doença ocupacional e assédio moral.

No demais, o recurso é ininteligível, pois a recorrente entrecorta manifestação própria com citação jurisprudencial e doutrinária, sem cuidar de estabelecer qualquer padronização que as diferencie, de maneira que sequer é possível saber quando se trata de manifestação recursal e quando se trata de referência jurisprudencial.

Ademais, há utilização de inúmeras fontes de letra e formatos de textos que se mesclam e se confundem, sem qualquer preocupação de proporcionar inteligibilidade à petição. Há manifestação sem pedido e pedido sem sentido.

Com efeito, considerando que também a petição recursal deve cumprir os mínimos requisitos de clareza e compreensão, tenho por inepta a petição apresentada, motivo pelo qual deixo de conhecer do restante do apelo obreiro (f. 788/789).

A Turma deste Tribunal conferiu interpretação razoável aos dispositivos que tratam da matéria, não sendo o recurso de revista meio apto a debater o entendimento adotado pelo órgão julgador (Súmula 221, II, do TST).

Tal premissa impede o seguimento do recurso.

Arestos provenientes de Turma do TST, deste Tribunal ou de órgão não elencado na alínea 'a', do art. 896, da CLT, são inservíveis ao confronto de teses (CLT, art. 896 e OJ 111/SDI-I/TST).

O aresto proveniente do TRT da 3' Região (f. 808/809) é inservível ao confronto de teses, porquanto não cita a fonte oficial ou repositório autorizado em que foi publicados (Súmula 337/I/TST). Notícias de julgados (f. 807/809) também não atendem o disposto na Súmula 337/TST.

Prejudicada a análise das razões recursais relacionadas à diferenças salariais e equiparação salarial (f. 813/834), período de treinamento (f. 835/838) e horas extras (f. 838/839), porquanto relacionadas ao mérito.

RECURSO - CONHECIMENTO

Alegação (ões): - divergência jurisprudencial.

Pretende o não conhecimento dos recursos ordinários interpostos pelas recorridas por ausência de dialeticidade recursal.

Consta do v. Acórdão: Por fim, rejeito a preliminar de não conhecimento do apelo

empresarial por falta de dialeticidade, levantada em contrarrazões, pois os fundamentos recursais rebatem especificamente os argumentos utilizados na sentença para deferir as pretensões da autora (f. 789).

Não obstante a parte recorrente alegar a existência de violação a dispositivos legais e contrariedade à súmula do C. TST, não indica expressamente os artigos de lei ou súmula, o que inviabiliza o seguimento do recurso, nos termos da Súmula 221 do C. TST.

Aresto proveniente deste Tribunal, órgão não elencado na alínea 'a', do art. 896, da CLT, é inservível ao confronto de teses (CLT, art.

896 e OJ 111/SDI-I/TST). Inespecífico o aresto proveniente da SBDI-II/TST (f. 810/811), porquanto a Turma deste Tribunal reconheceu que as razões recursais apresentadas pela reclamada impugnam os fundamentos da decisão recorrida (Súmula 296/TST).

PRELIMINAR DE NULIDADE - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL Alegação (ões):

- violação do (s) art (s). , LV, e 93, IX, da CF.

- divergência jurisprudencial.

Sustenta que o Tribunal não se manifestou sobre a licitude da terceirização em face das disposições legais indicadas, observando o princípio da isonomia. Alega, ainda, que não foram observados os artigos constitucionais apontados e o duplo grau de jurisdição.

Inicialmente, destaca-se que o conhecimento do recurso fica restrito à análise dos dispositivos legais constantes da OJ 115 da SDI-I do C.

TST.

Consoante o v. acórdão de f. 787/798, a Turma deste Regional considerou lícita a terceirização e reconheceu o vínculo empregatício com a prestadora de serviços, apresentando as razões que formaram o convencimento, atendendo, portanto, ao comando constitucional. Ressalte-se que o órgão julgador não está obrigado a abordar um a um os dispositivos legais indicados pelas partes.

VÍNCULO EMPREGATÍCIO Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) 331/TST.

- violação do (s) art (s). , III e IV, 7º, XXX, e 170 da CF.

- violação do (s) art (s). 9º e 818 da CLT; 1º, 2º, 3º, 9º, 10 e 12

da Lei 6.019/74; 94 da Lei 9.472/97.

- divergência jurisprudencial.

Sustenta que a atividade desenvolvida pela parte autora está relacionada à atividade-fim da tomadora de serviços, com quem deve ser reconhecido o vínculo empregatício.

Consta do v. Acórdão: Insurge-se a reclamante contra a sentença que não reconheceu o vínculo empregatício com a segunda reclamada, Brasil Telecom, alegando ilicitude na terceirização.

Não lhe assiste razão.

Esta E. Corte tem decidido pela licitude da terceirização dos serviços de telecomunicações, considerando que a Lei n.

9.472/97 autoriza as concessionárias de serviços de telecomunicações a terceirizar sua mão-de-obra, esteja ela relacionada à sua atividade meio ou fim, conforme se verifica, do teor do inciso II, do seu artigo 94, abaixo transcrito: (...) Assim, a discussão acerca da reclamante exercer ou não função correlata aos fins sociais da empresa perde a relevância diante do texto acima transcrito, o qual autoriza as empresas de telecomunicações contratarem prestadoras de serviço que lhes forneça trabalhadores, inclusive para atuarem na sua atividade fim, sem que, com isso, seja configurada a Ilegalidade da terceirização.

(...) Assim não fosse, não ficou provado que a reclamante estivesse subordinado à segunda reclamada.

Uma vez reconhecida a licitude das terceirizações ocorridas e mantido o vínculo empregatício com a primeira reclamada (Teleperformance S.A.), nego provimento ao recurso da autora, mantendo incólume a r. sentença atacada (f 789/790).

A pretensão da parte recorrente, assim como exposta, importaria, necessariamente, no reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula 126/TST e inviabiliza o seguimento do recurso, inclusive por divergência jurisprudencial.

DANO MORAL - INDENIZAÇÃO

Alegação (ões):

- violação do (s) art (s). , III, 5º, V e X, da CF.

- violação do (s) art (s). 483, 'b' e 'e', e 818 da CLT; 186 e 927 do CC; 128, 333,1, 334 e 460 do CPC.

- divergência jurisprudencial.

Alega a existência de dano moral caracterizado pela conduta ilícita da reclamada ao restringir o uso de sanitários pelos empregados e divulgar relatórios de erros e produtividade em mural, destacando aqueles que não atingem índices satisfatórios de produtividade.

Pretende que o valor da indenização seja arbitrado no importe mínimo de R$ 20.000,00.

Consta do v. Acórdão: A autora sustentou assédio moral porque tinha apenas cinco minutos para ir ao banheiro, sendo advertidos se ultrapassassem esse tempo.

As partes concordaram em apresentar ao juízo prova emprestada, consistente em três atas de audiência realizadas em outros processos (f. 466-475) e, sobre os fatos acima relatadas, evldenciou-se o seguinte: No Processo n. 338/2008-001-24-00-2, além das partes, prestou depoimento apenas uma testemunha da autora que relatou: (...) Na ata de audiência no Processo 0423/2007-003-24-00-2 (f. 479-481) não há qualquer depoimento acerca dos fatos que norteiam a alegação de assédio moral, enquanto que na ata referente ao Processo n. 1362/2007-005-24-00-3 foi ouvida uma única testemunha, trazida pela autora, que declarou: (...) Quanto à necessidade de pedido de autorização para ir ao banheiro, não vejo no fato qualquer ofensa à dignidade humana ou do trabalhador, data venia. Lembro que os atendentes tinham jornada de seis horas diárias, com dois intervalos de quinze minutos (um para lanche, outro para ginástica) e, além disso, ainda era concedido um intervalo de cinco minutos para que o atendente fosse ao banheiro e, caso houvesse necessidade, mesmo já tendo ocupado os cinco minutos estipulados, poderia solicitar nova autorização.

Ora, não vejo porque reconhecer assédio moral quando o empregador estabelece regras mínimas de desenvolvimento da atividade laborai, objetivando que ela se desenvolva com qualidade.

A autora, como todos os trabalhadores do CALL CENTER, tinha uma jornada de seis horas, usufruía de dois intervalos de quinze minutos, estando prevista a possibilidade de, afora os intervalos legais, se afastar do atendimento por até cinco minutos, para ir ao banheiro.

A situação não configura nenhum absurdo, mormente quando não há nenhuma evidência de o empregador Impedir os trabalhadores de irem ao banheiro quando, de fato, não houvesse mais possibilidade de se aguardar para a realização das necessidades fisiológicas.

Por tais motivos é que nego provimento ao recurso da autora (f. 791/793).

A pretensão da parte recorrente, assim como exposta, importaria, necessariamente, no reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula 126/TST e inviabiliza o seguimento do recurso, inclusive por divergência jurisprudencial.

ACIDENTE DO TRABALHO - DANO MORAL E/OU PATRIMONIAL - INDENIZAÇÃO

Alegação (ões): - violação do (s) art (s). , VeX, 7º, XXVIII, da CF.

- violação do (s) art (s). 288, 334 do CPC; 186, 252, 884 a 886 e 950 do CC.

- divergência jurisprudencial.

Sustenta que a enfermidade da autora foi admitida, mas no julgamento não foi observado 'o agravamento da doença e a cancelamento do plano de saúde, evitando assim o tratamento médico que seria realizado na obreira' (f. 843, sem os destaques do original).

Aduz que está caracterizado que o quadro da parte recorrente foi debilitado com o passar do tempo, devendo as rés arcarem com o respectivo ônus. Argumenta que a tutela antecipada deve ser revista ante o perigo de irreversibilidade.

Consta do v. Acórdão: Já a autora pretende a majoração do quantum arbitrado.

Não lhes assistem razão.

Como já destacado, é patente a existência de nexo causai entre a enfermidade e a atividade desenvolvida na empresa.

A culpabilidade fica caracterizada pela forma como o trabalho era desenvolvido, notadamente os fatores ergonômicos a que estava a autora exposta, os quais, segundo verificado pelo expert, foram os causadores do seu atual estado de saúde (f. 518).

O dano está evidenciado no laudo pericial que concluiu pela ocorrência de quadro cronificado de epicondilite do cotovelo e tendinopatia no membro superior direito.

Quanto ao valor fixado a título de dano material está correspondente com o percentual de redução da capacidade laborativa da obreira.

Também no que se refere ao valor fixado a título de dano moral, considero razoável o valor arbitrado, motivo pelo qual nego provimento a ambos os recursos (f. 794).

A Turma manteve a decisão originária que deferiu a indenização pleiteada e negou provimento ao recurso obreiro que pretendia a majoração do quantum. Insurge-se a recorrente quanto à indenização, apenas.

A ausência de interesse recursal, no particular, inviabiliza o seguimento do recurso.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - ASSISTÊNCIA SINDICAL

Alegação (ões): - contrariedade à(s) Súmula (s) 219 e 329/TST.

- violação do (s) art (s). 20, § 3º, do CPC.

- divergência jurisprudencial.

Sustenta que estão presentes os requisitos para a concessão dos honorários assistenciais, devendo ser fixados entre 10% e 15% sobre o valor da condenação.

Consta do v. Acórdão: Está demonstrado nos autos que os procuradores da autora são advogados do sindicato (f. 34 e 36), ficando, assim, comprovados os pressupostos estabelecidos na Lei n. 5.584/70 e na Súmula n. 219 do colendo TST para concessão de honorários advocatícios decorrentes da prestação de assistência judiciária gratuita.

Por outro lado, acolho parcialmente o recurso da ré para fixar os honorários assistenciais em 8%, nos moldes das demais ações assemelhadas (f. 796/797).

A Turma deste Tribunal fixou o percentual dos honorários assistenciais, nos termos do disposto na Súmula 219 do C. TST, o que inviabiliza o seguimento do recurso (Súmula 333/TST).

CONCLUSÃO DENEGO

seguimento ao recurso de revista" (págs. 346-353).

Em razões de agravo de instrumento, a reclamante repisa os argumentos trazidos em recurso de revista.

Preliminarmente, alega que a instância ordinária não examinou todos os pedidos elencados na petição inicial, especialmente no que concerne à isonomia salarial, à luz da Lei nº 6.019/74, e à indenização por danos morais.

Invoca os artigos , inciso LV, e 93, inciso IX, da Constituição Federal e colaciona arestos para corroborar sua tese.

No mérito, requer o reconhecimento de vínculo empregatício com a segunda reclamada, tomadora de serviços, alegando que exercia atividade-fim.

Requer seja aplicada a pena de confissão às recorridas e que, na condenação, sejam considerados os artigos 128 e 460 do CPC/73, tendo em vista que não impugnado o valor do salário pretendido.

Pretende a aplicação das normas coletivas firmadas pela Brasil Telecom S.A., e, ainda, seja reconhecida a isonomia salarial com os empregados da tomadora de serviços. Para tanto, invoca os artigos , caput e incisos III e IV, 7º, incisos XXVI e XXX, e 170, incisos III e IV, da Constituição Federal, 9º da CLT, 1º, 2º, 3º, 9º, 10º e 12 da Lei nº 6.019/74 e 942 do Código Civil. Colaciona aresto para confronto de teses.

Busca o reconhecimento de vínculo de emprego no período de treinamento e o pagamento de salários e demais consectários legais. Aponta violação dos artigos , 443, § 2º, e 818 da CLT e 334 do CPC/73.

Quanto às horas extras, afirma que a reclamada não juntou os cartões de ponto, razão pela qual pugna pela aplicação do entendimento da Súmula nº 338 desta Corte.

Indica violação dos artigos 74, § 2º, e 818 da CLT e contrariedade à Súmula nº 338 desta Corte. Colaciona, ainda, arestos para confronto de teses.

Alega que "nos autos não existe qualquer informação de como efetuar a compensação, inexistindo qualquer critério a respeito, sendo que diante dos próprios cartões de ponto e demonstrativo observasse a inexistência do malfadado banco de horas" (pág. 325).

Indica violação do artigo 818 da CLT e colaciona aresto para confronto de teses.

Requer indenização por dano moral no valor mínimo de R$ 20.000,00, pela restrição do uso de banheiro.

Indica violação dos artigos , inciso III, e , incisos V e X, da Constituição Federal e 186 e 927 do Código Civil.

Postula, também, majoração da indenização por danos morais decorrentes da doença ocupacional de que padece.

Colaciona aresto para confronto de teses.

Assevera que os honorários advocatícios devem ser fixados "no mínimo de 10%" (pág. 334).

Indica violação do artigo 20, § 3º, do CPC/73 e contrariedade às Súmulas nos 219 e 329 desta Corte. Colaciona, ainda, arestos para confronto de teses.

Examina-se.

Inicialmente, cumpre observar que o recurso ordinário da parte autora foi parcialmente conhecido, tendo, a Corte de origem, asseverado que a petição recursal era ininteligível nos demais temas.

Confira-se:

"CONHECIMENTO

VOTO DA LAVRA DO EXMO. DES. AMAURY RODRIGUES PINTO JÚNIOR:

'Por preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso da ré e das contrarrazões.

Conheço parcialmente do recurso da autora, o fazendo apenas quanto aos pedidos de vínculo com a tomadora dos serviços e consectários, indenizações decorrentes de doença ocupacional e assédio moral.

No demais, o recurso é ininteligivel, pois a recorrente entrecorta manifestação própria com citação jurisprudencial e doutrinária, sem cuidar de estabelecer qualquer padronização que as diferencie, de maneira que sequer é possível saber quando se trata de manifestação recursal e quando se trata de referência jurisprudencial.

Ademais, há utilização de inúmeras fontes de letra e formatos de textos que se mesclam e se confundem, sem qualquer preocupação de proporcionar inteligibilidade à petição. Há manifestação sem pedido e pedido sem sentido.

Com efeito, considerando que também a petição recursal deve cumprir os mínimos requisitos de clareza e compreensão, tenho por inepta a petição apresentada, motivo pelo qual deixo de conhecer do restante do apelo obreiro.

Por fim, rejeito a preliminar de não conhecimento do apelo empresarial por falta de dialeticidade, levantada em contrarrazões, pois os fundamentos recursais rebatem especificamente os argumentos utilizados na sentença para deferir as pretensões da autora.'" (págs. 274 e 275).

No que tange à preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional, observa-se que a reclamante não interpôs embargos de declaração perante a Corte de origem para sanar eventual omissão na decisão proferida no julgamento do seu recurso ordinário, providência indispensável, nos termos da Súmula nº 184 do Tribunal Superior do Trabalho, segundo a qual "ocorre preclusão se não forem opostos embargos declaratórios para suprir omissão apontada em recurso de revista ou de embargos".

Outrossim, a Súmula nº 297, item II, desta Corte, preconiza que "incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão".

Afasta-se, portanto, a alegada ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

A invocação do artigo , inciso LV, da Constituição Federal e a indicação de divergência jurisprudencial não fundamentam a prefacial apontada, tendo em vista que a Súmula nº 459 do Tribunal Superior do Trabalho dispõe "o conhecimento do recurso de revista, quanto à preliminar de nulidade, por negativa de prestação jurisdicional, supõe indicação de violação do art. 832 da CLT, do art. 489 do CPC de 2015 (art. 458 do CPC de 1973) ou do art. 93, IX, da CF/1988".

No que tange ao pedido de reconhecimento de vínculo empregatício diretamente com a segunda reclamada, tomadora de serviços, assim decidiu o Regional:

"Insurge-se a reclamante contra a sentença que não reconheceu o vínculo empregatício com a segunda reclamada, Brasil Telecom, alegando ilicitude na terceirização.

Não lhe assiste razão.

Esta E. Corte tem decidido pela licitude da terceirização dos serviços de telecomunicações, considerando que a Lei n. 9.472/97 autoriza as concessionárias de serviços de telecomunicações a terceirizar sua mão-de-obra, esteja ela relacionada à sua atividade meio ou fim, conforme se verifica, do teor do inciso II, do seu artigo 94, abaixo transcrito:

Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

I - empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infra-estrutura que não lhe pertençam;

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

§ 1º Em qualquer caso, a concessionária continuará sempre responsável perante a Agência e os usuários.

§ 2º Serão regidas pelo direito comum as relações da concessionária com os terceiros, que não terão direitos frente à Agência, observado o disposto no art. 117 desta Lei. (g.n.)

Assim, a discussão acerca da reclamante exercer ou não função correlata aos fins sociais da empresa perde a relevância diante do texto acima transcrito, o qual autoriza as empresas de telecomunicações contratarem prestadoras de serviço que lhes forneça trabalhadores, inclusive para atuarem na sua atividade fim, sem que, com isso, seja configurada a ilegalidade da terceirização.

Nesse sentido, este Regional já se pronunciou ao julgar o processo n. 00299-2005-003-24-03-RO.1, da lavra do Exmo. Desembargador Relator Márcio Eurico Vitral Amaro, e o processo n. 00524-2006-001-24-00-0-RO.1, no qual fui Relator.

Assim não fosse, não ficou provado que a reclamante estivesse subordinado à segunda reclamada.

Uma vez reconhecida a licitude das terceirizações ocorridas e mantido o vínculo empregatício com a primeira reclamada (Teleperformance S.A.), nego provimento ao recurso da autora, mantendo incólume a r. sentença atacada"(págs. 274 e 275, grifou-se e destacou-se).

Com efeito, esta Corte firmou o entendimento de que os serviços de call center e de instalação e manutenção de linhas telefônicas, por se tratar de atividades-fim da concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços), não poderiam ser terceirizados, conforme fundamentos a seguir transcritos:

"Os serviços de call center e de instalação e manutenção de linhas telefônicas constituem atividades-fim, e não atividades-meio, das empresas concessionárias de serviço de telecomunicações. Assim, em observância à Súmula nº 331, itens I e III, do TST, que consagrou o entendimento de que a terceirização só se justifica quando implicar a contratação da prestação de serviços especializados por terceiros em atividades-meio, que permitam a concentração dos esforços da empresa tomadora em suas atividades precípuas e essenciais, tem-se que a terceirização desses serviços pelas empresas telefônicas configura intermediação ilícita de mão de obra, devendo ser reconhecido o vínculo de emprego desses trabalhadores terceirizados diretamente com os tomadores de seus serviços.

Com efeito, o aumento desses serviços nos últimos anos ocorreu em razão da consolidação do Código de Defesa do Consumidor, que levou as empresas a disponibilizarem os Serviços de Atendimento do Consumidor (SAC). E, diante dessa exigência legal de manutenção de uma relação direta entre fornecedor e consumidor, o serviço de call center tornou-se essencial às concessionárias dos serviços de telefonia para possibilitar o necessário desenvolvimento de sua atividade, pois é por meio dessa central de atendimento telefônico que o consumidor, dentre tantas outras demandas, obtém informações, solicita e faz reclamações sobre os serviços oferecidos pela empresa. Não é possível, portanto, distinguir ou desvincular a atividade de call center da atividade-fim da concessionária de serviços de telefonia.

Por outro lado, a Lei nº 8.987/95, que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral, e a Lei nº 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, são normas de Direito Administrativo e, como tais, não foram promulgadas para regular matéria trabalhista e não podem ser interpretadas e aplicadas de forma literal e isolada, como se operassem em um vácuo normativo. Por isso mesmo, a questão da licitude e dos efeitos da terceirização deve ser decidida pela Justiça do Trabalho exclusivamente com base nos princípios e nas regras que norteiam o Direito do Trabalho, de forma a interpretá-las e, eventualmente, aplicá-las de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, em nosso País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado, com a aniquilação do próprio núcleo essencial do Direito do Trabalho - o princípio da proteção do trabalhador, a parte hipossuficiente da relação de emprego, e as próprias figuras do empregado e do empregador.

Assim, não se pode mesmo, ao se interpretar o § 1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/95 e o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, que tratam da possibilidade de contratar com terceiros o desenvolvimento de"atividades inerentes"ao serviço, expressão polissêmica e marcantemente imprecisa que pode ser compreendida em várias acepções, concluir pela existência de autorização legal para a terceirização de quaisquer de suas atividades-fim. Isso, em última análise, acabaria por permitir, no limite, que elas desenvolvessem sua atividade empresarial sem ter em seus quadros nenhum empregado e sim, apenas, trabalhadores terceirizados.

Ademais, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam preceitos legais como os ora examinados, não estão eles, em absoluto, infringindo o disposto na Súmula Vinculante nº 10, tampouco, violando o artigo 97 da Constituição Federal, que estabelece a cláusula de reserva de plenário para a declaração de inconstitucionalidade das leis em sede de controle difuso, pois não se estará, nesses casos, nem mesmo de forma implícita, deixando de aplicar aqueles dispositivos legais por considerá-los inconstitucionais.

A propósito, apesar da respeitável decisão monocrática proferida em 9/11/2010 no âmbito do Supremo Tribunal Federal, da lavra do ilustre Ministro Gilmar Mendes (Rcl 10132 MC/PR - Paraná), na qual, em juízo sumário de cognição e em caso idêntico a este, por vislumbrar a possibilidade de ter sido violada a Súmula Vinculante nº 10 daquela Corte, deferiu-se o pedido de medida liminar formulado por uma empresa concessionária dos serviços de telecomunicações para suspender, até o julgamento final da reclamação constitucional, os efeitos de acórdão proferido por uma das Turmas do TST, a qual adotou o entendimento de que aqueles preceitos legais não autorizam, por si sós, a terceirização de atividades-fim por essas concessionárias de serviços públicos, verifica-se que essa decisão, a despeito de sua ilustre origem, é, data venia, isolada. Com efeito, a pesquisa da jurisprudência daquela Suprema Corte revelou que foi proferida, mais recentemente, quase uma dezena de decisões monocráticas por vários outros Ministros do STF (Ministros Carlos Ayres Britto, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Joaquim Barbosa e Luiz Fux) em que, em casos idênticos a este, decidiu-se, ao contrário daquele primeiro precedente, não ter havido violação da Súmula Vinculante nº 10, mas mera interpretação dessas mesmas normas infraconstitucionais nem, muito menos, violação direta (mas, se tanto, mera violação oblíqua e reflexa) de qualquer preceito constitucional pelas decisões do TST pelas quais, ao interpretarem aqueles dispositivos das Leis 8.987/95 e 9.472/97, consideraram que essas não autorizam a terceirização das atividades-fim pelas empresas concessionárias dos serviços públicos em geral e, especificamente, na área de telecomunicações, negando-se, assim, provimento aos agravos de instrumento interpostos contra as decisões denegatórias de seguimento dos recursos extraordinários daquelas empresas.

Ressalta-se, aliás, que essa questão já foi igualmente decidida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do exame de repercussão geral de matéria constitucional, erigida como requisito de admissibilidade dos recursos extraordinários, consoante o artigo 543-A do CPC, o qual sinalizou pela inexistência de repercussão geral, por não haver sequer questão constitucional a ser dirimida. É o que se constata dos julgamentos dos ARE-646.825, de relatoria do Ministro Luiz Fux, transitado em julgado em 19/12/2011, e ARE-646.831, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, transitado em julgado em 18/8/2011. A Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho, a propósito, amparada nessas decisões do Supremo, tem reiteradamente denegado seguimento aos recursos extraordinários com matéria idêntica, em direta aplicação dos artigos 543, § 5º ("negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal"), 543-B, § 2º (" negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos "), ambos do CPC, e 326 e 327 do Regimento Interno do STF. Acrescente-se que tais decisões monocráticas são perfeitamente válidas para a produção desses efeitos, nos termos do § 2º do artigo 324 do citado Regimento Interno, que, nos casos como este, ora em exame, em que o Relator declara que a matéria é infraconstitucional, dispõe que a falta de manifestação contrária dos demais integrantes da Corte Suprema após delas terem sido comunicados por meio eletrônico"será considerada como manifestação de inexistência de repercussão geral, autorizando a aplicação do art. 543-A, § 5º, do Código de Processo Civil".

O entendimento aqui adotado já foi objeto, também, de reiteradas decisões, por maioria, da SBDI-1 desta Corte em sua composição completa (E-ED-RR-586341-58.1999.5.18.0001, Redator designado Ministro Vieira de Mello Filho, data de julgamento: 29/5/2009 - DEJT de 16/10/2009; E-RR-134640-23.2008.5.03. 0010, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, data de julgamento: 28/6/2011, DEJT de 10/8/2012).

Aliás, esse posicionamento também não foi desautorizado nem superado pelos elementos trazidos à consideração dos Ministros do TST na Audiência Pública ocorrida no TST nos dias 04 e 05 de outubro de 2011 e convocada pela Presidência desse Tribunal, os quais foram de grande valia para a sedimentação do entendimento ora adotado. Os vastos dados estatísticos e sociológicos então apresentados corroboraram as colocações daqueles que consideram que a terceirização das atividades-fim é um fator de precarização do trabalho, caracterizando-se pelos baixos salários dos empregados terceirizados e pela redução indireta do salário dos empregados das empresas tomadoras, pela ausência de estímulo à maior produtividade dos trabalhadores terceirizados e pela divisão e desorganização dos integrantes da categoria profissional que atua no âmbito das empresas tomadoras, com a consequente pulverização da representação sindical de todos os trabalhadores interessados.

A questão da ilicitude da terceirização dos serviços de call center no âmbito das empresas concessionárias dos serviços públicos de telecomunicações foi novamente objeto de deliberação pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1), em 8/11/2012, em sua composição completa, no julgamento do Processo E-ED-RR-2938-13.2010.5.12. 0016 (DEJT de 26/3/2013), em que este Relator foi designado Redator, a qual, por sua maioria (oito votos contra seis) reafirmou e consolidou o entendimento pela ilicitude dessa terceirização de serviços.

É importante ressaltar, por fim, que decisões como esta não acarretam o desemprego dos trabalhadores terceirizados, pois não eliminam quaisquer postos de trabalho. Essas apenas declaram que a verdadeira empregadora dos trabalhadores de call center ou de manutenção de redes (cabistas) é a empresa concessionária tomadora de seus serviços que, por outro lado, continua obrigada a prestar esses serviços ao consumidor em geral - só que, a partir de agora, exclusivamente na forma da legislação trabalhista, isto é, por meio de seus próprios empregados.

Assim, diante da ilicitude da terceirização do serviço de call center ou de manutenção de redes no âmbito da empresa de telecomunicações reclamada, deve ser reconhecida a existência, por todo o período laborado, do vínculo de emprego do reclamante diretamente com a concessionária de serviços de telefonia, nos exatos moldes do item I da Súmula nº 331 do TST, com o consequente pagamento, pela verdadeira empregadora e por sua litisconsorte, coautora desse ato ilícito, de forma solidária, nos termos do artigo 942 do Código Civil, de todos os direitos trabalhistas assegurados pela primeira a seus demais empregados".

Desse modo, a consequência da ilicitude da terceirização de atividades-fim da concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços) é o reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa.

Não obstante seja esse o entendimento deste Relator, curvo-me, com ressalva, à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, em observância ao disposto no artigo 927, inciso III, do CPC.

Com efeito, no citado recurso extraordinário, a empresa prestadora de serviços defendeu a licitude da terceirização da atividade de call center exercida pela reclamante, com fundamento no artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, argumentando que esta Corte deixou de aplicar o dispositivo sem a declaração de sua inconstitucionalidade, em desrespeito ao preceituado na Súmula Vinculante nº 10.

A Suprema Corte reconheceu a controvérsia veiculada nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, a existência de questão constitucional com repercussão geral, conforme ementa do acórdão relatado pelo Exmo. Ministro Teori Zavascki: "1. Possui repercussão geral a questão relativa à ofensa ou não ao princípio da reserva de plenário em razão da não-aplicação, pelo Tribunal Superior do Trabalho, a empresas de telecomunicações, do art. 94, II, da Lei 9.472/97, que permite, a concessionárias de serviço público a"terceirização"de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço" (DJe de 17/6/2014).

Assim, a citada questão controvertida foi inserida no Tema nº 739 da Tabela de Repercussão Geral.

O Ministro Relator determinou a suspensão de todas as "causas que apresentem questão idêntica à que será resolvida com foros de repercussão geral no presente caso", em decisão publicada no DJe de 26/9/2014.

A Procuradoria-Geral da República, em parecer (3/10/2016), destacou que "o acórdão recorrido interpretou o art. 94, II, da Lei 9.472/1997 em harmonia com os arts. 3º e 9º da CLT" e que"as instâncias trabalhistas não declararam inválidos todos os contratos de prestação de serviço de atividade inerente cuja validade foi reconhecida pelo art. 94, II, da Lei 9.472; apenas entendeu que essa espécie lícita de contrato não pode escamotear real contrato de emprego desenvolvido entre o trabalhador e a empresa tomadora dos serviços, por meio de empresa interposta de contratação de mão de obra, com o fim de fraudar direitos dos operários".

Concluiu o representante do Ministério Público Federal que "a determinação de sentido diverso do atribuído pelo TST ao mencionado conjunto de prescrições do direito ordinário já não recairia na competência da jurisdição constitucional de verificação de erro metodológico qualificado, por cujo meio se contorna o art. 97 da CR, mas representaria a determinação do sentido e do alcance de leis, ou seja, a interpretação pura e simples do direito ordinário", motivo pelo qual opinou pelo desprovimento do recurso extraordinário.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 11/10/2018, concluiu o julgamento do ARE-791.932-DF - Tema nº 739 da Tabela de Repercussão Geral, cujo acórdão relatado pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes (substituto do relator originário) foi assim ementado, in verbis:

"CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR DESRESPEITO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97 E SV 10). NEGATIVA PARCIAL DE VIGÊNCIA E EFICÁCIA AO INCISO II, DO ART. 94 DA LEI 9.472/1997 (LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES) POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO COM BASE NA SÚMULA 331/TST. IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE TODA E QUALQUER ATIVIDADE, MEIO OU FIM, NÃO SE CONFIGURANDO RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE A CONTRATANTE E O EMPREGADO DA CONTRATADA (ADPF 324 E RE 958.252). AGRAVO CONHECIDO. RECURSO PROVIDO.

1. A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal.

2. A cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado (CF, art. 97 e SV 10).

3. É nula a decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário. AGRAVO PROVIDO.

4. O PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

5. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, com a fixação da seguinte tese no TEMA 739:"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (DJe 6/3/2019).

Na fundamentação do acórdão, o Exmo. Ministro Relator destacou que "a decisão do órgão fracionário do TST, ao considerar ilegítima a terceirização dos serviços de call center, afastou parcialmente a vigência e eficácia do inciso II do art. 94 da Lei 9.472/1997, por entender ser vedada pela Constituição Federal a possibilidade de terceirização de atividade-fim", concluindo:"embora não tenha declarado expressamente a inconstitucionalidade incidental, o órgão fracionário do Tribunal Superior do Trabalho afastou a aplicação da Lei 9.472/1997, tendo, consequentemente, exercido o controle difuso de constitucionalidade, sem aplicação do artigo 97 da CF, e violado o enunciado da Súmula Vinculante 10, por desrespeito à cláusula de reserva de plenário"(págs. 15 e 16).

Não obstante registrar que o provimento do recurso extraordinário seria,"anulando a decisão do órgão fracionário e determinando a devolução do processo ao Plenário do TST, para observância do art. 97 e da SV 10"(pág. 16), o Relator, na sessão de julgamento realizada em 11/10/2018, defendeu o julgamento daquele recurso pela Suprema Corte, pois o acórdão recorrido, ao se fundamentar na Súmula nº 331 do TST, contrariou"o entendimento recentemente fixado por esta CORTE, em 30/8/2018, quando do julgamento da ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO) e do RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX), oportunidade em que esta CORTE SUPREMA considerou inconstitucional o referido enunciado sumular, por violação aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, assentando, ao final, a constitucionalidade da terceirização de atividade-fim ou meio, com a fixação da seguinte TESE:"1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993" (pág. 16 e 17).

Esclareceu o Ministro Relator que a discussão "no tema 739" era específica à nulidade da "decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o artigo 94, II, da Lei 9.472, sem observar a cláusula de reserva de Plenário, observado o CPC", mas como, "após a pauta desse caso, nós já declaramos inconstitucional essa hipótese, a possibilidade de se afastar o artigo 942 com base no enunciado ou Súmula 331, não haveria, ao meu ver, lógica de devolvermos o caso ao TST, se o TST, mesmo o Plenário, não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade" (págs. 22 e 23) e proferiu voto nos seguintes termos:

"DOU PROVIMENTO ao recurso extraordinário para (i) declarar a nulidade da decisão do órgão fracionário do TST por inobservância do art. 97 da CF e SV 10 e (ii) restabelecer a sentença proferida pelo Juízo da 19ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte - MG (doc. 5 - fls. 6-11), que afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center; fixando, em relação ao TEMA 739, a seguinte TESE:

"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC."(pág. 18).

A Exma. Ministra Rosa Weber divergiu da tese apresentada pelo Ministro Relator, destacando que"o que fez o TST foi dizer que aquele recurso de revista não merecia trânsito, porque em exame a legislação infraconstitucional, especialmente os arts. 2º, 3º e 9º da CLT, em consonância com a Lei de Regência aqui invocada, art. 94, II da Lei nº 9.472 de 1997, numa atividade de interpretação da legislação infraconstitucional"(pág. 38).

Nesse mesmo sentido posicionou o Exmo. Ministro Ricardo Lewandowski, consignando que não há"desrespeito ao enunciado da Súmula Vinculante 10, de modo que, consequentemente, não há violação do princípio da reserva de plenário (art. 97 da Constituição) porque o acórdão recorrido não declarou a inconstitucionalidade da Lei 9.472/1997 ou afastou a sua aplicação, mas apenas interpretou a legislação infraconstitucional"(págs. 52 e 53).

O Exmo. Ministro Edson Fachin entendeu"inexistir violação ao artigo 97 da Constituição Federal quando o Tribunal Superior do Trabalho, ao promover interpretação dos artigos 94, II, da Lei nº 9.472/97, conjugada aos artigos 2º, 3º e 9º da CLT, para, juntamente com as circunstâncias fáticas do caso concreto, apontar a existência de terceirização ilícita com fraude contratual na hipótese concreta"e,"no que concerne à concreta resolução do recurso extraordinário, acompanho a proposta de aplicação imediata do Tema 725 ao caso. Assim, acompanho o Relator, com outros fundamentos, sem aderir ao item 1 da sua conclusão"(págs. 36 e 37).

A maioria dos ministros da Suprema Corte decidiu "declarar a nulidade da decisão do órgão fracionário do TST por inobservância do art. 97 da CF e SV 10","vencidos os Ministros Rosa Weber e Ricardo Lewandowski";"acompanharam o Relator com outros fundamentos e sem aderir ao item 1 da sua conclusão os Ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia"(pág. 66) e fixar,"em relação ao TEMA 739, a seguinte TESE:"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC." (pág. 66).

O Exmo. Ministro Luiz Fux ratificou a segunda parte do voto do relator, consignando: "não faz, data máxima vênia, sentido o processo retornar, por força da violação da cláusula de reserva de Plenário, que na verdade está salva pelo art. 949, ou seja, não há necessidade de voltar ao Plenário do TST porque o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou sobre a constitucionalidade da contratação de terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes ou atividade-fim. E o art. 94, desse que está em jogo, nesse caso, ele exatamente autoriza essa contratação da atividade-fim" (pág. 40).

No sentido de que "os autos sejam examinados, pela questão específica, na Corte de origem", posicionou-se a Exma. Ministra Rosa Weber, destacando: "E quanto a outra questão, e agora o Ministro Lewandowski enfatizou, na verdade houve um reconhecimento de fraude à legislação trabalhista e à própria legislação setorial, ensejando a solução no sentido do reconhecimento do vínculo de emprego diretamente entre a trabalhadora de call center e a tomadora de serviços. Inclusive se diz que ela foi contratada exclusivamente para prestar serviços, como costuma acontecer, pela terceirizada diretamente à tomadora de serviços. Então houve o reconhecimento da fraude - art. 9º da CLT -, considerada inclusive a legislação setorial" (pág. 56 e 57).

Decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, dar provimento "ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator" (pág. 66), para afastar o "vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center" (pág. 18).

Impõe frisar a tese firmada pela Suprema Corte no Tema nº 739 da Tabela de Repercussão Geral, objeto do ARE-791.932-DF, in verbis:

"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC."

O Supremo Tribunal Federal, na decisão proferida no citado recurso extraordinário, em sessão realizada em 11/10/2018, também registrou que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252-MG (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese "É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada" (pág. 16).

Portanto, decidiu o Supremo Tribunal Federal que os Órgãos Fracionários não podem deixar de aplicar o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, in verbis:

"Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

(...)

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados".

Entretanto, não obstante a licitude da terceirização das atividades da concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços), prevista no citado dispositivo, inexiste óbice ao reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, se, no caso concreto, houver comprovação nesse sentido.

Nessa circunstância específica, a observância da tese firmada pela Suprema Corte, nos autos do processo ARE-791.932-DF, na qual houve menção ao entendimento firmado nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço.

Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/1997, independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços (aspectos comprovados nos autos).

Nesse contexto, não haverá desrespeito à decisão de natureza vinculante, na medida em que o vínculo não se fundamenta na ilicitude da terceirização, mas na comprovação, na prática, de que a terceirização visava mascarar vínculo de emprego entre a concessionária de serviços de telecomunicações e o trabalhador terceirizado.

Nesse sentido, decidiu a SbDI-1, conforme ementa a seguir transcrita:

"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTOS SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007 E DO CPC/1973 - EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO - TERCEIRIZAÇÃO - AUTO DE INFRAÇÃO - ART. 41 DA CLT - INVALIDADE - PRECEDENTE DE REPERCUSSÃO GERAL ARE 791.932/DF (TEMA 739) - JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 (publicação em 6/3/2019), representativo da controvérsia e com repercussão geral reconhecida (tema nº 739), decidiu que: a) nos termos do art. 97 da Constituição Federal, a inconstitucionalidade de lei somente pode ser declarada pela maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do órgão especial; b) é nula a decisão de órgão fracionário que nega a aplicação do art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997; e c) a Súmula nº 331 do TST é parcialmente inconstitucional, devendo ser reconhecida a licitude da terceirização de toda atividade, seja ela meio ou fim.

2. Dessa forma, com a ressalva de entendimento deste relator, o Plenário da Suprema Corte concluiu que deve ser integralmente aplicado o art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações), que autoriza a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço.

3. Persiste, contudo, em situações específicas, a possibilidade do reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora.

4. No caso em exame, os auditores do trabalho autuaram a embargante por inobservância do art. 41 da CLT (registro de empregados), após o exame dos contratos de prestação de serviços celebrados com diversas empresas.

5. Embora a fiscalização tenha sido realizada por categorias de atividades, não foi analisada a situação concreta e individual dos mais de cinco mil trabalhadores terceirizados, a fim de que se pudesse concluir pela presença dos requisitos que configurariam o vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços - sobretudo, a subordinação direta, relativamente a cada um deles -, e, consequentemente, a obrigatoriedade de efetuação de seu registro como empregados da TELEMAR.

6. Não identificado, portanto, neste caso nenhum elemento de distinção em relação ao precedente do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu ser lícita a terceirização irrestrita em qualquer atividade nas empresas de telecomunicação, deve ser invalidado o auto de infração, uma vez que não havia obrigatoriedade de a TELEMAR efetuar o registro dos trabalhadores terceirizados como seus empregados. Juízo de retratação exercido, para prover os embargos" (E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, data de julgamento: 3/10/2019, data de publicação: 11/10/2019).

De fato, a intermediação de mão de obra, para burlar direitos do trabalhador terceirizado, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora, com a responsabilização, de forma solidária, da empresa que falsamente houver atuado como fornecedora de mão de obra terceirizada, nos termos do artigo 942, parágrafo único, do Código Civil.

Na hipótese dos autos, porém, o reconhecimento do vínculo de emprego entre a reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços) foi fundamentado exclusivamente na ilicitude da terceirização de atividade-fim dessa última.

Como inexiste elemento de distinção para afastar a aplicação da tese firmada pela Suprema Corte, impossível o reconhecimento do vínculo de emprego entre a reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços).

Incidem, portanto, os termos da Súmula nº 333 desta Corte e do artigo 896, § 7º, da CLT, motivo pelo qual não há falar em divergência jurisprudencial ou em violação dos dispositivos da Constituição Federal e de lei invocados.

Esclarece-se, por importante, que o Regional não se manifestou acerca da pretensão autoral de aplicação da pena de confissão às recorridas, nem acerca das normas coletivas firmadas pela Brasil Telecom S.A., nem, tampouco, sobre a pretensão de reconhecimento de isonomia salarial com os empregados da tomadora de serviços. Considerando que a parte autora não interpôs embargos de declaração com vistas a sanar eventual omissão, carecem de prequestionamento essas questões, nos termos da Súmula nº 297, itens I e II, do Tribunal Superior do Trabalho e do artigo 896, § 1º-A, da CLT.

Quanto à pretensão de horas extras e de reconhecimento de vínculo de emprego durante o período de treinamento, constata-se que o Tribunal de origem não se manifestou a respeito dos temas, nem foi instado a fazê-lo por interposição dos competentes embargos de declaração, carecendo, a discussão, portanto, do indispensável prequestionamento, nos termos dos itens I e II da Súmula nº 297 desta Corte e do inciso Ido § 1º-A do artigo 896 da CLT.

No que se refere ao quantum indenizatório do dano moral decorrente de doença ocupacional, a decisão regional foi assim fundamentada:

"2.2. 1 - DOENÇA OCUPACIONAL - ACIDENTE DE TRABALHO DANOS MORAIS E MATERIAIS VOTO DA LAVRA DO EXMO. DES. AMAURY RODRIGUES PINTO JUNIOR:

Tendo em vista o reconhecimento da doença profissional, o juízo de origem deferiu à autora o pagamento de indenizações por danos morais, fixado em R$ 10.000.00 (dez mil reais), e por danos materiais, sob a forma de pensionamento vitalício, em parcela única de R$ 22.487,25 (vinte e dois mil, quatrocentos e oitenta e sete reais e vinte e cinco centavos).

A primeira demandada alega a ausência de nexo causal e de culpa do empregador no tocante à enfermidade, sustentando, ainda, que o ambiente de trabalho oferecido observa a legislação e a moléstia não pode ser atribuída à atividade na empresa, requerendo, também, a diminuição do valor fixado na origem.

Já a autora pretende a majoração do quantum arbitrado.

Não lhes assistem razão.

Como já destacado, é patente a existência de nexo causal entre a enfermidade e a atividade desenvolvida na empresa.

A culpabilidade fica caracterizada pela forma como o trabalho era desenvolvido, notadamente os fatores ergonómicos a que estava a autora exposta, os quais, segundo verificado pelo expert, foram os causadores do seu atual estado de saúde (f.518).

O dano está evidenciado no laudo pericial que concluiu pela ocorrência de quadro cronificado de epicondilite do cotovelo e tendinopatia no membro superior direito.

Quanto ao valor fixado a título de dano material está correspondente com o percentual de redução da capacidade laborativa da obreira.

Também no que se refere ao valor fixado a título de dano moral, considero razoável o valor arbitrado, motivo pelo qual nego provimento a ambos os recursos" (págs. 279 e 280, grifou-se).

A jurisprudência desta Corte é no sentido de que não se admite a majoração ou diminuição do valor da indenização por danos morais e materiais, nesta instância extraordinária, admitindo-a, no entanto, conforme vem entendendo, apenas nos casos em que a indenização for fixada em valores excessivamente módicos ou estratosféricos, o que não é o caso dos autos.

Com efeito, a Subseção de Dissídios Individuais I desta Corte já decidiu, no julgamento do Processo nº E-RR-39900-08.2007.5.06.0016, de relatoria do Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, que, quando o valor atribuído não for teratológico, deve a instância extraordinária abster-se de rever o sopesamento fático no qual se baseou o Regional para arbitrar o valor da indenização proporcional ao dano moral e material causado pelo empregador, cuja decisão encontra-se enriquecida pela seguinte ementa:

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTOS NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. INAPLICÁVEL O ART. , INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. O art. 5.º, V, da Constituição Federal, segundo o qual 'é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem', não trata apenas do direito de resposta, no caso de crimes anteriormente regidos pela Lei de Imprensa, mas reporta-se genericamente a qualquer situação em que a indenização pelo dano seja fixada em valor desproporcional - seja por irrisória, seja por excessiva - ao Agravo. Recurso de Embargos conhecido e não provido." (E-RR - 39900-08.2007.5.06.0016, data de julgamento: 18/8/2011, Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT 9/1/2012)

Essa tese foi reafirmada, por maioria de votos, no julgamento do Processo nº E-RR - 1564-41.2012.5.09.0673, na SbDI-1, em 16/11/2017, acórdão publicado no DEJT de 2/2/2018, da lavra deste Relator, ocasião em que ficou vencido quanto à possibilidade de conhecimento do recurso de embargos para analisar pedido de redimensionamento de indenização por danos morais e refluiu na sua proposta original para adotar o entendimento da maioria dos membros da Subseção para não conhecer dos embargos, em face da inespecificidade dos arestos paradigmas.

Desse modo, neste caso, é despicienda a análise dos julgados paradigmas, diante da impossibilidade de ser demonstrada a necessária identidade fática entre eles e a hipótese dos autos, nos termos em que exige a Súmula nº 296, item I, desta Corte.

Nesse mesmo sentido, citam-se os seguintes precedentes desta Corte:

"AGRAVO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO DE PRESIDENTE DE TURMA DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO DE EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DOENÇA OCUPACIONAL (SÍNDROME DO IMPACTO À DIREITA). INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE PARA O TRABALHO. VALOR DA INDENIZAÇÃO (R$ 50.000,00). PEDIDO DE REDUÇÃO. Discute-se a possibilidade de redimensionamento, por esta Subseção, do quantum indenizatório, em virtude do adoecimento da reclamante, acometida de síndrome do impacto à direita, acarretando-lhe incapacidade parcial e permanente para o trabalho em grau máximo para as atividades com risco ergonômico para ombro e em grau leve para outras atividades, sendo o trabalho a causa exclusiva da doença. A Turma assentou que o valor fixado na origem (R$ 15.000,00) não se mostra proporcional à gravidade da culpa nem leva em conta a notória capacidade econômica da reclamada (artigo 944, parágrafo único, do Código Civil), pelo que conheceu do recurso de revista da reclamante e deu-lhe provimento para majorar o quantum indenizatório para R$ 50.000,00. Nesta Subseção, prevalece o entendimento de que não é possível, em tese, conhecer de recurso de embargos por divergência jurisprudencial quanto a pedido de redimensionamento de indenização por danos morais, diante da dificuldade de haver dois fatos objetivamente iguais, envolvendo pessoas distintas, cada uma com suas particularidades. Apenas nos casos em que a indenização for fixada em valores excessivamente módicos ou estratosféricos, é que poderá haver intervenção desta Corte para rearbitrar o quantum indenizatório. Essa tese foi reafirmada, por maioria de votos, no julgamento do processo E-RR - 1564-41.2012.5.09.0673, nesta Subseção, em 16/11/2017, acórdão publicado no DEJT de 2/2/2018, de minha relatoria, ocasião em que fiquei vencido quanto à possibilidade de conhecimento do recurso de embargos para analisar pedido de redimensionamento de indenização por danos morais e refluí na minha proposta original para adotar o entendimento da maioria dos membros desta Subseção para não conhecer dos embargos, em face da inespecificidade dos arestos paradigmas. Desse modo, neste caso, é despicienda a análise dos julgados paradigmas, diante da impossibilidade de ser demonstrada a necessária identidade fática entre eles e a hipótese dos autos, nos termos em que exige a Súmula nº 296, item I, desta Corte. Agravo desprovido." (Ag-E-ED-RR - 4392-15.2011.5.12.0009, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 11/10/2019).

"AGRAVO EM EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DESCUMPRIMENTO DE NORMAS RELATIVAS À SAÚDE E À SEGURANÇA DO TRABALHADOR. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO. VALOR ARBITRADO. Esta SBDI-1, nos autos do Processo nº E-RR- 1564-41.2012.5.09.0673, (DEJT de 2/2/2018) consolidou entendimento no sentido de que a revisão do valor atribuído à indenização por dano moral, por meio de embargos, somente é possível em casos excepcionais, quando o paradigma registra quadro fático idêntico ao delineado na decisão embargada, o que não se demonstrou na hipótese, atraindo a incidência da Súmula nº 296, I, do TST. Agravo a que se nega provimento."(Ag-E-ED-ARR - 942-40.2012.5.15.0011, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 11/10/2019).

"AGRAVO INTERNO. RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.105/2015. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CONDUTA ANTISSINDICAL. VALOR ARBITRADO. 1. A Eg. 2ª Turma manteve a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais). 2. Na fixação do valor da indenização, leva-se em consideração o caráter compensatório, em relação ao ofendido, e pedagógico, em relação ao ofensor, a gravidade da conduta da demandada, o grau de culpa, as condições socioeconômicas das partes e as consequências do dano moral na vida do trabalhador. 3. A demonstração de divergência jurisprudencial quanto à quantificação da indenização por dano moral somente é possível em hipóteses excepcionais, diante da dificuldade de convergência de todos os elementos em casos diversos. 4. Na hipótese, nos precedentes formalmente válidos colacionados, não se revelam idênticas todas as circunstâncias fáticas, para se aferir a proporcionalidade do valor arbitrado à indenização. 5. Efetivamente, a fixação do 'quantum' reparatório abrange peculiaridades específicas de cada caso concreto, afastando a possibilidade de reforma da decisão por divergência jurisprudencial. Esta, aliás, tem sido a compreensão dominante nesta SBDI-1 acerca da matéria. Agravo interno conhecido e desprovido." (Ag-E-ED-ED-RR - 670-86.2011.5.05.0002, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 7/6/2019).

"VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. Embora o valor arbitrado a título de reparação por dano moral somente possa ser revisado na instância extraordinária nos casos nos quais vulneram os preceitos de lei ou Constituição, que emprestam caráter normativo ao princípio da proporcionalidade, no caso dos autos a exacerbação do quantum indenizatório, levando-se em conta a dimensão do ilícito cometido pela reclamada, o nível salarial do reclamante e o bem jurídico lesionado. Os fatos narrados pelo Regional referem-se a assédio moral pela exposição do reclamante a situações constrangedoras, fora dos limites normais do poder diretivo da reclamada, após licença médica acidentária. O Regional reconheceu o dano moral, que não se relaciona ao acidente de trabalho em si ou eventuais sequelas, mas, sim, aos constrangimentos sofridos com a exigência de obter autorização para ingressar na empresa durante o período de licença médica e, após o retorno da licença, modificação das atribuições e cessação de benefícios, como fornecimento de veículo e aparelhos (celular, computador etc.). No entanto, o valor fixado pelo Regional de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) mostra-se desproporcional à moldura factual definida pelo Regional. A extrapolação dos limites normais do poder diretivo não fora de tal extensão a ponto de justificar o valor fixado a título de dano moral. Reduz-se a indenização por danos morais para o valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais). Recurso de revista conhecido e provido" (ARR - 171400-11.2009.5.02.0447, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, data de julgamento: 31/08/2016, 6ª Turma, data de publicação: DEJT 2/ 9/2016, destacou-se).

"SÍNDROME DO PÂNICO DESENCADEADO POR ASSÉDIO MORAL. APELIDO PEJORATIVO E METAS EXCESSIVAS. CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL E DO DEVER DE INDENIZAR. VALOR DA INDENIZAÇÃO 1. O recorrente insiste que, ao contrário do que entenderam as instâncias percorridas, não foi demonstrado o assédio moral (decorrente de imposição de metas excessivas ao reclamante e de procedimento inadequado dos superiores hierárquicos que lhe deram apelido pejorativo), nem o nexo de causalidade ou concausalidade com a doença desenvolvida (síndrome de pânico) ou mesmo a sua culpa. Ocorre que o TRT, no particular, decidiu a matéria baseando-se nas provas para concluir que ficaram configurados os requisitos que autorizam o reconhecimento do dano moral e do dever de indenizar, de modo que as alegações do recorrente nos remetem a novo exame do conjunto fático-probatório dos autos, vedado pela Súmula n.º 126 do TST. 2. Quanto ao valor da indenização por dano moral, a lei não estabelece parâmetros específicos, e varia de acordo com o caso examinado e a sensibilidade do julgador, e ocorre de maneira necessariamente subjetiva. Nesse contexto é que, nas Cortes Superiores, especialmente no TST e no STJ, os montantes fixados nas instâncias ordinárias somente têm sido alterados, em princípio, quando sejam irrisórios, ínfimos, irrelevantes (evitando-se a ineficácia pedagógica da condenação ou frustração na reparação do dano) ou, pelo contrário, quando sejam exorbitantes, exagerados, excessivos (evitando-se o enriquecimento sem causa do demandante ou o comprometimento temerário das finanças da demandada). 3. Nesse contexto, o valor estipulado (R$ 40.000,00 - quarenta mil reais) mostra-se adequado ao caso, notadamente quando há registro de que o reclamante foi vítima de assédio moral no ambiente de trabalho, desenvolvendo síndrome do pânico. 4. Recurso de revista de que não se conhece" (RR - 308-77.2013.5.04.0023, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, data de julgamento: 31/8/2016, 6ª Turma, data de publicação: DEJT 2/9/2016, destacou-se).

"VALOR ARBITRADO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CRITÉRIO DE FIXAÇÃO. Não há na legislação pátria delineamento do quantum a ser fixado a título de dano moral. Caberá ao juiz fixá-lo, equitativamente, sem se afastar da máxima cautela e sopesando todo o conjunto probatório constante dos autos. A lacuna legislativa na seara laboral quanto aos critérios para fixação leva o julgador a lançar mão do princípio da razoabilidade, cujo corolário é o princípio da proporcionalidade, pelo qual se estabelece a relação de equivalência entre a gravidade da lesão e o valor monetário da indenização imposta, de modo que possa propiciar a certeza de que o ato ofensor não fique impune e servir de desestímulo a práticas inadequadas aos parâmetros da lei. A jurisprudência desta Corte vem se direcionando no sentido de rever o valor fixado nas instâncias ordinárias a título de indenização apenas para reprimir valores estratosféricos ou excessivamente módicos. No caso vertente, considerando alguns elementos dos autos, tais como o dano, o tempo de serviço prestado (aproximadamente dois meses), a condição econômica das Partes, além do não enriquecimento indevido do Obreiro e o caráter pedagógico da medida, forçoso concluir que o montante arbitrado pelo Tribunal Regional mostra-se acima do padrão médio estabelecido por esta Corte em casos análogos, de modo que merece reforma a decisão recorrida. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto" (RR - 898-91.2014.5.08.0125, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, ata de julgamento: 31/8/2016, 3ª Turma, data de publicação: DEJT 2/9/2016, destacou-se).

"INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. QUANTUM. Na hipótese, a Corte a quo arbitrou o montante indenizatório em R$ 30.000,00 (trinta mil reais), visto que se revelou adequado à situação descrita nos autos, em que, embora seja aplicada a teoria da responsabilidade objetiva, foi constatada a omissão da reclamada na adoção de procedimentos aptos a inibir o surgimento da doença profissional e abuso de direito potestativo da reclamada, que demitiu o autor, de maneira discriminada, mesmo ciente de que o autor estava em tratamento e aguardava marcação de cirurgia por meio do plano de saúde privado. O Regional, amparado nos elementos de prova produzidos nos autos e no princípio do livre convencimento motivado, fixou novo valor monetário da indenização por dano moral, cujo critério a legislação trabalhista não estabelece, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. A redução do valor da indenização fixado na instância ordinária, conforme pretendido pela reclamada, além de importar reexame dos critérios subjetivos adotados pelo Julgador, o que encontra óbice na Súmula nº 126 TST, só é cabível, segundo jurisprudência desta Corte superior, para reprimir valores estratosféricos ou excessivamente módicos, o que não ocorreu neste caso. Incólume o artigo , caput, da Constituição Federal e não demonstrada a pretensa divergência jurisprudencial, nos termos da Súmula nº 296, item I, do TST. Recurso de revista não conhecido"(RR - 88900-47.2009.5.24.0002, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, data de julgamento: 22/4/2015, 2ª Turma, data de publicação: DEJT 30/4/2015, destacou-se).

"A) RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. [-] 'INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ACIDENTE DO TRABALHO. QUANTUM. Esta colenda Corte Superior tem a finalidade de pacificar a jurisprudência nacional, dirimindo divergências. Deste modo, apenas no caso de indenização excessiva ou irrisória (desproporcionalidade), cabe a adequação do quantum arbitrado, não havendo falar na possibilidade de se proceder, por meio de apelo de natureza extraordinária, à sintonia fina do quantum arbitrado. Logo, embora não se possa de modo objetivo quantificar o dano sofrido pela reclamante, tenho que não se afiguram excessivos os valores de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de indenização por danos materiais em parcela única e de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de danos morais, em relação ao acidente do trabalho - queda de altura de cinco metros com lesão em joelho e nariz, com incapacidade de trabalho reduzida em 6%. Na mesma linha, razoável o valor de R$ 4.000,00, a título de danos morais decorrentes do tratamento ofensivo dispensado ao autor no momento da rescisão contratual - foi chamado de 'porqueirinha'. Recurso de revista não conhecido.[-]" (RR - 167100-68.2008.5.09.0892, data de julgamento: 20/2/2013, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, data de publicação: DEJT 1º/3/2013).

"INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAL. DOENÇA INCAPACITANTE PARA O TRABALHO. EPICONDILITE MEDIAL. CONCAUSA. ATIVIDADES LABORAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL DA RECLAMADA. Verifica-se que o Colegiado a quo, no acórdão recorrido, concluiu que a empregadora era responsável pelo pagamento de indenização por dano moralà reclamante, valendo-se, especialmente, da prova pericial produzida nos autos, por meio da qual se constatou que, embora a origem da doença da autora (epicondilite medial) não possa 'ser justificada única e exclusivamente pelo trabalho realizado', é evidente a 'CONCAUSA do quadro clínico em questão', na medida em que 'o peso das caixas de verduras transportadas pela autora', 'em algumas ocasiões (...) pesavam mais de 20 kg, acima das NR 17'. Segundo a Corte regional, 'as condições de trabalho oferecidas pela ré à empregada (...) ofereciam risco de dano à sua integridade física, tanto que resultou na sua inaptidão ao trabalho, com a concessão de aposentadoria por invalidez'. Para se acolher a alegação da reclamada quanto à inexistência de dolo ou culpa, de nexo de causalidade e do dano sofrido seria necessário o revolvimento do quadro fático delineado pelo Regional, o que é vedado na Súmula nº 126 do TST. Ademais, tendo em vista que o Tribunal Regional, ao majorar o valor da indenização por dano moral a ser paga pela reclamada, primou pela observância do quadro fático específico desse caso delineado pelo conjunto probatório dos autos e pela correta observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, não há falar em excesso na fixação do quantum indenizatório nem em violação do artigo 944, caput e parágrafo único, do Código Civil. Impende ressaltar que a Subseção de Dissídios Individuais I desta Corte já decidiu que, quando o valor atribuído não for teratológico (para mais ou para menos), deve a instância extraordinária se abster de rever o sopesamento fático no qual se baseou o Regional para arbitrar o valorda indenização proporcional ao dano moralcausado pelo empregador (E-RR - 39900-08.2007.5.06.0016. Data de Julgamento: 18/08/2011, Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 09/01/2012). Recurso de revista não conhecido." (RR - 805800-71.2006.5.09.0007, data de julgamento: 10/4/2013, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, data de publicação: DEJT 19/4/2013, destacou-se) .

"DOENÇA PROFISSIONAL. LER/DORT. INCAPACIDADE DEFINITIVA E PARCIAL. DANOS MORAIS. VALOR DA INDENIZAÇÃO. Não há na legislação pátria delineamento do quantum a ser fixado a título de dano moral. Caberá ao juiz fixá-lo, equitativamente, sem se afastar da máxima cautela e sopesando todo o conjunto probatório constante dos autos. De todo modo, é oportuno registrar que a jurisprudência desta Corte vem se direcionando no sentido de rever o valor fixado nas instâncias ordinárias a título de indenização apenas para reprimir valores estratosféricos ou excessivamente módicos. Na hipótese, a obreira está incapacitada definitiva e parcialmente para o exercício de trabalho que exija a utilização do membro superior direito, cuja perda funcional é de 45%. Nesse contexto, tem-se que o valor da indenização de dano moral (R$ 8.000,00) mantido no acórdão recorrido é excessivamente módico e desproporcional ao dano sofrido. Partindo-se de parâmetros razoáveis, como a intensidade do sofrimento, a gravidade do dano, o grau de culpa do ofensor e a sua condição econômica, o não enriquecimento indevido da vítima e o caráter pedagógico da medida, entende-se razoável o importe de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) a título de indenização, sem provocar o enriquecimento indevido do trabalhador. Recurso de revista conhecido e provido, no aspecto. [-]" (ARR - 150100-36.2008.5.18.0009, data de julgamento: 10/4/2013, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, data de publicação: DEJT 12/4/2013) .

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. FALECIMENTO DO TRABALHADOR. AÇÃO AJUIZADA PELA VIÚVA E PELA FILHA. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de violação do art. , V, da CF, suscitado no recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. FALECIMENTO DO TRABALHADOR. AÇÃO AJUIZADA PELA VIÚVA E PELA FILHA. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. Não há na legislação pátria delineamento do quantum a ser fixado a título de dano moral. Caberá ao juiz fixá-lo, equitativamente, sem se afastar da máxima cautela e sopesando todo o conjunto probatório constante dos autos. A lacuna legislativa na seara laboral quanto aos critérios para fixação leva o julgador a lançar mão do princípio da razoabilidade, cujo corolário é o princípio da proporcionalidade, pelo qual se estabelece a relação de equivalência entre a gravidade da lesão e o valor monetário da indenização imposta, de modo que possa propiciar a certeza de que o ato ofensor não fique impune e servir de desestímulo a práticas inadequadas aos parâmetros da lei. Na fixação desse montante, ademais, cabe sopesar a presença efetiva (ou não) de ato imprudente ou negligente da vítima - culpa concorrente da vítima -, circunstância que, por proporcionalidade, atenua o valor indenizatório. De todo modo, é oportuno registrar que a jurisprudência desta Corte vem se direcionando no sentido de rever o valor fixado nas instâncias ordinárias a título de indenização apenas para reprimir valores estratosféricos ou excessivamente módicos. No presente caso, embora tenha sido reconhecida a culpa concorrente do trabalhador, tem-se que o valor fixado no acórdão a título de dano moral (R$33.368,72) é excessivamente módico e desproporcional ao dano sofrido. Com efeito, várias circunstâncias autorizam a majoração do quantum indenizatório, porquanto culminaram na morte do trabalhador, a saber: a Reclamada permitiu que o empregado desenvolvesse suas atividades sem se utilizar dos equipamentos de segurança e proteção contra riscos eventuais, o que demonstra que se omitiu de observar e pôr em prática as normas legais de segurança e medicina do trabalho; o Reclamante, no dia do acidente, se submeteu a uma jornada excessiva de trabalho, conforme registrado no acórdão, ou seja, não possuía a higidez física e mental necessária ao desenvolvimento normal de suas atividades, ressaltando-se que a sua condição de eletricista de manutenção, por si só, já traduz atividade de risco por excelência. Logo, partindo-se de parâmetros razoáveis, como a intensidade do sofrimento, a gravidade do dano, o grau de culpa do ofensor e a sua condição econômica, o não enriquecimento indevido da vítima e o caráter pedagógico da medida, entende-se devida a majoração do valor da indenização por dano moral para R$170.000,00 (cento e setenta mil reais). Recurso de revista conhecido e provido, no aspecto". (RR-6302-55.2006.5.05.0621, data de julgamento: 23/5/2012, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, data de publicação: DEJT 25/5/2012, destacou-se).

"INDENIZAÇÃO POR DANOS ESTÉTICOS - QUANTUM ARBITRADO. Quando o valor fixado à reparação é extremamente irrisório ou exorbitante, a questão deixa de ser mera controvérsia interpretativa sobre fatos e provas e passa a revestir-se de caráter eminentemente jurídico (de direito), justificando-se a excepcional intervenção desta Corte. Conquanto tenha sido considerado que 'a lesão corporal sofrida foi de natureza grave', levando a autora à incapacitação para o trabalho, a indenização arbitrada não visa compensar a perda laboral, mas o dano estético sofrido. O dano estético diz respeito às alterações morfológicas, deformidades sofridas pela vítima, que alteraram a sua harmonia física, sob algum aspecto. O dano estético resultante do lesionamento sofrido pela reclamante, pela descrição das lesões já consolidadas, não se mostra de mesma gravidade. O montante arbitrado mostra-se desproporcional ao dano estético sofrido. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-135700-59.2005.5.15.0056, Relatora Desembargadora Convocada Maria Laura Franco Lima de Faria, 8ª Turma, DEJT de 28/9/2012, destacou-se).

De fato, revela-se difícil desprestigiar a valoração feita pela instância regional, para afirmar que o valor fixado é excessivo e diminuí-lo, diante da constatação de que o valor ali arbitrado não se revelou teratológico, e sim consentâneo com a gravidade da conduta patronal e o sofrimento a que foi exposta a reclamante.

Com efeito, registra-se que, quanto ao valor da indenização, João de Lima Teixeira Filho (in O Dano Moral no Direito do Trabalho, Revista LTr, Vol. 60, nº 9, de setembro de 1996, p. 1.171) estabelece parâmetros que devem ser observados pelo magistrado, quais sejam: a extensão do fato inquinado (número de pessoas atingidas, de assistentes ou de conhecedoras para efeito de repercussão); permanência temporal (o sofrimento é efêmero, pode ser atenuado ou tende a se prolongar no tempo por razão plausível); intensidade (o ato ilícito foi venial ou grave, doloso ou culposo); antecedentes do agente (a reincidência do infrator deve agravar a reparação a ser prestada ao ofendido); situação econômica do ofensor e razoabilidade do valor.

No mesmo sentido se pronuncia o Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região Sebastião Geraldo de Oliveira, (in Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador, LTr, 4ª Ed., p. 214), proclamando que "o arbitramento da indenização deve ser feito com a devida prudência, mas temperado com a necessária coragem, fugindo dos extremos dos valores irrisórios ou dos montantes exagerados, que podem colocar em descrédito o Poder Judiciário e esse avançado instituto da ciência jurídica", sendo de suma importância, como já salientado, analisar-se a situação econômica das partes, sobretudo para que a sanção surta algum efeito prático com a necessária repercussão pedagógica na política administrativa da empresa responsável, demonstrando "para o infrator e para a sociedade a punição exemplar daquele que desrespeitou as regras básicas de segurança, higiene e saúde do trabalhador".

Considerando os parâmetros transcritos, a condição econômica da reclamada, o grau de reprovação da conduta patronal, a gravidade do dano, bem como o caráter pedagógico e preventivo da medida, revela-se razoável e proporcional o valor fixado pelas instâncias ordinárias, que, compensa adequadamente o dano moral e material causado pela conduta antijurídica de seu empregador, e, principalmente, melhor atende à gravidade da situação fática nestes autos delineada e à finalidade preventivo-sancionatória que condenações dessa natureza necessariamente devem ter, de modo a inibir a reiteração da conduta lesiva em casos semelhantes.

Quanto aos honorários advocatícios, eis os fundamentos da decisão regional no particular:

"2.3.2 - HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

VOTO DA LAVRA DO EXMO. DES. AMAURY RODRIGUES PINTO JUNIOR:

O juiz de origem deferiu os honorários assistenciais no importe de 15% sobre o valor da condenação.

Insurge-se a primeira ré, alegando inexistir nos autos procuração passada pela entidade sindical, o que torna irregular a assistência judiciária prestada.

O recurso prospera em parte.

Está demonstrado nos autos que os procuradores da autora são advogados do sindicato (f. 34 e 36), ficando, assim, comprovados os pressupostos estabelecidos na Lei n. 5.584/70 e na Súmula n. 219 do colendo TST para concessão de honorários advocatícios decorrentes da prestação de assistência judiciária gratuita.

Por outro lado, acolho parcialmente o recurso da ré para fixar os honorários assistenciais em 8%, nos moldes das demais ações assemelhadas" (págs. 281 e 282, gritou-se) .

Nos termos em que dispõe a Súmula nº 219, item I, desta Corte, os honorários advocatícios nunca serão superiores a 15% do valor líquido da condenação.

No caso dos autos, o Regional, com base no seu livre convencimento motivado, fixou a parcela em 8%, dentro dos parâmetros da referida Súmula do Tribunal Superior do Trabalho.

Para rever o valor fixado a título de honorários advocatícios, seria necessário o reexame do acervo fático-probatório dos autos, procedimento vedado nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 desta Corte.

Assim, não há que se falar em violação do artigo 20, § 3º, do CPC/73 e nem, tampouco, em contrariedade às Súmulas nos 219 e 329 desta Corte.

Os arestos colacionados desservem ao cotejo de teses, porquanto carecem da devida especificidade, exigida nos termos do item I da Súmula nº 296 desta Corte e da segunda parte do § 8º, do artigo 896 da CLT, já que não revelam teses diversas acerca da interpretação do mesmo dispositivo legal diante do mesmo quadro fálico retratado nos autos.

No tocante à restrição ao uso de banheiros, eis os fundamentos da decisão regional no aspecto:

"2.1.2 - DANO MORAL VOTO DA LAVRA DO EXMO. DES. AMAURY RODRIGUES PINTO JUNIOR:

O juiz de origem indeferiu o pedido de indenização por danos morais decorrente de assédio moral, contra o que se insurge a demandante, alegando que as atitudes da empresa, tais como restringir o uso dos sanitários, divulgar relatórios de erros e produtividade em mural, apontam o direito fundamental da dignidade da pessoa humana.

O recurso não prospera.

A autora sustentou assédio moral porque tinha apenas cinco minutos para ir ao banheiro, sendo advertidos se ultrapassassem esse tempo.

As partes concordaram em apresentar ao juízo prova emprestada, consistente em três atas de audiência realizadas em outros processos (f.466-475) e, sobre os fatos acima relatados, evidenciou-se o seguinte:

No Processo n. 338/2008-001-24-00-2, além das partes, prestou depoimento apenas uma testemunha da autora que relatou: 3. não havia regularidade no fornecimento de ginástica laboral, pois, as vezes, havia falta de local e, outras vezes, falta de professor, sendo certo que, mesmo quando não havia a ginástica, era propiciado às atendentes, os mesmos 15 minutos para ficarem fora do local de trabalho, sem prejuízo dos 15 minutos de intervalo para o lanche; 4. além disso eram disponibilizados 5 minutos para as necessidades particulares, que, inclusive, podia ser para uso do banheiro; 5. podia ser feita nova solicitação ao supervisor, mesmo lá sendo utilizados os cinco minutos, embora isso dependesse do supervisor, sendo que todos perguntavam se não dava para aguardar até o intervalo do lanche ou da ginástica; 6. nem sempre era possível a utilização desses 5 minutos, quando havia acúmulo de espera dos clientes a serem atendidos ou acúmulo de pessoas fazendo uso do mesmo intervalo ou outros intervalos, como de lanche e de ginástica, pois eram distintos para as diferentes equipes; (...) 9. era lançado no quadro de avisos a relação de todos os atendentes, conforme o grau de absenteísmo, sendo colocado com a cor vermelha aqueles que estavam apresentando problemas com horários, seja de login, logoff, ou mesmo dos intervalos particulares, para a ginástica e para o lanche; 10. também era lançado no quadro de aviso a relação dos integrantes de cada equipe, segundo a ordem de produtividade nas vendas de celulares, sendo que, nesse caso, todos os lançamentos eram feitos na cor preta; 11. era comum ser solicitado autorização para usar o banheiro e ela não ser concedida: 12. houve casos de atendentes irem ao banheiro. mesmo sem autorização, porque não aguentavam mais (...) (f. 470-473).

Na ata de audiência no Processo 0423/2007-003-24-00-2 (f. 479-481) não há qualquer depoimento acerca dos fatos que norteiam a alegação de assédio moral, enquanto que na ata referente ao Processo n. 1362/2007-005-24-00-3 foi ouvida uma única testemunha, trazida pela autora, que declarou: (...) no mural não havia nome de empregados, mas apenas as orientações para o atendimento; possuíam 15 minutos para ginástica laboral, 15 minutos de intervalo para alimentação e 05 minutos para ir ao banheiro, sendo que se no atendimento houvesse fila e já tivessem usado os 05 minutos do banheiro, precisavam fazer todos os atendimentos para poder ir ao banheiro novamente. (f. 467).

Quanto à necessidade de pedido de autorização para ir ao banheiro, não vejo no fato qualquer ofensa à dignidade humana ou do trabalhador, data vênia. Lembro que os atendentes tinham jornada de seis horas diárias, com dois intervalos de quinze minutos (um para lanche, outro para ginástica) e, além disso, ainda era concedido um intervalo de cinco minutos para que o atendente fosse ao banheiro e, caso houvesse necessidade, mesmo já tendo ocupado os cinco minutos estipulados, poderia solicitar nova autorização.

Ora, não vejo porque reconhecer assédio moral quando o empregador estabelece regras mínimas de desenvolvimento da atividade laboral, objetivando que ela se desenvolva com qualidade.

A autora, como todos os trabalhadores do CALL CENTER, tinha uma jornada de seis horas, usufruía de dois intervalos de quinze minutos, estando prevista a possibilidade de, afora os intervalos legais, se afastar do atendimento por até cinco minutos, para ir ao banheiro.

A situação não configura nenhum absurdo, mormente quando não há nenhuma evidência de o empregador impedir os trabalhadores de irem ao banheiro quando, de fato, não houvesse mais possibilidade de se aguardar para a realização das necessidades fisiológicas.

Por tais motivos é que nego provimento ao recurso da autora" (págs. 275-278, grifou-se).

O cerne da controvérsia é saber se o condicionamento do uso de banheiros durante a jornada de trabalho ao tempo máximo de cinco minutos configura dano moral.

A Constituição Federal consagra, em seu artigo , inciso X, o direito à "intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

Miguel Reale, em sua obra "Temas de Direito Positivo", desdobra o dano moral em duas espécies: o dano moral objetivo e o dano moral subjetivo. O primeiro atinge a dimensão moral da pessoa no meio social em que vive, envolvendo o dano de sua imagem. O segundo correlaciona-se com o mal sofrido pela pessoa em sua subjetividade, em sua intimidade psíquica, sujeita a dor ou sofrimento intransferíveis, porque ligados a valores de seu ser subjetivo, que o ilícito veio penosamente subverter, exigindo inequívoca reparação.

Desse modo, para que se configurem a existência do dano moral e a consequente obrigação de indenizar o ofendido, torna-se indispensável que tenham ocorrido o ato ilícito - omissivo ou comissivo e culposo ou doloso - praticado pelo agente, a constatação do dano vivenciado pela vítima e o nexo de causalidade entre o dano sofrido e a conduta ilícita.

Para fins de aferição da responsabilidade civil por dano moral do empregador, é imprescindível a prova do fato danoso em si perpetrado por conduta ofensiva à dignidade da pessoa humana, o qual representa a relação de causa e efeito entre a conduta do empregador e o dano moral suportado pelo empregado, sendo prescindível, contudo, a prova de prejuízo concreto, por se tratar de violação de direito da personalidade, que atinge tão somente a esfera íntima do ofendido.

Por outro lado, é importante ressaltar que o magistrado, ao solucionar as lides, especialmente aquelas relativas à lesão da dignidade da pessoa (direitos da personalidade) não pode se ater apenas à literalidade da lei, devendo considerar também as regras da experiência comum, obtidas da observância dos acontecimentos da realidade, e atender à finalidade da norma jurídica investigada.

No caso em exame, extrai-se do acórdão regional que havia controle pelo empregador de idas ao banheiro dos seus empregados.

Desse modo, percebe-se que o reclamado extrapolou os limites do seu poder diretivo e afrontou normas de proteção à saúde, visto que a restrição ao uso do banheiro impede os empregados de satisfazerem necessidades fisiológicas inerentes a qualquer ser humano, o que pode acarretar até mesmo o surgimento de patologias.

Nesse contexto, estão evidenciados a prática de ato ilícito do reclamado, o nexo causal entre a conduta patronal e o dano alegado pela reclamante e a lesão à sua esfera moral subjetiva, cuja constatação decorre de uma presunção natural (presunção hominis), já que são prováveis e razoavelmente deduzidos o sofrimento íntimo, o constrangimento e a situação degradante e vexatória à que se submeteu o empregado.

Destaca-se que, na hipótese, o dano moral decorrente da ofensa à honra subjetiva da autora se revela in re ipsa, ou seja, presume-se, sendo desnecessário qualquer tipo de prova para demonstrar o abalo moral sofrido em decorrência da restrição ao uso do banheiro a que estava submetido o reclamante.

Isso significa que o dano moral se configura, independentemente de seus efeitos, já que a dor, o sofrimento, a angústia, a tristeza ou o abalo psíquico da vítima não são passíveis de serem demonstrados, bastando que ocorra violação efetiva a um direito da personalidade e da dignidade da pessoa humana para que o dano moral esteja configurado.

Transcreve-se, por oportuno, decisão desta Corte, de lavra do Ministro Renato de Lacerda Paiva, em que se define o dano moral in re ipsa, em casos como este:

"RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL - SUPRESSÃO DO PLANO DE SAÚDE APÓS A APOSENTADORIA POR INVALIDEZ (alegação de violação dos artigos , X, da Constituição Federal, 927 do Código Civil e 468 da Consolidação das Leis do Trabalho e divergência jurisprudencial). O dano moral pode ser definido como lesão à -esfera personalíssima da pessoa- ou, para citar o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, pode ser conceituado como -violação do direito à dignidade humana. Há possibilidade de que ele se evidencie no desprestígio, na desconsideração social-, -no descrédito à reputação e na humilhação pública do indivíduo. Mas a existência do dano moral fica configurada quando ele é presumível, ou seja, quando, em face da ocorrência de determinado fato ofensivo, o sofrimento íntimo (dano/prejuízo moral) é esperado, provável, razoavelmente deduzido. Sendo assim, sua existência decorre de uma presunção hominis, é fruto da intuição de qualquer um que, exercitando a capacidade de empatia e munido de certa imaginação, tenta colocar-se no lugar daquele que foi ofendido em sua dignidade, para assim concluir pela possibilidade de sofrimento psíquico. Essa presunção acerca da existência (ou não) do dano moral, em razão de algum acontecimento danoso, somente é possível, porque os indivíduos, a par de todas as suas particularidades e idiossincrasias (que é o que os tornam indivíduos), partilham da mesma condição humana e, em última análise, quase sempre sofrem (em maior ou menor grau) pelos mesmos motivos. A 'prova' do dano moral, portanto, é a existência do próprio fato danoso - a partir do qual se presume sua existência. Recurso de revista conhecido e provido". (RR - 81000-21.2006.5.05.0463, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, data de julgamento: 21/3/2012, 2ª Turma, data de publicação: 3/4/2012)

O abalo moral é inerente a casos como este, em que a reclamada limitava o tempo gasto por seus empregados para usar o banheiro e satisfazer suas necessidades fisiológicas.

Evidenciados, assim, o ato ilícito, o nexo causal entre a conduta patronal e o dano moral, decorrente da presunção de constrangimento e sofrimento vivenciado pelo autor, é devida a indenização correspondente.

Citam-se, por oportuno, julgados desta Corte superior, nos quais se adotou o entendimento de que a restrição do uso de banheiro imposta pelo empregador aos seus empregados configura afronta ao direito da personalidade destes:

"EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. DANO MORAL. OPERADORA DE TELEMARKETING. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. MATÉRIA EXAMINADA À LUZ DO QUE PRECEITUA O ANEXO II DA NR 17 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Do acórdão proferido pela Turma, depreende-se que o dano moral ocorreu porque desrespeitado o comando do Anexo II da NR 17 do Ministério do Trabalho e Emprego, norma direcionada especificamente aos operadores de teleatendimento (call center), que taxativamente determina, no item 5.7, que," com o fim de permitir a satisfação das necessidades fisiológicas, as empresas devem permitir que os operadores saiam de seus postos de trabalho a qualquer momento da jornada, sem repercussões sobre suas avaliações e remunerações ". Assim, o fundamento da Turma foi o de que o simples controle de idas ao banheiro, ainda que a título de organização empresarial, é suficiente para se caracterizar o dano moral. Se desnecessária a prova efetiva do prejuízo na esfera extrapatrimonial da empregada para a configuração do dano moral, diante da previsão contida na norma regulamentadora do Ministério do Trabalho e Emprego (o empregador deve permitir, a qualquer momento, a satisfação das necessidades fisiológicas dos empregados), não há falar em contrariedade à Súmula nº 126 do TST, pois incontroverso, nos autos, que houve restrição ao uso do banheiro, fato esse considerado pela Turma como suficiente a ensejar a reparação pretendida. Quanto à indicada contrariedade à Súmula nº 297 do TST, corrobora-se o entendimento da Turma de que o prequestionamento se refere à matéria, e não aos dispositivos de lei. In casu, a matéria diz respeito ao controle, pelo empregador, de idas ao banheiro ou, na denominação técnica, restrição ao uso do banheiro em detrimento das necessidades fisiológicas da empregada. Sob esse enfoque, a conduta patronal, ao impor limitações, violou direito extrapatrimonial da empregada. Os embargos também não se viabilizam por divergência jurisprudencial, na medida em que nenhum dos arestos transcritos enfrenta a questão à luz da necessidade de observância do anexo II da NR 17 do Ministério do Trabalho e Emprego. Assim, não é possível o conhecimento dos embargos com fundamento em divergência jurisprudencial, ante a ausência de especificidade dos arestos indicados como paradigmas, nos moldes exigidos pela Súmula nº 296, item I, do TST. Embargos não conhecidos."(E-ED-RR - 2475-63.2011.5.02.0065, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 29/9/2017).

"DANOS MORAIS. ASSÉDIO MORAL. RESTRIÇÃO AOS EMPREGADOS QUANTO AO USO DO BANHEIRO. OFENSA À HONRA SUBJETIVA DO EMPREGADO IN RE IPSA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. Trata-se de pedido de indenização por danos morais fundado em assédio moral. O reclamante alega que havia cobrança excessiva de metas, além de ter sido constrangido em face da restrição imposta pelo empregador quanto à utilização do banheiro. O Tribunal, com base na prova oral emprestada das reclamações trabalhistas nº 00642-2007-232.04-00-2 e 01299-2007.231.04.00-7, cuja utilização nestes autos se deu por consenso entre as partes, consignou que os depoimentos colhidos evidenciam rigor excessivo da reclamada, com a cobrança abusiva de metas e a restrição aos empregados quanto ao uso do banheiro. Na hipótese, o dano moral decorrente da ofensa à honra subjetiva da reclamante revela-se in re ipsa, ou seja, presume-se, sendo desnecessário qualquer tipo de prova para demonstrar o abalo moral decorrente da restrição a que se submetia o reclamante de uso do banheiro. Isso significa afirmar que o dano moral se configura, independentemente de seus efeitos, já que dor, sofrimento, angústia, tristeza ou abalo psíquico da vítima não é passível de serem demonstrados, bastando que ocorra violação efetiva a um direito da personalidade e da dignidade da pessoa humana para que o dano moral esteja configurado. Evidenciados, assim, o ato ilícito e o nexo causal entre a conduta patronal e o dano moral decorrente da presunção de constrangimento e sofrimento vivenciado pelo autor, é devida a indenização correspondente, nos termos do artigo , inciso X, da Constituição Federal. Precedentes. Recurso de revista não conhecido." (ARR - 1575-13.2011.5.04.0231, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 17/5/2019).

"DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. LIMITAÇÃO AO USO DO BANHEIRO. EMPREGADA QUE LABORA NA" LINHA DE PRODUÇÃO "DE EMPRESA DE PROCESSAMENTO DE CARNES E DERIVADOS. ININTERRUPTIVIDADE DE ATIVIDADE LABORAL. NR-36 DA PORTARIA MTE Nº 555/2013

1. A limitação ao uso do banheiro por determinação do empregador acarreta constrangimento e exposição a risco de lesão à saúde do empregado, ao comprometer-lhe o atendimento de necessidades fisiológicas impostergáveis. 2. O direito à satisfação das necessidades fisiológicas constitui direito humano fundamental, primário e básico, dada a condição biológica do ser humano. De intuitiva percepção, assim, que o livre exercício do direito natural à excreção é insuscetível de restrições ou condicionamentos. 3. Mesmo em relação a atividades econômicas que, por imperativo de ordem técnica e/ou em face de exigências relativas à continuidade do trabalho, demandam maior acuidade na execução da atividade laboral e a presença efetiva do empregado no processo produtivo, há que prevalecer o direito irrestrito de acesso às instalações sanitárias da empresa, durante a jornada de trabalho. 4. Conquanto compreensível a necessidade de os empregados ajustarem-se ao processo produtivo, mormente no tocante às atividades que requerem esforços contínuos e repetitivos durante certo lapso temporal, como sói ocorrer nas denominadas"linhas de produção", a ininterruptividade do labor não autoriza restringir o acesso ao toalete, sem autorização, a apenas duas vezes ao longo da jornada de labor, dependendo as demais do controle e autorização expressa da chefia. 5. A simples sujeição do empregado à obtenção de autorização expressa da chefia, para uso do banheiro, em certas circunstâncias, em si mesma já constitui intolerável constrangimento e menoscabo à dignidade humana. 6. Entendimento que se coaduna com a Norma Regulamentadora nº 36 do Ministério de Estado do Trabalho e Emprego, aprovada pela Portaria nº 555/2013, relativamente à segurança e saúde no trabalho em empresas de abate de processamento de carnes e derivados, segundo a qual" as saídas dos postos de trabalho para satisfação das necessidades fisiológicas dos trabalhadores devem ser asseguradas a qualquer tempo, independentemente da fruição de pausas "(item 36.13.9 da NR-36). 7. Direito à indenização por dano moral assegurado, com fundamento nas normas do art. , X, da Constituição Federal e art. 186 do Código Civil. 8. Embargos de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento."(E-RR - 3524-55.2011.5.12.0003, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 6/11/2015).

"DANO MORAL. RESTRIÇÃO AO USO DO TOALETE. DANO MORAL. TEMPO PARA O USO DO BANHEIRO. A dignidade é a pedra angular de todos os outros direitos e liberdades da pessoa humana: todas as pessoas são iguais, devem ser tratadas com respeito e integridade, e a violação deste princípio implica sanções pela lei. Pelo princípio da dignidade humana cada ser humano possui um direito intrínseco e inerente a ser respeitado, são seus próprios valores subjetivos - seu sistema de referências pessoais e morais - que se revelam no universo coletivo. Todas as condutas abusivas, que se repetem ao longo do tempo e cujo objeto atenta contra o SER humano, a sua dignidade ou a sua integridade física ou psíquica, durante a execução do trabalho merecem ser sancionadas, por colocarem em risco o meio ambiente do trabalho e a saúde física e psicológica do empregado. Um meio ambiente intimidador, hostil, degradante, humilhante ou ofensivo que se manifesta em regra por palavras, intimidações, atos gestos ou escritos unilaterais que podem expor a sofrimento físico ou situações humilhantes os empregados deve ser objeto de proteção do legislador, do juiz e da sociedade. Nesse contexto, o empregador deve, pois, tomar todas as medidas necessárias para prevenir o dano psicossocial ocasionado pelo trabalho. Na particular hipótese dos autos, forçoso é convir que nem todos os empregados podem suportar, sem incômodo, o tempo de espera para uso dos banheiros, sem que tal represente uma agressão psicológica (e mesmo fisiológica) durante a execução do trabalho. A indenização em questão tem por objetivo suscitar a discussão sobre o papel do empregador na garantia dos direitos sociais fundamentais mínimos a que faz jus o trabalhador. Embargos conhecidos e desprovidos." (E-ED-RR - 159600-47.2007.5.03.0020, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 1º/10/2010)

"(...) DANO MORAL. RESTRIÇÃO AO USO DE BANHEIRO. ATO ILÍCITO. OFENSA À HONRA SUBJETIVA IN RE IPSA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. O Tribunal Superior do Trabalho tem entendido que a restrição ao uso de banheiros fere o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo , inciso III, da Constituição Federal), traduzindo-se em verdadeiro abuso no exercício do poder diretivo da empresa (artigo 2º da CLT), o que configura ato ilícito, sendo, assim, indenizável o dano moral sofrido pelos empregados. (Precedentes desta Corte). Por outro lado, cabe salientar que a ofensa à honra subjetiva da reclamante, o dano moral, revela-se in re ipsa, ou seja, presume-se, sendo desnecessário qualquer tipo de prova para demonstrar o abalo moral decorrente da restrição ao uso do banheiro a que a trabalhadora estava submetida. Isso significa afirmar que o dano moral se configura, independentemente de seus efeitos, já que dor, sofrimento, angústia, tristeza ou abalo psíquico da vítima não são passíveis de serem demonstrados, bastando que ocorra violação efetiva a um direito da personalidade e da dignidade da pessoa humana para que o dano moral esteja configurado. Recurso de revista não conhecido." (RR-1598-16.2013.5.09.0015, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, data de julgamento: 16/11/2015, 2ª Turma, data de publicação: DEJT 20/11/2015)

"RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. RESTRIÇÃO AO USO DE BANHEIRO. No caso dos autos, a Reclamada restringia o uso do banheiro, tanto que se a empregada utilizasse o toalete fora dos intervalos previamente determinados pela empresa, sofria sanções de natureza disciplinar e financeira. A restrição do uso de banheiro expõe indevidamente a privacidade do empregado, ofendendo sua dignidade, visto que não se pode objetivamente controlar a periodicidade da satisfação de necessidades fisiológicas que se apresentam em diferentes níveis em cada indivíduo. Tal procedimento revela abuso aos limites do poder diretivo do empregador. Recurso de Revista conhecido e provido." (RR-272-44.2010.5.10.0000, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT 11/5/2012)

"(...) USO DO BANHEIRO - DANO MORAL - DESRESPEITO AO PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. A conquista e a afirmação da dignidade da pessoa humana não mais podem se restringir à sua liberdade e intangibilidade física e psíquica, envolvendo, naturalmente, também a conquista e afirmação de sua individualidade no meio econômico e social, com repercussões positivas conexas no plano cultural - o que se faz, de maneira geral, considerado o conjunto mais amplo e diversificado das pessoas, mediante o trabalho e, particularmente, o emprego. O direito à indenização por danos moral e material encontra amparo nos arts. 186, 927 do Código Civil, c/c art. , X, da CF, bem como nos princípios basilares da nova ordem constitucional, mormente naqueles que dizem respeito à proteção da dignidade humana e da valorização do trabalho humano (art. , da CR/88). Na hipótese, foi consignado pelo Tribunal Regional que houve ofensa à dignidade do Reclamante, configurada na situação fática de restrição ao uso do banheiro, em prol da produtividade. O empregador, ao adotar um sistema de fiscalização que engloba inclusive a ida e controle temporal dos empregados ao banheiro, ultrapassa os limites de atuação do seu poder diretivo para atingir a liberdade do trabalhador de satisfazer suas necessidades fisiológicas, afrontando normas de proteção à saúde e impondo-lhe uma situação degradante e vexatória. Essa política de disciplina interna revela uma opressão despropositada, autorizando a condenação no pagamento de indenização por danos morais. Ora, a higidez física, mental e emocional do ser humano são bens fundamentais de sua vida privada e pública, de sua intimidade, de sua autoestima e afirmação social e, nessa medida, também de sua honra. São bens, portanto, inquestionavelmente tutelados, regra geral, pela Constituição Federal (artigo 5º, V e X). Agredidos em face de circunstâncias laborativas, passam a merecer tutela ainda mais forte e específica da Carta Magna, que se agrega à genérica anterior (artigo , XXVIII, da CF). Recursos de revista não conhecidos, neste aspecto. (...)" (RR - 580-39.2010.5.03.0109, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 4/5/2012)

"RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CONTROLE DO TEMPO DE UTILIZAÇÃO DOS TOALETES. A Corte Regional consigna expressamente que a empregadora controlava a ida dos trabalhadores ao banheiro, impondo limites ao tempo despendido, bem como a necessidade da respectiva autorização do supervisor. A prática descrita pelo Tribunal de origem configura descumprimento por parte da empregadora dos deveres decorrentes da boa-fé, onde se encontra o dever de zelar pela segurança e bem-estar do empregado no ambiente de trabalho. O fato de o empregador exercer de forma abusiva seu poder diretivo - art. 2º da CLT -, com a utilização de práticas degradantes imprimidas à coletividade de trabalhadores, de modo a simular o respeito ao princípio da igualdade, não descaracteriza a violação dos direitos de personalidade, à honra, à imagem, à própria dignidade da pessoa humana, constitucionalmente consagrada (art. 1º, III). A afronta à dignidade da pessoa humana aliada ao abuso do poder diretivo do empregador ensejam a condenação ao pagamento de compensação por dano moral. Precedentes desta Corte." (RR-1525200-90.2008.5.09.0029, Relatora Ministra Rosa Maria Weber, 3ª Turma, DEJT 15/10/2010, grifou-se e destacou-se)

"RESTRIÇÕES AO USO DE TOALETE. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. 1. A CLT consagra o poder diretivo do empregador (art. 2º), que se manifesta por meio do controle, vigilância e fiscalização dos seus empregados. Tal poder encontra limites também legalmente traçados. Ninguém pode tudo. Os poderes de qualquer indivíduo, de qualquer instituição, para além do que trace o ordenamento, estão limitados não só pelo que podem os outros indivíduos e instituições, mas, ainda, pelo que, legitimamente, podem exigir na defesa de seus patrimônios jurídicos. 2. A Constituição da República (arts. 1º, inciso III, e 5º, -caput- e incisos III e X) tutela a privacidade e a honra, coibindo práticas que ofendam a dignidade da pessoa humana e constituam tratamento degradante. 3. Resta definido, no quadro fixado pela instância pregressa (pelos limites e funções da instância extraordinária, definitivos), que a reclamada restringia o uso de toaletes por parte de seus empregados. 4. A teor do art. 389 da CLT, as empresas têm por obrigação -instalar bebedouros, lavatórios, aparelhos sanitários; dispor de cadeiras ou bancos em número suficiente, que permitam às mulheres trabalhar sem grande esgotamento físico-. Faz-se clara a intenção do legislador de propiciar ambiente de trabalho saudável. Tal dispositivo, embora dirigido às mulheres empregadas, é passível de aplicação aos empregados em geral, em face do princípio da igualdade também assegurado pelo Texto Maior. 5. A restrição ao uso de toaletes não pode ser considerada conduta razoável, violando a privacidade e ofendendo a dignidade, ao tempo em que expõe o trabalhador a constrangimento desnecessário. 6. A necessidade de continuidade dos serviços, pela sua natureza, não pode ser alcançada pelo sacrifício e humilhação do empregado, cabendo tal ônus, obviamente, à empresa, que há de conceber rotinas que a assegurem, com postos de trabalho suficientes e ferramentas hábeis. Ao assumir os riscos de seu empreendimento (CLT, art. ), o empregador toma a si a obrigação de adotar métodos eficazes de produção e rentabilidade, providências que justifiquem o seu negócio e o seu patrimônio. 7. Não há nada e nenhuma norma que autorize o empregador ou seus prepostos a restringir o uso de toalete, no modelo sob exame, resultando a prática em repudiado tratamento degradante (Constituição Federal, arts. , III e , III e X). 8. Infligindo dano moral, o empregador se obriga à indenização correspondente (CF, art. , V), notando-se que são inapreensíveis por outrem os direitos à preservação da dignidade, intimidade, privacidade e honra. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-144200-71.2007.5.03.0091, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT 1º/10/2010, grifou-se e destacou-se)

"DANO MORAL. RESTRIÇÃO AO USO DO SANITÁRIO. Restringir o uso de toaletes por meio de autorização prévia expõe indevidamente a privacidade do trabalhador, ofendendo sua dignidade sem qualquer razoabilidade, posto que não se pode objetivamente controlar de forma genérica a periodicidade da satisfação de necessidades fisiológicas que se apresentam em níveis diferentes em cada indivíduo. Tal proceder revela extrapolação aos limites do poder diretivo do empregador, ocasionando constrangimento a sua intimidade e uma inaceitável sustentação de interesses negociais com o sacrifício e humilhação do empregado, como se nota na apontada -medição da ANATEL-, como argumento para a não utilização dos toaletes. As assunções dos riscos do negócio pelo empregador apenas a ele atingem. Recurso de Revista conhecido neste tópico." (RR-109400-43.2007.5.18.0012, Relator Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires, 3ª Turma, DEJT 10/9/2010, grifou-se e destacou-se)

Diante do exposto, em razão de potencial violação do artigo , inciso III, da Constituição Federal, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista na primeira sessão ordinária subsequente à data da publicação da certidão de julgamento deste agravo de instrumento, nos termos dos artigos 255, inciso III, alínea c, e 256 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

RECURSO DE REVISTA

DANO MORAL. OPERADORA DE TELEMARKETING. RESTRIÇÃO PELO EMPREGADOR AO USO DE BANHEIRO DO EMPREGADO. ATO ILÍCITO. OFENSA À HONRA SUBJETIVA DO EMPREGADO IN RE IPSA. INDENIZAÇÃO DEVIDA, ARBITRADA EM R$ 8.000,00 (OITO MIL REAIS)

I - CONHECIMENTO

Eis os fundamentos da decisão regional no aspecto:

"2.1.2 - DANO MORAL VOTO DA LAVRA DO EXMO. DES. AMAURY RODRIGUES PINTO JUNIOR:

O juiz de origem indeferiu o pedido de indenização por danos morais decorrente de assédio moral, contra o que se insurge a demandante, alegando que as atitudes da empresa, tais como restringir o uso dos sanitários, divulgar relatórios de erros e produtividade em mural, apontam o direito fundamental da dignidade da pessoa humana.

O recurso não prospera.

A autora sustentou assédio moral porque tinha apenas cinco minutos para ir ao banheiro, sendo advertidos se ultrapassassem esse tempo.

As partes concordaram em apresentar ao juízo prova emprestada, consistente em três atas de audiência realizadas em outros processos (f.466-475) e, sobre os fatos acima relatados, evidenciou-se o seguinte:

No Processo n. 338/2008-001-24-00-2, além das partes, prestou depoimento apenas uma testemunha da autora que relatou: 3. não havia regularidade no fornecimento de ginástica laboral, pois, as vezes, havia falta de local e, outras vezes, falta de professor, sendo certo que, mesmo quando não havia a ginástica, era propiciado às atendentes, os mesmos 15 minutos para ficarem fora do local de trabalho, sem prejuízo dos 15 minutos de intervalo para o lanche; 4. além disso eram disponibilizados 5 minutos para as necessidades particulares, que, inclusive, podia ser para uso do banheiro; 5. podia ser feita nova solicitação ao supervisor, mesmo lá sendo utilizados os cinco minutos, embora isso dependesse do supervisor, sendo que todos perguntavam se não dava para aguardar até o intervalo do lanche ou da ginástica; 6. nem sempre era possível a utilização desses 5 minutos, quando havia acúmulo de espera dos clientes a serem atendidos ou acúmulo de pessoas fazendo uso do mesmo intervalo ou outros intervalos, como de lanche e de ginástica, pois eram distintos para as diferentes equipes; (...) 9. era lançado no quadro de avisos a relação de todos os atendentes, conforme o grau de absenteísmo, sendo colocado com a cor vermelha aqueles que estavam apresentando problemas com horários, seja de login, logoff, ou mesmo dos intervalos particulares, para a ginástica e para o lanche; 10. também era lançado no quadro de aviso a relação dos integrantes de cada equipe, segundo a ordem de produtividade nas vendas de celulares, sendo que, nesse caso, todos os lançamentos eram feitos na cor preta; 11. era comum ser solicitado autorização para usar o banheiro e ela não ser concedida: 12. houve casos de atendentes irem ao banheiro. mesmo sem autorização, porque não aguentavam mais (...) (f. 470-473).

Na ata de audiência no Processo 0423/2007-003-24-00-2 (f. 479-481) não há qualquer depoimento acerca dos fatos que norteiam a alegação de assédio moral, enquanto que na ata referente ao Processo n. 1362/2007-005-24-00-3 foi ouvida uma única testemunha, trazida pela autora, que declarou: (...) no mural não havia nome de empregados, mas apenas as orientações para o atendimento; possuíam 15 minutos para ginástica laboral, 15 minutos de intervalo para alimentação e 05 minutos para ir ao banheiro, sendo que se no atendimento houvesse fila e já tivessem usado os 05 minutos do banheiro, precisavam fazer todos os atendimentos para poder ir ao banheiro novamente. (f. 467).

Quanto à necessidade de pedido de autorização para ir ao banheiro, não vejo no fato qualquer ofensa à dignidade humana ou do trabalhador, data vênia. Lembro que os atendentes tinham jornada de seis horas diárias, com dois intervalos de quinze minutos (um para lanche, outro para ginástica) e, além disso, ainda era concedido um intervalo de cinco minutos para que o atendente fosse ao banheiro e, caso houvesse necessidade, mesmo já tendo ocupado os cinco minutos estipulados, poderia solicitar nova autorização.

Ora, não vejo porque reconhecer assédio moral quando o empregador estabelece regras mínimas de desenvolvimento da atividade laboral, objetivando que ela se desenvolva com qualidade.

A autora, como todos os trabalhadores do CALL CENTER, tinha uma jornada de seis horas, usufruía de dois intervalos de quinze minutos, estando prevista a possibilidade de, afora os intervalos legais, se afastar do atendimento por até cinco minutos, para ir ao banheiro.

A situação não configura nenhum absurdo, mormente quando não há nenhuma evidência de o empregador impedir os trabalhadores de irem ao banheiro quando, de fato, não houvesse mais possibilidade de se aguardar para a realização das necessidades fisiológicas.

Por tais motivos é que nego provimento ao recurso da autora" (págs. 275-278, grifou-se).

Nas razões de recurso de revista, a reclamante requer indenização por dano moral no valor mínimo de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), pela restrição do uso de banheiro.

Indica violação dos artigos , inciso III, , incisos V e X, da Constituição Federal e 186 e 927 do Código Civil.

Com razão.

O cerne da controvérsia é saber se o condicionamento do uso de banheiros durante a jornada de trabalho ao tempo máximo de cinco minutos configura dano moral.

A Constituição Federal consagra, em seu artigo , inciso X, o direito à "intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

Miguel Reale, em sua obra "Temas de Direito Positivo", desdobra o dano moral em duas espécies: o dano moral objetivo e o dano moral subjetivo. O primeiro atinge a dimensão moral da pessoa no meio social em que vive, envolvendo o dano de sua imagem. O segundo correlaciona-se com o mal sofrido pela pessoa em sua subjetividade, em sua intimidade psíquica, sujeita a dor ou sofrimento intransferíveis, porque ligados a valores de seu ser subjetivo, que o ilícito veio penosamente subverter, exigindo inequívoca reparação.

Desse modo, para que se configurem a existência do dano moral e a consequente obrigação de indenizar o ofendido, torna-se indispensável que tenham ocorrido o ato ilícito - omissivo ou comissivo e culposo ou doloso - praticado pelo agente, a constatação do dano vivenciado pela vítima e o nexo de causalidade entre o dano sofrido e a conduta ilícita.

Para fins de aferição da responsabilidade civil por dano moral do empregador, é imprescindível a prova do fato danoso em si perpetrado por conduta ofensiva à dignidade da pessoa humana, o qual representa a relação de causa e efeito entre a conduta do empregador e o dano moral suportado pelo empregado, sendo prescindível, contudo, a prova de prejuízo concreto, por se tratar de violação de direito da personalidade, que atinge tão somente a esfera íntima do ofendido.

Por outro lado, é importante ressaltar que o magistrado, ao solucionar as lides, especialmente aquelas relativas à lesão da dignidade da pessoa (direitos da personalidade) não pode se ater apenas à literalidade da lei, devendo considerar também as regras da experiência comum, obtidas da observância dos acontecimentos da realidade, e atender à finalidade da norma jurídica investigada.

No caso em exame, extrai-se do acórdão regional que havia controle pelo empregador de idas ao banheiro dos seus empregados.

Desse modo, percebe-se que o reclamado extrapolou os limites do seu poder diretivo e afrontou normas de proteção à saúde, visto que a restrição ao uso do banheiro impede os empregados de satisfazerem necessidades fisiológicas inerentes a qualquer ser humano, o que pode acarretar até mesmo o surgimento de patologias.

Nesse contexto, estão evidenciados a prática de ato ilícito do reclamado, o nexo causal entre a conduta patronal e o dano alegado pela reclamante e a lesão à sua esfera moral subjetiva, cuja constatação decorre de uma presunção natural (presunção hominis), já que são prováveis e razoavelmente deduzidos o sofrimento íntimo, o constrangimento e a situação degradante e vexatória à que se submeteu o empregado.

Destaca-se que, na hipótese, o dano moral decorrente da ofensa à honra subjetiva da autora se revela in re ipsa, ou seja, presume-se, sendo desnecessário qualquer tipo de prova para demonstrar o abalo moral sofrido em decorrência da restrição ao uso do banheiro a que estava submetido o reclamante.

Isso significa que o dano moral se configura, independentemente de seus efeitos, já que a dor, o sofrimento, a angústia, a tristeza ou o abalo psíquico da vítima não são passíveis de serem demonstrados, bastando que ocorra violação efetiva a um direito da personalidade e da dignidade da pessoa humana para que o dano moral esteja configurado.

Transcreve-se, por oportuno, decisão desta Corte, de lavra do Ministro Renato de Lacerda Paiva, em que se define o dano moral in re ipsa, em casos como este:

"RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL - SUPRESSÃO DO PLANO DE SAÚDE APÓS A APOSENTADORIA POR INVALIDEZ (alegação de violação dos artigos , X, da Constituição Federal, 927 do Código Civil e 468 da Consolidação das Leis do Trabalho e divergência jurisprudencial). O dano moral pode ser definido como lesão à -esfera personalíssima da pessoa- ou, para citar o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, pode ser conceituado como -violação do direito à dignidade humana. Há possibilidade de que ele se evidencie no desprestígio, na desconsideração social-, -no descrédito à reputação e na humilhação pública do indivíduo. Mas a existência do dano moral fica configurada quando ele é presumível, ou seja, quando, em face da ocorrência de determinado fato ofensivo, o sofrimento íntimo (dano/prejuízo moral) é esperado, provável, razoavelmente deduzido. Sendo assim, sua existência decorre de uma presunção hominis, é fruto da intuição de qualquer um que, exercitando a capacidade de empatia e munido de certa imaginação, tenta colocar-se no lugar daquele que foi ofendido em sua dignidade, para assim concluir pela possibilidade de sofrimento psíquico. Essa presunção acerca da existência (ou não) do dano moral, em razão de algum acontecimento danoso, somente é possível, porque os indivíduos, a par de todas as suas particularidades e idiossincrasias (que é o que os tornam indivíduos), partilham da mesma condição humana e, em última análise, quase sempre sofrem (em maior ou menor grau) pelos mesmos motivos. A 'prova' do dano moral, portanto, é a existência do próprio fato danoso - a partir do qual se presume sua existência. Recurso de revista conhecido e provido". (RR - 81000-21.2006.5.05.0463, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, data de julgamento: 21/3/2012, 2ª Turma, data de publicação: 3/4/2012)

O abalo moral é inerente a casos como este, em que a reclamada limitava o tempo gasto por seus empregados para usar o banheiro e satisfazer suas necessidades fisiológicas.

Evidenciados, assim, o ato ilícito, o nexo causal entre a conduta patronal e o dano moral, decorrente da presunção de constrangimento e sofrimento vivenciado pelo autor, é devida a indenização correspondente.

Citam-se, por oportuno, julgados desta Corte superior, nos quais se adotou o entendimento de que a restrição do uso de banheiro imposta pelo empregador aos seus empregados configura afronta ao direito da personalidade destes:

"EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. DANO MORAL. OPERADORA DE TELEMARKETING. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. MATÉRIA EXAMINADA À LUZ DO QUE PRECEITUA O ANEXO II DA NR 17 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Do acórdão proferido pela Turma, depreende-se que o dano moral ocorreu porque desrespeitado o comando do Anexo II da NR 17 do Ministério do Trabalho e Emprego, norma direcionada especificamente aos operadores de teleatendimento (call center), que taxativamente determina, no item 5.7, que," com o fim de permitir a satisfação das necessidades fisiológicas, as empresas devem permitir que os operadores saiam de seus postos de trabalho a qualquer momento da jornada, sem repercussões sobre suas avaliações e remunerações ". Assim, o fundamento da Turma foi o de que o simples controle de idas ao banheiro, ainda que a título de organização empresarial, é suficiente para se caracterizar o dano moral. Se desnecessária a prova efetiva do prejuízo na esfera extrapatrimonial da empregada para a configuração do dano moral, diante da previsão contida na norma regulamentadora do Ministério do Trabalho e Emprego (o empregador deve permitir, a qualquer momento, a satisfação das necessidades fisiológicas dos empregados), não há falar em contrariedade à Súmula nº 126 do TST, pois incontroverso, nos autos, que houve restrição ao uso do banheiro, fato esse considerado pela Turma como suficiente a ensejar a reparação pretendida. Quanto à indicada contrariedade à Súmula nº 297 do TST, corrobora-se o entendimento da Turma de que o prequestionamento se refere à matéria, e não aos dispositivos de lei. In casu, a matéria diz respeito ao controle, pelo empregador, de idas ao banheiro ou, na denominação técnica, restrição ao uso do banheiro em detrimento das necessidades fisiológicas da empregada. Sob esse enfoque, a conduta patronal, ao impor limitações, violou direito extrapatrimonial da empregada. Os embargos também não se viabilizam por divergência jurisprudencial, na medida em que nenhum dos arestos transcritos enfrenta a questão à luz da necessidade de observância do anexo II da NR 17 do Ministério do Trabalho e Emprego. Assim, não é possível o conhecimento dos embargos com fundamento em divergência jurisprudencial, ante a ausência de especificidade dos arestos indicados como paradigmas, nos moldes exigidos pela Súmula nº 296, item I, do TST. Embargos não conhecidos."(E-ED-RR - 2475-63.2011.5.02.0065, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 29/9/2017).

"DANOS MORAIS. ASSÉDIO MORAL. RESTRIÇÃO AOS EMPREGADOS QUANTO AO USO DO BANHEIRO. OFENSA À HONRA SUBJETIVA DO EMPREGADO IN RE IPSA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. Trata-se de pedido de indenização por danos morais fundado em assédio moral. O reclamante alega que havia cobrança excessiva de metas, além de ter sido constrangido em face da restrição imposta pelo empregador quanto à utilização do banheiro. O Tribunal, com base na prova oral emprestada das reclamações trabalhistas nº 00642-2007-232.04-00-2 e 01299-2007.231.04.00-7, cuja utilização nestes autos se deu por consenso entre as partes, consignou que os depoimentos colhidos evidenciam rigor excessivo da reclamada, com a cobrança abusiva de metas e a restrição aos empregados quanto ao uso do banheiro. Na hipótese, o dano moral decorrente da ofensa à honra subjetiva da reclamante revela-se in re ipsa, ou seja, presume-se, sendo desnecessário qualquer tipo de prova para demonstrar o abalo moral decorrente da restrição a que se submetia o reclamante de uso do banheiro. Isso significa afirmar que o dano moral se configura, independentemente de seus efeitos, já que dor, sofrimento, angústia, tristeza ou abalo psíquico da vítima não é passível de serem demonstrados, bastando que ocorra violação efetiva a um direito da personalidade e da dignidade da pessoa humana para que o dano moral esteja configurado. Evidenciados, assim, o ato ilícito e o nexo causal entre a conduta patronal e o dano moral decorrente da presunção de constrangimento e sofrimento vivenciado pelo autor, é devida a indenização correspondente, nos termos do artigo , inciso X, da Constituição Federal. Precedentes. Recurso de revista não conhecido." (ARR - 1575-13.2011.5.04.0231, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 17/5/2019).

"DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. LIMITAÇÃO AO USO DO BANHEIRO. EMPREGADA QUE LABORA NA" LINHA DE PRODUÇÃO "DE EMPRESA DE PROCESSAMENTO DE CARNES E DERIVADOS. ININTERRUPTIVIDADE DE ATIVIDADE LABORAL. NR-36 DA PORTARIA MTE Nº 555/2013

1. A limitação ao uso do banheiro por determinação do empregador acarreta constrangimento e exposição a risco de lesão à saúde do empregado, ao comprometer-lhe o atendimento de necessidades fisiológicas impostergáveis. 2. O direito à satisfação das necessidades fisiológicas constitui direito humano fundamental, primário e básico, dada a condição biológica do ser humano. De intuitiva percepção, assim, que o livre exercício do direito natural à excreção é insuscetível de restrições ou condicionamentos. 3. Mesmo em relação a atividades econômicas que, por imperativo de ordem técnica e/ou em face de exigências relativas à continuidade do trabalho, demandam maior acuidade na execução da atividade laboral e a presença efetiva do empregado no processo produtivo, há que prevalecer o direito irrestrito de acesso às instalações sanitárias da empresa, durante a jornada de trabalho. 4. Conquanto compreensível a necessidade de os empregados ajustarem-se ao processo produtivo, mormente no tocante às atividades que requerem esforços contínuos e repetitivos durante certo lapso temporal, como sói ocorrer nas denominadas"linhas de produção", a ininterruptividade do labor não autoriza restringir o acesso ao toalete, sem autorização, a apenas duas vezes ao longo da jornada de labor, dependendo as demais do controle e autorização expressa da chefia. 5. A simples sujeição do empregado à obtenção de autorização expressa da chefia, para uso do banheiro, em certas circunstâncias, em si mesma já constitui intolerável constrangimento e menoscabo à dignidade humana. 6. Entendimento que se coaduna com a Norma Regulamentadora nº 36 do Ministério de Estado do Trabalho e Emprego, aprovada pela Portaria nº 555/2013, relativamente à segurança e saúde no trabalho em empresas de abate de processamento de carnes e derivados, segundo a qual" as saídas dos postos de trabalho para satisfação das necessidades fisiológicas dos trabalhadores devem ser asseguradas a qualquer tempo, independentemente da fruição de pausas "(item 36.13.9 da NR-36). 7. Direito à indenização por dano moral assegurado, com fundamento nas normas do art. , X, da Constituição Federal e art. 186 do Código Civil. 8. Embargos de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento."(E-RR - 3524-55.2011.5.12.0003, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 6/11/2015).

"DANO MORAL. RESTRIÇÃO AO USO DO TOALETE. DANO MORAL. TEMPO PARA O USO DO BANHEIRO. A dignidade é a pedra angular de todos os outros direitos e liberdades da pessoa humana: todas as pessoas são iguais, devem ser tratadas com respeito e integridade, e a violação deste princípio implica sanções pela lei. Pelo princípio da dignidade humana cada ser humano possui um direito intrínseco e inerente a ser respeitado, são seus próprios valores subjetivos - seu sistema de referências pessoais e morais - que se revelam no universo coletivo. Todas as condutas abusivas, que se repetem ao longo do tempo e cujo objeto atenta contra o SER humano, a sua dignidade ou a sua integridade física ou psíquica, durante a execução do trabalho merecem ser sancionadas, por colocarem em risco o meio ambiente do trabalho e a saúde física e psicológica do empregado. Um meio ambiente intimidador, hostil, degradante, humilhante ou ofensivo que se manifesta em regra por palavras, intimidações, atos gestos ou escritos unilaterais que podem expor a sofrimento físico ou situações humilhantes os empregados deve ser objeto de proteção do legislador, do juiz e da sociedade. Nesse contexto, o empregador deve, pois, tomar todas as medidas necessárias para prevenir o dano psicossocial ocasionado pelo trabalho. Na particular hipótese dos autos, forçoso é convir que nem todos os empregados podem suportar, sem incômodo, o tempo de espera para uso dos banheiros, sem que tal represente uma agressão psicológica (e mesmo fisiológica) durante a execução do trabalho. A indenização em questão tem por objetivo suscitar a discussão sobre o papel do empregador na garantia dos direitos sociais fundamentais mínimos a que faz jus o trabalhador. Embargos conhecidos e desprovidos." (E-ED-RR - 159600-47.2007.5.03.0020, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 1º/10/2010)

"(...) DANO MORAL. RESTRIÇÃO AO USO DE BANHEIRO. ATO ILÍCITO. OFENSA À HONRA SUBJETIVA IN RE IPSA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. O Tribunal Superior do Trabalho tem entendido que a restrição ao uso de banheiros fere o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo , inciso III, da Constituição Federal), traduzindo-se em verdadeiro abuso no exercício do poder diretivo da empresa (artigo 2º da CLT), o que configura ato ilícito, sendo, assim, indenizável o dano moral sofrido pelos empregados. (Precedentes desta Corte). Por outro lado, cabe salientar que a ofensa à honra subjetiva da reclamante, o dano moral, revela-se in re ipsa, ou seja, presume-se, sendo desnecessário qualquer tipo de prova para demonstrar o abalo moral decorrente da restrição ao uso do banheiro a que a trabalhadora estava submetida. Isso significa afirmar que o dano moral se configura, independentemente de seus efeitos, já que dor, sofrimento, angústia, tristeza ou abalo psíquico da vítima não são passíveis de serem demonstrados, bastando que ocorra violação efetiva a um direito da personalidade e da dignidade da pessoa humana para que o dano moral esteja configurado. Recurso de revista não conhecido." (RR-1598-16.2013.5.09.0015, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, data de julgamento: 16/11/2015, 2ª Turma, data de publicação: DEJT 20/11/2015)

"RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. RESTRIÇÃO AO USO DE BANHEIRO. No caso dos autos, a Reclamada restringia o uso do banheiro, tanto que se a empregada utilizasse o toalete fora dos intervalos previamente determinados pela empresa, sofria sanções de natureza disciplinar e financeira. A restrição do uso de banheiro expõe indevidamente a privacidade do empregado, ofendendo sua dignidade, visto que não se pode objetivamente controlar a periodicidade da satisfação de necessidades fisiológicas que se apresentam em diferentes níveis em cada indivíduo. Tal procedimento revela abuso aos limites do poder diretivo do empregador. Recurso de Revista conhecido e provido." (RR-272-44.2010.5.10.0000, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT 11/5/2012)

"(...) USO DO BANHEIRO - DANO MORAL - DESRESPEITO AO PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. A conquista e a afirmação da dignidade da pessoa humana não mais podem se restringir à sua liberdade e intangibilidade física e psíquica, envolvendo, naturalmente, também a conquista e afirmação de sua individualidade no meio econômico e social, com repercussões positivas conexas no plano cultural - o que se faz, de maneira geral, considerado o conjunto mais amplo e diversificado das pessoas, mediante o trabalho e, particularmente, o emprego. O direito à indenização por danos moral e material encontra amparo nos arts. 186, 927 do Código Civil, c/c art. , X, da CF, bem como nos princípios basilares da nova ordem constitucional, mormente naqueles que dizem respeito à proteção da dignidade humana e da valorização do trabalho humano (art. , da CR/88). Na hipótese, foi consignado pelo Tribunal Regional que houve ofensa à dignidade do Reclamante, configurada na situação fática de restrição ao uso do banheiro, em prol da produtividade. O empregador, ao adotar um sistema de fiscalização que engloba inclusive a ida e controle temporal dos empregados ao banheiro, ultrapassa os limites de atuação do seu poder diretivo para atingir a liberdade do trabalhador de satisfazer suas necessidades fisiológicas, afrontando normas de proteção à saúde e impondo-lhe uma situação degradante e vexatória. Essa política de disciplina interna revela uma opressão despropositada, autorizando a condenação no pagamento de indenização por danos morais. Ora, a higidez física, mental e emocional do ser humano são bens fundamentais de sua vida privada e pública, de sua intimidade, de sua autoestima e afirmação social e, nessa medida, também de sua honra. São bens, portanto, inquestionavelmente tutelados, regra geral, pela Constituição Federal (artigo 5º, V e X). Agredidos em face de circunstâncias laborativas, passam a merecer tutela ainda mais forte e específica da Carta Magna, que se agrega à genérica anterior (artigo , XXVIII, da CF). Recursos de revista não conhecidos, neste aspecto. (...)" (RR - 580-39.2010.5.03.0109, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 4/5/2012)

"RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CONTROLE DO TEMPO DE UTILIZAÇÃO DOS TOALETES. A Corte Regional consigna expressamente que a empregadora controlava a ida dos trabalhadores ao banheiro, impondo limites ao tempo despendido, bem como a necessidade da respectiva autorização do supervisor. A prática descrita pelo Tribunal de origem configura descumprimento por parte da empregadora dos deveres decorrentes da boa-fé, onde se encontra o dever de zelar pela segurança e bem-estar do empregado no ambiente de trabalho. O fato de o empregador exercer de forma abusiva seu poder diretivo - art. 2º da CLT -, com a utilização de práticas degradantes imprimidas à coletividade de trabalhadores, de modo a simular o respeito ao princípio da igualdade, não descaracteriza a violação dos direitos de personalidade, à honra, à imagem, à própria dignidade da pessoa humana, constitucionalmente consagrada (art. 1º, III). A afronta à dignidade da pessoa humana aliada ao abuso do poder diretivo do empregador ensejam a condenação ao pagamento de compensação por dano moral. Precedentes desta Corte." (RR-1525200-90.2008.5.09.0029, Relatora Ministra Rosa Maria Weber, 3ª Turma, DEJT 15/10/2010, grifou-se e destacou-se)

"RESTRIÇÕES AO USO DE TOALETE. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. 1. A CLT consagra o poder diretivo do empregador (art. 2º), que se manifesta por meio do controle, vigilância e fiscalização dos seus empregados. Tal poder encontra limites também legalmente traçados. Ninguém pode tudo. Os poderes de qualquer indivíduo, de qualquer instituição, para além do que trace o ordenamento, estão limitados não só pelo que podem os outros indivíduos e instituições, mas, ainda, pelo que, legitimamente, podem exigir na defesa de seus patrimônios jurídicos. 2. A Constituição da República (arts. 1º, inciso III, e 5º, -caput- e incisos III e X) tutela a privacidade e a honra, coibindo práticas que ofendam a dignidade da pessoa humana e constituam tratamento degradante. 3. Resta definido, no quadro fixado pela instância pregressa (pelos limites e funções da instância extraordinária, definitivos), que a reclamada restringia o uso de toaletes por parte de seus empregados. 4. A teor do art. 389 da CLT, as empresas têm por obrigação -instalar bebedouros, lavatórios, aparelhos sanitários; dispor de cadeiras ou bancos em número suficiente, que permitam às mulheres trabalhar sem grande esgotamento físico-. Faz-se clara a intenção do legislador de propiciar ambiente de trabalho saudável. Tal dispositivo, embora dirigido às mulheres empregadas, é passível de aplicação aos empregados em geral, em face do princípio da igualdade também assegurado pelo Texto Maior. 5. A restrição ao uso de toaletes não pode ser considerada conduta razoável, violando a privacidade e ofendendo a dignidade, ao tempo em que expõe o trabalhador a constrangimento desnecessário. 6. A necessidade de continuidade dos serviços, pela sua natureza, não pode ser alcançada pelo sacrifício e humilhação do empregado, cabendo tal ônus, obviamente, à empresa, que há de conceber rotinas que a assegurem, com postos de trabalho suficientes e ferramentas hábeis. Ao assumir os riscos de seu empreendimento (CLT, art. ), o empregador toma a si a obrigação de adotar métodos eficazes de produção e rentabilidade, providências que justifiquem o seu negócio e o seu patrimônio. 7. Não há nada e nenhuma norma que autorize o empregador ou seus prepostos a restringir o uso de toalete, no modelo sob exame, resultando a prática em repudiado tratamento degradante (Constituição Federal, arts. , III e , III e X). 8. Infligindo dano moral, o empregador se obriga à indenização correspondente (CF, art. , V), notando-se que são inapreensíveis por outrem os direitos à preservação da dignidade, intimidade, privacidade e honra. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-144200-71.2007.5.03.0091, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT 1º/10/2010, grifou-se e destacou-se)

"DANO MORAL. RESTRIÇÃO AO USO DO SANITÁRIO. Restringir o uso de toaletes por meio de autorização prévia expõe indevidamente a privacidade do trabalhador, ofendendo sua dignidade sem qualquer razoabilidade, posto que não se pode objetivamente controlar de forma genérica a periodicidade da satisfação de necessidades fisiológicas que se apresentam em níveis diferentes em cada indivíduo. Tal proceder revela extrapolação aos limites do poder diretivo do empregador, ocasionando constrangimento a sua intimidade e uma inaceitável sustentação de interesses negociais com o sacrifício e humilhação do empregado, como se nota na apontada -medição da ANATEL-, como argumento para a não utilização dos toaletes. As assunções dos riscos do negócio pelo empregador apenas a ele atingem. Recurso de Revista conhecido neste tópico." (RR-109400-43.2007.5.18.0012, Relator Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires, 3ª Turma, DEJT 10/9/2010, grifou-se e destacou-se)

Diante do exposto, em razão de potencial violação do artigo , inciso III, da Constituição Federal.

Com esses fundamentos, conheço do recurso de revista por violação do artigo , inciso III, da Constituição Federal.

II - MÉRITO

A consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação do artigo , inciso III, da Constituição Federal é o seu provimento.

No que se refere ao quantum indenizatório, João de Lima Teixeira Filho (in Revista LTr, Vol. 60, nº 09, de setembro de 1996, p. 1.171) estabelece parâmetros que devem ser observados pelo magistrado, quais sejam: a extensão do fato inquinado (número de pessoas atingidas, de assistentes ou de conhecedoras para efeito de repercussão); permanência temporal (o sofrimento é efêmero, pode ser atenuado ou tende a se prolongar no tempo por razão plausível); intensidade (o ato ilícito foi venial ou grave, doloso ou culposo); antecedentes do agente (a reincidência do infrator deve agravar a reparação a ser prestada ao ofendido); situação econômica do ofensor e razoabilidade do valor.

Citando o Desembargador Sebastião Geraldo de Oliveira, com base na obra jurídica mencionada, "o arbitramento da indenização deve ser feito com a devida prudência, mas temperado com a necessária coragem, fugindo dos extremos dos valores irrisórios ou dos montantes exagerados, que podem colocar em descrédito o Poder Judiciário e esse avançado instituto da ciência jurídica" (Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador, LTr, 4a Ed., p. 214), sendo de suma importância, como já salientado, analisar-se a situação econômica das partes, sobretudo para que a sanção surta algum efeito prático com a necessária repercussão pedagógica na política administrativa da sociedade empresária responsável, demonstrando "para o infrator e para a sociedade a punição exemplar daquele que desrespeitou as regras básicas de segurança, higiene e saúde do trabalhador" (p. 214).

Considerando os parâmetros transcritos, a condição econômica da reclamada, a hipossuficiência da reclamante, o grau de culpa da sociedade empresária e a extensão do dano, entendo que o valor de R$5.000,00 é suficiente para reparar o dano sofrido pela obreira, tendo em vista a conduta patronal no evento danoso, o dano suportado e o nexo de causalidade.

Diante do exposto, dou provimento ao recurso de revista para condenar as reclamadas, a segunda (tomadora de serviços), de forma subsidiária, pelo pagamento de indenização por danos morais no valor de R$8.000,00 (oito mil reais), a ser corrigida monetariamente a partir da publicação desta decisão.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista por violação do artigo , inciso III, da Constituição Federal e, no mérito, dar-lhe provimento para condenar as reclamadas, a segunda (tomadora de serviços), de forma subsidiária, pelo pagamento de indenização por danos morais no valor de R$8.000,00 (oito mil reais), a ser corrigida monetariamente a partir da publicação desta decisão.

Brasília, 5 de fevereiro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-53800-56.2008.5.24.0005



Firmado por assinatura digital em 07/02/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.