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2 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 21098520135030110 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
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Inteiro Teor

TST_RR_21098520135030110_93ecf.rtf
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A C Ó R D Ã O

7ª Turma

CMB/htgp

AGRAVOS EM AGRAVOS DE INSTRUMENTO EM RECURSOS DE REVISTA DE AMBAS AS RÉS. CPC/1973. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. LEI Nº 9.472/97. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS EM ATIVIDADE-FIM. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VÍNCULO DIRETO COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS. MATÉRIA SEDIMENTADA POR DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TEMA Nº 739 DE REPERCUSSÃO GERAL. ANÁLISE CONJUNTA. Constatado equívoco na decisão agravada, dá-se provimento aos agravos para determinar o processamento dos agravos de instrumento.

AGRAVOS DE INSTRUMENTO EM RECURSOS DE REVISTA DE AMBAS AS RÉS. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. LEI Nº 9.472/97. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS EM ATIVIDADE-FIM. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VÍNCULO DIRETO COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS. MATÉRIA SEDIMENTADA POR DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TEMA Nº 739 DE REPERCUSSÃO GERAL. ANÁLISE CONJUNTA. Agravos de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento dos recursos de revista, em face de haver sido demonstrada possível má-aplicação da Súmula nº 331 do TST.

RECURSOS DE REVISTA DE AMBAS AS RÉS. CPC/1973. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. LEI Nº 9.472/97. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS EM ATIVIDADE-FIM. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VÍNCULO DIRETO COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS. MATÉRIA SEDIMENTADA POR DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TEMA Nº 739 DE REPERCUSSÃO GERAL. ANÁLISE CONJUNTA. O debate acerca da licitude da terceirização dos serviços relacionados à atividade-fim das empresas de telecomunicações, especialmente à luz do artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), já não comporta maiores digressões, considerando a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no ARE 791.932 - DF, que resultou na fixação da tese nº 739 de repercussão geral: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC." O exame do acórdão proferido no aludido julgamento revela que, para além de reconhecer a violação da cláusula de reserva de plenário pela decisão fracionária que afasta a aplicação do mencionado preceito de lei, a Corte Maior definiu a validade da terceirização de serviços nas atividades de telecomunicações, a partir de outra tese de repercussão geral - a do Tema nº 725. Assim, impõe-se reconhecer que a empresa prestadora é a real empregadora da autora e, por isso, responde pela condenação na qualidade de devedora principal, enquanto a empresa tomadora figura apenas como responsável subsidiária. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recursos de Revista nº TST-RR-2109-85.2013.5.03.0110, em que são Recorrentes BANCO BCV - BANCO DE CRÉDITO E VAREJO S.A. e ATENTO BRASIL S.A. e Recorrida BRUNA GOMES AZEVEDO.

As rés, não se conformando com a decisão unipessoal às fls.563/571, interpõem os presentes agravos.

É o relatório.

V O T O

MARCOS PROCESSUAIS E NORMAS GERAIS APLICÁVEIS

Considerando que o acórdão regional foi publicado em 23/05/2014 e que a decisão de admissibilidade foi publicada em 21/08/2014, incidem: Lei nº 13.015/2014; CPC/1973, exceto quanto às normas procedimentais, que serão aquelas do Diploma atual (Lei nº 13.105/2015), por terem aplicação imediata, inclusive aos processos em curso (artigo 1046).

AGRAVOS DE AMBAS AS RÉS

CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço dos agravos.

MÉRITO

EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES - LEI Nº 9.472/97 - TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS EM ATIVIDADE-FIM - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE VÍNCULO DIRETO COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS - MATÉRIA SEDIMENTADA POR DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - TEMA Nº 739 DE REPERCUSSÃO GERAL - ANÁLISE CONJUNTA

As agravantes sustentam a validade da terceirização de serviços. Apontam violação do artigo , II, da Constituição Federal, dentre outros. Indicam contrariedade à Súmula nº 331, III, IV, do TST.

Eis a decisão recorrida:

"(...), a premissa fática fixada nos autos, insuscetível de reexame nesta instância extraordinária, a teor da Súmula nº 126 do TST, consiste na assertiva de que houve desvirtuamento do instituto da terceirização de serviços, porquanto constatada a irregular contratação por empresa interposta, a justificar o reconhecimento de vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços, com consequente enquadramento da autora como bancária para todos os efeitos legais e condenação solidária dos réus.

Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional, nos termos da certidão de fls. 421/435, confirmou a sentença por seus próprios fundamentos. Não obstante, acresceu os seguintes esclarecimentos:

'Compreendo que a r. sentença abordou adequadamente a matéria afeta à relação jurídica mantida entre as partes (fls. 235-v/236-v), devendo ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos (inciso IV do § 1º do art. 895 da CLT), aos quais ora integralmente me reporto.

Entendo oportuno, ainda assim, prestar alguns esclarecimentos adicionais, sem embargo das judiciosas considerações já expendidas pela Exma. Juíza Juliana Campos Ferro Lage, em prol da mais perfeita entrega da prestação jurisdicional.

A autora fora admitida pela primeira ré, mas prestou serviços para o segundo demandado, Banco BCV Banco de Crédito e Varejo S.A., de 07/08/202 a 30/03/2013.

É incontroverso que a obreira foi admitida pela primeira ré, prestando serviços para o segundo réu, sendo que, da prova oral, resulta que esta prestação de serviços se deu de forma exclusiva, no período indicado (fls. 6/61).

In casu, ficou evidenciado que a demandante se ativava em atividade fim do banco réu, considerando-se que o atendimento ao cliente do banco compõe o núcleo de atividades inseridas no objeto social das instituições bancárias. Ressalto que o trabalho da autora sempre esteve diretamente vinculado ao objeto social do segundo demandado, já que trabalhava emitindo boletos bancários, enviando parcelas em atraso, devolvendo cheques, emitindo segunda via de contratos, dando baixa em gravames, entre outras atividades (fis. 60/61).

Dessa forma, patente é a vinculação das atividades desenvolvidas pela autora com o empreendimento econômico do tomador de serviços. Entendo que essas atividades são primordiais do banco BCV, o qual tem por objeto social a prática de operações ativas, passivas e acessórias inerentes às respectivas carteiras autorizadas (comercial, investimento e câmbio), conforme facilmente se infere do art. 3º do seu Estatuto Social (fl. 224).

As atividades terceirizadas pelo banco são, pois, essenciais à manutenção e ao desenvolvimento do próprio negócio, porquanto delas não se poderia prescindir, a fim de atender ao seu objeto social. Nos termos do art. , XXXII, da CR/88, constitui direito dos trabalhadores urbanos e rurais a proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos.

O caráter intelectual ou operacional da função ou o grau de responsabilidade que lhe é condizente não configuram parâmetros válidos de discriminação entre os empregados de uma empresa, para que se possa aferir a essencialidade da atividade exercida pelo empregado em face do empreendimento econômico. A contrario sensu, todas as atividades de cunho notadamente operacional poderiam ser terceirizadas, a despeito do fato de serem indispensáveis à realização do negócio, o que redundaria na total precarização das relações de trabalho.

Ao empregador não é dada a possibilidade de se exonerar dos encargos e riscos trabalhistas inerentes ao empreendimento (art. 2º da CLT), sob pena de se chancelar o desvirtuamento dos preceitos que caracterizam o Direito do Trabalho (art. 9º da CLT).

Não existe fundamento para discriminação dos trabalhadores que operacionalizam o negócio, em cotejo com aqueles outros que o planejam e gerenciam. Argumentam as empresas demandadas que a Resolução 3.110/2003 do Banco Central autoriza a contratação de correspondentes, visando à prestação de serviços em atendimento a clientes e usuários da instituição financeira, segundo rol de atividades estabelecido no referido ato normativo.

Desse modo, concluem que a terceirização empreendida apresentaria caráter lícito. Contudo, a referida norma, posteriormente alterada pela Resolução 3.954/2011, não se aplica para acobertar a condição do empregado que presta serviços diretamente relacionados à intermediação financeira, que se constitui como atividade tipicamente bancária, a teor do art. 17 da Lei 4.595/1964, in verbis:

'Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros. Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual'.

Ademais, a Resolução 3.954/2011 não tem o condão de disciplinar relações trabalhistas, porquanto, à luz do artigo 22, I, da Constituição, somente a União pode legislar sobre Direito do Trabalho. Está suficientemente esclarecido que os serviços terceirizados pelo tomador de serviços estão diretamente ligados à atividade bancária.

A tese de que não houve terceirização de todos os serviços bancários não impressiona, pois a terceirização parcial de atividades precípuas do tomador já se afigura suficiente à caracterização de fraude no procedimento.

Com lastro no art. 9º da CLT, atestada a intermediação da força de trabalho da autora, tendo em conta o desempenho de atividade fim do banco demandado, há de ser declarada a ilicitude da terceirização.

No âmbito do pátrio Direito do Trabalho, a terceirização de atividade fim é estritamente admitida apenas nas hipóteses disciplinadas na Lei 6.019/1974, que regulamenta o trabalho temporário, não constituindo esse o caso sob análise.

Por corolário, com fundamento no princípio da primazia da realidade e visando a evitar o desvirtuamento da aplicação da legislação obreira, o vínculo empregatício há de ser reconhecido diretamente com o banco tomador de serviços, o qual se configura como o real beneficiário dos serviços prestados pela demandante.

Essa providência se impõe, sob pena de generalizada precarização das relações de trabalho, uma vez que a terceirização se constituiria em mecanismo apto a desonerar o empregador dos riscos e encargos trabalhistas afetos à atividade econômica que desenvolve. Tal compreensão está em sintonia com o item I da Súmula 331 do C. TST, segundo a qual 'a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário'. Tampouco se qualifica a atividade desempenhada pela autora como um serviço especializado ligado à atividade meio do tomador de serviços, segundo preceitua o item III da supracitada súmula.

Por conseguinte, a Atento Brasil S.A. (primeira ré), na condição de prestadora de serviços, figura como mera intermediadora de mão de obra, encobrindo a verdadeira relação de emprego e o correto enquadramento profissional a ser conferido à obreira.

A tese de ausência de subordinação direta se mostra falha, pois a dinâmica do desempenho das atividades demonstra que a autora estava jungida à denominada subordinação estrutural ou integrativa. É oportuno lembrar que a doutrina 'a conceitua como a que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento' (Direitos fundamentais na relação de trabalho, in SILVA, Alessandro etti alli coordenadores. Direitos humanos: essência do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2007, p. 8).

O fato de a primeira ré atuar como intermediária da força de trabalho da autora e, portanto, ser a empresa que concretamente dirigia a prestação pessoal de serviços, não descaracteriza o vínculo de emprego com os tomadores, sob pena de se conferir legitimidade à fraude perpetrada. A subordinação não deve ser entendida apenas em seu conceito clássico, pois o poder diretivo também abrange elementos organizacionais da atividade.

Tal compreensão deve ser adotada, sobretudo quando o empregador, em afronta aos arts. 2º e 9º da CLT, procura furtar-se aos riscos e encargos inerentes ao negócio, mediante a terceirização de atividade que lhe é primordial.

Encontra-se perfeitamente configurada, portanto, a subordinação da obreira ao banco demandado, porquanto esse pressuposto fático-jurídico da relação de emprego, objetivamente considerado, segundo conhecida lição de Ribeiro de vilhena, decorre justamente da participação integrativa do trabalhador na atividade do credor do trabalho' (VILHENA, Paulo Emilio Ribeiro de. Relação de emprego; estrutura legal e supostos. São Paulo: LTr, 1999, p. 478).

Em casos análogos, esta Egrégia Turma declarou a ilicitude da terceirização para este tipo de atividade, sendo oportuno reproduzir os seguintes precedentes: (...)

Deve-se louvar, ante todo o exposto, a decisão emanada do d. Juízo de origem que, a partir da declaração da ilicitude da terceirização: a) decretou a nulidade do contrato de trabalho celebrado entre a autora e a Atento Brasil S.A. (primeira ré); b) reconheceu o vínculo empregaticio diretamente com o Banco BCV Banco de Crédito e Varejo S.A., no período de 07/08/2012 a 30/03/2013; c) determinou, com fulcro no art. 942 do Código Civil, a responsabilidade solidária dos réus pelos créditos deferidos à obreira, e d) condenou o banco demandado, nos termos do art. 29 da CLT, a proceder as retificações cabíveis na CTPS da autora após especificamente notificado para tanto, sob pena de multa de R$ 100,00 por dia de atraso, limitada a R$ 1.000,00, cujo valor se encontra razoável e adequado.

A determinação de retificação da CTPS da autora é providência que deve ser tomada para fins de retratar com fidedignidade a realidade profissional da demandante. A obrigação de assinatura da CTPS é direito do empregado e dever inalienável do empregador. Embora a CLT contenha disposição expressa possibilitando que, na omissão do empregador, a secretaria do Juízo proceda às anotações cabíveis na CTPS do empregado, subsiste a obrigação passiva da contratante.

É perfeitamente possível que o Juiz, mediante sentença, estabeleça prazo para cumprimento daquela obrigação de fazer, sob pena de multa diária, pois assim autoriza a moderna legislação processual (art. 461, § 5º, do CPC).

A medida se justifica, vez que, nos dias atuais, o registro da CTPS, pelos auxiliares da Justiça do Trabalho, sem dúvida alguma representa obstáculo à reinserção do trabalhador, razão pela qual o art. 39, § 1º, da CLT deve ser interpretado restritivamente.

Por conseguinte, apenas seria imperativa a incidência desse dispositivo quando for impossível o cumprimento da obrigação diretamente pelo empregador. (...)

Quanto aos benefícios normativos decorrentes do enquadramento da autora como bancária a Exma. juíza convocada Relatora registrou: 'Nos termos dos arts. 511, § 2º, e 570 da CLT e 8º, III, da constituição, o enquadramento sindical do empregado faz-se pelos critérios da base territorial da prestação dos serviços e da atividade preponderante do empregador. Em regra, os empregados das empresas terceirizadas se vinculam às normas coletivas que lhe são condizentes, tais como aquelas juntadas pela Atento Brasil S.A. Contudo, diante da ilicitude da terceirização, fica frustrada a aplicação desses instrumentos à demandante, na medida em que desempenhava atividade vinculada ao cerne do empreendimento econômico do banco tomador de serviços. Entendimento contrário implicaria violação ao princípio da isonomia, consagrado nos arts. , caput, e , XXX e XXXII, da CR/88. Reconhecido o vínculo empregatício diretamente com a instituição bancária, não pode a autora se sujeitar a condições diferenciadas em relação aos demais empregados dessa empresa. Irrelevante perquirir sobre a validade dos instrumentos coletivos pactuados pela primeira ré, uma vez que inaplicáveis ao contrato de trabalho da demandante, motivo pelo qual não há qualquer violação ao art. , XXVI, da Constituição. A extensão à autora dos direitos assegurados aos empregados do banco tomador tem suporte, pois, na aplicação do princípio da isonomia. Não se há falar, com fundamento nesse princípio, em desrespeito às normas que regulam o enquadramento sindical (arts. 511, 570 e 611 da CLT) ou à Súmula 374 do C. TST. A obreira enquadra-se, portanto, na categoria profissional dos bancários e, consequentemente, impõe-se sejam reconhecidos, como instrumentos aplicáveis ao contrato de trabalho as convenções coletivas anexadas às fls. 29/54. Quanto às diferenças salariais, conforme se atesta por meio do demonstrativo de fl. 105, a obreira percebia remuneração manifestamente inferior ao patamar contraprestativo mínimo atribuído ao pessoal de escritório pelas convenções coletivas de fls. 29/54 (cláusulas 2ª e 3ª, fls. 30 e 42). Ressalto que a autora apenas não estava integrada aos quadros do banco em virtude da fraude perpetrada com a terceirização ilícita de sua força de trabalho, o que deságua no imperativo de se lhe conceder o padrão salarial mínimo estabelecido pelas normas coletivas aos empregados do tomador de serviços. São devidas, portanto, as diferenças salariais vindicadas pela obreira, tal como deferidas pelo Exmo. Juiz a quo, além dos respectivos reflexos em aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, 13ºs salários e FGTS + 40% (fl. 237). Não se há falar em exclusão dos reflexos das diferenças salariais em aviso prévio e FGTS + 40%, porquanto o vínculo com o banco tomador dos serviços terminou em 30/03/2013, como bem definido na origem. Saliento, outrossim, que o d. Juízo a quo já determinou o pagamento das diferenças salariais em virtude do piso da categoria e reajustes posteriores. Quanto ao auxílio refeição, independentemente de a Atento Brasil S.A. oferecer benefício correlato, impende assegurar à autora as mesmas vantagens que perceberia, caso estivesse, ao longo de todo o pacto laboral, formalmente vinculada à instituição bancária. A contrario sensu, a fraude perpetrada com a terceirização ilícita de atividade fim do banco demandado constituiria meio apto a alijar os empregados que lhe prestam serviços dos benefícios assegurados nos instrumentos coletivos aplicáveis a essa empresa. O auxílio refeição estabelecido nos instrumentos normativos aplicáveis aos bancários, por dia de efetivo labor (R$ 19,78, cláusula 14ª, fl. 31-v) é mais vantajoso do que o benefício similar garantido à autora, no importe diário de R$ 3,00, segundo informado pela própria obreira em audiência (fl. 60), não se havendo falar em dedução do valor pago pela primeira ré a título de lanche. Mas, além desse benefício, também faz jus a autora ao auxílio cesta alimentação e à 13ª cesta alimentação, conforme estabelecem as cláusulas 15ª e 16ª das normas coletivas, inexistindo prova nos autos de que a obreira tenha recebido parcelas a idêntico título dessas. Não existe qualquer reparo, portanto, a ser realizado na decisão de origem, no particular. Correta, ainda, a r. decisão de origem que deferiu a multa prevista na cláusula 52ª das normas coletivas constantes nos autos, que prevê que se violada qualquer cláusula daqueles instrumentos ficará o infrator obrigado a pagar a multa no valor ali estipulado, a favor do empregado, que será devida por ação, fazendo jus a uma multa por todos os descumprimentos previstos em cada uma das normas coletivas. A demandante também postulou o pagamento de participação nos lucros e resultados. Quanto à PLR 2012, não há dúvida que a autora, ao se ativar em atividade fim do banco demandado, concorreu para os resultados obtidos pelo tomador de serviços, fazendo jus ao pagamento de verba equivalente àquela a que teria direito, caso estivesse formalmente enquadrada como bancária durante todo o contrato de trabalho. Com fulcro no princípio da disponibilidade da prova, caberia aos réus demonstrar o descumprimento das metas e demais parâmetros que pautaram a quitação da PLR, a fim de elidir o direito vindicado pela obreira, nos termos dos arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC, mas desse ônus não se desincumbiram. Deve ser mantida, pois, a condenação ao pagamento da PLR, considerando que o instrumento normativo que confere embasamento à parcela foi devidamente anexado ao feito (fls. 25 e seguintes). No que se refere à indenização adicional prevista na cláusula 49ª, correta a r. sentença que deferiu à demandante, uma vez que o pacto laboral com o banco tomador de serviços findou em 30/03/2013. Nada a prover'.

(...)

No que se refere às horas extras, a Exma. Juíza Convocada Relatora assinalou: 'Aplica-se à obreira o regramento disposto no art. 224 da CLT, em face de seu enquadramento profissional como bancária, razão pela qual faz jus à jornada especial de seis horas, totalizando 30 horas semanais. Ficou comprovado, pelo exame dos cartões de ponto coligidos ao feito, que a autora laborava de 14:00h às 20:24h, ou de 11:45h às 18:05h, na escala 6x1. Deve ser confirmada, pois, a condenação ao pagamento das horas laboradas acima da sexta diária e/ou trigésima semanal. Em face da habitualidade, são também devidos os reflexos deferidos em repousos semanais, férias acrescidas de 1/3 (art. 142, § 5º, da CLT), 13ºs salários (Súmula 45 do C. TST), FGTS mais 40% (Súmula 63 do C. TST) e aviso prévio. Nego provimento.' (fls. 423/435).

Como se vê, o registro fático constante dos autos revela estarem configurados os requisitos necessários para a caracterização do vínculo de emprego da autora diretamente com o banco reclamado.

Essa premissa decorre do reconhecimento de que houve desvirtuamento do instituto da terceirização de serviços, pela contratação da autora para o desenvolvimento de atividade-fim do tomador, no intuito de mascarar a relação de emprego e sonegar direitos trabalhistas, o que configura fraude, nos termos do artigo 9º da CLT.

De fato, é ilícita a contratação de empresa interposta para a prestação de serviços relacionados à atividade-fim, formando o vínculo diretamente com o tomador dos serviços.

Segundo diretriz da Súmula nº 331, I, do TST, deve ser mantido o acórdão regional que declarou o vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços e determinou a aplicação das normas legais e coletivas da categoria profissional dos bancários.

Reconhecida a condição de bancária, há de se concluir também pela adoção da jornada especial, a que alude o artigo 224, caput, da CLT, porquanto não verificada pelo exame da prova a existência de fidúcia especial a justificar horário diverso.

Nesse contexto, a análise da tese recursal em sentido diverso, depende de revolvimento de fatos e provas, procedimento obstado nesta instância extraordinária, a teor da Súmula nº 126 do TST.

A decisão recorrida observou os parâmetros estabelecidos pela jurisprudência deste Tribunal, em face dos efeitos decorrentes da aplicação da Súmula nº 331, I, do TST." (fls. 565/572).

É incontroverso, nos autos, que a autora exercia a função de atendente de call center, como empregada da primeira ré (ATENTO BRASIL S.A.), em prol da segunda (BANCO BCV - BANCO DE CRÉDITO E VAREJO S.A.).

O debate acerca da licitude desse tipo de terceirização de serviços, especialmente à luz do artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), já não comporta maiores digressões, considerando a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no ARE 791.932 - DF, que resultou na seguinte tese de repercussão geral:

"Tema nº 739: É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC."

O exame do acórdão proferido no aludido julgamento revela que, para além de reconhecer a violação da cláusula de reserva de plenário pela decisão fracionária que afasta a aplicação do mencionado preceito de lei, a Corte Maior definiu a validade da terceirização de serviços nas atividades de telecomunicações, a partir de outra tese de repercussão geral - a do Tema nº 725, cuja decisão, proferida no processo RE 958.252, ainda está pendente de publicação. Veja-se

"EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR DESRESPEITO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97 E SV 10). NEGATIVA PARCIAL DE VIGÊNCIA E EFICÁCIA AO INCISO II, DO ART. 94 DA LEI 9.472/1997 (LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES) POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO COM BASE NA SÚMULA 331/TST. IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE TODA E QUALQUER ATIVIDADE, MEIO OU FIM, NÃO SE CONFIGURANDO RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE A CONTRATANTE E O EMPREGADO DA CONTRATADA (ADPF 324 E RE 958.252). AGRAVO CONHECIDO. RECURSO PROVIDO.

1. A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal.

2. A cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado (CF, art. 97 e SV 10).

3. É nula a decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário. AGRAVO PROVIDO.

4. O PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

5. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, com a fixação da seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC."(destaquei)

Ressalto, ainda, trecho do voto do eminente Relator, Ministro Alexandre de Moraes, que remete à solução da matéria de fundo e traça os limites da responsabilidade das empresas:

"Ocorre, porém, que a conclusão adotada pelo acórdão recorrido fundou-se na Súmula 331/TST, acabando por contrariar o entendimento recentemente fixado por esta CORTE, em 30/8/2018, quando do julgamento da ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO) e do RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX), oportunidade em que esta CORTE SUPREMA considerou inconstitucional o referido enunciado sumular, por violação aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, assentando, ao final, a constitucionalidade da terceirização de atividade-fim ou meio, com a fixação da seguinte TESE: '1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993'.

Sedimentada a jurisprudência no âmbito constitucional, pelo órgão incumbido de dar a última palavra sobre o assunto, cabe-me apenas acatar o julgamento, ainda que possua reservas quanto ao entendimento sufragado.

Demonstrada, portanto, possível má-aplicação da Súmula nº 331 do TST, dou provimento aos agravos para, reformando a decisão às fls.563/572, determinar o processamento dos agravos de instrumento.

AGRAVOS DE INSTRUMENTO DE AMBAS AS RÉS

CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço dos agravos de instrumento.

MÉRITO

ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÕES - TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS EM ATIVIDADE-FIM - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE VÍNCULO DIRETO COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS - MATÉRIA SEDIMENTADA POR DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - TEMA Nº 739 DE REPERCUSSÃO GERAL - ANÁLISE CONJUNTA

Conforme já analisado, constata-se possível má-aplicação da Súmula nº 331 do TST, o que autoriza o seguimento dos recursos de revista.

Diante do exposto, dou provimento aos agravos de instrumento para determinar o processamento dos recursos de revista.

RECURSOS DE REVISTA DE AMBAS AS RÉS

Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos recursais intrínsecos.

ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÕES - TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS EM ATIVIDADE-FIM - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE VÍNCULO DIRETO COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS - MATÉRIA SEDIMENTADA POR DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - TEMA Nº 739 DE REPERCUSSÃO GERAL - ANÁLISE CONJUNTA

CONHECIMENTO

Conheço dos recursos de revista, com base nos fundamentos adotados por ocasião da análise dos agravos.

MÉRITO

Como consequência lógica do conhecimento dos apelos, por má-aplicação da Súmula nº 331 do TST, dou-lhes provimento para reconhecer a licitude da terceirização de serviços estabelecida entre as rés e, consequentemente, excluir da condenação as parcelas decorrentes do vínculo de emprego direto com a tomadora; reconhecer que a prestadora de serviços é a real empregadora da autora e, por isso, responde pela condenação na qualidade de devedora principal, e declarar a responsabilidade subsidiária da ré (BANCO BCV - BANCO DE CRÉDITO E VAREJO S.A.) pelas parcelas deferidas na presente ação.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, dar provimento aos agravos para, reformando a decisão às fls. 563/572, determinar o processamento dos agravos de instrumento. Também por unanimidade, dar provimento aos agravos de instrumento para determinar o processamento dos recursos de revista. Ainda à unanimidade, conhecer dos recursos de revista, por má-aplicação da Súmula nº 331 do TST, e, no mérito, dar-lhes provimento para reconhecer a licitude da terceirização de serviços estabelecida entre as rés e, consequentemente, excluir da condenação as parcelas decorrentes do vínculo de emprego direto com a tomadora; reconhecer que a prestadora de serviços é a real empregadora da autora e, por isso, responde pela condenação na qualidade de devedora principal, e declarar a responsabilidade subsidiária da ré (BANCO BCV - BANCO DE CRÉDITO E VAREJO S.A.) pelas parcelas deferidas na presente ação. Fica mantido o valor da condenação, para fins processuais.

Brasília, 5 de fevereiro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CLÁUDIO BRANDÃO

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-2109-85.2013.5.03.0110



Firmado por assinatura digital em 11/02/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.