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8 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 125120420165150069 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMMCP/caam/rt

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TST - ÔNUS DA PROVA

1. A C. SBDI-1, no julgamento dos E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e em atenção ao decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal (tema nº 246 da repercussão geral), firmou a tese de que, "com base no Princípio da Aptidão da Prova, é do ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de acompanhamento do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços" (destaque acrescentado).

2. O E. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, não fixou tese sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, matéria de natureza infraconstitucional.

3. A Corte de origem reputou concretamente caracterizada a conduta culposa do ente público, que não logrou demonstrar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, encargo que lhe competia, razão de ser mantida a condenação subsidiária imposta à Recorrente. Entendimento diverso encontra óbice na Súmula nº 126 do TST.

Recurso de Revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-12512-04.2016.5.15.0069, em que é Recorrente FUNDAÇÃO PARA A CONSERVAÇÃO E A PRODUÇÃO FLORESTAL DO ESTADO DE SÃO PAULO e são Recorridos FÁBIO DE LIMA RIBEIRO e NASCIMENTO & CASSIANO EMPREITEIRA DE MAO DE OBRA LTDA. - EPP.

O Eg. TRT, em acórdão de fls. 276/280, deu parcial provimento ao Recurso Ordinário da segunda Reclamada para excluir da condenação o pagamento de honorários advocatícios.

A Fundação interpõe Recurso de Revista às fls. 299/309.

O despacho de admissibilidade, às fls. 337/338, recebeu o recurso.

Sem contraminuta e contrarrazões.

O D. Ministério Público do Trabalho, às fls. 352/355, opina pelo conhecimento e provimento do Recurso de Revista.

É o relatório.

V O T O

Reconheço, de plano, a transcendência das questões articuladas, nos termos do art. 896-A da CLT.

REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os requisitos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos intrínsecos.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - TERCEIRIZAÇÃO - SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TST - CULPA DA ADMINISTRAÇÃO - ÔNUS DA PROVA

Conhecimento

O Eg. TRT, no que interessa, negou provimento ao Recurso Ordinário da Reclamada, mantendo sua responsabilidade subsidiária, nestes termos:

O quanto previsto no artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 não tem a extensão e profundidade que a parte pretende emprestar-lhe, pois a responsabilização do contratante de prestação de serviços é possível quando ocorrer a inobservância do dever de cuidado no que toca ao cumprimento das obrigações contidas no mesmo diploma legal, a teor do item V da Súmula nº 331 do C. TST, com a redação dada pela Resolução nº 174/2011 daquela Corte, divulgada em 27, 30 e 31.05.2011, e que dispõe:

"(..). V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Sendo assim, também não há falar em inaplicabilidade do referido verbete de jurisprudência, pois, no mais, quanto aos aspectos que o caso encerra, a questão deve ser resolvida pela apreciação fática quanto ao cumprimento do dever de cuidado.

Diga-se, ainda, que o entendimento do Excelso STF (ADC 16 de 24.11.2010), que confirmou a constitucionalidade do artigo 71 da lei 8.666/1993 - norma que retira a responsabilidade do ente público de pagar os encargos trabalhistas quitados por instituições terceirizadas -, ressalvou que os Tribunais terão de analisar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante.

Grife-se, também, que, nos termos do entendimento em questão, é dever do Judiciário Trabalhista apreciar, caso a caso, a conduta do ente público que contrata pela terceirização. A decisão do Excelso STF não impede que os Tribunais Trabalhistas, à base de outras normas, dependendo das causas, reconheçam a responsabilidade do poder público.

E seria simplório demais concluir que a mera previsão contratual basta para afastar a responsabilização; a previsão contratual do dever de cuidado em relação ao cumprimento de tais obrigações deve ser materializada na forma de efetiva fiscalização.

E a segunda reclamada não juntou um único documento relativo ao contrato do autor.

Desse modo, sendo constatado o descumprimento da legislação trabalhista pela primeira reclamada, na forma de débito de direitos trabalhistas comezinhos, constata-se que houve negligência na fiscalização no que diz respeito à condenação imposta pela r. sentença.

Nego provimento ao recurso da segunda reclamada. (...)(fls. 277/278)

A Recorrente insurge-se contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada. Alega que "não há nenhuma prova nos autos que demonstre qualquer ato de negligência, imprudência ou imperícia de sua parte na fiscalização das obrigações contratuais e legais envolvidas" (fl. 305). Sustenta que o ônus da prova da inexistência de fiscalização é do Reclamante. Invoca os artigos 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993; 932, 933 do Código Civil; 818 da CLT; 1013, § 1º, do NCPC; 5º, II e LV, 37, II, § 6º, e 102, § 2º, da Constituição da República e a Súmula nº 331, II e IV, do TST.

No julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, o E. Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, firmou o entendimento de que a mera inadimplência do contratado, em relação às parcelas trabalhistas, não autoriza a responsabilização subsidiária do ente da Administração Pública, tomador de serviços. É necessário evidenciar a conduta culposa na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços.

Com base nesse entendimento, o Eg. TST acrescentou o item V à Súmula nº 331, nestes termos:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (NOVA REDAÇÃO DO ITEM IV E INSERIDOS OS ITENS V E VI À REDAÇÃO) - RES. 174/2011, DEJT DIVULGADO EM 27, 30 E 31.05.2011.

(...)

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

(...)

Quanto ao ônus da prova, sempre entendi que compete ao ente público, em razão da obrigação legal de fiscalizar a execução do contrato (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93) e por não se poder exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova.

Tal posição, no meu entender, não contraria a tese firmada pelo E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços, RE 760931 -, tendo em vista que a E. Corte - tanto no julgamento originário do recurso, quanto no exame dos Embargos de Declaração - não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Eventuais manifestações pessoais de alguns Ministros não são suficientes para definir o posicionamento do E. STF sobre a questão, sobretudo quando considerada a existência de manifestações antagônicas sobre a matéria.

Ao firmarem a tese de repercussão geral, os Ministros do STF optaram por não adentrar em detalhes sobre exceções que possibilitariam a responsabilização da Administração Pública (especialmente a demonstração de culpa), por entenderem que eventual exceção mencionada seria adotada como regra.

A tese foi assim fixada: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (destaquei).

Os três Embargos de Declaração opostos a esse acórdão, por sua vez, foram rejeitados. Ou seja, não houve acréscimo de pronunciamento específico sobre a questão do ônus da prova à tese vinculante firmada no precedente de repercussão geral.

Convém assinalar que o Exmo. Relator dos Embargos de Declaração, Min. Luiz Fux, que propunha o acolhimento dos apelos para prestar esclarecimentos, ficou vencido.

Prevaleceu, na oportunidade, a posição do Exmo. Min. Edson Fachin, que votou pela rejeição do apelo, registrando que "revolver esse debate, no meu modo de ver, significa, a rigor, reiniciar, em sede de embargos de declaração, o julgamento". Aduziu que "a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu com o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços". Optou, portanto, pela manutenção da tese minimalista, sem pronunciamento específico sobre o ônus da prova.

O Exmo. Ministro Ricardo Lewandowski referiu-se à manifestação da Defensoria Pública para reiterar que, no julgamento originário, a Corte teria adotado um posicionamento minimalista, por se tratar de tese de repercussão geral, que não se prestaria a "entrar em pormenores, tais como condições da ação que autorizariam a transferência da responsabilidade, qual ato comissivo, omissivo ou ilícito do Estado que ensejaria a sua responsabilidade, o ônus da prova". Registrou que não seria possível "inserir, em julgamento de embargos de declaração, uma série de componentes novos, que não foram discutidos, sob pena de ficarmos sujeitos a novos embargos de declaração para discutir ponto por ponto daquilo que agora inseriríamos na nossa decisão". Acompanhou, assim, a divergência, para rejeitar os Embargos de Declaração.

Por não identificar tese vinculante do E. Supremo Tribunal Federal sobre a matéria e considerado o caráter preponderantemente infraconstitucional da discussão, entendo que compete ao Eg. Tribunal Superior do Trabalho fixar os parâmetros de distribuição do ônus da prova, na espécie, sobretudo quando considerada a própria literalidade da legislação que rege a matéria (notadamente os arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993).

Destaco que a controvérsia a respeito do ônus da prova da efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais trabalhistas foi recentemente pacificada pela C. SBDI-1 do TST, tendo prevalecido o entendimento de que, "com base no Princípio da Aptidão da Prova, é do ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de acompanhamento do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços". A ementa sintetiza o teor do julgamento:

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do ente público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Por esse fundamento e com base no Princípio da Aptidão da Prova, é do ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de acompanhamento do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. (destaquei - TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, SBDI-1, julgado em 12/12/2019)

A Corte de origem reputou concretamente caracterizada a conduta culposa do ente público, que não logrou demonstrar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, encargo que lhe competia, razão por que se mantém a condenação subsidiária imposta à Recorrente.

Entendimento diverso demandaria o revolvimento do conjunto probatório trazido aos autos, procedimento vedado nesta instância extraordinária, a teor da Súmula nº 126 do TST.

Estando o acórdão recorrido conforme à jurisprudência pacífica do Eg. TST, o recurso também não se viabiliza por divergência jurisprudencial.

Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do Recurso de Revista.

Brasília, 12 de fevereiro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Maria Cristina Irigoyen Peduzzi

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-12512-04.2016.5.15.0069



Firmado por assinatura digital em 12/02/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.