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2 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 5294720115030059 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Publicação
DEJT 14/02/2020
Julgamento
12 de Fevereiro de 2020
Relator
José Roberto Freire Pimenta
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_5294720115030059_5ecd7.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMJRP/rm/ml/ac

RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA, CLARO S.A.

TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL.

1. Esta Corte firmou o entendimento de que os serviços de call center e de instalação e manutenção de linhas telefônicas, por se tratar de atividades-fim das concessionárias de serviços de telecomunicações (tomadoras de serviços), não poderiam ser terceirizados, com fundamento na Súmula nº 331, itens I e III, do TST. A consequência da ilicitude da terceirização é o reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essas empresas.

2. Por outro lado, a Lei nº 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, como norma de Direito Administrativo, não foi promulgada para regular matéria trabalhista, devendo ser interpretada à luz dos princípios e das regras que norteiam o Direito do Trabalho, de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, no País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado e as próprias figuras do empregado e do empregador. Dessa forma, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, não estão deixando de aplicar o dispositivo legal por considerá-lo inconstitucional. Não se verifica, pois, desrespeito ao disposto na Súmula Vinculante nº 10 e no artigo 97 da Constituição Federal.

3. Não obstante seja esse o entendimento deste Relator, curvo-me, com ressalva, à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, em observância ao disposto no artigo 927, inciso III, do CPC.

4. A Suprema Corte, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, considerou "nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário". Assim, foi fixada a "seguinte tese no TEMA 739:"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC"(acórdão publicado no DJe de 6/3/2019).

5. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese:"É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada"(sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018).

6. A maioria dos ministros da Suprema Corte, com fundamento no artigo 949 do CPC, decidiu não devolver os autos ao Tribunal Superior do Trabalho, que"não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade", e dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer sentença pela qual se"afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center".

7. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator, destacou, naquela ocasião, que"a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede " o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora".

8. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da decisão proferida no ARE-791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço.

9. Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços, se comprovados esses aspectos.

10. Na hipótese dos autos, entretanto, não se discute o reconhecimento do vínculo de emprego entre a reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços), mas a responsabilidade solidária que lhe foi imposta pelos créditos devidos à autora.

11. Com efeito, nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADPF 324, foi firmada a seguinte tese:"... 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993"(grifou-se). Assim, a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária, não solidária, da tomadora de serviços pelos créditos do trabalhador terceirizado.

Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.

RECURSO DE REVISTA DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA RECLAMADAS, GERENCIAL BRASIL PONTO DE VENDA LTDA E CLARO S.A. - MATÉRIA COMUM - ANÁLISE CONJUNTA.

MULTA DO ARTIGO 523, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO.

Esta Corte, reunida em sessão do Tribunal Pleno, julgando o IRR-1786-24.2015.5.04.0000 sob o rito de recursos repetitivos, decidiu, com efeito vinculante e observância obrigatória em toda a Justiça do Trabalho, que a multa coercitiva prevista no artigo 523, § 1º, do CPC de 2015 não é compatível com as normas vigentes da CLT por que se rege o processo do trabalho, ao qual não se aplica. Prevaleceu, portanto, o entendimento de que, tendo o direito processual do trabalho regramento específico para execução de sentenças, nos termos do artigo 876 e seguintes da CLT, não se justifica a aplicação subsidiária de regra do direito processual comum, cuja sistemática revela-se incompatível com aquela aplicável na execução trabalhista, em que o prazo para pagamento ou penhora é de 48 horas (CLT, artigo 880).

Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-529-47.2011.5.03.0059, em que são Recorrentes CLARO S.A. e GERENCIAL BRASIL PONTO DE VENDA LTDA. e é Recorrida MARCELA LOPES PACHECO.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, por meio do acórdão de págs. 360-370, negou provimento ao recurso ordinário da primeira reclamada, Gerencial Brasil Ponto de Venda Ltda., para manter a aplicação da multa do artigo 475-J do CPC/73 (artigo 523, § 1º, do CPC/2015).

Também deu parcial provimento ao recurso ordinário da reclamante, para declarar a responsabilidade solidária da segunda reclamada, Claro S.A., pelo adimplemento das verbas trabalhistas que lhe são devidas.

Inconformadas, a primeira e a segunda reclamadas, Gerencial Brasil Ponto de Venda Ltda. e Claro S.A., interpõem recursos de revista, às págs. 387-392 e 373-382, respectivamente, com fundamento no artigo 896, alíneas a e c, da CLT.

Os recursos de revista foram admitidos no despacho exarado às págs. 422-424.

A reclamante apresentou contrarrazões ao recurso de revista às págs. 428-436.

Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, ante o disposto no artigo 95 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA, CLARO S.A.

TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL

CONHECIMENTO

O Tribunal Regional do Trabalho, em relação à terceirização de atividades da concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços), adotou os seguintes fundamentos:

"RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA SEGUNDA RECLAMADA

A sentença recorrida julgou improcedente o pedido formulado pela reclamante relativo à condenação solidária da segunda reclamada, por considerar que não restou configurada a terceirização de serviços, evidenciando, no, caso, a representação comercial pelo credenciamento da reclamante como agente autorizada da segunda demandada.

A reclamante não se conforma com essa decisão, alegando que a responsabilidade solidária da segunda reclamada se dá em virtude da contratação da primeira reclamada para lhe prestar serviços especializados de telefonia móvel, bem como por determinar ou permitir que uma equipe realize a venda de planos de telefonia móvel em seu nome. Diz que a responsabilidade solidária surge da culpa in eligendo e in vigilando da segunda reclamada, pois quando ela firma contrato de prestação de serviços com terceiros, deve fiscalizar a execução do contrato, sendo que, não o fazendo, assume o risco de indenizar os empregados quanto às verbas trabalhistas não adimplidas pela empresa contratada.Examina-se.

Veja-se que a terceirização só é permitida para serviços de conservação e limpeza, vigilância, temporário (Lei n. 6.019/74) e atividades-meio.

Esta não é a hipótese dos autos, em que a segunda reclamada terceirizou os serviços de venda dos produtos por ela comercializados.Inclusive, a primeira reclamada afirmou, em defesa, que a reclamante foi por ela admitida como promotora de vendas e merchandising, e que existe contrato de prestação de serviços firmado entre ela a segunda reclamada, cujo objeto é o de fornecimento de pessoal - capacitado, para a promoção e merchandising dos produtos da segunda demandada, junto às grandes redes de lojas, drogarias e supermercados (fls. 47/48).

Por sua vez, a segunda reclamada apresentou os documentos de fls. 138/150 que confirmam a existência, entre as reclamadas, de um contrato de prestação de serviços de promoção de vendas "para negociação comercial com clientes empresariais tipo PME (Pequenas e Médias Empresas), na forma e quantidade necessária por cidade de atuação, atuando conforme os processos de vendas definidos pela CLARO"(item 1 do Anexo A - fl. 146).

Já o estatuto social da segunda reclamada mostra que esta tem por objetivo "a implantação, operação e prestação de serviços de telecomunicações, no Brasil e no exterior, compreendendo, ainda, a compra, a venda, a locação, a cessão de uso de meios e equipamentos a qualquer, título, a importação e a exportação de equipamentos e outros produtos, bem como a prestação de serviços correlatos" (fl. 152).

De acordo com o contrato celebrado entre as reclamadas, não há dúvidas de que a reclamante desenvolvia a atividade de promotora e vendedora de produtos da Claro S.A. Ora, por certo que a comercialização de bens, equipamentos, aparelhos e acessórios de celulares faz parte do objetivo central da segunda reclamada, porque estão diretamente ligados à dinâmica empresarial da telefonia móvel celular.

Desse modo, a prova documental revela que a atividade sempre exercida pela reclamante, na promoção ou na venda de produtos de telefonia da segunda reclamada, enquadra-se, sim, na atividade-fim desta.

Conforme disposto no inciso II do art. 94 da Lei 9.472/97 (Lei Geral das Telecomunicações), a segunda reclamada, de fato, pode contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço. Esse dispositivo legal, no entanto, não tem o alcance de lhe permitir a terceirização de atividades-fim.

A hipótese se enquadra perfeitamente na figura da contratação de empregado por empresa interposta, de que trata o item I, da Súmula 331, do TST, sendo que não se cogita, no caso, da contratação de mão-de-obra temporária.

Entretanto, a reclamante não postula o reconhecimento do vínculo de emprego com a segunda reclamada, em virtude da ilicitude da terceirização perpetrada entre ela e a primeira reclamada, pedindo apenas a declaração de sua responsabilidade solidária, o que deve ser reconhecido.

Isto porque a contratação, pela segunda reclamada, de empresa prestadora de serviço, teve como única finalidade a redução dos custos da mão-de-obra, sendo manifesta a fraude à legislação trabalhista. E, comprovada a fraude praticada por ambos as reclamadas, incide a responsabilidade solidária, por força do art. 942 do Código Civil/2002.

Dou provimento para declarar a responsabilidade solidária da segunda reclamada pelo adimplemento das verbas trabalhistas reconhecidas na presente ação."(págs. 363-365, destacou-se)

Nas razões de recurso de revista, a segunda reclamada, Claro S.A., insurge-se contra a responsabilidade solidária que lhe foi imputada pelo adimplemento das verbas trabalhistas devidas à reclamante, pois, segundo alega, "o que existe de fato é uma relação comercial criada pela celebração de contrato, que não se confunde com terceirização" (pág. 374).

Defende, assim, que " nada existe de irregular na prática adotada, a qual, ao contrário, encontra absoluto respaldo na legislação, especialmente civil, que outorga plena validade jurídica ao contrato comercial de revenda de mercadorias celebrado entre Recorrente e Ia Reclamada "(pág. 375).

Frisa que "O CASO EM COMENTO NÃO SE TRATA DE TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS, JÁ QUE A 1ª RECLAMADA APENAS REVENDE OS PRODUTOS FABRICADOS PELA RECORRENTE"(pág. 375).

Por fim, assevera que, "ainda que a contratação da Recorrida tivesse se dado para o exercício de atividade-fim da Recorrente, não haveria que se falar em ilicitude ou fraude à legislação trabalhista, conforme redação do artigo 94 do referido texto legal" (pág. 379) e que "AS ATIVIDADES DE TELECOMUNICAÇÕES POSSUEM LEGISLAÇÃO PRÓPRIA, QUE AUTORIZA A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS, INCLUSIVE PARA AS ATIVIDADES-FIM DA EMPRESA CONCESSIONÁRIA"(pág. 379).

Indica má-aplicação da Súmula nº 331 do TST e violação dos artigos , inciso II, da Constituição Federal, 942 do Código Civil, 60, § 1º, da Lei nº 9.472/97 e 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 e contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF.

Traz à baila divergência jurisprudencial.

À análise.

Com efeito, esta Corte firmou o entendimento de que os serviços de call center e de instalação e manutenção de linhas telefônicas, por se tratar de atividades-fim da concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços), não poderiam ser terceirizados, conforme fundamentos a seguir transcritos:

" Os serviços de call center e de instalação e manutenção de linhas telefônicas constituem atividades-fim, e não atividades-meio, das empresas concessionárias de serviço de telecomunicações. Assim, em observância à Súmula nº 331, itens I e III, do TST, que consagrou o entendimento de que a terceirização só se justifica quando implicar a contratação da prestação de serviços especializados por terceiros em atividades-meio, que permitam a concentração dos esforços da empresa tomadora em suas atividades precípuas e essenciais, tem-se que a terceirização desses serviços pelas empresas telefônicas configura intermediação ilícita de mão de obra, devendo ser reconhecido o vínculo de emprego desses trabalhadores terceirizados diretamente com os tomadores de seus serviços.

Com efeito, o aumento desses serviços nos últimos anos ocorreu em razão da consolidação do Código de Defesa do Consumidor, que levou as empresas a disponibilizarem os Serviços de Atendimento do Consumidor (SAC). E, diante dessa exigência legal de manutenção de uma relação direta entre fornecedor e consumidor, o serviço de call center tornou-se essencial às concessionárias dos serviços de telefonia para possibilitar o necessário desenvolvimento de sua atividade, pois é por meio dessa central de atendimento telefônico que o consumidor, dentre tantas outras demandas, obtém informações, solicita e faz reclamações sobre os serviços oferecidos pela empresa. Não é possível, portanto, distinguir ou desvincular a atividade de call center da atividade-fim da concessionária de serviços de telefonia.

Por outro lado, a Lei nº 8.987/95, que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral, e a Lei nº 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, são normas de Direito Administrativo e, como tais, não foram promulgadas para regular matéria trabalhista e não podem ser interpretadas e aplicadas de forma literal e isolada, como se operassem em um vácuo normativo. Por isso mesmo, a questão da licitude e dos efeitos da terceirização deve ser decidida pela Justiça do Trabalho exclusivamente com base nos princípios e nas regras que norteiam o Direito do Trabalho, de forma a interpretá-las e, eventualmente, aplicá-las de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, em nosso País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado, com a aniquilação do próprio núcleo essencial do Direito do Trabalho - o princípio da proteção do trabalhador, a parte hipossuficiente da relação de emprego, e as próprias figuras do empregado e do empregador.

Assim, não se pode mesmo, ao se interpretar o § 1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/95 e o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, que tratam da possibilidade de contratar com terceiros o desenvolvimento de "atividades inerentes" ao serviço, expressão polissêmica e marcantemente imprecisa que pode ser compreendida em várias acepções, concluir pela existência de autorização legal para a terceirização de quaisquer de suas atividades-fim. Isso, em última análise, acabaria por permitir, no limite, que elas desenvolvessem sua atividade empresarial sem ter em seus quadros nenhum empregado e sim, apenas, trabalhadores terceirizados.

Ademais, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam preceitos legais como os ora examinados, não estão eles, em absoluto, infringindo o disposto na Súmula Vinculante nº 10, tampouco, violando o artigo 97 da Constituição Federal, que estabelece a cláusula de reserva de plenário para a declaração de inconstitucionalidade das leis em sede de controle difuso, pois não se estará, nesses casos, nem mesmo de forma implícita, deixando de aplicar aqueles dispositivos legais por considerá-los inconstitucionais.

A propósito, apesar da respeitável decisão monocrática proferida em 9/11/2010 no âmbito do Supremo Tribunal Federal, da lavra do ilustre Ministro Gilmar Mendes (Rcl 10132 MC/PR - Paraná), na qual, em juízo sumário de cognição e em caso idêntico a este, por vislumbrar a possibilidade de ter sido violada a Súmula Vinculante nº 10 daquela Corte, deferiu-se o pedido de medida liminar formulado por uma empresa concessionária dos serviços de telecomunicações para suspender, até o julgamento final da reclamação constitucional, os efeitos de acórdão proferido por uma das Turmas do TST, a qual adotou o entendimento de que aqueles preceitos legais não autorizam, por si sós, a terceirização de atividades-fim por essas concessionárias de serviços públicos, verifica-se que essa decisão, a despeito de sua ilustre origem, é, data venia, isolada. Com efeito, a pesquisa da jurisprudência daquela Suprema Corte revelou que foi proferida, mais recentemente, quase uma dezena de decisões monocráticas por vários outros Ministros do STF (Ministros Carlos Ayres Britto, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Joaquim Barbosa e Luiz Fux) em que, em casos idênticos a este, decidiu-se, ao contrário daquele primeiro precedente, não ter havido violação da Súmula Vinculante nº 10, mas mera interpretação dessas mesmas normas infraconstitucionais nem, muito menos, violação direta (mas, se tanto, mera violação oblíqua e reflexa) de qualquer preceito constitucional pelas decisões do TST pelas quais, ao interpretarem aqueles dispositivos das Leis 8.987/95 e 9.472/97, consideraram que essas não autorizam a terceirização das atividades-fim pelas empresas concessionárias dos serviços públicos em geral e, especificamente, na área de telecomunicações, negando-se, assim, provimento aos agravos de instrumento interpostos contra as decisões denegatórias de seguimento dos recursos extraordinários daquelas empresas.

Ressalta-se, aliás, que essa questão já foi igualmente decidida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do exame de repercussão geral de matéria constitucional, erigida como requisito de admissibilidade dos recursos extraordinários, consoante o artigo 543-A do CPC, o qual sinalizou pela inexistência de repercussão geral, por não haver sequer questão constitucional a ser dirimida. É o que se constata dos julgamentos dos ARE-646.825, de relatoria do Ministro Luiz Fux, transitado em julgado em 19/12/2011, e ARE-646.831, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, transitado em julgado em 18/8/2011. A Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho, a propósito, amparada nessas decisões do Supremo, tem reiteradamente denegado seguimento aos recursos extraordinários com matéria idêntica, em direta aplicação dos artigos 543, § 5º ("negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal"), 543-B, § 2º ("negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos"), ambos do CPC, e 326 e 327 do Regimento Interno do STF. Acrescente-se que tais decisões monocráticas são perfeitamente válidas para a produção desses efeitos, nos termos do § 2º do artigo 324 do citado Regimento Interno, que, nos casos como este, ora em exame, em que o Relator declara que a matéria é infraconstitucional, dispõe que a falta de manifestação contrária dos demais integrantes da Corte Suprema após delas terem sido comunicados por meio eletrônico "será considerada como manifestação de inexistência de repercussão geral, autorizando a aplicação do art. 543-A, § 5º, do Código de Processo Civil".

O entendimento aqui adotado já foi objeto, também, de reiteradas decisões, por maioria, da SBDI-1 desta Corte em sua composição completa (E-ED-RR-586341-58.1999.5.18.0001, Redator designado Ministro Vieira de Mello Filho, data de julgamento: 29/5/2009 - DEJT de 16/10/2009; E-RR-134640-23.2008.5.03. 0010, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, data de julgamento: 28/6/2011, DEJT de 10/8/2012).

Aliás, esse posicionamento também não foi desautorizado nem superado pelos elementos trazidos à consideração dos Ministros do TST na Audiência Pública ocorrida no TST nos dias 04 e 05 de outubro de 2011 e convocada pela Presidência desse Tribunal, os quais foram de grande valia para a sedimentação do entendimento ora adotado. Os vastos dados estatísticos e sociológicos então apresentados corroboraram as colocações daqueles que consideram que a terceirização das atividades-fim é um fator de precarização do trabalho, caracterizando-se pelos baixos salários dos empregados terceirizados e pela redução indireta do salário dos empregados das empresas tomadoras, pela ausência de estímulo à maior produtividade dos trabalhadores terceirizados e pela divisão e desorganização dos integrantes da categoria profissional que atua no âmbito das empresas tomadoras, com a consequente pulverização da representação sindical de todos os trabalhadores interessados.

A questão da ilicitude da terceirização dos serviços de call center no âmbito das empresas concessionárias dos serviços públicos de telecomunicações foi novamente objeto de deliberação pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1), em 8/11/2012, em sua composição completa, no julgamento do Processo E-ED-RR-2938-13.2010.5.12. 0016 (DEJT de 26/3/2013), em que este Relator foi designado Redator, a qual, por sua maioria (oito votos contra seis) reafirmou e consolidou o entendimento pela ilicitude dessa terceirização de serviços.

É importante ressaltar, por fim, que decisões como esta não acarretam o desemprego dos trabalhadores terceirizados, pois não eliminam quaisquer postos de trabalho. Essas apenas declaram que a verdadeira empregadora dos trabalhadores de call center ou de manutenção de redes (cabistas) é a empresa concessionária tomadora de seus serviços que, por outro lado, continua obrigada a prestar esses serviços ao consumidor em geral - só que, a partir de agora, exclusivamente na forma da legislação trabalhista, isto é, por meio de seus próprios empregados.

Assim, diante da ilicitude da terceirização do serviço de call center ou de manutenção de redes no âmbito da empresa de telecomunicações reclamada, deve ser reconhecida a existência, por todo o período laborado, do vínculo de emprego do reclamante diretamente com a concessionária de serviços de telefonia, nos exatos moldes do item I da Súmula nº 331 do TST, com o consequente pagamento, pela verdadeira empregadora e por sua litisconsorte, coautora desse ato ilícito, de forma solidária, nos termos do artigo 942 do Código Civil, de todos os direitos trabalhistas assegurados pela primeira a seus demais empregados".

Desse modo, a consequência da ilicitude da terceirização de atividades-fim da concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços) é o reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa.

Não obstante seja esse o entendimento deste Relator, curvo-me, com ressalva, à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, em observância ao disposto no artigo 927, inciso III, do CPC.

Com efeito, no citado recurso extraordinário, a empresa prestadora de serviços defendeu a licitude da terceirização da atividade de call center exercida pela reclamante, com fundamento no artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, argumentando que esta Corte deixou de aplicar o dispositivo sem a declaração de sua inconstitucionalidade, em desrespeito ao preceituado na Súmula Vinculante nº 10.

A Suprema Corte reconheceu a controvérsia veiculada nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, a existência de questão constitucional com repercussão geral, conforme ementa do acórdão relatado pelo Exmo. Ministro Teori Zavascki:"1. Possui repercussão geral a questão relativa à ofensa ou não ao princípio da reserva de plenário em razão da não-aplicação, pelo Tribunal Superior do Trabalho, a empresas de telecomunicações, do art. 94, II, da Lei 9.472/97, que permite, a concessionárias de serviço público a "terceirização" de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço"(DJe de 17/6/2014).

Assim, a citada questão controvertida foi inserida no Tema nº 739 da Tabela de Repercussão Geral.

O Ministro Relator determinou a suspensão de todas as" causas que apresentem questão idêntica à que será resolvida com foros de repercussão geral no presente caso", em decisão publicada no DJe de 26/9/2014.

A Procuradoria-Geral da República, em parecer (3/10/2016), destacou que"o acórdão recorrido interpretou o art. 94, II, da Lei 9.472/1997 em harmonia com os arts. 3º e 9º da CLT" e que"as instâncias trabalhistas não declararam inválidos todos os contratos de prestação de serviço de atividade inerente cuja validade foi reconhecida pelo art. 94, II, da Lei 9.472; apenas entendeu que essa espécie lícita de contrato não pode escamotear real contrato de emprego desenvolvido entre o trabalhador e a empresa tomadora dos serviços, por meio de empresa interposta de contratação de mão de obra, com o fim de fraudar direitos dos operários".

Concluiu o representante do Ministério Público Federal que" a determinação de sentido diverso do atribuído pelo TST ao mencionado conjunto de prescrições do direito ordinário já não recairia na competência da jurisdição constitucional de verificação de erro metodológico qualificado, por cujo meio se contorna o art. 97 da CR, mas representaria a determinação do sentido e do alcance de leis, ou seja, a interpretação pura e simples do direito ordinário", motivo pelo qual opinou pelo desprovimento do recurso extraordinário.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 11/10/2018, concluiu o julgamento do ARE-791.932-DF - Tema nº 739 da Tabela de Repercussão Geral, cujo acórdão relatado pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes (substituto do relator originário) foi assim ementado, in verbis:

" CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR DESRESPEITO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97 E SV 10). NEGATIVA PARCIAL DE VIGÊNCIA E EFICÁCIA AO INCISO II, DO ART. 94 DA LEI 9.472/1997 (LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES) POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO COM BASE NA SÚMULA 331/TST. IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE TODA E QUALQUER ATIVIDADE, MEIO OU FIM, NÃO SE CONFIGURANDO RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE A CONTRATANTE E O EMPREGADO DA CONTRATADA (ADPF 324 E RE 958.252). AGRAVO CONHECIDO. RECURSO PROVIDO.

1. A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal.

2. A cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado (CF, art. 97 e SV 10).

3. É nula a decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário. AGRAVO PROVIDO.

4. O PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

5. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, com a fixação da seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (DJe 6/3/2019).

Na fundamentação do acórdão, o Exmo. Ministro Relator destacou que "a decisão do órgão fracionário do TST, ao considerar ilegítima a terceirização dos serviços de call center, afastou parcialmente a vigência e eficácia do inciso II do art. 94 da Lei 9.472/1997, por entender ser vedada pela Constituição Federal a possibilidade de terceirização de atividade-fim", concluindo: "embora não tenha declarado expressamente a inconstitucionalidade incidental, o órgão fracionário do Tribunal Superior do Trabalho afastou a aplicação da Lei 9.472/1997, tendo, consequentemente, exercido o controle difuso de constitucionalidade, sem aplicação do artigo 97 da CF, e violado o enunciado da Súmula Vinculante 10, por desrespeito à cláusula de reserva de plenário" (págs. 15 e 16).

Não obstante registrar que o provimento do recurso extraordinário seria, "anulando a decisão do órgão fracionário e determinando a devolução do processo ao Plenário do TST, para observância do art. 97 e da SV 10" (pág. 16), o Relator, na sessão de julgamento realizada em 11/10/2018, defendeu o julgamento daquele recurso pela Suprema Corte, pois o acórdão recorrido, ao se fundamentar na Súmula nº 331 do TST, contrariou "o entendimento recentemente fixado por esta CORTE, em 30/8/2018, quando do julgamento da ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO) e do RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX), oportunidade em que esta CORTE SUPREMA considerou inconstitucional o referido enunciado sumular, por violação aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, assentando, ao final, a constitucionalidade da terceirização de atividade-fim ou meio, com a fixação da seguinte TESE:"1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993"(pág. 16 e 17).

Esclareceu o Ministro Relator que a discussão" no tema 739"era específica à nulidade da"decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o artigo 94, II, da Lei 9.472, sem observar a cláusula de reserva de Plenário, observado o CPC", mas como,"após a pauta desse caso, nós já declaramos inconstitucional essa hipótese, a possibilidade de se afastar o artigo 942 com base no enunciado ou Súmula 331, não haveria, ao meu ver, lógica de devolvermos o caso ao TST, se o TST, mesmo o Plenário, não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade"(págs. 22 e 23) e proferiu voto nos seguintes termos:

"DOU PROVIMENTO ao recurso extraordinário para (i) declarar a nulidade da decisão do órgão fracionário do TST por inobservância do art. 97 da CF e SV 10 e (ii) restabelecer a sentença proferida pelo Juízo da 19ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte - MG (doc. 5 - fls. 6-11), que afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center; fixando, em relação ao TEMA 739, a seguinte TESE:

"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC." (pág. 18).

A Exma. Ministra Rosa Weber divergiu da tese apresentada pelo Ministro Relator, destacando que "o que fez o TST foi dizer que aquele recurso de revista não merecia trânsito, porque em exame a legislação infraconstitucional, especialmente os arts. 2º, 3º e 9º da CLT, em consonância com a Lei de Regência aqui invocada, art. 94, II da Lei nº 9.472 de 1997, numa atividade de interpretação da legislação infraconstitucional" (pág. 38).

Nesse mesmo sentido posicionou o Exmo. Ministro Ricardo Lewandowski, consignando que não há "desrespeito ao enunciado da Súmula Vinculante 10, de modo que, consequentemente, não há violação do princípio da reserva de plenário (art. 97 da Constituição) porque o acórdão recorrido não declarou a inconstitucionalidade da Lei 9.472/1997 ou afastou a sua aplicação, mas apenas interpretou a legislação infraconstitucional" (págs. 52 e 53).

O Exmo. Ministro Edson Fachin entendeu "inexistir violação ao artigo 97 da Constituição Federal quando o Tribunal Superior do Trabalho, ao promover interpretação dos artigos 94, II, da Lei nº 9.472/97, conjugada aos artigos 2º, 3º e 9º da CLT, para, juntamente com as circunstâncias fáticas do caso concreto, apontar a existência de terceirização ilícita com fraude contratual na hipótese concreta" e, "no que concerne à concreta resolução do recurso extraordinário, acompanho a proposta de aplicação imediata do Tema 725 ao caso. Assim, acompanho o Relator, com outros fundamentos, sem aderir ao item 1 da sua conclusão" (págs. 36 e 37).

A maioria dos ministros da Suprema Corte decidiu "declarar a nulidade da decisão do órgão fracionário do TST por inobservância do art. 97 da CF e SV 10", "vencidos os Ministros Rosa Weber e Ricardo Lewandowski"; "acompanharam o Relator com outros fundamentos e sem aderir ao item 1 da sua conclusão os Ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia" (pág. 66) e fixar, "em relação ao TEMA 739, a seguinte TESE:"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC."(pág. 66).

O Exmo. Ministro Luiz Fux ratificou a segunda parte do voto do relator, consignando:"não faz, data máxima vênia, sentido o processo retornar, por força da violação da cláusula de reserva de Plenário, que na verdade está salva pelo art. 949, ou seja, não há necessidade de voltar ao Plenário do TST porque o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou sobre a constitucionalidade da contratação de terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes ou atividade-fim. E o art. 94, desse que está em jogo, nesse caso, ele exatamente autoriza essa contratação da atividade-fim"(pág. 40).

No sentido de que" os autos sejam examinados, pela questão específica, na Corte de origem", posicionou-se a Exma. Ministra Rosa Weber, destacando:"E quanto a outra questão, e agora o Ministro Lewandowski enfatizou, na verdade houve um reconhecimento de fraude à legislação trabalhista e à própria legislação setorial, ensejando a solução no sentido do reconhecimento do vínculo de emprego diretamente entre a trabalhadora de call center e a tomadora de serviços. Inclusive se diz que ela foi contratada exclusivamente para prestar serviços, como costuma acontecer, pela terceirizada diretamente à tomadora de serviços. Então houve o reconhecimento da fraude - art. 9º da CLT -, considerada inclusive a legislação setorial"(pág. 56 e 57).

Decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, dar provimento"ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator"(pág. 66), para afastar o"vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center"(pág. 18).

Impõe frisar a tese firmada pela Suprema Corte no Tema nº 739 da Tabela de Repercussão Geral, objeto do ARE-791.932-DF, in verbis:

"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC."

O Supremo Tribunal Federal, na decisão proferida no citado recurso extraordinário, em sessão realizada em 11/10/2018, também registrou que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252-MG (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese"É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada"(pág. 16).

Portanto, decidiu o Supremo Tribunal Federal que os Órgãos Fracionários não podem deixar de aplicar o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, in verbis:

"Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

(...)

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados".

Entretanto, não obstante a licitude da terceirização das atividades da concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços), prevista no citado dispositivo, inexiste óbice ao reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, se, no caso concreto, houver comprovação nesse sentido.

Nessa circunstância específica, a observância da tese firmada pela Suprema Corte, nos autos do processo ARE-791.932-DF, na qual houve menção ao entendimento firmado nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço.

Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/1997, independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços (aspectos comprovados nos autos).

Nesse contexto, não haverá desrespeito à decisão de natureza vinculante, na medida em que o vínculo não se fundamenta na ilicitude da terceirização, mas na comprovação, na prática, de que a terceirização visava mascarar vínculo de emprego entre a concessionária de serviços de telecomunicações e o trabalhador terceirizado.

Nesse sentido, decidiu a SbDI-1, conforme ementa a seguir transcrita:

"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTOS SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007 E DO CPC/1973 - EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO - TERCEIRIZAÇÃO - AUTO DE INFRAÇÃO - ART. 41 DA CLT - INVALIDADE - PRECEDENTE DE REPERCUSSÃO GERAL ARE 791.932/DF (TEMA 739) - JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 (publicação em 6/3/2019), representativo da controvérsia e com repercussão geral reconhecida (tema nº 739), decidiu que: a) nos termos do art. 97 da Constituição Federal, a inconstitucionalidade de lei somente pode ser declarada pela maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do órgão especial; b) é nula a decisão de órgão fracionário que nega a aplicação do art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997; e c) a Súmula nº 331 do TST é parcialmente inconstitucional, devendo ser reconhecida a licitude da terceirização de toda atividade, seja ela meio ou fim.

2. Dessa forma, com a ressalva de entendimento deste relator, o Plenário da Suprema Corte concluiu que deve ser integralmente aplicado o art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações), que autoriza a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço.

3. Persiste, contudo, em situações específicas, a possibilidade do reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora.

4. No caso em exame, os auditores do trabalho autuaram a embargante por inobservância do art. 41 da CLT (registro de empregados), após o exame dos contratos de prestação de serviços celebrados com diversas empresas.

5. Embora a fiscalização tenha sido realizada por categorias de atividades, não foi analisada a situação concreta e individual dos mais de cinco mil trabalhadores terceirizados, a fim de que se pudesse concluir pela presença dos requisitos que configurariam o vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços - sobretudo, a subordinação direta, relativamente a cada um deles -, e, consequentemente, a obrigatoriedade de efetuação de seu registro como empregados da TELEMAR.

6. Não identificado, portanto, neste caso nenhum elemento de distinção em relação ao precedente do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu ser lícita a terceirização irrestrita em qualquer atividade nas empresas de telecomunicação, deve ser invalidado o auto de infração, uma vez que não havia obrigatoriedade de a TELEMAR efetuar o registro dos trabalhadores terceirizados como seus empregados. Juízo de retratação exercido, para prover os embargos"(E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, data de julgamento: 3/10/2019, data de publicação: 11/10/2019).

Na hipótese dos autos, entretanto, não se discute o reconhecimento do vínculo de emprego entre a reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços), mas a responsabilidade solidária que lhe foi imposta pelos créditos devido à autora.

Com efeito, nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADPF 324, foi firmada a seguinte tese:"... 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993"(grifou-se). Assim, a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária, não solidária, da tomadora de serviços pelos créditos do trabalhador terceirizado.

Conheço por violação dos artigos 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 e 942 do Código Civil.

II - MÉRITO

A consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação dos artigos 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 e 942 do Código Civil é o seu provimento.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso de revista para determinar que a segunda reclamada, Claro S.A., seja responsabilizada de forma subsidiária, não solidária, pelos créditos devidos à reclamante.

RECURSO DE REVISTA DA PRIMEIRA E SEGUNDA RECLAMADAS, GERENCIAL BRASIL PONTO DE VENDA LTDA. E CLARO S.A. - MATÉRIA COMUM - ANÁLISE CONJUNTA

MULTA DO ARTIGO 523, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO

I - CONHECIMENTO

Na fração de interesse, o Regional se manifestou nos seguintes termos:

"MULTA DO ART. 475-J DO CPCA primeira reclamada alega que a CLT não è omissa quanto, ao procedimento à ser observado na fase dè execução, havendo previsão expressa no art. 880 da CLT, razão pela qual entende que a disposição contida no art. 475-J do CPC é manifestamente incompatível com o Processo do Trabalho.

Com razão a reclamada no entendimento desta Relatora. Todavia, a d. maioria, alega que a questão já se encontra pacificada no âmbito deste Regional, segundo se extrai da Súmula nº 30, cuja redação é a seguinte:"MULTA DO ART. 475-J DO CPC. APLICABILIDADE AO PROCESSO TRABALHISTA. A multa prevista no artigo 475-J do CPC é aplicável ao processo do trabalho, existindo compatibilidade entre o referido dispositivo legal e a CLT."E não há qualquer óbice à sua cominação já na fase de conhecimento, sendo até preferível que assim se faça, para evitar maiores debates na fase de execução.

Nega-se provimento."(pág. 362)

Nas razões de recurso de revista, a primeira reclamada, Gerencial Brasil Ponto de Venda Ltda., insurge-se contra a aplicação da multa do artigo 475-J do CPC/73, destacando que "não há falar em omissão na norma trabalhista acerca da matéria, a autorizar a aplicação subsidiária do CPC neste aspecto" (pág. 389).

Aduz que, "ainda que a norma consolidada apresentasse lacuna, neste caso, seria aplicável a Lei 6.830/80, que, por sua vez, tem prevalência sobre as regras do CPC, em sede de execução, nos termos do art. 889 da CLT" (pág. 389) e que, "à vista do princípio da legalidade que deve reger a prestação jurisdicional, tem-se que é inaplicável no âmbito trabalhista a multa do art. 475-J do CPC, ainda que o intuito da multa em questão seja a busca da efetividade processual, a qual também está adstrita as ações apreciadas no âmbito trabalhista, até por envolverem, precipuamente, créditos de natureza alimentar" (pág. 389).

Aponta afronta ao artigo 769 da CLT e colaciona arestos para caracterizar divergência jurisprudencial.

Quanto ao aspecto, a segunda reclamada, por sua vez, Claro S.A., alega que " a matéria posta em discussão pela recorrente (imposição de multa de 10% ao devedor que não cumpre espontaneamente a sentença judicial, nos moldes do art. 475-J do CPC) não guarda a necessária pertinência com o processo de conhecimento, visto que regras meramente procedimentais da fase executiva não devem fazer parte do dispositivo da sentença devendo, pois, ser afastada " (pág. 382).

Indica violação dos artigos 769 e 889 da CLT e 5º, inciso II, da Constituição Federal.

Ao exame.

A controvérsia cinge-se à aplicabilidade do 523, § 1º, do Código de Processo Civil (antigo artigo 475-J do CPC/73) ao processo do trabalho.

A questão perpassa pela análise da omissão da norma trabalhista sobre o assunto, conforme diretrizes dos artigos 15 do CPC e 8º e 769 da CLT. Eis o teor dos referidos dispositivos:

"Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título."

Para a aplicação das normas do Direito processual comum no processo do trabalho, é necessário que haja lacuna na legislação trabalhista e que a norma a ser aplicada supletiva ou subsidiariamente seja compatível com os princípios fundamentais do processo do trabalho.

Essas lacunas podem ser normativas, ontológicas ou axiológicas.

Sobre o tema, eis a lição de Mauro Schiavi:

"(.) as lacunas da legislação processual podem ser:

a) normativas: quando a lei não contém previsão para o caso concreto. Vale dizer: não há regulamentação da lei sobre determinado instituto processual;

b) ontológicas: quando a norma não mais está compatível com os fatos sociais, ou seja, está desatualizada. Aqui, a norma regulamenta determinado instituto processual, mas ela não encontra mais ressonância na realidade, não há efetividade da norma processual existente;

c) axiológicas: quando as normas processuais levam a uma solução injusta ou insatisfatória. Existe a norma, mas sua aplicação conduz a uma solução incompatível com os valores de justiça e equidade exigíveis para a eficácia da norma processual"(Manual de Direito Processual do Trabalho. 12ª edição. São Paulo: LTr, 2017, p. 162).

A partir de uma perspectiva positivista do direito, admitiu-se que a extensão do artigo 769 da CLT se referia exclusivamente às lacunas normativas, ou seja, quando há ausência literal de norma regulando dada situação jurídica.

Por outro lado, ainda que se pudesse observar que o artigo 880 da CLT impeça que se considere haver omissão literal das normas processuais trabalhistas na regulamentação da matéria, verifica-se haver, a respeito, genuíno caso de omissão ontológica ou axiológica capaz de justificar a aplicação subsidiária do artigo 523, § 1º, do CPC.

Isso porque, na atual visão pós-positivista, ficou superado o dogma de completude do ordenamento jurídico, tanto que o artigo 769 da CLT denota essa ausência de integral regulamentação dos fatos sociais pela legislação trabalhista.

Nesse sentido, o pós-positivismo não ignora o direito legislado, no entanto, também não abandona os ideais de justiça, por meio de uma leitura moral do Direito.

Para tanto, reconhece-se a carga normativa dos princípios constitucionais, os quais são suficientes para influenciar o intérprete na aplicação do ordenamento jurídico.

Voltando ao tema em debate, o princípio da efetividade da tutela jurisdicional demanda não somente que o Poder Judiciário pronuncie o Direito, como também entregue a tutela à parte que tiver reconhecido seu direito em juízo.

Pelo referido princípio, todos os esforços também se concentram na efetivação e instrumentalização da tutela jurisdicional, sob pena de ineficácia do comando contido na sentença e, consequentemente, descrédito da sociedade no Poder Judiciário.Partindo-se de uma interpretação sistemática dos artigos , incisos XXXV e LXXVIII, da Constituição Federal e 880 da CLT, concomitantemente com os princípios tutelares do Direito material do Trabalho, constata-se a existência de lacunas no artigo 899 da CLT.

Dar uma interpretação rígida ao artigo 769 da CLT, de que a subsidiariedade se aplicaria apenas em caso de lacuna normativa literal, significaria negar vigência aos direitos fundamentais de efetividade e celeridade da tutela jurisdicional (artigos , incisos XXV e LXXVIII, Constituição Federal).

Tratando-se de direitos fundamentais, cabe ao Poder Judiciário fazer as adequações necessárias das normas para adaptá-las ao comando constitucional que enuncia preceito fundamental. A tarefa de efetivação dos direitos fundamentais vincula todos os níveis de atividade jurisdicional, inclusive a fase executiva.

Com todo o respeito, acredito que a aplicação do artigo 520 do novo CPC ao processo do trabalho se revela como uma das possíveis soluções para a crise de efetividade do processo do trabalho, tendo em vista a quantidade de ações ajuizadas que assoberbam os órgãos jurisdicionais trabalhistas em todas as suas instâncias e, também, esta Corte Superior.

Contudo, esta Corte, reunida em sessão do Tribunal Pleno, no dia 21/8/2017, julgando o IRR-1786-24.2015.5.04.0000 sob o rito de recursos repetitivos, decidiu, com efeito vinculante e observância obrigatória em toda a Justiça do Trabalho, nos termos dos artigos 332, 985, I e II, 927, III e 489, § 1º, VI, do CPC de 2015, 896, § 11, II da CLT e 15, I, a e 7º da Instrução Normativa nº 39/2016 do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, vencido este Relator, que a multa coercitiva prevista no artigo 523, § 1º, do CPC de 2015 não é compatível com o as normas vigentes da CLT por que se rege o processo do trabalho, ao qual não se aplica.

Prevaleceu, portanto, o entendimento de que, tendo o direito processual do trabalho regramento específico para execução de sentenças, nos termos do artigo 876 e seguintes da CLT, não se justifica a aplicação subsidiária de regra do direito processual comum, cuja sistemática revela-se incompatível com aquela aplicável na execução trabalhista, em que o prazo para pagamento ou penhora é de 48 horas (CLT, artigo 880).

Desse modo, a Corte regional, ao determinar a aplicação subsidiária de norma de direito processual civil em detrimento de normas próprias do direito processual do trabalho, ofendeu o direito da parte, visto que o artigo 880 da CLT regulamenta no âmbito do processo do trabalho a execução e não consta do mencionado verbete referida multa, determinando apenas:

" Requerida a execução, o juiz ou presidente do tribunal mandará expedir mandado de citação do executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo no prazo, pelo modo e sob as cominações estabelecidas ou, quando se tratar de pagamento em dinheiro, inclusive de contribuições sociais devidas à União, para que o faça em 48 (quarenta e oito) horas ou garanta a execução, sob pena de penhora ".

Diante do exposto, conheço dos recursos de revista por violação do artigo 769 da CLT.

II - MÉRITO

A consequência lógica do conhecimento dos recursos de revista por violação do artigo 769 da CLT é o seu provimento.

Assim, dou provimento aos recursos de revista das reclamadas para excluir da condenação a multa do artigo 523, § 1º, do CPC.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista da segunda reclamada quanto ao tema"Terceirização. Concessionária de Serviços de Telecomunicações. Previsão no Artigo 94, Inciso II, da Lei nº 9.472/97. Impossibilidade de se Afastar a Aplicação do Dispositivo sem a Declaração de Inconstitucionalidade (Súmula Vinculante 10 e Artigo 97 da Constituição Federal). Decisão Proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do ARE-791.932-DF, Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral. Licitude da Terceirização, Inclusive em Atividade-Fim da Tomadora de Serviços. Tese Firmada nos Autos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG, Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral"por violação dos artigos 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 e 942 do Código Civil e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para determinar que a segunda reclamada, Claro S.A., seja responsabilizada de forma subsidiária, não solidária, pelos créditos devidos à reclamante. Ainda, por unanimidade, conhecer do recurso de revista das reclamadas quanto ao tema"Multa do Artigo 523, § 1º, do Código de Processo Civil. Inaplicabilidade ao Processo do Trabalho"por violação do artigo 769 da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a multa do artigo 523, § 1º, do CPC/2015.

Brasília, 12 de fevereiro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-529-47.2011.5.03.0059



Firmado por assinatura digital em 12/02/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


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