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8 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 6388002320095090013 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
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Inteiro Teor

TST_RR_6388002320095090013_ed9ef.rtf
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A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMJRP/yos/pr/li

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014.

PRESCRIÇÃO. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. ACIDENTE DE TRABALHO. NATUREZA JURÍDICA DA DECISÃO REGIONAL EM QUE SE AFASTOU A PRESCRIÇÃO E SE DETERMINOU O RETORNO DOS AUTOS À VARA DO TRABALHO. SÚMULA Nº 214 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. ACTIO NATA. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA LESÃO APÓS A PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004. PRESCRIÇÃO TRABALHISTA. ARTIGO , INCISO XXIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Discute-se acerca do momento processual adequado para se recorrer a esta Corte superior contra decisão regional em que se afastou a prescrição declarada pelo Juízo de primeiro grau e se lhe determinou o retorno dos autos à luz do disposto na Súmula nº 214 desta Corte.

Com efeito, é interlocutória a decisão pela qual, em segundo grau de jurisdição, se afasta a prescrição e se determina o retorno dos autos ao Juízo de primeiro grau para exame do mérito da demanda, uma vez que, nesses casos, a decisão não tem caráter de definitividade. Por conseguinte, tratando-se de decisão interlocutória, é incabível a interposição imediata de recurso de revista. Nesse contexto e conforme se verifica no presente caso, quando a parte prejudicada apresenta recurso de revista contra a decisão regional pela qual se examinou o mérito da demanda e se julgou procedente o pedido, nasce a oportunidade para discutir a prescrição afastada em segundo grau de jurisdição, não havendo falar em preclusão consumativa, tendo em vista que não transitada em julgado a decisão interlocutória proferida pelo Regional, que, por não ser terminativa do feito, constitui apenas coisa julgada formal, e não material. Outrossim, esclarece-se que a Súmula nº 153 do Tribunal Superior do Trabalho não tem aplicabilidade ao caso, uma vez que a sua exegese está voltada para os casos em que a prescrição seja alegada pela primeira vez nesta esfera extraordinária ou, ainda que alegada na instância ordinária, não tenha sido objeto de manifestação pelo Tribunal Regional. Não é o caso destes autos, porquanto a prescrição foi declarada pela primeira instância e afastada pelo Tribunal Regional, de maneira que a questão está apta ao exame nesta Corte superior (precedente). Superada essa questão, destaca-se que, quanto ao marco inicial da prescrição, tem-se que, de acordo com o artigo 189 do Código Civil, "violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206". Como se observa, a prescrição é regida, principalmente, pelo princípio da actio nata, consagrado no artigo ora transcrito, segundo o qual é a violação do direito subjetivo que faz nascer, para o seu titular, a pretensão de repará-lo, com o que se deflagra a fluência da prescrição extintiva do direito de ação correspondente. Vale destacar que, no caso da pretensão de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho, a jurisprudência trabalhista tem adotado como parâmetro para fixação do marco inicial da prescrição o critério consagrado pela Súmula nº 278 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe, in verbis: "O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral". Extrai-se desse verbete sumular que o direito de pleitear essa indenização, em todos os seus contornos, somente surge para o segurado na data em que ele tiver ciência inequívoca da sua incapacidade laboral, em toda sua extensão. No entanto, a aplicação desse verbete às pretensões de natureza trabalhista deve ser feita com parcimônia, pois os seus precedentes tratam de hipóteses em que se postulou o pagamento de indenização a ser adimplida por seguradoras, ou seja, são referentes a pretensões de caráter eminentemente civil. Não houve, nesse ponto, o enfrentamento da questão em face de pretensões que envolvam direitos fundamentais, como o direito fundamental à saúde e à integridade física do trabalhador, discutidos nas ações em que o empregado busca o ressarcimento por danos morais e materiais decorrentes de lesões ligadas à sua atividade laboral. Diante disso, a interpretação a ser dada à expressão "ciência inequívoca da incapacidade laboral", registrada na Súmula nº 278 do STJ, deve ser ampla, com vistas a observar o princípio protetivo, basilar do Direito do Trabalho. A deflagração do prazo prescricional da pretensão de indenização por danos morais e materiais decorrentes de doença ocupacional deverá, em regra, coincidir com a data em que o empregado tenha tido ciência inequívoca dos efeitos danosos da lesão sofrida, pois é nesse momento que o direito à reparação civil torna-se exigível. Assim, não é razoável exigir do trabalhador que ele proponha a ação em que pretenda o pagamento de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho antes que ele tenha a exata noção da gravidade da moléstia que o acometeu e da extensão dos efeitos danosos da lesão, uma vez que, apenas com a aposentadoria por invalidez ou com a cessação do auxílio-doença ou auxílio-doença acidentária e o consequente retorno do empregado ao trabalho, quando todos os efeitos do fato danoso já estiverem definitivamente configurados, é que nasce, para o empregado, o direito de pretender a reparação civil respectiva, pois, somente com a concretização de um desses dois resultados, pode-se concluir que o trabalhador terá tido ciência inequívoca dos efeitos da lesão por ele sofrida. No caso, o Regional consignou que "a ciência inequívoca da lesão ocorreu em 10/11/2006, data em que o autor foi aposentado por invalidez pela autarquia previdenciária (fl. 165)", bem como que, "tendo em vista que a ação foi proposta em 10/03/2009, ainda não transcorridos os cinco anos da prescrição quinquenal, pois o termo inicial é a data de 10/11/2006. Ademais, não há que se falar em prescrição total, cuja contagem tem início com a rescisão do contrato, o qual encontra-se suspenso". Com efeito, tem-se que o reclamante teve a ciência inequívoca da lesão em 10/11/2006, data em que foi aposentado por invalidez. Estabelecido, portanto, o marco inicial prescricional - data da aposentadoria por invalidez -, cabe agora perquirir a natureza da prescrição aplicável (civilista ou trabalhista) à pretensão de reparação por dano moral e/ou material, decorrente de acidente de trabalho, na hipótese de a lesão ter ocorrido após a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004. A SbDI-1 do TST, ao julgar o Processo nº E-RR-2700-23.2006.5.10.0005, em 22/5/2014, de relatoria do Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, publicado no DEJT em 22/8/2014, em sua composição completa, após amplo debate, decidiu, por expressiva maioria, que o marco prescricional será a data da ciência inequívoca da lesão e que a prescrição trabalhista é aplicável para as ações em que se pleiteia o pagamento de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente do trabalho quando a lesão ocorreu após a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 45/2004. Por outro lado, se a data da ciência inequívoca da lesão houver ocorrido antes da vigência da Emenda Constitucional nº 45/2004, a prescrição aplicável, nesses casos, será a prevista no Código Civil, entendimento ora adotado com o intuito de dar eficácia às decisões da SbDI-1, órgão uniformizador da jurisprudência trabalhista, legal e regimentalmente constituída para tanto. Na hipótese dos autos, a ciência inequívoca da lesão ocorreu após, portanto, o deslocamento da competência para a Justiça do Trabalho apreciar e julgar as questões de natureza indenizatória promovido pela Emenda Constitucional nº 45. Incide, pois, o prazo prescricional trabalhista previsto no artigo , inciso XXIX, da Constituição Federal.

Constata-se, portanto, que não há falar em prescrição trienal da pretensão do reclamante à indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho, uma vez que a ciência inequívoca da lesão ocorreu em 10/11/2006 e a ação em apreço foi ajuizada em 10/3/2009, não tendo sido extrapolado o prazo quinquenal a ser observado, em razão da suspensão do contrato de trabalho decorrente da aposentadoria por invalidez. Precedentes.

Recurso de revista não conhecido.

ACIDENTE DE TRABALHO. AJUDANTE DE ENTREGA. LESÃO NA COLUNA. TRATAMENTO CIRÚRGICO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DANOS MATERIAIS E DANO MORAL IN RE IPSA. MATÉRIA FÁTICA.

Consignou o Regional que "a prova pericial foi conclusiva quanto à existência de concausa entre as patologias que acometem o autor (lombalgia com lesão degenerativa lombar) e o trabalho desenvolvido na empresa". Registrou, ademais, que, "apesar das evidências de doença degenerativa na coluna do autor, os sintomas apenas se manifestaram após iniciar o trabalho na ré e, especialmente, após sofrer o acidente narrado na petição inicial e confirmado pelas testemunhas" , e que "ficou caracterizada a culpa da ré diante das condições de trabalho inadequadas, pois se era necessário que o empregado alcançasse engradados com cerca de 30kg no alto do caminhão, deveria ser fornecida, ao menos, uma escada, além de sapatos com sola de borracha e antiderrapante". Destacou a conclusão pericial de que o dano de que padece o autor é total e permanente para suas atividades laborais. Indene de dúvida, portanto, a demonstração da existência de dano sofrido pelo reclamante e que, além de sofrer acidente de trabalho, teve que realizar tratamentos cirúrgicos, estando total e permanentemente incapacitado para o exercício de suas atividades laborais e aposentado por invalidez. Assim, qualquer entendimento contrário ao exposto pela Corte de origem necessariamente ensejaria o revolvimento, por esta instância recursal de natureza extraordinária, da valoração das provas e dos fatos dos autos, o que lhe é vedado, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Especificamente quanto à indenização por danos morais, acrescenta-se que o artigo , inciso X, da Constituição Federal dispõe o seguinte: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação". O dano moral de ordem íntima prescinde de prova da sua ocorrência, em virtude de ele consistir em ofensa a valores humanos, bastando a demonstração do ato ilícito ou antijurídico em função do qual a parte afirma tê-lo sofrido, o que, no caso, consiste no acidente de trabalho. Precedente.

Recurso de revista não conhecido.

ACIDENTE DE TRABALHO. AJUDANTE DE ENTREGA. LESÃO NA COLUNA. TRATAMENTO CIRÚRGICO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DANOS MATERIAIS E DANO MORAL IN RE IPSA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ARBITRADA EM 50 (CINQUENTA) VEZES O SALÁRIO MÍNIMO.

A jurisprudência desta Corte firma-se no sentido de que não se admite a majoração ou diminuição do valor da indenização por danos morais nesta instância extraordinária, admitindo-a, no entanto, apenas nos casos em que a indenização for fixada em valores excessivamente módicos ou estratosféricos, o que não é o caso dos autos. A SbDI-1 desta Corte já decidiu, no julgamento do Processo nº E-RR-39900-08.2007.5.06.0016, de relatoria do Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, publicado no DEJT 9/1/2012, que, quando o valor atribuído não for teratológico, deve a instância extraordinária abster-se de arbitrar novo valor à indenização. Na hipótese, diante dos parâmetros estabelecidos pelo Regional, observa-se que o arbitramento do valor de 50 (cinquenta) vezes o salário mínimo não se mostra desprovido de razoabilidade ou proporcionalidade, estando adequado à situação fática delineada nos autos e apto a amenizar a dor e as dificuldades cotidianas sofridas pelo empregado, não havendo falar que o valor arbitrado pelo Regional é desproporcional e desarrazoado.

Recurso de revista não conhecido.

TERMO INICIAL E FINAL DA PENSÃO MENSAL. BASE DE CÁLCULO DA PENSÃO MENSAL. RECURSO DE REVISTA DESFUNDAMENTADO.

A reclamada, nas razões de recurso de revista, requer sejam reformados os parâmetros definidos pelo acórdão regional para fixação do termo inicial e final da pensão mensal, sendo o termo inicial o ajuizamento da ação e o termo final enquanto perdurar o afastamento previdenciário. Além disso, quanto à base de cálculo da pensão mensal, aduz que "devem ser reformados os parâmetros definidos v. acórdão recorrido, para fixação do salário-mínimo vigente à época da sentença, sob pena de violação da Súmula 490 do Supremo Tribunal Federal". Constata-se que, quanto aos temas, a reclamada não cuidou de indicar, de forma explícita e fundamentada, violação de lei, contrariedade a súmula vinculante, súmula ou orientação jurisprudencial desta Corte ou, ainda, divergência jurisprudencial válida, pelo que não foi atendido o disposto no artigo 896 da CLT, apresentando-se o seu recurso de revista desfundamentado. A Súmula nº 490 do STF não está apta a fundamentar o conhecimento do recurso de revista, porquanto incompatível com a alínea a do artigo 896 da CLT.

Recurso de revista não conhecido.

PENSÃO MENSAL. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. INCLUSÃO EM FOLHA DE PAGAMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO.

A determinação de constituição de capital para pagamento de indenização por danos materiais, na forma de pensão mensal, nos termos do citado dispositivo, constitui faculdade inserida no poder discricionário do Juiz, previsto no artigo 131 do CPC/73, poder que lhe permite garantir, de forma mais eficaz, o pagamento da indenização pedida. Dessa forma, o dispositivo autoriza o julgador a observar as circunstâncias dos autos para estabelecer o critério a ser adotado para o pagamento da indenização, levando em conta as condições econômicas do empregador e a extensão do dano causado à vítima. Nos termos do § 2º do artigo 533 do CPC/2015, o juiz poderá substituir a constituição de capital pela inclusão do beneficiário do pensionamento na folha de pagamento. Nesse contexto, a jurisprudência prevalecente nesta Corte superior firmou-se no sentido de que o magistrado tem o poder discricionário quanto à eleição da melhor forma de garantia da execução, se por meio de constituição de capital ou pela inclusão em folha de pagamento. Assim, o Regional, ao determinar a constituição de capital pela reclamada, agiu dentro dos limites do poder discricionário estabelecido no artigo 533, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil/2015 (artigo 475-Q, §§ 1º e 2º, do CPC/73).

Recurso de revista não conhecido.

ABATIMENTO DOS VALORES PAGOS AO RECLAMANTE A TÍTULO DE PENSÃO MENSAL DA CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. ARESTO INSERVÍVEL.

Pretende a reclamada o abatimento dos valores pagos ao reclamante a título de pensão mensal da constituição de capital determinada, apontando divergência jurisprudencial. Todavia, o aresto colacionado deixa de indicar o órgão de publicação oficial, nos moldes da Súmula nº 337, item IV, letra b, do TST, razão pela qual é inservível para a comprovação do dissenso de teses.

Recurso de revista não conhecido.

DESPESAS MÉDICAS. AUSÊNCIA DE JUNTADA DOS COMPROVANTES DOS GASTOS NA FASE DE CONHECIMENTO. ÔNUS DA PROVA.

Não procede a alegação da reclamada de violação dos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC/73 em face da ausência de juntada dos comprovantes dos gastos efetuados na petição inicial, porquanto, no caso, não houve inversão do ônus probatório, apenas uma determinação do Regional de juntada dos comprovantes das despesas médicas na fase de liquidação. Precedente.

Recurso de revista não conhecido.

RECURSO DE REVISTA ADESIVO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014.

O recurso de revista tem sua admissibilidade condicionada ao conhecimento do recurso principal (artigo 997 do CPC/2015). Assim, em razão do não conhecimento do recurso de revista da reclamada, prejudicada a análise do recurso adesivo da segunda reclamada.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-638800-23.2009.5.09.0013, em que são Recorrentes JOSIMAR NATALINO ALVES FERNANDES e ALL AMÉRICA LATINA LOGÍSTICA INTERMODAL S.A. e são Recorridos OS MESMOS.

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, no acórdão de págs. 157-160, deu provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante para afastar a prescrição reconhecida pela sentença e, de modo a afastar a supressão de instância, determinar o retorno dos autos à origem para a apreciação dos pedidos formulados na petição inicial.

Proferida nova sentença, o reclamante e a reclamada interpuseram recursos ordinários.

No acórdão de págs. 374-407 foi negado provimento ao recurso ordinário da reclamada e dado parcial provimento ao recurso ordinário do autor.

A reclamada interpõe recurso de revista às págs. 410-444, com fundamento nas alíneas a e c do artigo 896 da CLT, o qual foi recebido na decisão de págs. 473-477.

Contrarrazões ao recurso de revista da reclamada às págs. 478-486.

Recurso de revista adesivo interposto pelo reclamante às págs. 487-492.

Contrarrazões ao recurso de revista adesivo apresentadas pela ré às págs. 497-501.

Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho ante o disposto no artigo 95 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA

1. PRESCRIÇÃO. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. ACIDENTE DE TRABALHO. NATUREZA JURÍDICA DA DECISÃO REGIONAL EM QUE SE AFASTOU A PRESCRIÇÃO E SE DETERMINOU O RETORNO DOS AUTOS À VARA DO TRABALHO. SÚMULA Nº 214 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. ACTIO NATA. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA LESÃO APÓS A PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004. PRESCRIÇÃO TRABALHISTA. ARTIGO , INCISO XXIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

CONHECIMENTO

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região assim examinou a matéria referente ao prazo prescricional da pretensão indenizatória:

"1. PRESCRIÇÃO - ACIDENTE DO TRABALHO

Sentença:"Com a promulgação da EC 45/2004 a competência para processar e julgar as ações decorrentes de acidente de trabalho passou à Justiça do Trabalho, razão pela qual aplicável a prescrição do art. , XXIX da CF, mais benéfica ao trabalhador do que aquela prevista no art. 206 do CC uma vez que essa acarretaria o término do prazo em agosto de 2003 enquanto que aquela em agosto de 2008 (5 anos contados da consolidação da lesão uma vez que o contrato de trabalho se encontra suspenso). Deste modo, como a ciência da lesão ocorreu em agosto de 2003 e a propositura da ação em 10-03-2009, acolhe-se a prescrição aduzida, extinguindo-se os pedidos da inicial, com resolução do mérito, conforme artigo 269, IV do Código de Processo Civil"(fl. 234).

Recurso: afirma que o prazo prescricional não flui enquanto o contrato de trabalho está suspenso, como ocorre no presente caso. Ademais, assevera que a ciência inequívoca da lesão ocorreu em dezembro de 2006, com a concessão da aposentadoria por invalidez. Em razão do exposto, requer seja afastada a prescrição reconhecida em sentença, com a apreciação e julgamento dos pedidos decorrentes do acidente do trabalho, nos termos da petição inicial.

Análise: a parte autora descreve na inicial que "um dia, ao descarregar um caminhão, pegando um engradado que estava no alto da pilha, se desequilibrou e caiu e em seguida o engradado caiu sobre ele, causando-lhe imensa dor e travando seus movimentos. Procurou auxílio médico e teve que se submeter a procedimento cirúrgico logo nos primeiros dias da convalescença, tal a gravidade da lesão. Retornou ao trabalho, exercendo a mesma função de outrora e evidentemente, devido ao sacrifício da coluna nas suas atividades, continuou sentindo dores intensas e permanentes, até que novamente seus movimentos 'travaram', tendo que passar por nova cirurgia e sendo mais uma vez afastado de suas funções (...) o autor possui 52 anos de idade e está aposentado pelo INSS" (fls. 4/5).

Nos termos da Súmula n.º 278 do STJ,"o termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral".

A ciência inequívoca da lesão ocorreu em 10/11/2006, data em que o autor foi aposentado por invalidez pela autarquia previdenciária (fl. 165). Logo, o prazo prescricional aplicável é o previsto pelo art. , XXIX, da Constituição Federal, pois quando da ciência da concessão de aposentadoria, já estava em vigor a Emenda Constitucional n.º 45/2004.

Dessa maneira, tendo em vista que a ação foi proposta em 10/03/2009, ainda não transcorridos os cinco anos da prescrição quinquenal, pois o termo inicial é a data de 10/11/2006. Ademais, não há que se falar em prescrição total, cuja contagem tem início com a rescisão do contrato, o qual encontra-se suspenso.

Em razão do exposto, reformo a sentença para afastar a prescrição reconhecida em sentença e, de modo a evitar supressão de instância, determinar o retorno dos autos à origem para apreciação e julgamento dos pedidos formulados na exordial, na forma que o magistrado a quo entender de direito." (págs. 158-160, destacou-se e grifou-se)

Proferida nova sentença e interposto recurso ordinário pela ré, assim se manifestou o Regional quanto ao tema:

"1. Prescrição bienal

A ré requer a declaração da prescrição bienal e a extinção do processo com resolução do mérito.

Com o devido respeito à recorrente, a questão relativa ao reconhecimento de prescrição na presente demanda foi dirimida no acórdão de fls. 268/270, de relatoria do Des. Luis Alves, em que se afastou a prescrição reconhecida na sentença e determinou-se o retorno dos autos à origem para análise dos pedidos formulados na petição inicial.

Na hipótese dos autos, ocorreu a preclusão pro judicato, no sentido de vedar a revisão do julgado pelo mesmo órgão que o proferiu, nos termos dos artigos 463 e 471 do CPC (Art. 463. Ao publicar a sentença de mérito, o juiz cumpre e acaba o ofício jurisdicional, só podendo alterá-la: I - para lhe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou lhe retificar erros de cálculo; II - por meio de embargos de declaração. Art. 471. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo: I - se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença; II - nos demais casos prescritos em lei).

A matéria relativa à existência de prescrição é, portanto, aspecto que se encontra superado na origem e neste grau de jurisdição, não podendo, em absoluto, ser novamente apreciado. Reenfrentá-lo implicaria reabrir controvérsia já solucionada, em violação ao art. 463 do CPC. Mantenho."(págs. 375 e 376, destacou-se)

Nas razões de recurso de revista, a reclamada pleiteia o reconhecimento da prescrição trienal da pretensão indenizatória, ao argumento de que, "no presente caso o Recorrido teve ciência da enfermidade que o acomete em agosto de 2003, oportunidade em que teve ciência da decisão prolatada pela Vara de Registros Públicos e Acidentes de Trabalho", e que "ajuizou a presente ação tão somente em 10.03.2009, quando já transcorrido o prazo prescricional"(págs. 417 e 418), indicando violação do artigo 206, § 3º, inciso V, do Código Civil, contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 375 da SbDI-1 do TST e divergência jurisprudencial.

Pretende, sucessivamente, o reconhecimento da prescrição quinquenal, com a indicação de violação do artigo , inciso XXIX, da Constituição da República e de divergência jurisprudencial.

Ao exame.

Inicialmente, salienta-se que a discussão acerca do momento processual adequado para se recorrer a esta Corte superior contra decisão regional em que se afastou a prescrição declarada pelo Juízo de primeiro grau e se lhe determinou o retorno dos autos à luz do disposto na Súmula nº 214 desta Corte, de seguinte teor:

"DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. IRRECORRIBILIDADE. (nova redação) - Res. 127/2005, DJ 14, 15 e 16.03.2005

Na Justiça do Trabalho, nos termos do art. 893, § 1º, da CLT, as decisões interlocutórias não ensejam recurso imediato, salvo nas hipóteses de decisão:

a) de Tribunal Regional do Trabalho contrária à Súmula ou Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho;

b) suscetível de impugnação mediante recurso para o mesmo Tribunal;

c) que acolhe exceção de incompetência territorial, com a remessa dos autos para Tribunal Regional distinto daquele a que se vincula o juízo excepcionado, consoante o disposto no art. 799, § 2º, da CLT."

Com efeito, é interlocutória a decisão pela qual, em segundo grau de jurisdição, se afasta a prescrição e se determina o retorno dos autos ao Juízo de primeiro grau para exame do mérito da demanda, uma vez que, nesses casos, a decisão não tem caráter de definitividade.

Por conseguinte, tratando-se de decisão interlocutória, é incabível a interposição imediata de recurso de revista, salvo nas hipóteses expressamente previstas na Súmula ora citada, o que não é a hipótese destes autos.

Nesse contexto, quando a parte prejudicada apresenta recurso de revista contra a decisão regional pela qual se examinou o mérito da demanda e se julgou procedente o pedido, nasce a oportunidade para discutir a prescrição afastada em segundo grau de jurisdição, não havendo falar em preclusão consumativa, tendo em vista que não transitada em julgado a decisão interlocutória proferida pelo Regional, que, por não ser terminativa do feito, constitui apenas coisa julgada formal, e não material.

Outrossim, esclarece-se que a Súmula nº 153 do Tribunal Superior do Trabalho não tem aplicabilidade ao caso, uma vez que a sua exegese está voltada para os casos em que a prescrição seja alegada pela primeira vez nesta esfera extraordinária ou, ainda que alegada na instância ordinária, não tenha sido objeto de manifestação pelo Tribunal Regional.

Não é o caso destes autos, porquanto a prescrição foi declarada pela primeira instância e afastada pelo Tribunal Regional, de maneira que a questão está apta ao exame nesta Corte superior.

Nesse sentido, o seguinte precedente:

"EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. DANO MORAL. NATUREZA JURÍDICA DA DECISÃO REGIONAL EM QUE SE APLICOU A PRESCRIÇÃO TRABALHISTA E SE DETERMINOU O RETORNO DOS AUTOS À VARA DO TRABALHO. SÚMULA Nº 214 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Na hipótese, discute-se o momento processual adequado para se recorrer a esta Corte superior contra decisão regional em que se afastou a prescrição declarada pelo Juízo de primeiro grau e se lhe determinou o retorno dos autos. A questão, como bem esclarecido pela Turma no julgamento dos embargos de declaração interpostos pela parte autora, resolve-se à luz do disposto na Súmula nº 214 desta Corte, de seguinte teor:"DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. IRRECORRIBILIDADE. (nova redação) - Res. 127/2005, DJ 14, 15 e 16.03.2005 Na Justiça do Trabalho, nos termos do art. 893, § 1º, da CLT, as decisões interlocutórias não ensejam recurso imediato, salvo nas hipóteses de decisão: a) de Tribunal Regional do Trabalho contrária à Súmula ou Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho; b) suscetível de impugnação mediante recurso para o mesmo Tribunal; c) que acolhe exceção de incompetência territorial, com a remessa dos autos para Tribunal Regional distinto daquele a que se vincula o juízo excepcionado, consoante o disposto no art. 799, § 2º, da CLT."Com efeito, é interlocutória a decisão pela qual, em segundo grau de jurisdição, afasta-se a prescrição e se determina o retorno dos autos ao Juízo de primeiro grau para exame do mérito da demanda, uma vez que, nesses casos a decisão não tem caráter de definitividade. Por conseguinte, tratando-se de decisão interlocutória, é incabível a interposição imediata de recurso de revista, salvo nas hipóteses expressamente previstas na Súmula ora citada, o que não é a hipótese destes autos. Nesse contexto, quando a parte prejudicada apresenta recurso de revista contra a decisão regional pela qual se examinou o mérito da demanda e se julgou procedente o pedido, nasce a oportunidade para discutir a prescrição afastada em segundo grau de jurisdição, não havendo falar em preclusão consumativa, tendo em vista que não transitada em julgado a decisão interlocutória proferida pelo Regional, que, por não ser terminativa do feito, constitui apenas coisa julgada formal, e não material. Outrossim, esclarece-se que a Súmula nº 153 do Tribunal Superior do Trabalho não tem aplicabilidade ao caso, uma vez que a sua exegese está voltada para os casos em que a prescrição seja alegada pela primeira vez nesta esfera extraordinária ou, ainda que alegada na instância ordinária, não tenha sido objeto de manifestação pelo Tribunal Regional. Não é o caso destes autos, porquanto a prescrição foi declarada pela primeira instância e afastada pelo Tribunal Regional, de maneira que a questão está apta ao exame nesta Corte superior. Logo, a invocação da Súmula nº 153 desta Corte não serve como fundamento para se aplicar a exceção prevista na letra a da Súmula nº 214 do Tribunal Superior do Trabalho. Embargos não conhecidos". (E-ED-RR - 215285-94.2006.5.15.0002 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 31/08/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 08/09/2017, destacou-se)

Superada essa questão, destaca-se que, quanto ao marco inicial da prescrição, tem-se que, de acordo com o artigo 189 do Código Civil, "violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206".

Como se observa, a prescrição é regida, principalmente, pelo princípio da actio nata, consagrado no artigo ora transcrito, segundo o qual é a violação do direito subjetivo que faz nascer, para o seu titular, a pretensão de repará-lo, com o que se deflagra a fluência da prescrição extintiva do direito de ação correspondente.

Vale destacar que, no caso da pretensão de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho, a jurisprudência trabalhista tem adotado como parâmetro para fixação do marco inicial da prescrição o critério consagrado pela Súmula nº 278 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe, in verbis:

"O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral".

Extrai-se desse verbete sumular que o direito de pleitear essa indenização, em todos os seus contornos, somente surge para o segurado na data em que ele tiver ciência inequívoca da sua incapacidade laboral, em toda sua extensão.

No entanto, a aplicação desse verbete às pretensões de natureza trabalhista deve ser feita com parcimônia, pois os seus precedentes tratam de hipóteses em que se postulou o pagamento de indenização a ser adimplida por seguradoras, ou seja, são referentes a pretensões de caráter eminentemente civil. Não houve, nesse ponto, o enfrentamento da questão em face de pretensões que envolvam direitos fundamentais, como o direito fundamental à saúde e à integridade física do trabalhador, discutidos nas ações em que o empregado busca o ressarcimento por danos morais e materiais decorrentes de lesões ligadas à sua atividade laboral.

Diante disso, a interpretação a ser dada à expressão "ciência inequívoca da incapacidade laboral", registrada na Súmula nº 278 do STJ, deve ser ampla, com vistas a observar o princípio protetivo, basilar do Direito do Trabalho.

A deflagração do prazo prescricional da pretensão de indenização por danos morais e materiais decorrentes de doença ocupacional deverá, em regra, coincidir com a data em que o empregado tenha tido ciência inequívoca dos efeitos danosos da lesão sofrida, pois é nesse momento que o direito à reparação civil torna-se exigível.

Assim, não é razoável exigir do trabalhador que ele proponha a ação em que pretenda o pagamento de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho antes que ele tenha a exata noção da gravidade da moléstia que o acometeu e da extensão dos efeitos danosos da lesão, uma vez que, apenas com a aposentadoria por invalidez ou com a cessação do auxílio-doença ou auxílio-doença acidentária e o consequente retorno do empregado ao trabalho, quando todos os efeitos do fato danoso já estiverem definitivamente configurados, é que nasce, para o empregado, o direito de pretender a reparação civil respectiva, pois, somente com a concretização de um desses dois resultados, pode-se concluir que o trabalhador terá tido ciência inequívoca dos efeitos da lesão por ele sofrida.

No caso, o Regional consignou que "a ciência inequívoca da lesão ocorreu em 10/11/2006, data em que o autor foi aposentado por invalidez pela autarquia previdenciária (fl. 165)", bem como que, "tendo em vista que a ação foi proposta em 10/03/2009, ainda não transcorridos os cinco anos da prescrição quinquenal, pois o termo inicial é a data de 10/11/2006. Ademais, não há que se falar em prescrição total, cuja contagem tem início com a rescisão do contrato, o qual encontra-se suspenso" (pág. 159).

Com efeito, tem-se que o reclamante teve a ciência inequívoca da lesão em 10/11/2006, data em que foi aposentado por invalidez.

Estabelecido, portanto, o marco inicial prescricional - data da aposentadoria por invalidez -, cabe agora perquirir a natureza da prescrição aplicável (civilista ou trabalhista) à pretensão de reparação por dano moral e/ou material, decorrente de acidente de trabalho, na hipótese de a lesão ter ocorrido após a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004.

A SbDI-1 do TST, ao julgar o Processo nº E-RR-2700-23.2006.5.10.0005, em 22/5/2014, de relatoria do Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, publicado no DEJT em 22/8/2014, em sua composição completa, após amplo debate, decidiu, por expressiva maioria, que o marco prescricional será a data da ciência inequívoca da lesão e que a prescrição trabalhista é aplicável para as ações em que se pleiteia o pagamento de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente do trabalho quando a lesão ocorreu após a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 45/2004. Por outro lado, se a data da ciência inequívoca da lesão houver ocorrido antes da vigência da Emenda Constitucional nº 45/2004, a prescrição aplicável, nesses casos, será a prevista no Código Civil, entendimento ora adotado com o intuito de dar eficácia às decisões da SbDI-1, órgão uniformizador da jurisprudência trabalhista, legal e regimentalmente constituída para tanto.

Na hipótese dos autos, a ciência inequívoca da lesão ocorreu após, portanto, o deslocamento da competência para a Justiça do Trabalho apreciar e julgar as questões de natureza indenizatória promovido pela Emenda Constitucional nº 45. Incide, pois, o prazo prescricional trabalhista previsto no artigo , inciso XXIX, da Constituição Federal.

Constata-se, portanto, que não há falar em prescrição trienal da pretensão do reclamante à indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho, uma vez que a ciência inequívoca da lesão ocorreu em 10/11/2006 e a ação em apreço foi ajuizada em 10/3/2009, não tendo sido extrapolado o prazo quinquenal a ser observado, em razão da suspensão do contrato de trabalho decorrente da aposentadoria por invalidez.

Nesse sentido, os seguintes precedentes de minha lavra:

"PRESCRIÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO. MARCO INICIAL. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA LESÃO, APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, APÓS A PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004. PRESCRIÇÃO TRABALHISTA. PRAZO PREVISTO NO ARTIGO , INCISO XXIX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. A jurisprudência desta Corte, interpretando, em casos como o presente, a expressão" ciência inequívoca da lesão "registrada na Súmula nº 278 do Superior Tribunal de Justiça, firmou-se no sentido de que o marco inicial da prescrição da pretensão de indenização por danos morais decorrentes de acidente do trabalho ou de doença ocupacional equiparada a acidente do trabalho é a data da aposentadoria por invalidez, sendo esse, portanto, o momento da ciência inequívoca da lesão. In casu, conforme consta do acórdão regional transcrito na decisão embargada, o reclamante sofreu acidente de trabalho em 5/8/2002, quando carregava telhas em cima de uma estrutura de madeira, momento em que escorregou e sofreu escoriações e fraturas que resultaram na inutilização total do seu braço esquerdo. É incontroverso que o benefício de sua aposentadoria por invalidez foi-lhe concedido em 18/10/2005. A SbDI-1 do TST, ao julgar o Processo nº E-RR-2700-23.2006.5.10.0005, em 22/5/2014, de relatoria do Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, em sua composição completa, após amplo debate, decidiu, por expressiva maioria, que o marco prescricional será a data da ciência inequívoca da lesão e que a prescrição trabalhista é aplicável para as ações em que se pleiteia o pagamento de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente do trabalho quando a lesão ocorreu após a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 45/2004. Por outro lado, se a lesão houver ocorrido antes da vigência da Emenda Constitucional nº 45/2004, a prescrição aplicável, nesses casos, será a prevista no Código Civil, entendimento ora adotado com o intuito de dar eficácia às decisões da SbDI-1, órgão uniformizador da jurisprudência trabalhista, legal e regimentalmente constituída para tanto. No caso dos autos, embora o Tribunal não tenha asseverado em que momento se deu a ciência inequívoca da lesão, considerou o marco inicial da prescrição como sendo a data do acidente de trabalho (5/8/2002), mas registrou que a aposentadoria por invalidez foi requerida e concedida com vigência na data de 18/10/2005. Assim, tendo em vista que a ciência inequívoca da lesão, consistente na aposentadoria por invalidez, ocorreu após a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004, que deslocou a competência para a Justiça laboral apreciar e julgar as questões dessa natureza, aplicável à hipótese dos autos o prazo prescricional previsto no artigo , inciso XXIX, da Constituição da República. Não se aplica, portanto, ao caso dos autos o artigo 206, § 3º, inciso V, do Código Civil. Desse modo, uma vez que a ciência inequívoca da lesão ocorreu em 18/10/2005 e o ajuizamento desta ação ocorreu em 10/10/2007, não há prescrição a ser declarada. Embargos conhecidos e providos". (E-ED-RR - 281400-98.2007.5.09.0303 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 21/11/2019, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 29/11/2019)

"PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. ACIDENTE DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO REJEITADA PELO JUÍZO DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE RECURSO ORDINÁRIO PATRONAL E DE ARGUIÇÃO DA PRESCRIÇÃO EM CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO AUTORAL. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 1.013 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO. TEORIA DA CAUSA MADURA. DANOS MATERIAIS. ACTIO NATA. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA LESÃO APÓS A PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004. PRESCRIÇÃO TRABALHISTA. ARTIGO , INCISO XXIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. No caso, o Tribunal a quo não examinou a tese de prescrição da pretensão indenizatória invocada pela reclamada, por considerar preclusa a discussão, em razão da ausência de recurso ordinário ou de arguição em contrarrazões ao recurso da parte autora. Dispõe o artigo 1.013, caput, do CPC/2015 que"a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada". E, em seu § 1º, estipula que" serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativa ao capítulo impugnado ". Significa que todos os argumentos da defesa apresentados em contestação devem ser novamente apreciados em segundo grau recursal, independentemente de provocação das partes. É o chamado efeito devolutivo em profundidade que obriga o Juízo ad quem a se manifestar sobre todas as questões debatidas em primeiro grau de jurisdição. Na hipótese, os reclamados não foram sucumbentes no mérito propriamente dito. Logo, não havia interesse em recorrer, sendo mesmo desnecessária a apresentação de recurso ordinário adesivo contra a sentença em que se rejeitou a prescrição da pretensão indenizatória fundada em acidente de trabalho, julgando, contudo, improcedentes os pedidos de indenização postulados na exordial. Tampouco estava obrigada a renovar a arguição de prescrição total nas contrarrazões ofertadas ao recurso ordinário interposto pela autora, já que essa peça de defesa se destina a rebater os argumentos da parte adversa declinados no recurso interposto. Tem-se, pois, que a insurgência dos reclamados não seria necessária, porque o Tribunal Regional estava obrigado, por força do efeito devolutivo previsto no artigo 1.013 do CPC/2015, a analisar a prescrição total alegada em defesa e afastada pelo Juízo de primeiro grau, uma vez que devolvida ao exame da Corte ad quem pela apresentação de recurso ordinário pela parte autora. Considerando-se, pois, que, pelo efeito devolutivo em profundidade, estava o Regional obrigado a examinar a prescrição total alegada em contestação, ainda que não renovada em contrarrazões, nos termos do artigo 1.013, caput, do CPC/2015 (artigo 515, caput, do CPC/73), não há falar em preclusão ou coisa julgada. Por outro lado, o artigo 1.013, § 3º, do CPC/2015 consagra a teoria da causa madura, ao dispor que se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o Tribunal deve decidir desde logo o mérito. Quanto ao marco inicial da prescrição, tem-se que, de acordo com o artigo 189 do Código Civil,"violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206". Como se observa, a prescrição é regida, principalmente, pelo princípio da actio nata, consagrado no artigo ora transcrito, segundo o qual é a violação do direito subjetivo que faz nascer, para o seu titular, a pretensão de repará-lo, com o que se deflagra a fluência da prescrição extintiva do direito de ação correspondente. Vale destacar que, no caso da pretensão de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho, a jurisprudência trabalhista tem adotado como parâmetro para fixação do marco inicial da prescrição o critério consagrado pela Súmula nº 278 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe, in verbis:"O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral". Extrai-se desse verbete sumular que o direito de pleitear essa indenização, em todos os seus contornos, somente surge para o segurado na data em que ele tiver ciência inequívoca da sua incapacidade laboral, em toda sua extensão. No entanto, a aplicação desse verbete às pretensões de natureza trabalhista deve ser feita com parcimônia, pois os seus precedentes tratam de hipóteses em que se postulou o pagamento de indenização a ser adimplida por seguradoras, ou seja, são referentes a pretensões de caráter eminentemente civil. Não houve, nesse ponto, o enfrentamento da questão em face de pretensões que envolvam direitos fundamentais, como o direito fundamental à saúde e à integridade física do trabalhador, discutidos nas ações em que o empregado busca o ressarcimento por danos morais e materiais decorrentes de lesões ligadas à sua atividade laboral. Diante disso, a interpretação a ser dada à expressão"ciência inequívoca da incapacidade laboral", registrada na Súmula nº 278 do STJ, deve ser ampla, com vistas a observar o princípio protetivo, basilar do Direito do Trabalho. A deflagração do prazo prescricional da pretensão de indenização por danos morais e materiais decorrentes de doença ocupacional deverá, em regra, coincidir com a data em que o empregado tenha tido ciência inequívoca dos efeitos danosos da lesão sofrida, pois é nesse momento que o direito à reparação civil torna-se exigível. Assim, não é razoável exigir do trabalhador que ele proponha a ação em que pretenda o pagamento de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho antes que ele tenha a exata noção da gravidade da moléstia que o acometeu e da extensão dos efeitos danosos da lesão, uma vez que, apenas com a aposentadoria por invalidez ou com a cessação do auxílio-doença ou auxílio-doença acidentária e o consequente retorno do empregado ao trabalho, quando todos os efeitos do fato danoso já estiverem definitivamente configurados, é que nasce, para o empregado, o direito de pretender a reparação civil respectiva, pois, somente com a concretização de um desses dois resultados, pode-se concluir que o trabalhador terá tido ciência inequívoca dos efeitos da lesão por ele sofrida. No caso, segundo o Regional, o marco prescricional iniciou-se em 25/1/2011, com a concessão da aposentadoria por invalidez ao trabalhador. A SbDI-1 do TST, ao julgar o Processo nº E-RR-2700-23.2006.5.10.0005, em 22/5/2014, de relatoria do Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, publicado no DEJT em 22/8/2014, em sua composição completa, após amplo debate, decidiu, por expressiva maioria, que o marco prescricional será a data da ciência inequívoca da lesão e que a prescrição trabalhista é aplicável para as ações em que se pleiteia o pagamento de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente do trabalho quando a lesão ocorreu após a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 45/2004. Na hipótese dos autos, a ciência inequívoca da lesão ocorreu após, portanto, o deslocamento da competência para a Justiça do Trabalho apreciar e julgar as questões de natureza indenizatória promovido pela Emenda Constitucional nº 45. Incide, pois, o prazo prescricional trabalhista previsto no artigo , inciso XXIX, da Constituição Federal. Constata-se que não há falar em prescrição quinquenal, tampouco bienal, da pretensão do reclamante à indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho, uma vez que a ciência inequívoca da lesão ocorreu em 25/1/2011 e a ação em apreço foi ajuizada em 18/7/2011. Intactos, portanto, os artigos 11 da CLT e 206, § 3º, do Código Civil e a Súmula nº 308 e a Orientação Jurisprudencial nº 375 da SbDI-1, ambas, do TST. Recurso de revista não conhecido. [...]". (RR - 882-72.2011.5.09.0010, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 08/05/2019, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/05/2019)

Intactos, portanto, os artigos , inciso XXIX, da Constituição da República e 206, § 3º, inciso V, do Código Civil e a Orientação Jurisprudencial nº 375 da SbDI-1 do TST, nos termos da Súmula nº 333 do TST e do § 7º do artigo 896 da CLT, pois o acórdão regional apresenta-se em consonância com a jurisprudência pacífica do TST.

Pela mesma razão, superado o único aresto válido para a indicação de dissenso de teses (pág. 417).

Os demais arestos colacionados são inservíveis ao confronto de testes, pois oriundos de Turmas do TST, situação não contemplada na alínea a do artigo 896 da CLT.

Não conheço.

2. ACIDENTE DE TRABALHO. AJUDANTE DE ENTREGA. LESÃO NA COLUNA. TRATAMENTO CIRÚRGICO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DANOS MATERIAIS E DANO MORAL IN RE IPSA. MATÉRIA FÁTICA

CONHECIMENTO

A respeito do tema, assim se manifestou o Regional:

"2. Responsabilidade da ré - acidente do trabalho

Na petição inicial o autor alegou que trabalhava na ré na função de ajudante de entrega, realizando, basicamente, o descarregamento de caminhões; que um dia, ao tentar pegar um engradado de bebidas no alto do caminhão se desequilibrou e caiu e, em seguida, o engradado caiu sobre ele; que o acidente narrado causou-lhe imensa dor e travou seus movimento, necessitando se submeter a procedimento cirúrgico; que retornou ao trabalho, mas continuou sentido dores até novo travamento de movimentos, necessitando de nova cirurgia e sendo novamente afastado de suas funções; que foi encaminhado para perícia no INSS com recomendação médica de aposentadoria por invalidez; que, ante a negativa do INSS, ingressou com ação acidentaria que reconheceu a total incapacidade para o trabalho e concedeu o benefício, com trânsito em julgado; e que restaram comprovados o nexo causal, a culpa da ré e a existência de danos permanentes, requisitos ensejadores da reparação civil por danos morais e materiais.

O Julgador, com base na perícia médica realizada nos autos, reconheceu o nexo concausal entre a doença na coluna do autor e o trabalho realizado na ré, pelos seguintes fundamentos:

(...) Compulsando-se os autos, verifica-se que, consoante os documentos de fls. 21/28, o Juízo da Vara de Registro Público de Curitiba converteu o benefício de auxílio doença (B-31) para auxílio acidentário (B-91), eis que reconheceu que a doença apresentada pelo autor decorreu de sua atividade desenvolvida na ré, havendo redução da capacidade laborativa de caráter permanente e, de acordo com o documento de fl. 165, o reclamante encontra-se aposentado por invalidez desde novembro de 2006.

São pressupostos ao deferimento de indenização por responsabilidade civil, conforme se depreende do artigo 186 do Código Civil, a existência do dano, o nexo causal entre o dano e a conduta do agente, e a culpa do agente.

O dano é qualquer prejuízo material, moral ou estético que a vítima tenha sofrido. O nexo causal, nos casos de doença profissional/do trabalho ou acidente de trabalho, é a relação entre o dano e o trabalho realizado. A indenização é devida tanto quando a causa da lesão foi direta (artigos 19 e 20 da Lei 8213/91) quanto quando se trata de concausa (artigo 945 do CC e 21, I, da Lei 8213/91). Por fim, a culpa é a violação da lei, do contrato ou do dever geral de cautela. Em contrapartida, são excludentes do nexo causal a culpa exclusiva da vítima (arts. 936 do CC e 12 e 14 do CDC), o caso fortuito ou de força maior (arts. 393 e 501 da CLT) ou o fato de terceiro (arts. 12 e 14 do CDC).

Veja-se que o perito médico nomeado nos presentes autos, Dr. Carlos Seideler Filho, que apresentou o laudo pericial de fls. 175/184, concluiu que o autor é portador de" lumbargo/lombalgia por transtornos degenerativos da coluna vertebral lombar "; que o autor não tem condições de cumprir as mesmas atribuições que realizava na época do acidente de forma definitiva; que constatada doença degenerativa agravada pelo trabalho (hérnia discal L4/L5); por fim, concluiu que o trabalho atuou como concausa ao surgimento/agravamento da doença.

Em audiência de instrução de fls. 226/228, o reclamante disse em seu depoimento pessoal que:"(...) o acidente ocorreu quando o depoente subiu no caminhão para descarregar engradados de cerveja e escorregou caindo no chão e os engradados cairam por cima do depoente ; 2- no momento do acidente chovia e o caminhão e as caixas estavam molhados; 3- presenciou o acidente o motorista do caminhão Alan Ferreira; 4- não recebeu o treinamento ou orientação sobre como deveria proceder para descarregar o caminhão; 5- o depoente não tinha nenhum equipamento como escada para poder alcançar os engradados; 6- o depoente trabalhava uniformizado, constituído de camisa, calça e botina; (...) antes de 2003 o depoente trabalhava como ajudante de serviços gerais, por 03 anos; 8- cada engradado pesa em média 30kg; 9- os engradados ficavam a cerca de 2,5m do chão; 10- para alcançar os engradados, o depoente subia na lateral do caminhão, se segurava com uma mão e com a outra deslocava o engradado até o ombro para poder descer; 11- em algumas oportunidades o motorista do caminhão auxiliava na retirada dos engradados; 12- quando ocorreu o acidente o motorista estava auxiliando o depoente; 13- não sabe precisar de que altura o engradado caiu; 14- o depoente não faz nenhuma atividade física. (...)"

A primeira testemunha indicada pelo reclamante, sr. Alan Ferreira Alves, afirmou que:"(...) trabalhou para a ré a partir de 2003, como motorista entregador; 2- trabalhava com o autor e estava presente quando ocorreu o acidente; 3- o acidente ocorreu em um dia de chuva, quando o autor subiu no caminhão para descarregar as caixas e escorregou, caindo no chão com as caixas por cima; 4- após o acidente o depoente entrou em contato com a ré para comunicar o fato e essa determinou que continuasse fazendo as entregas; 5- a ré não fornece escada ou outro equipamento para fazer o descarregamento; 6- para fazer a descarga, é necessário subir na lateral do caminhão, segurar com uma mão na lateral e com a outra retirar a caixa; 7- cada caixa pesa cerca de 30kg; (...) 8- o acidente ocorreu entre 22hs e 23hs; 9- autor e depoente iniciavam as entregas às 07:30hs; 10- não usufruíam intervalo intrajornada corretamente; 11- realizavam de 40 até 70 entregas por dia; 12- a quantidade de caixas entregas varia muito de acordo com o pedido do cliente; 13- o piso do caminhão era chapa lisa e na borda do caminhão também é liso, não havia antiderrapante; 14- não tinham botinas com sola de borracha, sendo que o calçado fornecido pela ré era normal; 15- não recebeu treinamento sobre o procedimento a ser adotado para descarregar o caminhão; 16- não havia ginástica laboral na ré; 17- havia cobranças de metas de entregas; 18- não era possível retornar à sede da ré com mercadorias não entregues sendo que caso isso ocorresse , dependendo da situação, teriam que arcar com o valor da mercadoria não entregue;(...) 19- quando ocorreu o acidente o depoente estava fazendo o descarregamento junto com o autor, sendo que no momento exato do acidente estava entregando a mercadoria enquanto o autor descarregava; 20- participou de algumas reuniões de 5min antes das saídas para entregas, esclarecendo que não participava diariamente; 21- nessa reunião recebiam orientações sobre os procedimentos da ré em caso de produtos avariados e como atender os clientes; 22- as orientações também sobre cuidados em áreas de risco de assaltos ;23- eventualmente havia alguma bonificação em caso de atingimento das metas.(...)"

Por fim, a segunda testemunha convidada pelo reclamante, sr. Mario Medeiros de Farias, disse que:"(...) trabalhou na ré de 2000 até 2006; 2- eventualmente trabalhou com o autor no mesmo caminhão; 3- o autor era ajudante e o depoente também (...) 4- ficou sabendo do acidente de trabalho do autor;5- não sabe informar se o autor continuou fazendo o descarregamento pois não trabalhava na ré neste período. (...)"

Assim, de acordo com a prova oral produzida nos autos, verifica-se pelo depoimento da primeira testemunha indicada pelo reclamante, a reclamada não fornecia equipamentos de proteção necessários para o desenvolvimento das atividades laborativas e que os empregados trabalhavam no descarregamento de mercadorias com peso excessivo. Ficou esclarecido também nos depoimentos que o autor tinha que se pendurar no caminhão para pegar as caixas, o que leva a concluir que a ré não tomou providências para que o descarregamento fosse feito de forma segura.

Desta forma, uma vez reconhecida a concausa pelo Sr. Perito no laudo apresentado (nexo causal) e verificada a conduta negligente da ré no tocante às condições de trabalho ofertadas (culpa), importa verificar, então, a gravidade da lesão sofrida (dano).

O laudo pericial concluiu que o autor sofreu dano de caráter definitivo, que o impossibilita de exercer a mesma profissão.

Com relação aos prejuízos materiais, vê-se que o autor não continuou trabalhando na mesmo profissão que tinha antes. Nos termos do artigo 950 do Código Civil,"Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade para o trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu".

Ainda, nos termos do artigo 21 da Lei 8213/91,"Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei: I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para sua recuperação; [...]"

Ou seja, a concausa é tratada pela lei com a mesma gravidade da causa, o que significa dizer que, uma vez causado o infortúnio que incapacita o trabalho, independentemente da existência de doença ou pré-disposição prévia, ele deverá ser indenizado da mesma forma que se tivesse sido a causa única da doença.

Sendo assim, defere-se o pagamento de indenização ao autor, incidente a partir do evento danoso, agosto de 2003, no valor de 100% dos seus ganhos mensais à época do contrato de trabalho, enquanto o autor viver.

Para assegurar o cumprimento da obrigação, deverá a reclamada constituir capital, na forma do artigo 602 do CC/16.

Quanto aos gastos com tratamento médico/hospitalares e medicamentos, o reclamante não provou quais valores despendeu em seu tratamento, de modo que resta indeferido o pedido. No mesmo sentido, indefere-se o pedido de manutenção integral do plano de saúde.

Quanto à indenização por dano moral, tem-se que é prevista na CF, em seu artigo 5.º, X, como sendo a violação à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas.

Entende o Juízo que a perda da capacidade para o trabalho diminui a auto estima, o que acaba por causar transtornos na vida privada. Conforme apurou o laudo, as conseqüências são, portanto, suficientes para afetar o cotidiano da autora, bem como sua capacidade de integração social e familiar.

O valor dos danos morais é arbitrado, eis que não há lei prevendo valor fixo. Segundo a melhor doutrina, o arbitramento sempre deve levar em consideração a extensão do dano causado, a capacidade econômica das partes, visando minorar o sofrimento da vítima e penalizar o ofensor pela conduta reprovável. Dentro destes parâmetros, cumpre ao magistrado arbitrar o valor da indenização.

Constatado o dano moral perpetrado ao autor, condena-se a ré a indenizá-lo com o montante de 50 vezes o salário mínimo nacional.

Honorários periciais arbitrados em R$ 1.500,00, a cargo da reclamada, sucumbente na perícia, descontando-se o adiantamento de fl. 193.

A ré insurge-se quanto ao reconhecimento de sua responsabilidade pela doença que acometeu o autor. Afirma que o perito afastou o nexo entre a patologia e o labor e reconheceu que a origem da doença é degenerativa; que não há concausa, pois a doença é progressiva e crônica; que o perito mostrou-se incongruente ao afirmar, ao mesmo tempo, que a doença tem origem degenerativa, mas que teve início no suposto acidente relatado pelo autor; que os exames admissionais não poderiam apontar a doença degenerativa do autor; que não há culpa de sua parte pelo acidente, pois o próprio autor informou que escorregou no caminhão, mesmo usando o equipamento adequado para o serviço; e que o autor não carregou peso excessivo, pois não ultrapassou o limite previsto na legislação. Pede a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos do autor.

Esclarece-se, de início, que o reconhecimento da responsabilidade civil do empregador por danos decorrentes de doença/acidente do trabalho passou por fases distintas, desde que se buscou introduzir, no ordenamento jurídico brasileiro, regulamentação específica para o assunto.

Sebastião Geraldo de Oliveira (Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. 2. ed. São Paulo: LTr. 2006, p. 31) registra que nossa primeira lei acidentária, o Decreto Legislativo 3.724, de 1919, foi o primeiro diploma a onerar o empregador com a responsabilidade pelo pagamento das indenizações acidentárias. Alguns anos depois, ocorreu, de certa forma, um retrocesso, pois o Decreto 24.637, de 10 de julho de 1934, conquanto ampliasse o conceito de acidente para abranger doenças atípicas, criou o seguro privado ou depósito em dinheiro junto ao Banco do Brasil ou Caixa Econômica Federal e afastou a responsabilidade do empregador sempre que o trabalhador vitimado fizesse jus a benefício acidentário. Mais tarde, o Decreto-lei 7.036/1944 trouxe nova ampliação, agora para reconhecer as concausas e o acidente in itinere. Esse diploma representou notável progresso, também, porque criou a possibilidade de responsabilizar o empregador, mesmo quando o trabalhador fizesse jus ao benefício; bastava que se configurasse o dolo. A jurisprudência avançou ainda mais, quando passou a reconhecer que o empregador poderia responder civilmente por danos decorrentes de acidente do trabalho também em hipóteses de culpa grave (Súmula 229 do STF).

Com o advento da Constituição da República de 1988, os avanços foram ainda mais significativos, ao possibilitar que se impute ao empregador a responsabilidade no caso de culpa, independente do seu grau, pois não trouxe qualquer limitação nesse sentido (art. 7º, XXVIII). Passou-se a considerar que o empregador que incorre em dolo ou culpa pode ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de acidente do trabalho, cumulativamente à indenização acidentária paga pelo órgão previdenciário. Trata-se, até aqui, da responsabilidade subjetiva, para a qual devem concorrer o dano - acidente ou doença - o nexo de causalidade entre o dano e aquele que o causou, e a culpa - em sentido amplo - do empregador. Nesse passo, a jurisprudência passou a atribuir responsabilidade ao empregador ainda que mínima fosse a culpa, para, posteriormente, adotar a tese da culpa presumida (Súmula 341 do STF).

Afinada com princípios como o da valorização social do trabalho e o da dignidade da pessoa humana, consagrados constitucionalmente, a doutrina tem avançado ainda mais nos estudos e conclusões a propósito da responsabilidade civil do empregador. Parte abalizada da doutrina tem proposto que o empregador seja responsabilizado civilmente por danos decorrentes de acidente do trabalho, independente da comprovação de dolo ou culpa. Trata-se de aplicação da teoria do risco, que atrai a tese da responsabilidade objetiva. Assim, demonstrados o dano e o nexo de causalidade, o empregador responde independente de culpa. Essa forma de pensar surgiu como solução para o descompasso que habitualmente se constatava entre a existência de danos efetivos e a ausência de reparação, quase sempre em decorrência da impossibilidade da vítima demonstrar a culpa daquele que deu causa aos prejuízos. O que não mais se admite é que a vítima suporte os prejuízos e fique ao desamparo, sem ressarcimento dos danos a que não deu causa. O art. 927, parágrafo único, do CC, dispõe que o dano deverá ser reparado, independente da existência de culpa, se pela própria natureza, a atividade normalmente desenvolvida pela autora do dano implica risco a direitos de terceiros.

A esse propósito, observe-se o seguinte julgado:

[...]

Por outro lado, a evolução que o Direito experimentou quanto à responsabilidade, que hoje também se opera por aplicação da teoria do risco, não desonera a vítima da imperiosa necessidade de demonstrar o nexo de causalidade. Da mesma forma, constatado que o acidente decorreu de culpa exclusiva da vítima, afasta-se o próprio nexo causal e o dever de reparação, porque o evento não teria decorrido da própria natureza da atividade desenvolvida pelo empregador ou de sua conduta. Deve-se esclarecer que quando se trata de culpa concorrente do trabalhador, o nexo de causalidade subsiste e permite que a indenização seja minimizada, porém não afastada.

Para Sebastião Geraldo de Oliveira (Idem, p. 124), o liame de causa situa-se entre a execução do serviço e o acidente do trabalho. Assevera que, demonstrado que o acidente vitimou o trabalhador, deve-se aferir se existe relação de causa e efeito entre o acidente (evento) e a execução do contrato de trabalho. Do contrário, não se cogita de acidente do trabalho.

Por fim, as medidas de proteção ao trabalhador são exigidas como forma de reduzir o risco inerente a estas atividades, mas não afastam a possibilidade de responsabilização do empregador. A teoria do risco encontra fundamento no fato de a empresa estar inserida no contexto do capitalismo como um ente destinado à obtenção do lucro. Por tal razão, no âmbito do Direito do Trabalho, ela assume o dever de suportar os riscos sociais de sua atividade econômica. O empregador se investe da obrigação de garantir a segurança e a integridade física e psíquica dos seus empregados, durante a prestação de serviços, e de reparar os eventuais danos causados, independente de culpa.

Assim, a questão não se resolve apenas com a averiguação da culpa do empregador na doença de trabalho sofrida pelo empregado, mas também pela verificação do nexo de causalidade entre os serviços realizados e a lesão ou doença, e a inexistência de causas excludentes do nexo causal. É oportuno que se analise o nexo causal sob o prisma da relação de causa e efeito, ou seja, o liame no qual o ato ilícito seja a causa do dano e que o prejuízo sofrido pela vítima seja resultado daquele. É necessário que se torne certo que, sem determinado fato, o prejuízo não poderia ter lugar. Assim, deve-se verificar o conjunto probatório quanto à possível existência de nexo causal entre a doença que acometeu o autor e o trabalho que desenvolveu para a ré.

Observo que quando se trata de ações de indenização por doença/acidente de trabalho, a prova pericial tem como finalidade fornecer subsídios para o convencimento do Juízo, por meio de elementos técnico-científicos. Ainda que não se torne obrigatória, é extremamente útil, especialmente quando trata, como nos autos, de detectar doença ocupacional. Por outro lado, o julgador não está obrigado a acatar a conclusão do Perito, se encontrar subsídios, até mesmo no próprio laudo, para respaldar seu convencimento em contrário.

A prova pericial foi conclusiva quanto à existência de concausa entre as patologias que acometem o autor (lombalgia com lesão degenerativa lombar) e o trabalho desenvolvido na empresa. De acordo com o perito, a doença degenerativa na coluna pode ter origem primária (sem causa) ou secundária (desencadeada pela existência de fatores de risco detectáveis, como a sobrecarga) (fl. 179, verso).

Em resposta aos quesitos das partes, o perito afirmou que na situação denunciada pelo autor a doença é degenerativa, mas agravada pelo trabalho (fl. 180).

Na conclusão, o perito consignou que" o trabalho normal de qualquer pessoa, sentar, levar pesos adequadamente "pode agravar uma patologia de ordem degenerativa; que, nesse caso, não considera o trabalho como concausa; mas que," como a parte autora exercia atividade de risco para DORT em coluna vertebral, a doença deve ser considerada/reconhecida 'minimamente' como 'concausa' cabendo o B 91 "(fl. 182/183).

Em audiência, o autor assim declarou a respeito do acidente que sofreu e das condições de trabalho a que se submeteu:

1- que o acidente ocorreu quando o depoente subiu no caminhão para descarregar engradados de cerveja e escorregou caindo no chão e os engradados cairam por cima do depoente ; 2- no momento do acidente chovia e o caminhão e as caixas estavam molhados; 3- presenciou o acidente o motorista do caminhão Alan Ferreira; 4- não recebeu o treinamento ou orientação sobre como deveria proceder para descarregar o caminhão; 5- o depoente não tinha nenhum equipamento como escada para poder alcançar os engradados; 6- o depoente trabalhava uniformizado, constituído de camisa, calça e botina; REPERGUNTAS DO (A) RECLAMADA: 7- antes de 2003 o depoente trabalhava como ajudante de serviços gerais, por 03 anos; 8- cada engradado pesa em média 30kg; 9- os engradados ficavam a cerca de 2,5m do chão; 10- para alcançar os engradados, o depoente subia na lateral do caminhão, se segurava com uma mão e com a outra deslocava o engradado até o ombro para poder descer; 11- em algumas oportunidades o motorista do caminhão auxiliava na retirada dos engradados; 12- quando ocorreu o acidente o motorista estava auxiliando o depoente; 13- não sabe precisar de que altura o engradado caiu; 14- o depoente não faz nenhuma atividade física [destaques acrescidos].

A primeira testemunha do autor, Alan Ferreira Alves, sobre esses fatos assim relatou:

1- trabalhou para a ré a partir de 2003, como motorista entregador; 2- trabalhava com o autor e estava presente quando ocorreu o acidente; 3- o acidente ocorreu em um dia de chuva, quando o autor subiu no caminhão para descarregar as caixas e escorregou, caindo no chão com as caixas por cima; 4- após o acidente o depoente entrou em contato com a ré para comunicar o fato e essa determinou que continuasse fazendo as entregas; 5- a ré não fornece escada ou outro equipamento para fazer o descarregamento; 6- para fazer a descarga, é necessário subir na lateral do caminhão, segurar com uma mão na lateral e com a outra retirar a caixa; 7- cada caixa pesa cerca de 30kg; REPERGUNTAS DO (A) RECLAMANTE: 8- o acidente ocorreu entre 22hs e 23hs; 9- autor e depoente iniciavam as entregas às 07:30hs; 10- não usufruíam intervalo intrajornada corretamente; 11- realizavam de 40 até 70 entregas por dia; 12- a quantidade de caixas entregas varia muito de acordo com o pedido do cliente; 13- o piso do caminhão era chapa lisa e na borda do caminhão também é liso, não havia antiderrapante; 14- não tinham botinas com sola de borracha, sendo que o calçado fornecido pela ré era normal; 15- não recebeu treinamento sobre o procedimento a ser adotado para descarregar o caminhão; 16- não havia ginástica laboral na ré; 17- havia cobranças de metas de entregas; 18- não era possível retornar à sede da ré com mercadorias não entregues sendo que caso isso ocorresse , dependendo da situação, teriam que arcar com o valor da mercadoria não entregue; REPERGUNTAS DO (A) RECLAMADA: 19- quando ocorreu o acidente o depoente estava fazendo o descarregamento junto com o autor, sendo que no momento exato do acidente estava entregando a mercadoria enquanto o autor descarregava; 20- participou de algumas reuniões de 5min antes das saídas para entregas, esclarecendo que não participava diariamente; 21- nessa reunião recebiam orientações sobre os procedimentos da ré em caso de produtos avariados e como atender os clientes; 22- as orientações também sobre cuidados em áreas de risco de assaltos ;23- eventualmente havia alguma bonificação em caso de atingimento das metas [destaques acrescidos].

A segunda testemunha do autor, Mario Medeiros de Farias, afirmou:

1- trabalhou na ré de 2000 até 2006; 2- eventualmente trabalhou com o autor no mesmo caminhão; 3- o autor era ajudante e o depoente também ; REPERGUNTAS DO (A) RECLAMANTE: 4- ficou sabendo do acidente de trabalho do autor; 5- não sabe informar se o autor continuou fazendo o descarregamento pois não trabalhava na ré neste período; SEM REPERGUNTAS DO (A) RECLAMADA.

Observa-se que apesar das evidências de doença degenerativa na coluna do autor, os sintomas apenas se manifestaram após iniciar o trabalho na ré e, especialmente, após sofrer o acidente narrado na petição inicial e confirmado pelas testemunhas.

No que se refere ao acidente, ficou caracterizada a culpa da ré diante das condições de trabalho inadequadas, pois se era necessário que o empregado alcançasse engradados com cerca de 30kg no alto do caminhão, deveria ser fornecida, ao menos, uma escada, além de sapatos com sola de borracha e antiderrapante.

Ainda que a enfermidade do autor possa ter origem diversa de suas atividades laborais, o simples efeito de agravar-se o seu estado de saúde pode caracterizar a doença profissional. Desde a edição do Decreto 7.036/1944, o ordenamento jurídico pátrio admite a teoria das concausas. A atual legislação a respeito, Lei 8.213/1991, prevê expressamente, em seu art. 21, I (Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei:. I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação), que se equipara a acidente do trabalho aquele ligado ao labor que," embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade laborativa, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação ".

A concausa é circunstância que, junto com a causa principal, concorre para o resultado e tem ligação com a atividade laboral. Como leciona Sebastião Geraldo de Oliveira,"deve-se verificar se o trabalho atuou como fator contributivo do acidente ou doença ocupacional; se atuou como fator desencadeante ou agravante de doenças preexistentes ou, ainda, se provocou a precocidade de doenças comuns, mesmo daquelas de cunho degenerativo ou inerente a grupo etário"(Idem, p. 48).

O art. 21 da Lei 8.213/1991 encontra substancial amparo no ordenamento jurídico trabalhista e constitucional. O art. 2º da CLT prevê que os riscos do empreendimento correm por conta do empregador, o que demonstra que a piora das condições de saúde dos trabalhadores, em função do meio ambiente laboral, encontra-se no campo de responsabilidade do empregador. Orientam, também, para essa posição os princípios fundamentais inseridos na Constituição da República. O art. 7º, XXII trata de redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança, e o art. 196 coloca a saúde como direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doença e de outros agravos.

As atividades realizadas pelo autor, bem como o acidente sofrido, se não desencadearam as lesões de maneira exclusiva, certamente contribuíram para o seu agravamento.

Por esses fundamentos, verificada a existência de nexo de concausalidade entre as atividades laborativas desenvolvidas pelo autor e as lesões que o acometeram, a ré tem a obrigação de indenizar os prejuízos sofridos, tanto de natureza material quanto moral, proporcionalmente ao grau de contribuição para a piora e comprometimento da capacidade laborativa.

Mantenho." (págs. 376-389, destacou-se e grifou-se)

Inconformada, a ré, nas razões de recurso de revista, aduz que são indevidas as indenização por danos morais e materiais, pois "o laudo pericial foi categórico no sentido de que a Recorrida é portadora de doença degenerativa" e "trouxe aos autos documentos que atestam o cumprimento das normas de saúde e segurança do trabalho, a saber: programa de prevenção e ginástica laboral" (pág. 426). Indica violação dos artigos 186 e 927 do Código Civil e 20, § 1º, alínea a, da Lei nº 8.213/91, além de divergência jurisprudencial.

Pretende, por conseguinte, a exclusão da indenização por danos materiais, sob pena de violação do artigo 950 do Código Civil, pois "os preceitos tratados no artigo supra, mais precisamente, (i) impossibilidade de exercício da profissão ou (ii) diminuição da capacidade do trabalho não restaram preenchidos em sua totalidade no primeiro aspecto, e, pelo princípio da proporcionalidade igualmente afasta-se a ocorrência da referida diminuição da capacidade, como se infere do v. Acórdão recorrido" (pág. 431).

Especificamente quanto à indenização por danos morais, assevera que "o Tribunal de origem sequer considerou inexistir prova sobre a ofensa objetiva à intimidade, honra, vida privada ou imagem do Recorrido que pudesse ensejar a condenação"(pág. 439), apontando violação dos artigos , inciso X, da Constituição Federal, 818 da CLT, 333, inciso I, do CPC/73 e 186 e 927 do Código Civil.

Ao exame.

Consignou o Regional que "a prova pericial foi conclusiva quanto à existência de concausa entre as patologias que acometem o autor (lombalgia com lesão degenerativa lombar) e o trabalho desenvolvido na empresa" (pág. 385).

Registrou, ademais, que, "apesar das evidências de doença degenerativa na coluna do autor, os sintomas apenas se manifestaram após iniciar o trabalho na ré e, especialmente, após sofrer o acidente narrado na petição inicial e confirmado pelas testemunhas", e que "ficou caracterizada a culpa da ré diante das condições de trabalho inadequadas, pois se era necessário que o empregado alcançasse engradados com cerca de 30kg no alto do caminhão, deveria ser fornecida, ao menos, uma escada, além de sapatos com sola de borracha e antiderrapante" (págs. 387 e 388).

Destacou a conclusão pericial de que o dano de que padece o autor é total e permanente para suas atividades laborais.

Indene de dúvida, portanto, a demonstração da existência de dano sofrido pelo reclamante e que, além de sofrer acidente de trabalho, teve que realizar tratamentos cirúrgicos, estando total e permanentemente incapacitado para o exercício de suas atividades laborais e aposentado por invalidez.

Assim, qualquer entendimento contrário ao exposto pela Corte de origem necessariamente ensejaria o revolvimento, por esta instância recursal de natureza extraordinária, da valoração das provas e dos fatos dos autos, o que lhe é vedado, nos termos da Súmula nº 126 do TST.

Diante do contexto fático delimitado pelo Regional, apresentam-se incólumes os artigos 186, 927 e 950 do Código Civil e 20, § 1º, alínea a, da Lei nº 8.213/91.

Divergência jurisprudencial não caracterizada, ante a ausência de especificidade dos arestos indicados como paradigmas (págs. 428 e 429), nos termos da Súmula nº 296, item I, do TST, na medida em que não abordam a mesma situação fática dos autos, em que reconhecidos o dano, a culpa e o nexo concausal entre a lesão e o acidente de trabalho sofrido pelo autor.

Especificamente quanto à indenização por danos morais, acrescenta-se que o artigo , inciso X, da Constituição Federal dispõe o seguinte: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

O dano moral de ordem íntima prescinde de prova da sua ocorrência, em virtude de ele consistir em ofensa a valores humanos, bastando a demonstração do ato ilícito ou antijurídico em função do qual a parte afirma tê-lo sofrido, o que, no caso, consiste no acidente de trabalho.

É o que ensina, com acuidade, Sérgio Cavalieri Filho, in verbis:

"O dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe 'in re ipsa'; deriva inexoravelmente do próprio ato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, 'ipso facto' está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção 'hominis' ou 'facti', que decorre das regras de experiência comum." (in Programa de Responsabilidade Civil, 2003, p. 102) ".

Nesse mesmo sentido, o seguinte precedente:

"[...] ACIDENTE DE TRABALHO. LESÃO NO ANTEBRAÇO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. TRATAMENTO CIRÚRGICO. SEQUELA (CICATRIZ). DANO MORAL IN RE IPSA. MATÉRIA FÁTICA. Consignou o Regional que "o laudo médico apurou que o reclamante sofreu acidente típico, resultando em uma lesão pérfuro-cortante em seu antebraço esquerdo. Realizou tratamento cirúrgico, havendo como sequela uma cicatriz, com dano estético mínimo, havendo nexo causal, mas sem incapacidade laboral". Indene de dúvida, portanto, a demonstração da existência de dano sofrido pelo reclamante, pois, além de sofrer acidente de trabalho, teve que realizar tratamento cirúrgico, havendo sequela do acidente em seu antebraço. O artigo , X, da Constituição Federal dispõe o seguinte: "X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação". O dano moral de ordem íntima prescinde de prova da sua ocorrência, em virtude de ele consistir em ofensa a valores humanos, bastando a demonstração do ato ilícito ou antijurídico em função do qual a parte afirma tê-lo sofrido. Assim, qualquer entendimento contrário ao exposto pela Corte de origem, necessariamente ensejaria o revolvimento, por esta instância recursal de natureza extraordinária, da valoração das provas e dos fatos dos autos, o que lhe é vedado, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento desprovido. [...]". (AIRR - 12058-66.2015.5.15.0131 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 03/10/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/10/2018)

Caracterizado o dano moral in re ipsa, incólumes os artigos , inciso X, da Constituição Federal 818 da CLT, 333, inciso I, do CPC/73 e 186 e 927 do Código Civil.

Não conheço.

3. ACIDENTE DE TRABALHO. AJUDANTE DE ENTREGA. LESÃO NA COLUNA. TRATAMENTO CIRÚRGICO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DANOS MATERIAIS E DANO MORAL IN RE IPSA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ARBITRADA EM 50 (CINQUENTA) VEZES O SALÁRIO MÍNIMO

CONHECIMENTO

A respeito do quantum indenizatório a título de danos morais, assim se manifestou o Regional:

"3. Indenização por dano moral - valor

Análise conjunta dos recursos das partes.

Ante o reconhecimento da concausa entre o trabalho e a doença do autor, o Juízo de origem condenou a ré no pagamento de indenização por danos morais no montante de 50 vezes o salário mínimo nacional (fls. 283 e verso).

Inconformada, a ré afirma que não praticou qualquer ato que pudesse ofender a honra e moral do autor e que, para justificar a indenização, é necessário que se prove o abalo à personalidade do recorrido. Pede a reforma para afastar a condenação. Sucessivamente, requer a redução do valor arbitrado, que considera exorbitante.

O autor, por sua vez, cita julgados em que se deferiu indenização por danos morais em valor equivalente a 150/250 salários do ofendido e pede a reforma para majorar a condenação.

O dever de reparação do dano perante o direito privado nasce de um ato ilícito, aquele em que o agente contravém os ditames da ordem jurídica, ofende direito alheio e causa lesão a seu titular. A delimitação e os efeitos da responsabilidade civil, nesses casos, encontram regulamentação básica no Código Civil, a iniciar pelo art. 186, que dispõe:

Art. 186. Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

A necessidade de reparar o dano moral nas relações de trabalho vincula-se à constatação de que o empregador causou prejuízos à honra, dignidade, boa fama ou outro direito de personalidade do trabalhador. A reparação de dano moral supõe que tenha havido "lesão a um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos tributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família)" (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro).

Na hipótese, o dano moral se verifica pelo próprio transtorno que o autor teve que suportar com a realização de exames médicos, consultas, cirurgias e diligências necessárias para a obtenção dos benefícios do INSS. Não se pode olvidar o inevitável abalo psicológico decorrente de um problema de saúde, seja ele acidental ou não, e da apreensão relacionados à duvida da recuperação, da permanência de sequelas, da possível redução da capacidade laborativa e da manutenção ou obtenção de emprego que pudesse garantir o sustento da família.

Ressalta-se que para o dano moral não se exige atividade probatória semelhante à utilizada em casos de dano material ou patrimonial. Comungo do entendimento de que em muitas situações bastam as presunções hominis, ou presunções simples, também ditas comuns, formadas na consciência do juiz. São "as conseqüências que o juiz, como homem, e como qualquer homem criterioso, atendendo ao que ordinariamente acontece (quod plerumque accidit) extrai dos fatos da causa, ou suas circunstâncias, e nas quais assenta sua convicção quanto ao fato probando, baseadas no critério da anormalidade ou em certos standards jurídicos." (GARAT, Annabel; SACCHI, Carlos. Manual de responsabilidade extracontractual. Tomo I, p. 188. Apud VALLER, Wladimir. A Reparação do Dano Moral no Direito Brasileiro. São Paulo: E.V. Editora, 1994).

A grande dificuldade é, sem dúvida, a avaliação, o que leva a doutrina a aconselhar que a valoração indenizatória adote cautela e bom senso e se paute por regras de lealdade e razoabilidade (VEIGA JUNIOR, Celso Leal da. A Competência da Justiça do Trabalho e os Danos Morais. São Paulo: LTr, 2000, p. 69). O valor pretendido pela parte ou aquele que venha a ser arbitrado, em Juízo, deve considerar variados aspectos, notadamente a condição social e financeira dos envolvidos, sem menosprezar a gravidade do dano e a intenção do causador. Há que prevalecer o bom senso, não só para evitar o enriquecimento injustificado, como a reparação que não tenha repercussão na vida do ofensor, e muito menos ressonância no grupo social (REIS DE PAULA, Carlos Alberto. Do inadimplemento das obrigações. In: O Novo Código Civil: Estudos em homenagem ao Prof. Miguel Reale. São Paulo: LTr, 2003, p. 360-378).

Ainda que se admita a extrema dificuldade em valorar economicamente o dano moral ou a dor causada à vítima, deve-se considerar que a indenização é apenas uma forma de compensá-la pela ofensa sofrida de modo que, mesmo na impossibilidade de reparar integralmente o dano, ao menos se proporcione recompensa capaz de atenuá-lo.

Considerando a capacidade econômica da ré, inversamente proporcional à do autor, a natureza e a gravidade do ato lesivo e a situação de concausa, entendo razoável o valor arbitrado em primeiro grau, que atende o princípio da proporcionalidade e leva em consideração os diversos aspectos que interferem na fixação do quantum indenizatório. Mantenho"(págs. 390-392, destacou-se)

Inconformada, a ré pleiteia a redução do quantum indenizatório a título de danos morais, no importe de 50 (cinquenta) vezes o salário mínimo, por considerá-lo desarrazoado.

Indica violação do artigo , inciso V, da Constituição Federal e divergência jurisprudencial.

A jurisprudência desta Corte firma-se no sentido de que não se admite a majoração ou diminuição do valor da indenização por danos morais nesta instância extraordinária, admitindo-a, no entanto, apenas nos casos em que a indenização for fixada em valores excessivamente módicos ou estratosféricos, o que não é o caso dos autos.

A SbDI-1 desta Corte já decidiu, no julgamento do Processo nº E-RR-39900-08.2007.5.06.0016, de relatoria do Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, publicado no DEJT 9/1/2012, que, quando o valor atribuído não for teratológico, deve a instância extraordinária abster-se de arbitrar novo valor à indenização.

Na hipótese, diante dos parâmetros estabelecidos pelo Regional, observa-se que o arbitramento do valor de 50 (cinquenta) vezes o salário-mínimo não se mostra desprovido de razoabilidade ou proporcionalidade, estando adequado à situação fática delineada nos autos e apto a amenizar a dor e as dificuldades cotidianas sofridas pelo empregado, não havendo falar que o valor arbitrado pelo Regional é desproporcional e desarrazoado.

Por conseguinte, não se detecta afronta ao artigo , inciso V, da Constituição Federal, pois o Regional respaldou os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Divergência jurisprudencial não caracterizada, ante a ausência de especificidade dos arestos indicados como paradigmas (págs. 442 e 443), nos termos da Súmula nº 296, item I, do TST, na medida em que não abordam a mesma situação fática dos autos para a fixação do quantum indenizatório.

Não conheço.

4. TERMO INICIAL E FINAL DA PENSÃO MENSAL. BASE DE CÁLCULO DA PENSÃO MENSAL. RECURSO DE REVISTA DESFUNDAMENTADO

CONHECIMENTO

A reclamada, nas razões de recurso de revista, requer sejam reformados os parâmetros definidos pelo acórdão regional para fixação do termo inicial e final da pensão mensal, sendo o termo inicial o ajuizamento da ação e o termo final enquanto perdurar o afastamento previdenciário.

Além disso, quanto à base de cálculo da pensão mensal, aduz que"devem ser reformados os parâmetros definidos v. acórdão recorrido, para fixação do salário-mínimo vigente à época da sentença, sob pena de violação da Súmula 490 do Supremo Tribunal Federal"(pág. 433).

Constata-se que, quanto aos temas, a reclamada não cuidou de indicar, de forma explícita e fundamentada, violação de lei, contrariedade a súmula vinculante, súmula ou orientação jurisprudencial desta Corte ou, ainda, divergência jurisprudencial válida, pelo que não foi atendido o disposto no artigo 896 da CLT, apresentando-se o seu recurso de revista desfundamentado.

A Súmula nº 490 do STF não está apta a fundamentar o conhecimento do recurso de revista, porquanto incompatível com a alínea a do artigo 896 da CLT.

Não conheço.

5. PENSÃO MENSAL. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. INCLUSÃO EM FOLHA DE PAGAMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO

CONHECIMENTO

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, ao condenar a reclamada ao pagamento de pensão mensal, determinou a constituição da capital, nos termos seguintes:

"7. Constituição de capital

A ré afirma que sua solvabilidade é notória, não havendo necessidade de constituir capital.

Com o fim de garantir o cumprimento das prestações mensais, é cabível - e recomendável - a determinação de constituição de capital. A medida prevista no art. 475-Q do CPC, antigo 602 do CPC (Art. 475-Q. Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poderá ordenar ao devedor constituição de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão), trata-se de mecanismo destinado a garantir o adimplemento da obrigação pecuniária. A propósito, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 313, no sentido de que "em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado".

Até mesmo quando se trata de empresas de direito privado de notória capacidade econômica, esta Turma vem se posicionando nesse sentido. Assim ocorreu no julgamento proferido nos autos TRT-PR-99527-2006-651-09-00-0 (RO), publicado em 16/10/2009, em que atuou como Relator o Desembargador Márcio Dionísio Gapski, que assim esclareceu quanto à matéria:

No que tange à constituição de capital (art. 475-Q do CPC), inclinei-me, num primeiro momento, pela acolhida da insurgência recursal, por entender que o instituto tem como finalidade a garantia do cumprimento total da decisão, notadamente quanto a parcelas vincendas, razão pela qual a medida seria desnecessária no presente caso, ante a notória idoneidade e capacidade financeira do reclamado.

Todavia, lendo o voto divergente do Eminente Revisor, Dr. Paulo Ricardo Pozzolo, convenci-me de que a constituição de capital independe da situação financeira do demandado. Desse modo, transcrevo os fundamentos consignados no voto divergente referido, os quais adoto integralmente:

Uma das questões que tenho pensado à luz do princípio da isonomia é a constituição de capital em garantia. Observo que muitas decisões estabelecem que se o Reclamado detém poderio econômico então está dispensado da constituição de capital; ao revés, o empregador heróico, estes que chamamos de "empreendedores" - a mercearia da esquina, o sapateiro, a panificadora, a banca de jornais - e muitos micro e pequenos empresários que lutam bravamente para sobreviver são apenados com a constituição de capital em garantia que, não podemos negar, dificulta a atividade econômica na medida em que parte do patrimônio fica onerado, desservindo, por exemplo, para obtenção de crédito. Vem à mente e Vossa Excelência poderia até nos explicar melhor aquela advertência Bíblica de que "quem tudo tem tudo será dado; quem nada tem, tudo será retirado". À luz do princípio da isonomia deveria até ser o contrário - quinhoar desigualmente os desiguais na medida da desigualdade - dispensando a constituição de capital para o fraco e não para o forte ou, então, exigir de todos, até para equilíbrio do sistema capitalista que pressupõe igualdade na concorrência.

Nos presentes autos, ainda que o Reclamado seja instituição bancária, é sabido que até mesmo neste ramo se está sujeito a vulnerabilidades a longo prazo, bastando recordar o caso recente do Lehman Brothers, quarto maior banco de investimentos dos EUA, pois a instabilidade é inerente ao capitalismo e a crise atual mundial é prova inequívoca disso. Como adverte Minsky, cuja atualidade é assombrosa:

"Crises financeiras periódicas são uma parte inevitável da história de crescimento do capitalismo. A destruição criadora de Schumpeter se aplica ao mundo das finanças. Durante os bons tempos, a maior parte dos empreendimentos é bem-sucedida. Isso encoraja o endividamento excessivo e a redução das margens de segurança. Longos períodos de crescimento engendram crescente fragilidade financeira. As inovações tornam-se mais complexas, criando-se sucessivas camadas de dívidas. Há sempre uma ameaça de falências em bola-de-neve nessa longa cadeia de compromissos financeiros. Torna-se inevitável o resgate do sistema bancário pelos bancos centrais. Passos previsíveis dados por empreendedores, banqueiros, financistas e investidores disparam essa instável dinâmica. E a cada vez que as intervenções dos bancos centrais são bem-sucedidas, as arriscadas práticas financeiras são validadas - e inovações ainda mais ousadas são encorajadas. A fragilidade financeira torna-se uma tendência estrutural, desembocando em crises cada vez mais severas" (Hyman P. Minsky. Stabilizing an Unstable Economy. New Haven: Yale University Press,1986).

Além disso, a Súmula 313 do C. STJ (Em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado) ressalta que a constituição de capital em garantia deve ocorrer não importando a situação financeira do demandado. Ainda que o Reclamado hoje seja idôneo financeiramente não é possível afirmar que este estado permanecerá ao longo do tempo e que a Reclamante conseguirá receber todos os valores da condenação.

Por esses mesmos fundamentos, mantenho."(págs. 397-400, destacou-se)

Nas razões de recurso de revista, a reclamada insurge-se contra a determinação de constituição de capital indicando ofensa ao artigo 475-Q, § 2º, do CPC/73, ao argumento de que seria aplicável apenas a inclusão em folha de pagamento.

Colaciona aresto para caracterização de divergência jurisprudencial.

Ao exame.

O artigo 533, caput, §§ 1º e 2º, do Código de Processo civil/2015 (antigo 475-Q, caput, e §§ 1º e 2º, do CPC/73) tem o seguinte teor:

"Art. 533. Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, caberá ao executado, a requerimento do exequente, constituir capital cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão.

§ 1º O capital a que se refere o caput, representado por imóveis ou por direitos reais sobre imóveis suscetíveis de alienação, títulos da dívida pública ou aplicações financeiras em banco oficial, será inalienável e impenhorável enquanto durar a obrigação do executado, além de constituir-se em patrimônio de afetação.

§ 2º O juiz poderá substituir a constituição do capital pela inclusão do exequente em folha de pagamento de pessoa jurídica de notória capacidade econômica ou, a requerimento do executado, por fiança bancária ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz"(grifou-se).

A determinação de constituição de capital para pagamento de indenização por danos materiais, na forma de pensão mensal, nos termos do citado dispositivo, constitui faculdade inserida no poder discricionário do Juiz, previsto no artigo 131 do CPC/73, poder que lhe permite garantir, de forma mais eficaz, o pagamento da indenização pedida.

Dessa forma, o dispositivo autoriza o julgador a observar as circunstâncias dos autos para estabelecer o critério a ser adotado para o pagamento da indenização, levando em conta as condições econômicas do empregador e a extensão do dano causado à vítima.

Observa-se que, nos termos do § 2º do artigo 533 do CPC/2015, o juiz poderá substituir a constituição de capital pela inclusão do beneficiário do pensionamento na folha de pagamento.

Com efeito, interpretando os referidos dispositivos, a jurisprudência prevalecente nesta Corte superior firmou-se no sentido de que o magistrado tem o poder discricionário quanto à eleição da melhor forma de garantia da execução, se por meio de constituição de capital ou pela inclusão em folha de pagamento.

Nesse sentido, o seguinte precedente:

"PENSÃO MENSAL. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. INCLUSÃO EM FOLHA DE PAGAMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. A determinação de constituição de capital para pagamento de indenização por danos materiais, na forma de pensão mensal, nos termos do citado dispositivo, constitui faculdade inserida no poder discricionário do Juiz, previsto no artigo 131 do CPC/73, poder que lhe permite garantir, de forma mais eficaz, o pagamento da indenização pedida. Dessa forma, o dispositivo autoriza o julgador a observar as circunstâncias dos autos, para estabelecer o critério a ser adotado para o pagamento da indenização, levando em conta as condições econômicas do empregador e a extensão do dano causado à vítima. Nos termos do § 2º do artigo 533 do CPC/2015, o juiz poderá substituir a constituição de capital pela inclusão do beneficiário do pensionamento na folha de pagamento. Nesse contexto, a jurisprudência prevalecente nesta Corte superior firmou-se no sentido de que o magistrado tem o poder discricionário quanto à eleição da melhor forma de garantia da execução, se por meio de constituição de capital, ou pela inclusão em folha de pagamento. Assim, o Regional, ao determinar a constituição de capital pela reclamada, agiu dentro dos limites do poder discricionário estabelecido no artigo 533, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil/2015 (artigo 475-Q, §§ 1º e 2º, do CPC/73). Recurso de revista não conhecido. [...]". (RR - 882-72.2011.5.09.0010 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 08/05/2019, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/05/2019)

Assim, o Regional, ao determinar a constituição de capital pela reclamada, agiu dentro dos limites do poder discricionário estabelecido no artigo 533, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil/2015 (antigo artigo 475-Q, §§ 1º e 2º, do CPC/73).

A alegada divergência jurisprudencial, por outro lado, também não ficou demonstrada, na medida em que o aresto trazido para cotejo (pág. 435) é inservível ao confronto de teses, porque oriundo de Turma do TST, situação não contemplada na alínea a do artigo 896 da CLT.

Não conheço.

6. ABATIMENTO DOS VALORES PAGOS AO RECLAMANTE A TÍTULO DE PENSÃO MENSAL DA CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. ARESTO INSERVÍVEL

CONHECIMENTO

Pretende a reclamada o abatimento dos valores pagos ao reclamante à título de pensão mensal da constituição de capital determinada, apontando divergência jurisprudencial.

Todavia, o aresto colacionado (pág. 436) deixa de indicar o órgão de publicação oficial, nos moldes da Súmula nº 337, item IV, letra b, do TST, razão pela qual é inservível para a comprovação do dissenso de teses.

Não conheço.

7. DESPESAS MÉDICAS. AUSÊNCIA DE JUNTADA DOS COMPROVANTES DOS GASTOS NA FASE DE CONHECIMENTO. ÔNUS DA PROVA

CONHECIMENTO

A respeito do tema, assim se manifestou o Regional:

"3. Gastos com medicamento - plano de saúde

O autor postula a modificação do julgado para que se inclua na condenação o ressarcimento dos gastos que teve com medicamentos e a manutenção do plano de saúde. Afirma que os valores gastos com medicamentos podem ser comprovados em liquidação de sentença, que requer seja realizada por arbitramento.

Restaram incontroversos nos autos a doença e o nexo causal com as atividades desenvolvidas na empresa, o que assegura ao autor o direito à reparação dos danos.

É preciso salientar que os danos materiais se dividem em danos emergentes e lucros cessantes. O dano emergente diz respeito aos dispêndios necessários e concretos que a vítima ou sua família tiveram com o acidente, como gastos com consultas médicas, medicamentos, sessões de fisioterapia e despesas hospitalares. Os lucros cessantes, por sua vez, referem-se aos ganhos que a vítima deixou de auferir em função do acidente sofrido (pensão mensal).

O entendimento que prevalece neste Colegiado é de que a circunstância do trabalhador ter se afastado para tratamento de saúde durante o contrato por motivos relacionados, à época, com as atividades laborais, gera presunção relativa de que houve necessidade de tratamento específico, consultas médicas, aquisição de medicamentos entre outros procedimentos médicos. Entretanto, como se trata de presunção apenas relativa de que foram efetuadas despesas, inclusive com plano de saúde nas respectivas épocas dos afastamentos, a liquidação deve ocorrer por artigos, facultando-se a prova dessas despesas durante o procedimento de liquidação. Neste sentido a decisão proferida nos autos TRT-PR 01189-2008-068-09-00-9 (Ac. 4967/2013 - DEJT 22.02.2013) de relatoria da Des. Ana Carolina Zaina, que adotou os seguintes fundamentos ora utilizados como razões de decidir:

Data venia das razões recursais, não merece reforma a r. sentença. Nesse aspecto, adoto as judiciosas ponderações do Exmo. Des. Ricardo Tadeu Marques da Fonseca, transcrevendo-as como razões de decidir, nos seguintes termos: "Penso que o reconhecimento de que o autor tornou-se totalmente incapacitado para o trabalho, conforme bem reconhecido pela sua proposta de voto, ao fixar a pensão em 100% de seus salários até a recuperação do autor, evidenciaria, por si só, a necessidade de custeio de despesas médicas, as quais podem ser demonstradas na liquidação. Não se trataria de condenação condicionada, eis que o dano é cabal, implica dor intensa e imobilidade, a sugerir de forma inelutável, a necessidade de tratamento medicamentoso".

Não se pode negar que o autor, com a saúde debilitada, aposentado por invalidez e sem plano de saúde teve gastos com medicamentos e tratamentos para sua recuperação. Autoriza-se ao autor, portanto, apresentar comprovantes dos gastos despendidos durante o procedimento de liquidação por artigos.

A propósito do pedido de manutenção de plano de saúde, uma vez que o autor encontra-se acometido de doença do trabalho, com incapacidade laborativa e não goza de saúde prontamente restabelecida, não é razoável que a ré permaneça alheia a esta situação, até porque, quando contava com boas condições de saúde, ele despendeu sua força laborativa em proveito do empreendimento. O autor foi aposentado por invalidez e, nessas condições, o contrato de trabalho fica suspenso, não se extingue. Remanesce a obrigação de manter o plano de saúde, benefício que aderiu ao contrato de trabalho por ser uma condição mais benéfica do que o mínimo assegurado em lei.

Nesse sentido, o seguinte julgado:

[...]

Com base nos princípios da dignidade da pessoa humana e do reconhecimento do valor social do trabalho, determino à ré que mantenha o plano de saúde do autor, nos termos vigentes durante a prestação de serviços.

Ante o exposto, reformo, para: a) determinar à ré que mantenha o plano de saúde do autor, nos termos vigentes durante a prestação de serviços; e b) deferir indenização a título de danos emergentes, das despesas comprovadas, desde que não cobertas ou reembolsadas pelo plano de saúde, decorrentes da doença ocupacional reconhecida, determinando-se que a liquidação ocorra por artigos, para demonstração dos referidos gastos."(págs. 400-404, destacou-se e grifou-se)

Inconformada, a reclamada, nas razões de recurso de revista, afirma que,"no que se refere ao deferimento de reembolso com gastos médicos e remédios, a Recorrente insiste que o Recorrido não se eximiu de seu ônus probatório previsto pelo artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e artigo 333, I, do Código de Processo Civil, uma vez que não comprovou nos autos gastos médicos e com remédio, prova a qual é essencial para deferimento de ressarcimento de despesas, motivo pelo qual merece reforma o acórdão regional"(pág. 432).

Indica afronta aos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC/73. Saliento que a reclamada, nas razões de recurso de revista, deixou de demonstrar de forma analítica a violação do artigo , incisos II e X, da Constituição Federal, conforme exigido pelo artigo 896, § 1º-A, incisos II e III, da CLT.

Não procede a alegação da reclamada de violação dos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC/73 em face da ausência de juntada dos comprovantes dos gastos efetuados na petição inicial, porquanto, no caso, não houve inversão do ônus probatório, apenas uma determinação do Regional de juntada dos comprovantes das despesas médicas na fase de liquidação.

Nesse sentido, o seguinte precedente:

"[...] despesas médicas. ausência de juntada dos comprovantes dos gastos efetuados À petição inicial. Não procede a alegação da reclamada de violação do artigo 818 da CLT em face da ausência de juntada dos comprovantes dos gastos efetuados à petição inicial, porquanto, no caso, não houve inversão do ônus probatório, apenas uma determinação do Regional de juntada dos comprovantes das despesas médicas na fase de liquidação. Agravo de instrumento desprovido. [...]". (AIRR - 11756-87.2015.5.12.0012 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 28/02/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/03/2018)

Diante do exposto, não conheço do recurso de revista interposto pela reclamada.

RECURSO DE REVISTA ADESIVO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE

O recurso de revista tem sua admissibilidade condicionada ao conhecimento do recurso principal (artigo 997 do CPC/2015). Assim, em razão do não conhecimento do recurso de revista da reclamada, prejudicada a análise do recurso adesivo da segunda reclamada.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista interposto pela reclamada e considerar prejudicada a análise do recurso de revista adesivo interposto pelo reclamante.

Brasília, 12 de fevereiro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-638800-23.2009.5.09.0013



Firmado por assinatura digital em 12/02/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.