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8 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 6417720135030113 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
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Inteiro Teor

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A C Ó R D Ã O

7ª TURMA

VMF/amf/vg

RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMADOS - PROCESSO SOB A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E DO CPC/1973 - ILICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO - RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO COM O BANCO RECLAMADO - TOMADOR DOS SERVIÇOS - ENQUADRAMENTO DO RECLAMANTE NA CATEGORIA PROFISSIONAL DOS BANCÁRIOS.

1. No caso concreto, restou consignado na decisão recorrida que os reclamados estabeleceram uma estrutura para burlar os direitos trabalhistas do autor que desempenhava tarefas vinculadas à atividade-fim da instituição bancária, as quais envolviam também a venda de produtos do Banco reclamado.

2. O STF, em 30/8/2018, no julgamento conjunto da ADPF 324/DF e do RE 958.252/MG, este último representativo de controvérsia e com repercussão geral (tema de Repercussão Geral nº 725), por maioria, de acordo com o voto do Ministro Luís Roberto Barroso, firmou a tese jurídica de ser lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, seja ela meio ou fim, o que não configura relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada.

3. Partindo da afirmação de que as decisões restritivas da Justiça do Trabalho, em matéria de terceirização, não têm respaldo legal e do princípio da legalidade insculpido no art. , II, da Constituição Federal, entende o STF que as empresas são livres para entabular contratos de terceirização de acordo com a sua própria estratégia negocial, pois estariam respaldadas pelos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência.

Recurso de revista conhecido e provido.

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS - COMISSÕES - INTEGRAÇÃO.

1. O Tribunal Regional consignou que as normas coletivas não foram invalidadas, mas houve somente o reconhecimento de fraude, porquanto, por meio da prova oral, constatou-se que o montante pago sob a rubrica de PLR configurou verdadeiras comissões camufladas no intuito de o empregador se esquivar do pagamento dos encargos trabalhistas.

2. Ultrapassar e infirmar as conclusões alcançadas pelo Tribunal Regional, quanto à natureza da referida parcela, exigiria o reexame dos fatos e provas dos autos, procedimento que não se coaduna com a natureza extraordinária do recurso de revista, nos exatos termos da Súmula nº 126 do TST.

Recurso de revista não conhecido.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - FATO GERADOR - ART. 43 DA LEI Nº 8.212/1991 - MEDIDA PROVISÓRIA Nº 449/2008 CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009 - EFICÁCIA COM OBSERVÂNCIA DO PRAZO NONAGESIMAL.

1. O art. 43, § 2º e § 3º, da Lei nº 8.212/1991, com a redação conferida pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, estabeleceu como fato gerador das contribuições previdenciárias a data da prestação dos serviços e determinou a incidência dos acréscimos moratórios desde a época da prestação laboral.

2. Como preceituam os arts. 43, § 2º e § 3º, da Lei nº 8.212/1991 e 61, § 1º e § 2º, da Lei nº 9.430/1996, para os serviços prestados depois de 5/3/2009, data da eficácia da Medida Provisória nº 449/2008, com a observância do prazo nonagesimal, devem a correção monetária e os juros de mora incidir desde a data da efetiva prestação dos serviços.

Recurso de revista não conhecido.

RECURSO DE REVISTA ADESIVO DO RECLAMANTE - ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO SOB A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E DO CPC/1973 - NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - NÃO CARACTERIZAÇÃO. Não se pode admitir, notadamente nesta esfera extraordinária, que a parte suscite a nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, limitando-se a alegar que não foram apreciadas as questões indicadas nos embargos de declaração e apenas transcrevendo no recurso de revista a fundamentação do acórdão, sem demonstrar especificamente em que parte do recurso e dos embargos de declaração o Tribunal a quo foi provocado a manifestar-se e não o fez, e qual a importância do debate para a solução da controvérsia. Não basta à parte a alegação genérica de que o julgador omitiu-se no exame da demanda ou de que não fundamentou suficientemente suas conclusões. É necessário que indique, de forma expressa, quais teriam sido as lacunas jurisdicionais que albergam o pedido de nulidade do julgado.

Recurso de revista não conhecido.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. Em razão do conhecimento e provimento do apelo dos reclamados no tocante à licitude da terceirização, reconhecendo a validade do contrato de trabalho firmado com a segunda reclamada BV Financeira e afastado o reconhecimento do vínculo empregatício com o primeiro reclamado, resta prejudicada a questão atinente à equiparação salarial.

Recurso de revista prejudicado.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. Nesta Justiça especializada, os honorários advocatícios não são regulados pelo Direito Civil, diante da existência de legislação trabalhista específica. Precedentes da SBDI-1 do TST.

2. Ausente a assistência sindical, é indevida a condenação ao pagamento de honorários advocatícios ou indenização material ao reclamante, em consonância com as Súmulas nºs 219 e 329 do TST.

Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-641-77.2013.5.03.0113, em que são Recorrentes PABLO ERIC DE BRITO FREITAS e BANCO VOTORANTIM S.A. E OUTRO e é Recorrida UNIÃO (PGF).

Por meio do acórdão a fls. 882-897, entre outros temas, esta Turma deu parcial provimento aos recursos ordinários dos reclamados e do reclamante.

Contra essa decisão os reclamados e o reclamante opuseram embargos de declaração. O Tribunal Regional negou provimento aos embargos de declaração opostos pelo autor e deu parcial provimento aos embargos de declaração opostos pelos reclamados para prestar esclarecimentos, sem imprimir-lhes efeito modificativo, a fls. 921-925.

Inconformados, os reclamados interpuseram recurso de revista, a fls. 928-961.

A decisão singular, a fls. 977-980, admitiu o recurso de revista dos reclamados, por possível violação do art. 195, a, da Constituição Federal.

O reclamante, dentro do prazo estipulado para o oferecimento de contrarrazões, interpõe recurso de revista adesivo, a fls. 988-999.

Os reclamados apresentaram contrarrazões, a fls. 1005-1022.

Desnecessária manifestação do Ministério Público do Trabalho, a teor do art. 95 do RITST.

É o relatório.

V O T O

I - RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMADOS

1 - CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, concernentes à tempestividade, à representação processual e ao preparo, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos.

1.1 - RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DE SERVIÇOS - ENQUADRAMENTO DO RECLAMANTE COMO BANCÁRIO

O Tribunal de origem negou provimento ao recurso ordinário dos reclamados, bem como manteve a sentença que determinou o reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o Banco reclamado, na condição de tomador de serviços, e o enquadramento do reclamante na categoria profissional de bancário.

Assim consta a fundamentação exarada no acórdão regional, a fls. 886-888:

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RECONHECIMENTO DA RELAÇÃO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM O 1º RÉU. ENQUADRAMENTO DA RECLAMANTE COMO BANCÁRIA.

As recorrentes não se conformam com a decisão que reconheceu a ilegalidade da terceirização e, por consequência, declarou o vínculo empregatício diretamente com o Banco Votorantim, condenando as reclamadas, solidariamente, à satisfação dos direitos do reclamante, enquadrado como bancário. Sustentam os réus, em suma, que o reclamante prestou serviços na área de financiamento de veículos exclusivamente em prol da 2ª ré (BV Financeira), inexistindo terceirização de serviços. Aduzem que a BV Financeira atua de forma autônoma e desvinculada do Banco Votorantim, ressaltando a existência de diferença entre as categorias dos financiários e bancários.

Examino.

Verifica-se que o reclamante foi contratada pela 2ª reclamada (BV Financeira) para ocupar o cargo de "Analista de Crédito Varejo I" (CTPS - f. 16), exercendo atividades de análise de crédito que beneficiavam o 1º reclamado (Banco Votorantim), ressaltando-se que as demandadas integram o mesmo grupo econômico.

Pois bem.

É cediço que o fenômeno da terceirização consiste em transferir para outrem atividades consideradas secundárias, ou seja, de suporte, atendo-se a empresa à sua atividade-fim.

Não há dúvida de que a terceirização de serviços é hoje uma necessidade de sobrevivência no mercado, uma realidade mundial, com a qual a Justiça precisa estar atenta para conviver. Não é uma prática ilegal, por si só, mas terceirizar desvirtuando a correta formação do vínculo empregatício, contratando mão-de-obra através de empresas interpostas para o desempenho de atividade essencial, conduz à exacerbação do desequilíbrio entre o capital e o trabalho.

Neste raciocínio, as denominadas terceirizações lícitas estão claramente definidas, enquadrando-se em quatro grupos de situações sócio-jurídicas delimitadas, quais sejam, situações empresariais que autorizam a contratação de trabalho temporário (expressamente especificadas pela Lei 6019/74), atividades de vigilância (regidas pela Lei 7.102/83), atividades de conservação e limpeza e serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador.

Assim, à exceção dessas atividades, a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços, porquanto não se admite que a mão-de-obra seja explorada por um terceiro intermediário como se fosse mercadoria.

Então, para a solução da lide, torna-se indispensável perquirir se o trabalho contratado visava atender à finalidade essencial do Banco Votorantim.

Leciona o professor Maurício Godinho Delgado, em sua obra Curso de Direito do Trabalho, 7ª edição, 2008 LTr, página 442, que:

"Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador de serviço".

In casu, o conjunto probatório corrobora a tese de terceirização ilícita, uma vez que as atividades do autor estavam diretamente relacionadas com o objetivo social do 1º reclamado. Logo, o trabalho do reclamante se inseria no núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços. Isso porque a atividade de análise de crédito para financiamento de veículos compõe o núcleo de suas atividades essenciais.

Ressalta-se, ainda, que, conforme afirmado pela única testemunha ouvida nos autos "que trabalhou para a segunda reclamada de abril de 2010 a setembro de 2012; que conhece o reclamante; que o reclamante era analista de crédito; (...) que não possuíam acesso à conta bancária dos clientes, mas podiam requerer alguns dados ao cliente; que o Tarcísio e Nacif foram contratados junto com a depoente e fizeram treinamento juntos; que o treinamento foi dado pelo coordenadores de São Paulo do primeiro reclamado; que o maquinário, móveis e sistema de computador era do primeiro reclamado; que o RH era do primeiro reclamado; (...) que o Banco Votorantin é de investimento e no varejo faz financiamento de veículos através da BV; que acredita que o Banco atende pessoa jurídica e pessoa física; que acredita que os investidores sejam pessoa física e pessoa jurídica;" (f. 564).

Assim, o que resta evidente no presente caso é que os misteres desempenhados pelo reclamante não estavam enquadrados na atividade-meio do primeiro reclamado, mas sim na sua atividade-fim, não podendo ser terceirizados através de interposta empresa, ainda que integrante do mesmo grupo econômico, uma vez que sua única razão de existir é atuar de forma exclusiva para o primeiro réu, sem, contudo, conceder aos seus empregados as vantagens asseguradas pelo real empregador e beneficiário dos serviços prestados.

Pelo exposto, e diante do previsto no art. 9º da CLT, é de se reconhecer a fraude na terceirização efetivada, declarando sua nulidade e a formação do vínculo de emprego diretamente com o banco reclamado, nos termos da Súmula 331, I, do TST, e, consequentemente, a condição de bancário do autor.

Cumpre destacar que a Ficha de Anotações do reclamante, juntada à f. 160, demonstra que a contribuição sindical já era recolhida para o Sindicato dos Bancários, responsável pela homologação do TRCT (f. 17-17v), confirmando a tese inicial.

Como corolário do reconhecimento da condição de bancário, são devidas ao demandante todas as vantagens garantidas por lei ou norma coletiva à categoria dos bancários, exatamente como decidido em primeiro grau, inclusive anotação da CTPS.

Por serem partícipes na fraude perpetrada, as reclamadas devem responder, solidariamente, pelas verbas objeto da condenação, nos termos do parágrafo único do art. 942 do Código Civil em combinação com os artigos e 9º da CLT.

Nesses termos, nego provimento.

Nas razões do recurso de revista, os reclamados sustentam que o reclamante foi contratado e esteve subordinado única e exclusivamente à sua empregadora, BV Financeira, que não integra o Sindicato dos Bancários.

Defendem que merece reforma a decisão que reconheceu a condição de bancário do autor, porquanto não trabalhou em favor de um Banco, mas de uma financeira.

Aduzem que são bancários somente os que comprovarem o exercício de atividade bancária dentro do grupo, o que não ocorreu in casu.

Ressaltam que a BV Financeira não se encontra representada nas normas coletivas dos bancários, mas nas normas coletivas dos financiários.

Destacam que a questão afeta à terceirização da atividade-fim encontra-se suspensa, tendo sido reconhecida sua repercussão geral no STF.

Indicam violação dos arts. , II, , VI e XXVI, , III, da Constituição Federal; 2º, 3º, 511, § 2º, 581, § 1º, 611 e 818 da CLT; 333, I, do CPC/1973; 18, § 1º, da Lei nº 4.595/1994, bem como contrariedade à Súmula nº 55 do TST. Colacionam arestos.

O contrato de trabalho, enquanto contrato-realidade, se perfaz pela configuração de seus elementos fático-jurídicos: pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação jurídica ao tomador de serviços.

A subordinação que caracteriza o vínculo de emprego é jurídica, traduzida no exercício do poder diretivo pelo tomador, e não técnica ou econômica, elemento constatado no caso vertente.

Nesse passo, no Direito do Trabalho, vigora o princípio da primazia da realidade, configurando fraude trabalhista a contratação de mão de obra por empresa meramente interposta para o desenvolvimento das atividades-fim do tomador, formando-se o vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços, nos termos dos arts. 3º e 9º da CLT.

Nesse exato sentido é a Súmula nº 331, I, do TST:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 3/1/1974).

Na hipótese, a Corte regional, ao decidir o litígio, empreendeu acurada e detalhada análise do acervo probatório para a formação de seu convencimento - em especial a prova oral - e manteve a declaração do vínculo de emprego com o Banco reclamado, por concluir ser fraudulenta a contratação por meio de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico, pois a reclamante prestava serviços relacionados à atividade-fim da instituição bancária.

Ocorre que o STF, em 30/8/2018, no julgamento conjunto da ADPF 324/DF e do RE 958.252/MG, representativo de controvérsia e com repercussão geral (tema de Repercussão Geral nº 725), por maioria, firmou a seguinte tese jurídica:

I - É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada;

II - A terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1991.

No RE 958.252/MG, de relatoria do Ministro Luiz Fux, a tese jurídica foi firmada nos seguintes termos:

É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante. (g.n.)

A mencionada ADPF 324/DF e o RE 958.252/MG estão assim ementados:

DIREITO DO TRABALHO. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM E DE ATIVIDADE-MEIO. CONSTITUCIONALIDADE.

1. A Constituição não impõe a adoção de um modelo de produção específico, não impede o desenvolvimento de estratégias empresariais flexíveis, tampouco veda a terceirização. Todavia, a jurisprudência trabalhista sobre o tema tem sido oscilante e não estabelece critérios e condições claras e objetivas, que permitam sua adoção com segurança. O direito do trabalho e o sistema sindical precisam se adequar às transformações no mercado de trabalho e na sociedade.

2. A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade.

3. A terceirização não enseja, por si só, precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários. É o exercício abusivo da sua contratação que pode produzir tais violações.

4. Para evitar tal exercício abusivo, os princípios que amparam a constitucionalidade da terceirização devem ser compatibilizados com as normas constitucionais de tutela do trabalhador, cabendo à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias (art. 31 da Lei 8.212/1991).

5. A responsabilização subsidiária da tomadora dos serviços pressupõe a sua participação no processo judicial, bem como a sua inclusão no título executivo judicial.

6. Mesmo com a superveniência da Lei 13.467/2017, persiste o objeto da ação, entre outras razões porque, a despeito dela, não foi revogada ou alterada a Súmula 331 do TST, que consolidava o conjunto de decisões da Justiça do Trabalho sobre a matéria, a indicar que o tema continua a demandar a manifestação do Supremo Tribunal Federal a respeito dos aspectos constitucionais da terceirização. Além disso, a aprovação da lei ocorreu após o pedido de inclusão do feito em pauta.

7. Firmo a seguinte tese: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1991".

8. ADPF julgada procedente para assentar a licitude da terceirização de atividade-fim ou meio. Restou explicitado pela maioria que a decisão não afeta automaticamente decisões transitadas em julgado."(ADPF 324, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, Julgado em 30/8/2018, Publicado em 6/9/2019 - g.n.)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. CONSTITUCIONALIDADE DA" TERCEIRIZAÇÃO ". ADMISSIBILIDADE. OFENSA DIRETA. VALORES SOCIAIS DO TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA (ART. , IV, CRFB). RELAÇÃO COMPLEMENTAR E DIALÓGICA, NÃO CONFLITIVA. PRINCÍPIO DA LIBERDADE JURÍDICA (ART. , II, CRFB). CONSECTÁRIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (ART. , III, CRFB). VEDAÇÃO A RESTRIÇÕES ARBITRÁRIAS E INCOMPATÍVEIS COM O POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE. DEMONSTRAÇÃO EMPÍRICA DA NECESSIDADE, ADEQUAÇÃO E PROPORCIONALIDADE ESTRITA DE MEDIDA RESTRITIVA COMO ÔNUS DO PROPONENTE DESTA. RIGOR DO ESCRUTÍNIO EQUIVALENTE À GRAVIDADE DA MEDIDA. RESTRIÇÃO DE LIBERDADE ESTABELECIDA JURISPRUDENCIALMENTE. EXIGÊNCIA DE GRAU MÁXIMO DE CERTEZA. MANDAMENTO DEMOCRÁTICO. LEGISLATIVO COMO LOCUS ADEQUADO PARA ESCOLHAS POLÍTICAS DISCRICIONÁRIAS. SÚMULA 331 TST. PROIBIÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO. EXAME DOS FUNDAMENTOS. INEXISTÊNCIA DE FRAGILIZAÇÃO DE MOVIMENTOS SINDICAIS. DIVISÃO ENTRE" ATIVIDADE-FIM "E" ATIVIDADEMEIO "IMPRECISA, ARTIFICIAL E INCOMPATÍVEL COM A ECONOMIA MODERNA. CISÃO DE ATIVIDADES ENTRE PESSOAS JURÍDICAS DISTINTAS. ESTRATÉGIA ORGANIZACIONAL. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER FRAUDULENTO. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE DE DESENHO EMPRESARIAL (ARTS. 1º, IV, E 170). CIÊNCIAS ECONÔMICAS E TEORIA DA ADMINISTRAÇÃO. PROFUSA LITERATURA SOBRE OS EFEITOS POSITIVOS DA TERCEIRIZAÇÃO. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS TRABALHISTAS POR CADA EMPRESA EM RELAÇÃO AOS EMPREGADOS QUE CONTRATAREM. EFEITOS PRÁTICOS DA TERCEIRIZAÇÃO. PESQUISAS EMPÍRICAS. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DE METODOLOGIA CIENTÍFICA. ESTUDOS DEMONSTRANDO EFEITOS POSITIVOS DA TERCEIRIZAÇÃO QUANTO A EMPREGO, SALÁRIOS, TURNOVER E CRESCIMENTO ECONÔMICO. INSUBSISTENTÊNCIA DAS PREMISSAS DA PROIBIÇÃO JURISPRUDENCIAL DA TERCEIRIZAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DOS INCISOS I, III, IV E VI DA SÚMULA 331 DO TST. AFASTAMENTO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA CONTRATATE POR OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

1. Recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida para examinar a constitucionalidade da Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho, no que concerne à proibição da terceirização de atividades fim e responsabilização do contratante pelas obrigações trabalhistas referentes aos empregados da empresa terceirizada.

2. Interesse recursal subsistente após a aprovação das Leis nº. 13.429, de 31 de março de 2017, e 13.467, de 13 de julho de 2017, as quais modificaram a Lei n.º 6.019/1974 para expressamente consagrar a terceirização das chamadas"atividades-fim", porquanto necessário não apenas fixar o entendimento desta Corte sobre a constitucionalidade da tese esposada na Súmula nº. 331 do TST quanto ao período anterior à vigência das referidas Leis, como também deliberar a respeito da subsistência da orientação sumular do TST posteriormente às reformas legislativas.

3. A interpretação jurisprudencial do próprio texto da Carta Magna, empreendida pelo Tribunal a quo, revela a admissibilidade do apelo extremo, por traduzir ofensa direta e não oblíqua à Constituição. Inaplicável, dessa forma, a orientação esposada na Súmula nº 636 desta Egrégia Corte. Mais além, não tem incidência o verbete sumular nº 283 deste Egrégio Tribunal, porquanto a motivação de cunho legal do aresto recorrido é insuficiente para validar o acórdão de forma autônoma.

4. Os valores do trabalho e da livre iniciativa, insculpidos na Constituição (art. 1º, IV), são intrinsecamente conectados, em uma relação dialógica que impede seja rotulada determinada providência como maximizadora de apenas um desses princípios, haja vista ser essencial para o progresso dos trabalhadores brasileiros a liberdade de organização produtiva dos cidadãos, entendida esta como balizamento do poder regulatório para evitar intervenções na dinâmica da economia incompatíveis com os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade.

5. O art. , II, da Constituição consagra o princípio da liberdade jurídica, consectário da dignidade da pessoa humana, restando cediço em sede doutrinária que o"princípio da liberdade jurídica exige uma situação de disciplina jurídica na qual se ordena e se proíbe o mínimo possível"(ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 177).

6. O direito geral de liberdade, sob pena de tornar-se estéril, somente pode ser restringido por medidas informadas por parâmetro constitucionalmente legítimo e adequadas ao teste da proporcionalidade.

7. O ônus de demonstrar empiricamente a necessidade e adequação da medida restritiva a liberdades fundamentais para o atingimento de um objetivo constitucionalmente legítimo compete ao proponente da limitação, exigindo-se maior rigor na apuração da certeza sobre essas premissas empíricas quanto mais intensa for a restrição proposta.

8. A segurança das premissas empíricas que embasam medidas restritivas a direitos fundamentais deve atingir grau máximo de certeza nos casos em que estas não forem propostas pela via legislativa, com a chancela do debate público e democrático, restando estéreis quando impostas por construção jurisprudencial sem comprovação inequívoca dos motivos apontados.

9. A terceirização não fragiliza a mobilização sindical dos trabalhadores, porquanto o art. , II, da Constituição contempla a existência de apenas uma organização sindical para cada categoria profissional ou econômica, mercê de a dispersão territorial também ocorrer quando uma mesma sociedade empresarial divide a sua operação por diversas localidades distintas.

10. A dicotomia entre" atividade-fim "e" atividade-meio "é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as" Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais "(ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

11. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos , IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas para fazer frente às exigências dos consumidores, justamente porque elas assumem o risco da atividade, representando a perda de eficiência uma ameaça à sua sobrevivência e ao emprego dos trabalhadores.

12. Histórico científico: Ronald H. Coase," The Nature of The Firm ", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados" custos de transação ", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

13. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de" arquiteto vertical "ou" organizador da cadeia de valor ".

14. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiv) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xvi) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

15. A terceirização de uma etapa produtiva é estratégia de organização que depende da peculiaridade de cada mercado e cada empresa, destacando a opinio doctorum que por vezes a configuração ótima pode ser o fornecimento tanto interno quanto externo (GULATI, Ranjay; PURANAM, Phanish; BHATTACHARYA, Sourav."How Much to Make and How Much to Buy? An Analysis of Optimal Plural Sourcing Strategies."Strategic Management Journal 34, no. 10 (October 2013): 1145- 1161). Deveras, defensável à luz da teoria econômica até mesmo a terceirização dos Conselhos de Administração das companhias às chamadas Board Service Providers (BSPs) (BAINBRIDGE, Stephen M.; Henderson, M. Todd." Boards-R-Us: Reconceptualizing Corporate Boards "(July 10, 2013). University of Chicago Coase-Sandor Institute for Law & Economics Research Paper No. 646; UCLA School of Law, Law-Econ Research Paper No. 13-11).

16. As leis trabalhistas devem ser observadas por cada uma das empresas envolvidas na cadeia de valor com relação aos empregados que contratarem, tutelando-se, nos termos constitucionalmente assegurados, o interesse dos trabalhadores.

17. A prova dos efeitos práticos da terceirização demanda pesquisas empíricas, submetidas aos rígidos procedimentos reconhecidos pela comunidade científica para desenho do projeto, coleta, codificação, análise de dados e, em especial, a realização de inferências causais mediante correta aplicação de ferramentas matemáticas, estatísticas e informáticas, evitando-se o enviesamento por omissão de variáveis (" omitted variable bias ").

18. A terceirização, segundo estudos empíricos criteriosos, longe de" precarizar "," reificar "ou prejudicar os empregados, resulta em inegáveis benefícios aos trabalhadores em geral, como a redução do desemprego, diminuição do turnover, crescimento econômico e aumento de salários, permitindo a concretização de mandamentos constitucionais como" erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais "," redução das desigualdades regionais e sociais "e a" busca do pleno emprego "(arts. , III, e 170 CRFB).

19. A realidade brasileira, apurada em estudo específico, revela que" os trabalhadores das atividades de Segurança/vigilância recebem, em média, 5% a mais quando são terceirizados ", que" ocupações de alta qualificação e que necessitam de acúmulo de capital humano específico, como P&D [pesquisa e desenvolvimento] e TI [tecnologia da informação], pagam salários maiores aos terceirizados ", bem como afirmou ser"possível que [em] serviços nos quais os salários dos terceirizados são menores, o nível do emprego seja maior exatamente porque o 'preço' (salário) é menor"(ZYLBERSTAJN, Hélio et alii." Diferencial de salários da mão de obra terceirizada no Brasil ". In: CMICRO - Nº 32, Working Paper Series, 07 de agosto de 2015, FGV-EESP).

20. A teoria econômica, à luz dessas constatações empíricas, vaticina que, verbis:"Quando a terceirização permite às firmas produzir com menos custos, a competição entre firmas que terceirizam diminuirá os preços dos seus produtos. (...) consumidores terão mais dinheiro para gastar com outros bens, o que ajudará empregos em outras indústrias"(TAYLOR, Timothy." In Defense of Outsourcing ". In: 25 Cato J. 367 2005. p. 371).

21. O escrutínio rigoroso das premissas empíricas assumidas pela Corte de origem revela insubsistentes as afirmações de fraude e precarização, não sendo suficiente para embasar a medida restritiva o recurso meramente retórico a interpretações de cláusulas constitucionais genéricas, motivo pelo qual deve ser afastada a proibição, em homenagem às liberdades fundamentais consagradas na Carta Magna (art. 1º, IV, art. 5º, II, e art. 170).

22. Em conclusão, a prática da terceirização já era válida no direito brasileiro mesmo no período anterior à edição das Leis nº. 13.429/2017 e 13.467/2017, independentemente dos setores em que adotada ou da natureza das atividades contratadas com terceira pessoa, reputando-se inconstitucional a Súmula nº. 331 do TST, por violação aos princípios da livre iniciativa (artigos , IV, e 170 da CRFB) e da liberdade contratual (art. , II, da CRFB).

23. As contratações de serviços por interposta pessoa são hígidas, na forma determinada pelo negócio jurídico entre as partes, até o advento das Leis nº. 13.429/2017 e 13.467/2017, marco temporal após o qual incide o regramento determinado na nova redação da Lei n.º 6.019/1974, inclusive quanto às obrigações e formalidades exigidas das empresas tomadoras e prestadoras de serviço.

24. É aplicável às relações jurídicas preexistentes à Lei n.º 13.429, de 31 de março de 2017, a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica contratante pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços, bem como a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas por esta (art. 31 da Lei n.º 8.212/91), mercê da necessidade de evitar o vácuo normativo resultante da insubsistência da Súmula n.º 331 do TST.

25. Recurso Extraordinário a que se dá provimento para reformar o acórdão recorrido e fixar a seguinte tese:"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". (RE 958.252, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, Julgado em 30/8/2018, Publicado em 13/9/2019 - g.n.)

Ficou estabelecido pelo Plenário do STF que, na terceirização, compete à contratante: a) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e b) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como pelas obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei nº 8.212/1991.

Dos fundamentos do voto do Ministro Luís Roberto Barroso na ADPF 324/DF, extrai-se que foram fixadas as seguintes premissas: a terceirização não implica necessariamente redução do custo de mão de obra nem a precarização da relação de trabalho; não é a terceirização que compromete a adequada representação sindical, mas a não implementação da plena liberdade sindical; a vedação jurisprudencial à terceirização se compatibiliza com os princípios da livre iniciativa, da livre concorrência, da segurança jurídica e da isonomia; e há limites constitucionais à terceirização.

No primeiro ponto tratado no voto condutor acerca de a terceirização não implicar necessariamente redução do custo de mão de obra, foi ressaltado que a redução de custo é apenas um elemento que pode motivar a terceirização, porquanto tal tipo de contratação, em regra, amplia a produtividade da empresa e racionaliza seus processos e rotinas, gerando maior retorno para o negócio.

Tais motivos justificadores da terceirização, considerando os processos de revolução tecnológica, de produção em larga escala e globalização dos mercados, bem como a intensa competitividade que os rege, não devem significar a precarização da relação do trabalho, que é o ponto seguinte destacado no voto proferido pelo Plenário do STF.

A Suprema Corte salientou que não se deve associar a terceirização à precarização da relação de emprego e pontuou que tal imputação está ancorada na alegação de que é comum as empresas terceirizadas descumprirem as obrigações trabalhistas e previdenciárias e não terem patrimônio suficiente para arcar com o adimplemento de tais obrigações quando acionadas.

Concluiu, nesse ponto, que, para as empresas que agem de forma abusiva, poder-se-ia exigir capital social integralizado e" condições econômicas adequadas para a contratação da terceirização "e, ainda, estabelecer a obrigação de fiscalizar por parte da contratante e responsabilizá-la em caso de descumprimento de tais obrigações.

No que tange às condições de trabalho dos terceirizados e à eventual submissão a condições insalubres, ou mesmo à ausência de treinamento adequado ou ao oferecimento de equipamentos de segurança e de condições de trabalho equivalentes às proporcionadas aos empregados diretos da empresa contratante, a solução dada no voto seria obrigar a contratante" a conferir tratamentos semelhantes a seus empregados e aos empregados terceirizados, no que respeita a treinamento, a normas de segurança e de saúde do trabalho, quando desenvolver a mesma atividade terceirizada internamente ", bem como responsabilizar subsidiariamente a tomadora de serviços por indenizações decorrentes do descumprimento de normas trabalhistas e previdenciárias.

Quanto à possibilidade de pagamento de salários inferiores aos terceirizados, o Ministro Luís Roberto Barroso salientou que a nota técnica produzida pelo IPEA, a partir de dados disponibilizados pela RAIS (Relação Anual de Informações Sociais), relativos ao período de 2007 a 2012, indica que a diferença média entre a remuneração paga aos trabalhadores terceirizados e não terceirizados é de 17%, sugerindo tal estudo que" o Brasil estaria passando por uma importante transformação, em que a terceirização estaria deixando de ser uma estratégia empresarial para reduzir custos trabalhistas e estaria passando a se tornar 'um elemento de um novo sistema de produção competitivo' ".

Extraiu de tais considerações a seguinte tese:"o que precariza a relação de emprego não é a terceirização, mas seu exercício abusivo", além de a própria Constituição Federal deter mecanismos para evitar os abusos.

Em relação à fragilização da representação sindical dos terceirizados, a crítica é direcionada ao modelo de unicidade sindical previsto no art. , II, da Constituição Federal e à contribuição compulsória, extinta com o advento da Lei nº 13.467/2017.

O relator Ministro Luís Roberto Barroso ressalta que"a terceirização não fragiliza necessariamente a representatividade sindical. Tal representatividade é comprometida, em verdade, pela obsolescência do regime jurídico sindical atualmente em vigor", destacando a necessidade de uma ampla reforma, com a implementação de um sistema de liberdade sindical que possibilite que o Brasil subscreva a Convenção nº 87 da OIT.

Ao confrontar o entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula nº 331 desta Corte com os princípios constitucionais da livre iniciativa, da livre concorrência, da segurança jurídica e da isonomia, o Plenário do STF nega a existência de uma relação triangular decorrente da terceirização entre"o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido"(DELGADO, Mauricio Godinho." Curso de Direito do Trabalho ". 7ª ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 430).

Tal construção doutrinária é negada pela Suprema Corte, que ressalta a existência de duas relações bilaterais: uma de natureza civil e outra, de natureza trabalhista. A primeira se forma por meio de um contrato de natureza civil entre a contratante e a empresa terceirizada e a segunda é a relação de emprego entre a contratada e o empregado, sendo esta a típica relação trabalhista bilateral estabelecida nos arts. 2º e 3º da CLT. Nesse contexto, ressalta o STF que"as decisões restritivas da Justiça do Trabalho em matéria de terceirização não têm respaldo legal".

Partindo dessa afirmação e do princípio da legalidade insculpido no art. , II, da Constituição Federal, entende o STF que as empresas são livres para entabular contratos de terceirização de acordo com a sua própria estratégia negocial, pois estariam respaldadas pelos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência.

Além de negar a relação trilateral que se forma com a terceirização, a Corte Suprema também faz severas críticas aos conceitos de" atividade-fim "," atividade-meio "e" atividades essenciais "e à própria Súmula nº 331 do TST.

Quanto aos primeiros, são chamados de conceitos jurídicos indeterminados, que provocam decisões surpreendentes e conflitantes que resultam em tratamento anti-isonômico entre os jurisdicionados em igual situação. Foi salientado no voto que"não há qualquer racionalidade na diferenciação entre os dois tipos de atividade com o propósito de limitar a possibilidade da terceirização".

A Súmula nº 331 do TST, que é fruto de mais de trinta anos de discussão sobre a terceirização e seus efeitos nesta Corte Trabalhista, foi considerada hipótese justificadora da superação de precedente, sob o argumento de que tal verbete não vem desempenhando (ao longo dos vinte e quatro anos desde a sua edição) as funções atribuídas aos precedentes judiciais, quais sejam, a promoção da segurança jurídica, do tratamento isonômico entre os jurisdicionados e a redução da litigiosidade. Nesse contexto, concluiu que a terceirização de partes da cadeia produtiva de uma empresa é possível, seja na atividade-meio, seja na atividade-fim.

Apesar de a jurisprudência trabalhista ter-se digladiado desde a década de 1970 em torno do tema da terceirização (DELGADO, Op. cit., p. 438), o STF entendeu que a interpretação conferida pela Justiça do Trabalho a seus precedentes em matéria de terceirização não foi capaz de criar uma situação de segurança jurídica sobre as hipóteses de terceirização lícita.

O Plenário da Suprema Corte concluiu, então, que não há óbice constitucional à terceirização das atividades de uma empresa, ainda que sejam essenciais ou finalísticas.

Seguindo tal entendimento não se cogita mais da formação de vínculo de emprego direto com a empresa tomadora de serviços sob o fundamento da ilicitude da terceirização de sua atividade-fim ou essencial.

No caso concreto, o Tribunal Regional concluiu que a contratação do reclamante por meio de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico era fraudulenta, pois o autor prestava serviços relacionados à atividade-fim da instituição bancária, e, nesse contexto, declarou a nulidade do contrato de trabalho firmado com a primeira reclamada, nos termos do art. 9º da CLT, bem como reconheceu a existência de vínculo de emprego diretamente com o Banco reclamado.

Esclareceu a Corte de origem que houve fraude à legislação trabalhista por meio da criação da primeira reclamada apenas para excluir o grupo de trabalhadores das normas autônomas e heterônomas que regem os seus empregados, com vistas, evidentemente, a exonerar-se dos encargos trabalhistas.

Como já externado no voto proferido no processo ED-E-RR-586341-05.1999.5.18.5555 (SBDI-1, DJ de 16/10/2009), entendo que o enunciado da Súmula nº 331 desta Corte guarda perfeita harmonia com princípios e normas constitucionais e trabalhistas e trouxe um marco teórico e jurisprudencial para o fenômeno da terceirização nas relações de trabalho no Brasil, importante para o desenvolvimento social e econômico do país, já que compatibilizou os princípios da valorização do trabalho humano e da livre concorrência, bem como equilibrou a relação entre o capital e o trabalho.

No entanto, como visto, o Plenário da Suprema Corte concluiu que é lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, seja ela meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada.

Ressalte-se que, sem prejuízo da decisão vinculante do STF e da validade da terceirização, em determinadas situações, mantém-se a possibilidade do reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços.

Para a caracterização do liame empregatício, previsto no art. 3º da CLT, deverão estar presentes todos os seus requisitos fáticos e jurídicos, quais sejam: habitualidade, subordinação jurídica, pessoalidade e onerosidade.

Enquanto contrato-realidade, deve ser declarada a típica relação de emprego prevista na legislação trabalhista quando na situação fática ficar comprovada a subordinação jurídica direta do empregado terceirizado à tomadora, atraindo a incidência do art. 3º da CLT.

A subordinação que configura o vínculo de emprego é jurídica, traduzida no efetivo exercício do poder diretivo pelo tomador sobre o trabalhador terceirizado.

No Direito do Trabalho vigora o princípio da primazia da realidade, configurando fraude trabalhista a contratação de mão de obra por empresa meramente interposta, formando-se o vínculo de emprego diretamente com a empresa contratante, nos termos do art. 9º da CLT.

A decisão proferida pelo STF na ADPF 324 e no RE 958.252/MG reconheceu a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, seja ela meio ou fim.

Todavia, a licitude e a validade da terceirização dos serviços não impedem que, no caso concreto, seja verificada a existência do vínculo empregatício com os seus requisitos e a posição clássica trabalhista de empregadora da contratante.

O STF, ao prestigiar os princípios da legalidade, da livre iniciativa, da livre concorrência e da segurança jurídica na terceirização, não derrogou as normas específicas e inerentes ao Direito do Trabalho.

O eixo fundamental da legislação trabalhista, que é o conceito de empregado e empregador, jungido que está ao conceito de contrato de trabalho previsto na CLT, não foi extirpado. Até o presente momento, a relação jurídica de emprego continua a ser prevista e caracterizada nos moldes do art. 3º da CLT.

Na verdade, em atendimento à cláusula de reserva de plenário, os órgãos colegiados fracionários dos Tribunais não podem deixar de aplicar a textualidade do citado art. 3º da CLT. Nos termos do art. 97 da Constituição Federal e da Súmula Vinculante nº 10 do STF, somente com a declaração formal de inconstitucionalidade do art. da CLT, pela maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do Órgão Especial, seria possível deixar de reconhecer o vínculo de emprego, mesmo ante a presença dos seus pressupostos legais, especialmente a subordinação jurídica.

De igual forma, os juízes de primeiro grau devem textualmente declarar inconstitucional o art. 3º da CLT para não decretar o vínculo empregatício quando verificados os seus requisitos normativos no caso concreto.

Além disso, constata-se que o STF não se debruçou especificamente sobre a possibilidade de reconhecimento do liame empregatício quando preenchidos os seus requisitos, especialmente a subordinação direta.

Em realidade, o próprio voto vencedor, em determinada passagem, afirma que o uso abusivo (desvirtuado) da terceirização deve ser rechaçado e cogitou a possibilidade de ilícita intermediação de mão de obra.

No caso, o Tribunal Regional, com base nos fatos e provas da causa, não deixou expressa a existência desse requisito essencial e determinante (subordinação jurídica direta do trabalhador à empresa tomadora), não sendo possível estabelecer o distinguishing.

Por conseguinte, curvo-me à decisão vinculante do STF, por disciplina judiciária, para afastar a nulidade do contrato de trabalho firmado com a primeira reclamada e o reconhecimento da existência de vínculo de emprego diretamente com o Banco reclamado, bem como a aplicação dos direitos previstos em legislação específica ou em normas coletivas da categoria profissional dos empregados do Banco contratante.

Por outro lado, os limites à terceirização estabelecidos no decisum proferido pela Suprema Corte dizem respeito às obrigações da empresa contratante quando terceiriza parte de suas atividades e estão elencadas na referida decisão, quais sejam: a) certificar-se da idoneidade e da capacidade econômica da empresa terceirizada para honrar o contrato; b) especificar a atividade objeto do contrato de prestação de serviço; c) assegurar condições de segurança e salubridade sempre que o trabalho for realizado nas suas dependências; d) assumir a responsabilidade subsidiária, caso a empresa terceirizada deixe de honrar quaisquer dessas obrigações - desde que tenha participado na relação processual em que ocorrer a condenação e que conste do título judicial.

A responsabilização subsidiária da contratante (ou tomadora de serviços) ficou expressamente reconhecida na tese jurídica firmada no julgamento proferido pelo STF.

Desse modo, deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado pelo inadimplemento de verbas rescisórias por parte da primeira reclamada.

Ressalte-se que tal entendimento deve ser aplicado a todos os processos pendentes de julgamento, tendo em vista que o STF explicitou que"a decisão não afeta automaticamente decisões transitadas em julgado".

Procede, portanto, o inconformismo dos reclamados, visto que a conclusão alcançada no acórdão recorrido diverge do posicionamento estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal e acolhido por esta Corte.

Com fulcro no art. 896, c, da CLT, conheço do recurso de revista nesta parte, por violação do art. , II, da Constituição Federal.

1.2 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS - COMISSÕES - INTEGRAÇÃO

O Tribunal Regional assim se pronunciou:

INTEGRAÇÃO DAS COMISSÕES PAGAS SOB O TÍTULO DE PLR

Alegam os réus que os valores pagos ao autor o foram a título de PLR, na forma prevista nas normas coletivas acostadas aos autos, e não de comissões.

Explicam a metodologia utilizada e pugnam pela validade e aplicação de mencionadas normas. Invocam os arts. , II, da Lei nº 10.101/00, e 7º, XXVI, e 8º, VI, da CR/88.

Sem razão.

A única testemunha ouvida nos autos disse que: "tinham metas a cumprir e na maioria das vezes batia as metas; que, quando batiam as metas, recebiam comissão; que a nomenclatura da comissão no recibo de salário vinha como PLR;"(f. 564).

Os documentos de f. 188-194 demonstram o pagamento semestral da parcela.

Pois bem.

Como se pode ver, a prova oral evidenciou a existência de procedimento aparente adotado pela empresa, através do qual os valores quitados a título de PLR englobavam, na verdade, as comissões devidas aos empregados.

Conclui-se, como na origem, que os valores quitados sob a rubrica de PLR configuraram, na verdade, pagamento de comissões, como uma tentativa das reclamadas de esquivarem-se do pagamento dos demais encargos trabalhistas decorrentes, o que não se admite, por força do art. 9º da CLT. Com efeito, a sua natureza é nitidamente salarial e não indenizatória, devendo ser mantida a sentença.

Não se aplica a Súmula nº 253 do TST, uma vez que não se trata, no caso de gratificação semestral, mas de comissões pagas sob a roupagem de PLR.

Nego provimento.

PLR

Ao contrário do alegado pelos réus, as normas coletivas não foram invalidadas ou violadas.

Apenas foi constatada a fraude no procedimento adotado pelos reclamados.

Dessa forma, uma vez que os valores pagos a título de PLR consistiam, na verdade, em comissões camufladas, devido o pagamento ao autor da PLR, nos termos das normas coletivas acostadas aos autos.

Nego provimento. (Grifou-se)

Os reclamados sustentam que restou incontroverso que a Participação nos Lucros e Resultados - PLR que foi paga ao reclamante foi prevista no bojo de um acordo coletivo, que tem força de lei entre as partes, devendo ser reconhecido segundo norma constitucional, por ser válido e eficaz.

Alegam ser lícita a instituição de PLR com base em critérios de produtividade, lucratividade e programas de metas, porquanto pactuados previamente em norma coletiva.

Aduzem que restou incontroverso nos autos que a PLR sempre foi paga de acordo com os Acordos Coletivos firmados com uma comissão de empregados, demonstrando, de forma inequívoca, que jamais fora avençado o pagamento de"comissões"ao reclamante.

Destacam que o estabelecimento de metas no tocante ao pagamento da PLR não desvirtua a natureza jurídica meramente indenizatória da parcela.

Apontam violação dos arts. , XI e XXXVI, da Constituição Federal; 2º, § 1º, II, da Lei nº 10.101/2000; 818 da CLT e 333, I, do CPC/1973.

Pugnam pela aplicação das Súmulas nºs 340 e 397 do TST no tocante à base de cálculo das comissões percebidas pelo reclamante.

O Tribunal Regional registrou que as normas coletivas não foram invalidadas, mas houve tão somente o reconhecimento de fraude porquanto" a prova oral evidenciou a existência de procedimento aparente adotado pela empresa, através do qual os valores quitados a título de PLR englobavam, na verdade, as comissões devidas aos empregados "e"que os valores quitados sob a rubrica de PLR configuraram, na verdade, pagamento de comissões, como uma tentativa das reclamadas de esquivarem-se do pagamento dos demais encargos trabalhistas decorrentes, o que não se admite, por força do art. 9º da CLT".

Ultrapassar e infirmar as conclusões alcançadas pelo Tribunal Regional, quanto à natureza da referida parcela, exigiria o reexame dos fatos e provas dos autos, procedimento que não se coaduna com a natureza extraordinária do recurso de revista, nos exatos termos da Súmula nº 126 do TST.

Tendo em vista que o posicionamento da Corte regional se fundou no acervo probatório dos autos, não se há de falar em ofensa às normas de distribuição do ônus probatório, que só tem lugar nas hipóteses de ausência de prova.

Incólumes, portanto, os dispositivos supracitados.

Ressalte-se que a Corte de origem não se pronunciou acerca da questão da base de cálculo das comissões, não tendo os reclamados oposto embargos de declaração no que tange ao tópico em particular, razão pela qual resta ausente o necessário prequestionamento, nos termos da Súmula nº 297 do TST.

Por fim, o aresto colacionado a fls. 940-941 afigura-se inespecífico por não trazer as mesmas premissas delineadas na decisão recorrida, incidindo, pois, o óbice da Súmula nº 296, I, do TST.

Não conheço.

1.3 - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - FATO GERADOR - ENCARGOS DE MORA

O Tribunal Regional assim decidiu:

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR.

Sustentam as rés, em síntese, que o débito previdenciário deve ser apurado apenas a partir da data do efetivo pagamento, ao autor, das parcelas devidas.

Contudo, sem razão.

Como decidido na origem, o fato gerador da contribuição previdenciária é a prestação de serviço, por força do disposto nos §§ 2o e 3º do art. 43 da Lei nº 8.212/91, acrescidos pela Medida Provisória nº 449, de 03.12.2008, in verbis:

"Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social.

(...) § 2 o Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço.

§ 3o As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento ser efetuado no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença ou em acordo homologado, sendo que nesse último caso o recolhimento será feito em tantas parcelas quantas as previstas no acordo, nas mesmas datas em que sejam exigíveis e proporcionalmente a cada uma delas"(grifei).

Assim, a dicção clara dos dispositivos transcritos afasta qualquer controvérsia até então verificada acerca do fato gerador da contribuição previdenciária, que, em face da modificação legislativa operada, é mesmo a prestação de serviços, incidindo os juros e a multa moratória, mês a mês, a partir de cada uma das competências.

Ressalta-se que, no caso sob exame, o autor foi contratado em 07.04.2010, data em que já plenamente vigente a MP nº 449/08, não se cogitando de aplicação retroativa dos dispositivos acrescidos pela Lei nº 11.941/2009.

Em vista da cizânia jurisprudencial até então existente acerca da matéria, veio a lume a norma em comento, cujo conteúdo presta-se tão-somente a imprimir interpretação às normas preexistentes, sem estabelecer qualquer nova obrigação ou criar tributo. Dessa feita, era mesmo desnecessária a edição de lei complementar a respeito, não havendo que se falar, ainda, em ofensa ao princípio da segurança jurídica ou ao ato jurídico perfeito.

Insta salientar que o artigo 195 da Carta Magna não foi ofendido pela MP nº 499/08, eis que a menção à"folha de salários"abrange, por certo, todos os valores que deveriam constar da referida folha, ou seja, todas as verbas salariais devidas ao trabalhador. Entendimento contrário permitiria que o empregador, pelo simples fato de não incluir na aludida folha os valores efetivamente devidos, escapasse da incidência previdenciária, o que não foi, por certo, a intenção do legislador constituinte, valendo lembrar que toda interpretação que conduza ao absurdo deve ser prontamente rejeitada.

Nesses termos, nego provimento. (g.n.)

No seu recurso de revista, os reclamados indicam afronta aos arts. , II, 146, III, 150, III, a, 154, I, 195, I, a, e § 4º, da Constituição Federal; 43, § 2º e § 3º, da Lei nº 8.212/1991, bem como 106, I, e 116, II, do Código Tributário Nacional.

Colacionam arestos

Sustentam que o fato gerador das contribuições previdenciárias é o efetivo pagamento da dívida trabalhista e o art. 43, § 2º, da Lei nº 8.212/1991 é inconstitucional, ofendendo os princípios da irretroatividade e do devido processo legal.

Conforme visto, o Colegiado a quo decidiu que após 5/3/2009 devem ser aplicadas as regras previstas no art. 43 da Lei nº 8.212/1991, conferida pela Medida Provisória nº 449/2008 e pela Lei nº 11.941/2009.

A entrada em vigor da Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, alterou a redação do art. 43, § 2º e § 3º, da Lei nº 8.212/1991 e deu nova disciplina legal à questão.

A referida alteração legislativa essencialmente pretendeu harmonizar a tríplice fonte de custeio dos benefícios previdenciários (Estado, empresas e trabalhadores), corrigindo uma distorção entre o sistema de arrecadação e o pagamento dos benefícios, com a manutenção do equilíbrio atuarial do sistema.

A atual redação do art. 43, § 2º e § 3º, da Lei nº 8.212/1991, modificada pelos arts. 24 da Medida Provisória nº 449/2008 e 26 da Lei nº 11.941/2009, é a seguinte:

Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social.

§ 1º Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas às contribuições sociais, estas incidirão sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado.

§ 2º Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço.

§ 3º As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento ser efetuado no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença ou em acordo homologado, sendo que nesse último caso o recolhimento será feito em tantas parcelas quantas as previstas no acordo, nas mesmas datas em que sejam exigíveis e proporcionalmente a cada uma delas. (g.n.)

Percebe-se que o art. 43, § 2º, da Lei nº 8.212/1991 realmente estabelece como fato gerador das contribuições previdenciárias a data da prestação dos serviços.

Além disso, o art. 43, § 3º, da Lei nº 8.212/1991 é expresso em fixar que as contribuições previdenciárias devem ser apuradas mês a mês, de acordo com o período da prestação dos serviços, devendo incidir as alíquotas, os limites do salário de contribuição e os acréscimos legais moratórios relativamente a cada uma das competências abrangidas.

De acordo com a parte final do referido art. 43, § 3º, da Lei nº 8.212/1991, somente o recolhimento das contribuições sociais deve ser efetuado no mesmo prazo em que devem ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença ou em acordo homologado.

Saliente-se que, nos termos dos arts. 150, III, a e c, e 195, § 6º, da Constituição Federal, a norma que altera a cobrança das contribuições sociais somente é exigível depois de decorridos noventa dias da data de sua publicação.

Assim, como a Medida Provisória nº 449/2008, depois convertida na Lei nº 11.941/2009, entrou em vigência no dia 4/12/2008, nos termos do art. 66 da citada Medida Provisória, a sua plena eficácia somente ocorreu depois de transcorrido o prazo nonagesimal, no dia 5/3/2009.

Dessa forma, conclui-se que, para os serviços prestados a partir de 5/3/2009 (data de transcurso do prazo nonagesimal contado da entrada em vigor da Medida Provisória nº 449/2008) e diante da atual e expressa previsão normativa (arts. 43, § 2º e § 3º, da Lei nº 8.212/1991 e 61, § 1º e § 2º, da Lei nº 9.430/1996), devem a correção monetária e os juros de mora incidir desde a data da efetiva prestação dos serviços.

Nesse exato sentido é o posicionamento fixado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. MATÉRIA AFETA AO TRIBUNAL PLENO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DE MULTA E JUROS DA MORA.

1. A competência da Justiça do Trabalho abrange a execução de ofício das contribuições previdenciárias previstas no artigo 195, da Constituição Federal, decorrentes das decisões que proferir, nos termos do artigo 114, VIII, da Carta Magna.

2. O STF, em julgados recentes, concluiu que a Constituição Federal não define o momento em que ocorrem o fato gerador, a base de cálculo e a exigibilidade da contribuição previdenciária, podendo assim tais matérias ser disciplinadas por lei ordinária. Precedentes.

3. O artigo 195 da Constituição Federal apenas dispõe sobre o financiamento das contribuições previdenciárias. Tal artigo deve ser interpretado sob o enfoque dos princípios que norteiam a seguridade social: da solidariedade, da universalidade da cobertura, do atendimento, da seletividade, da distributividade, da equidade na forma de participação do custeio e da diversidade da base de financiamento. Para que tais princípios sejam concretizados, deve-se levar em conta que a seguridade social abrange as áreas da saúde, da assistência social e da previdência social, conforme o disposto no artigo 194 da Constituição Federal.

4. As questões referentes ao fato gerador das contribuições previdenciárias e incidência de juros de mora e multa decorrentes de decisões judiciais que determinem ou homologuem o pagamento de créditos trabalhistas sujeitos à incidência do referido tributo e de seus acréscimos moratórios, estão disciplinadas pelo artigo 43 da Lei 8.212/91 e pela Lei nº 9.430/96.

5. Tem-se, contudo, que a referida legislação foi alterada pela Medida Provisória nº 449 de 2008, posteriormente convertida na Lei 11.941/2009, dando nova redação ao artigo 43 da Lei nº 8.212/91. Em face de tais alterações legislativas, necessário se faz delimitar a questão em dois momentos relativos à matéria afeta ao artigo 43 da Lei 8.212/91: um, quanto ao período que antecede a alteração da lei e o outro, em relação ao período posterior à alteração legislativa.

6. No tocante ao período anterior à alteração legislativa, considera-se como fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos em juízo o efetivo pagamento das verbas trabalhistas, configurando-se a mora a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação. Pelo que para cálculo dos acréscimos legais (juros de mora e multa) aplica-se o disposto no artigo 276 do decreto nº 3.048/99, ou seja, para aquelas hipóteses em que a prestação do serviço se deu até o dia 4/3/2009, observar-se-á o regime de caixa (no qual o lançamento é feito na data do recebimento do crédito ou do pagamento que gera o crédito decorrente).

7. Quanto ao período posterior à alteração do artigo 43 da Lei nº 8.212/91, feita pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, tem-se duas importantes alterações: a primeira, é que o fato gerador da contribuição previdenciária passou a ser a prestação do serviço, conforme o artigo 43, § 2º, da Lei nº 8.212/91; e a segunda, é que no § 3º da referida lei instituiu-se o regime de competência para aplicação dos acréscimos legais moratórios, pois se passou a considerar o mês de competência em que o crédito é merecido, e não o momento em que o pagamento é feito, como no regime de caixa.

8. Contudo, a Constituição Federal estabelece o princípio da anterioridade nonagesimal, pelo qual as contribuições sociais, por serem uma espécie de tributo, só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado (art. 150, III, a, c/c o art. 195, § 6º, ambos da CF). Como a Medida Provisória nº 448/2008 foi publicada em 4/12/2008, suas alterações só podem ser exigidas após transcorridos noventa dias de sua publicação, pelo que o marco inicial da exigibilidade do regime de competência ocorreu na data de 5/3/2009.

9. Desta forma, em relação ao período em que passou a vigorar com a nova redação do artigo 43 da Lei 8.212/91, aplicável às hipóteses em que a prestação do serviço ocorreu a partir do dia 5/3/2009, observar-se-á o regime de competência (em que o lançamento é feito quando o crédito é merecido e não quando é recebido), ou seja, considera-se como fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos em juízo, a data da efetiva prestação de serviço.

10. O lançamento pode direto (dispensando o auxílio do contribuinte); pode ser misto (decorrente de ação conjugada entre o Fisco e o contribuinte) e pode ser por homologação. Nos termos do artigo 150, caput, do CTN, a contribuição social tem lançamento por homologação, eis que quem deve declarar e calcular o valor do tributo é o contribuinte e não o órgão arrecadador. Trata-se, pois, de lançamento que tem o recolhimento exigido do devedor independentemente de prévia manifestação do Fisco, que não precisa efetuar o ato final de lançamento para tornar exigível a prestação tributária. Da mesma forma que no IRPF a pessoa física presta as informações, faz o cálculo e ainda recolhe o tributo, na contribuição previdenciária, devida, na forma da lei, a partir da prestação do serviço, o contribuinte presta as informações sobre o pagamento por serviços prestados, faz o cálculo e recolhe o tributo, por se tratar de tributo cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa. Donde se conclui que a prestação de serviços é o fato gerador da contribuição previdenciária, com lançamento automático, porque exigível a obrigação independentemente de prévio exame da autoridade administrativa, competindo ao tomador a retenção e o recolhimento do tributo.

11. Entretanto, a nova redação do § 3º do artigo 43 da Lei nº 8.212/91 utilizou a expressão"acréscimos legais moratórios", indo, portanto, além da contribuição previdenciária em valores atualizados, para abranger os juros da mora correspondentes à utilização do capital alheio, ou seja, para remuneração do tempo em que a empresa deixou de verter para o sistema previdenciário as contribuições devidas, utilizando os valores devidos em proveito próprio.

11. Pela atualização monetária das contribuições respondem trabalhador e empresa, contribuintes do sistema e sem prejuízo para o trabalhador, que por sua vez receberá o crédito igualmente atualizado.

12. Pelos juros incidentes sobre as contribuições, no entanto, responde apenas a empresa, não sendo justo e nem cabível que por eles pague quem não se utilizou de um capital sobre o qual incidem as contribuições previdenciárias.

13. Quanto à multa, ao contrário da atualização monetária para recomposição do valor da moeda e dos juros, pela utilização do capital alheio, é uma penalidade destinada a compelir o devedor à satisfação da obrigação a partir do seu reconhecimento, pelo que não incide retroativamente à prestação de serviços, e sim a partir do exaurimento do prazo da citação para o pagamento, uma vez apurados os créditos previdenciários, nos termos do art. 61, § 1º, da Lei nº 9.430/96, c/c art. 43, § 3º, da Lei nº 8.212/91, observado o limite legal de 20% previsto no art. 61, § 2º, da Lei nº 9.430/96. Recurso de embargos conhecido, por divergência jurisprudencial, e parcialmente provido. (E-RR-1125-36.2010.5.06.0171, Tribunal Pleno, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT de 15/12/2015)

A propósito, ante esses fundamentos, não se vislumbra nenhuma inconstitucionalidade na nova metodologia de cálculo das contribuições previdenciárias.

Por conseguinte, o fato gerador das contribuições previdenciárias devidas após a vigência e eficácia da Medida Provisória nº 449/2008 (5/3/2009) é a data da efetiva prestação dos serviços.

Assim, não comporta cognição o recurso de revista dos reclamados também neste ponto, pois o acórdão recorrido está em perfeita conformidade com o posicionamento do TST. Incide a Súmula nº 333 do TST.

Ante todo o exposto, não conheço do recurso de revista.

2 - MÉRITO

2.1 - RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DE SERVIÇOS - ENQUADRAMENTO DO RECLAMANTE COMO BANCÁRIO

Considerando os fundamentos trazidos acima e em decorrência da violação do art. , II da Constituição Federal, dou provimento ao recurso de revista para afastar a nulidade do contrato de trabalho firmado com a segunda reclamada e o reconhecimento da existência de vínculo de emprego diretamente com o Banco reclamado, bem como a aplicação dos direitos previstos em legislação específica ou em normas coletivas da categoria profissional dos empregados do Banco contratante. Reconhecida a responsabilidade subsidiária do primeiro reclamado pelo inadimplemento de verbas rescisórias por parte da segunda reclamada.

Prejudicada a análise do tema trazido pelos reclamados decorrentes do enquadramento do reclamante como bancário -" Divisor ".

II - DESPACHO EM PETIÇÃO Nº 18422-03/2020

O Banco Votorantim S.A. e outra, mediante petição epigrafada, requerem a suspensão do feito, argumentando que versa o Tema nº 1046 da Tabela de Temas de Repercussão Geral do STF, visto que o acórdão regional teria decidido pela nulidade do acordo coletivo de trabalho que trata das regras de concessão da PLR, conferindo natureza salarial à referida parcela.

Sucede que, conforme dito alhures, o Tribunal de origem não declarou a nulidade das referidas normas coletivas, mas apenas reconheceu a existência de fraude no pagamento da PLR, que, na verdade, consistia no pagamento camuflado de comissões.

Tecidas essas considerações, o caso dos autos sequer tangencia o Tema nº 1046 do ementário de temas de repercussão geral do STF.

Por corolário, indefiro o pedido de suspensão ora formulado.

III - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE

1 - CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos recursais extrínsecos concernentes à tempestividade, à representação processual e isento quanto ao preparo, passo ao exame dos pressupostos específicos de admissibilidade.

1.1 - NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

No recurso de revista, o reclamante argui a preliminar de nulidade do acórdão do Tribunal Regional por negativa de prestação jurisdicional. Alega que não foram sanadas as omissões apontadas nos embargos de declaração.

Indica violação do art. , XXXV e LV, 93, IX, e 133, da Constituição Federal; 832 da CLT; 125, I, 128, 460 e 535 do CPC/1973; 897-A da CLT. Colaciona arestos.

Sinale-se que a fundamentação do recurso quanto à nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional deve estar calcada em dois requisitos, a saber: identificação dos trechos do recurso principal e dos competentes embargos de declaração que evidenciem a insurgência da parte quanto às questões tidas por omissas, e demonstração da relevância das premissas ou das teses debatidas para o desfecho da controvérsia.

Tal exigência decorre, também, do dever legal imposto à parte recorrente que, a par da obrigação relativa à fundamentação das decisões judiciais, a cargo do juiz, também deve deduzir de forma clara em seu recurso os fundamentos de fato e de direito de sua pretensão recursal, conforme se extrai do comando do art. 514, II, do CPC/1973.

Não se pode admitir, notadamente nesta esfera extraordinária, que a parte suscite a nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional limitando-se a argumentar que não houve o pronunciamento da Turma julgadora a quo sobre questões de fato e de direito indicadas nos embargos de declaração, apenas transcrevendo a fundamentação do acórdão, sem demonstrar de forma específica em que parte do recurso ordinário e da petição dos embargos de declaração o Tribunal Regional foi provocado a manifestar-se e qual a importância do debate para a solução da controvérsia.

De fato, não basta à parte a alegação genérica de que o julgador omitiu-se no exame da demanda ou não fundamentou suficientemente suas conclusões. É necessário que indique, de forma expressa, quais teriam sido as lacunas jurisdicionais que albergam o pedido de nulidade do julgado.

Assim, não se revela suficiente a simples transcrição nas razões do recurso de revista do teor do acórdão regional, esperando que esta Corte faça o cotejo das peças processuais para verificar se há, ou não, vícios a serem sanados na decisão recorrida.

Nesse sentido confiram-se os seguintes precedentes jurisprudenciais:

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA - NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - ALEGAÇÕES GENÉRICAS. Não se há de cogitar em nulidade por negativa de prestação jurisdicional quando a parte, em suas razões recursais, tece alegações genéricas, descuidando de apontar exatamente qual ponto da decisão restou eivado por uma das hipóteses dos arts. 897-A da CLT ou 535 do CPC, e em que termos a ausência de pronunciamento em relação ao aspecto destacado teria implicado prejuízo. Não tendo sido demonstrada a recusa em prestar o provimento jurisdicional, não há nulidade de nenhum ato processual. Recurso de revista não conhecido. (RR-432-41.2011.5.04.0731, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT de 28/11/2014)

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE - PRELIMINAR DE NULIDADE - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não se conhece de recurso de revista quanto à alegação de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional quando as alegações expendidas pelo recorrente são genéricas, no sentido de que não foram enfrentados os dispositivos legais e constitucionais por elas invocados em sede de embargos de declaração, sem especificar quais seriam esses preceitos, nem demonstrar que, efetivamente, os mesmos foram invocados em sede de recurso ordinário e renovados nos embargos de declaração. O autor também não procura demonstrar qual a importância dessas disposições legais para o debate. Quanto à alegada omissão em torno da concausalidade, mais uma vez o autor é genérico em suas afirmações, não aludindo, nem mesmo, sobre qual tema estaria sendo tratado. E, o mais grave, analisando as razões dos embargos de declaração por ele opostos, não se verifica nenhuma menção à concausalidade, como ora afirmado. Desfundamentado, assim, o recurso. Recurso de revista não conhecido. (RR-112500-81.2012.5.17.0004, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT de 3/6/2016)

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ALEGAÇÃO GENÉRICA. O exame das razões recursais revela que a recorrente se limita a arguir, genericamente, a ocorrência de negativa de prestação jurisdicional, em razão de a Corte a quo não ter sanado as omissões indicadas nos embargos de declaração. Em nenhum momento, especifica quais seriam essas omissões, tampouco se dedica a demonstrar que realmente teriam ocorrido. Tal conduta não se coaduna com a natureza especial dos recursos interpostos perante esta instância extraordinária. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR-76600-56.2007.5.05.0421, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT de 3/6/2016)

NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ARTICULAÇÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. Revela-se carente de fundamentação a arguição de negativa de prestação jurisdicional quando a parte afirma existir omissão no acórdão revisando sob argumento articulado de forma genérica, no sentido de que não se emitiu pronunciamento acerca dos aspectos da controvérsia suscitados por meio dos Embargos de Declaração, mas não demonstra especificamente os aspectos em relação aos quais se teria configurado a alegada omissão. Precedentes deste Tribunal Superior. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (AIRR-160800-40.2007.5.02.0013, Rel. Desemb. Conv. Marcelo Lamego Pertence, 1ª Turma, DEJT de 3/6/2016)

PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACORDÃO REGIONAL POR NEGATIVADE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ARGUMENTAÇÃO GENÉRICA. DESFUNDAMENTADO. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se pode vislumbrar nulidade por negativa de prestação jurisdicional quando as razões recursais são genéricas, isto é, não indicam especificamente os pontos omissos, na decisão recorrida, mesmo após a interposição dos embargos declaratórios. Assim, o recurso de revista carece de fundamentação, no particular, atraindo o disposto na Súmula nº 422 desta Corte. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR-131000-98.2008.5.02.0055, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT de 3/6/2016)

NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DESFUNDAMENTAÇÃO. A arguição de nulidade de acórdão regional, por negativa de prestação jurisdicional, requer a expressa delimitação da matéria objeto de inconformismo, mormente quando se atenta para a natureza extraordinária do recurso de revista, não sendo suficiente que as alegadas omissões estejam consignadas nos embargos de declaração. Não conhecido. (RR-1326-78.2013.5.05.0291, Rel. Min. Emmanoel Pereira, 5ª Turma, DEJT de 31/3/2015)

PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃODO TRT POR NEGATIVADE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Os reclamantes, no tópico específico relativo à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, não consignam com precisão quais questões não foram devidamente apreciadas pela Corte de origem. Limitam-se a afirmar, de forma genérica, que não houve manifestação acerca das 'diversas causas de pedir invocadas em recurso ordinário', sem relacioná-las de forma objetiva em seu recurso. Assim sendo, é inviável o acolhimento da preliminar, porque não cabe ao julgador pinçar nas razões recursais quais questões a parte entende que não foram devidamente apreciadas, verificar se elas foram suscitadas no momento oportuno, e depois fazer o confronto com as decisões recorridas, a fim de verificar se houve ou não a negativa de prestação jurisdicional. Esse ônus é do jurisdicionado, que pretende o acolhimento de sua alegação. Nesses termos, não se viabiliza a análise da alegada violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. (AIRR-68100-74.2009.5.01.0022, Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT de 13/3/2015)

No caso, o reclamante não indicou com clareza os vícios a serem sanados no acórdão impugnado, o que inviabiliza a verificação da alegada negativa de prestação jurisdicional por esta Corte. Logo, incólume o dispositivo invocado.

Não conheço do recurso de revista.

1.2 - EQUIPARAÇÃO SALARIAL

O reclamante aduz que restou incontroverso que todos os empregados eram analistas de crédito e foram formalmente contratados pela BV Financeira, que na verdade é a extensão do Banco Votorantim S.A., pertencendo ao mesmo grupo econômico, sendo perfeitamente possível a equiparação salarial decorrente do grupo econômico.

Alega que se trata de mesmo contrato, mesmo empregador, ou seja, o Banco Votorantim S.A., sendo incontroversa a igualdade funcional, pois todos eram analistas de crédito.

Aponta violação dos art. , caput, da Constituição Federal; 461 da CLT e contrariedade à Súmula nº 129 do TST. Colaciona arestos.

A Corte de origem registrou que"embora a testemunha apresentada pelo reclamante tenha afirmado que ele desempenhava as mesmas funções que os modelos apontados (f. 564), foi reconhecido o vínculo empregatício diretamente com o primeiro reclamado, ora mantido, não havendo falar em equiparação, porquanto a prestação de serviços a empregadores distintos constitui óbice ao reconhecimento da equiparação salarial", razão pela qual não restaram preenchidos integralmente os pressupostos do art . 461 da CLT, uma vez que a pretensão inicial se deu em relação a paradigmas empregados da segunda reclamada.

Todavia, em razão do conhecimento e provimento do apelo dos reclamados no tocante à licitude da terceirização, reconhecendo a validade do contrato de trabalho firmado com a segunda reclamada BV Financeira e afastado o reconhecimento do vínculo empregatício com o primeiro reclamado, resta prejudicada a questão atinente à equiparação salarial.

Não conheço.

1.3 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A Corte de origem indeferiu o pagamento de honorários advocatícios, nestes termos:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Na Justiça do Trabalho, nas demandas que envolvem relação de emprego, os honorários advocatícios não decorrem simplesmente da sucumbência, conforme art. 5º da IN 27/2005 do TST.

Nos termos da Lei nº 5.584/70 e das OJ nº 304 e 305 da SBDI-1 do TST, os honorários sujeitam-se à verificação concomitante de dois requisitos. O primeiro é a comprovação da situação econômica precária do empregado. O segundo é a assistência pelo sindicato da categoria.

Aliás, essa orientação só veio corroborar a sedimentada pela Súmula nº 219, I, do TST, segundo a qual,"Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família".

In casu, o reclamante não se encontra assistido pelo seu sindicato de classe, mas por advogado particular, não havendo falar em pagamento dos honorários pretendidos.

Acrescente-se que não foi ele obrigado a contratar advogado particular para acompanhar a presente ação, uma vez que dispunha, para tanto, do jus postulandi e da assistência prestada por profissional ligado ao sindicato da categoria.

Nego provimento.

Inconformado, o reclamante sustenta que os dispositivos da Lei nº 5.584/1970 perderam eficácia ante a incompatibilidade com o arts. 133 da Constituição Federal.

Afirma que a disciplina dos honorários advocatícios tem por norte o princípio do amplo acesso à justiça, não se restringindo às hipóteses mencionadas nas Súmulas nºs 219 e 329 do TST.

Indica violação dos arts. 20, § 3º do CPC/1973 e 769 da CLT.

Para a fixação de honorários de advogado nesta Justiça Especial deve haver o preenchimento conjunto de dois requisitos: assistência jurídica pelo sindicato da categoria profissional do trabalhador; e declaração da sua situação de insuficiência econômica, decorrente da percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou de estar em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família.

No caso dos autos, é incontroversa a ausência de um desses requisitos essenciais, visto que o autor não está assistido por advogado credenciado por seu sindicato de classe, e sim por causídico particular escolhido pelo próprio reclamante (fls. 149-150).

Além disso, a indenização pelos custos com a contratação de advogado, embora bastante razoável e pertinente do ângulo civilista, não se aplica ao Processo do Trabalho.

Nos termos dos arts. 791 da CLT e 14, e seguintes, da Lei nº 5.584/1970, o processo trabalhista assegura às partes o jus postulandi, podendo elas ingressar pessoalmente em juízo e se defender sem a contratação de advogado, e os sindicatos das categorias profissionais são incumbidos de prestar assistência judiciária gratuita ao empregado em situação de insuficiência econômica.

Por conseguinte, a questão dos honorários advocatícios não se resolve pelo prisma da responsabilidade civil do empregador (Direito Civil), e sim pela legislação trabalhista específica.

Esse é o posicionamento da SBDI-1 do TST: E-RR-20000-66.2008.5.03.0055, SBDI-1, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, DEJT de 6/6/2014; E-RR-82800-26.2004.5.15.0027, SBDI-1, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, DEJT de 16/3/2018; e E-ED-AgR-RR-168-88.2015.5.08.0014, SBDI-1, Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, DEJT de 22/9/2017; e E-RR-1018-51.2012.5.11.0019, SBDI-1, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, DEJT de 24/3/2017.

Portanto, mostra-se indevida a condenação ao pagamento de honorários advocatícios ou indenização material ao reclamante, em consonância com as Súmulas nºs 219 e 329 do TST.

Nesse passo, a decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência uniforme desta Corte, o que obsta o seguimento do recurso de revista, nos termos do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST.

Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista dos reclamados apenas quanto ao tema"Reconhecimento do Vínculo de Emprego Diretamente com o Tomador de Serviços - Enquadramento do Reclamante como Bancário", por violação do art. , II, da Constituição Federal, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a nulidade do contrato de trabalho firmado com a segunda reclamada e o reconhecimento da existência de vínculo de emprego diretamente com o Banco reclamado, bem como afastar a aplicação dos direitos previstos em legislação específica ou em normas coletivas da categoria profissional dos empregados do Banco contratante. Reconhecida a responsabilidade subsidiária do primeiro reclamado pelo inadimplemento de verbas rescisórias por parte da segunda reclamada. Prejudicada a análise dos temas trazidos pelos reclamados decorrentes do enquadramento do reclamante como bancário -" Divisor ". Por unanimidade, não conhecer do recurso adesivo do reclamante no tocante à negativa de prestação jurisdicional e aos honorários avocatórios. Em razão do conhecimento e provimento do apelo dos reclamados no tocante à licitude da terceirização, reconhecendo a validade do contrato de trabalho firmado com a segunda reclamada BV Financeira e afastado o reconhecimento do vínculo empregatício com o primeiro reclamado, resta prejudicada a questão atinente à equiparação salarial.

Brasília, 12 de fevereiro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Ministro Vieira de Mello Filho

Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-641-77.2013.5.03.0113



Firmado por assinatura digital em 12/02/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.