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8 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 20447620115020017 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
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Inteiro Teor

TST_RR_20447620115020017_7bb0c.rtf
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A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Rlj/rv/wa

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR PELA TURMA. DEVOLUÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. Em juízo de retratação, na forma do disposto nos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC/2015, e ante a demonstração de possível ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, merece processamento o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR PELA TURMA. DEVOLUÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. Segundo a diretriz perfilhada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16 e a tese fixada no RE nº 760.931, em sede de repercussão geral (Tema nº 246), a configuração da responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública depende da efetiva comprovação da sua conduta culposa quanto à fiscalização da prestadora de serviço, o que não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas. 2. No caso dos autos, foi atribuída responsabilidade subsidiária ao ente público com base na presunção da culpa, sem nenhuma prova efetiva da conduta culposa capaz de subsidiar a condenação imposta, a qual deve ser afastada, em observância aos referidos precedentes e à previsão contida no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Recurso de revista conhecido e provido, em juízo de retratação, na forma dos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC/2015.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-2044-76.2011.5.02.0017, em que é Recorrente BANCO DO BRASIL S.A. e são Recorridos ROGERIO FERNANDES GONÇALVES e AST TRANSPORTES LTDA.

A Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, pela decisão de fls. 277/285, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo segundo reclamado, Banco do Brasil S.A.

Inconformado, o referido reclamado interpôs agravo de instrumento, insistindo na admissibilidade da revista.

Com apresentação de contraminuta e contrarrazões.

A Procuradoria-Geral do Trabalho não foi consultada.

Este Colegiado, mediante o acórdão prolatado às fls. 314/333, complementado às fls. 349/352, negou provimento ao agravo de instrumento.

À referida decisão, o segundo reclamado interpôs recurso extraordinário, às fls. 355/371, o qual foi sobrestado pela Vice-Presidência deste Tribunal Superior à fl. 397, tendo em vista o reconhecimento da repercussão geral da matéria no âmbito do Supremo Tribunal Federal.

Após a conclusão do julgamento do RE nº 760.931 pelo Supremo Tribunal Federal, Tema nº 246 da tabela de repercussão geral, no qual restou fixada a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", a Vice-Presidência desta Corte determinou o retorno dos autos ao órgão fracionário, nos termos do art. 1.030, II, do CPC/15, conforme despacho exarado às fls. 401/402.

É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA

I - CONHECIMENTO

Conforme já aferido anteriormente, preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do agravo de instrumento.

II - MÉRITO

JULGAMENTO ANTERIOR PELA TURMA. DEVOLUÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

Eis os fundamentos adotados pelo Regional:

"DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

2- A sentença impugnada condenou o BANCO DO BRASIL S.A. a suportar, subsidiariamente, as dívidas trabalhistas decorrentes do pacto laboral firmado entre o reclamante e a AST TRANSPORTES LTDA. (prestadora de serviços), pois serviu-se da sua mão-de-obra na qualidade de tomador.

3- Inconformado, o primeiro sustentou que o contrato celebrado entre ele e a outrora empregadora do reclamante foi firmado com autorização legal e mediante licitação, nuança que afastaria a falta de idoneidade financeira da empresa contratada e a responsabilidade por suas dívidas (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93).

4- Não lhe assiste razão, contudo.

5- Ante o fenômeno da terceirização, a jurisprudência do C. Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula 331, trouxe a responsabilidade civil objetiva indireta como forma de resguardo dos direitos trabalhistas, garantindo a percepção de títulos de natureza alimentar e protegendo, em suma, a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. , III, da Constituição Federal).

6- A propósito, estabelece a Súmula:

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral" (Súmula 331 do C. TST - redação após Resolução 174/2011).

7- Na realidade, o princípio da proteção ao trabalhador e a teoria do risco permitem responsabilizar subsidiariamente o tomador, diante da inadimplência do prestador, pelo prejuízo causado aos seus empregados, cuja força de trabalho foi usada em benefício do primeiro. Ainda que exista boa-fé, a responsabilidade subsidiária se impõe por ter o tomador negligenciado na escolha do intermediário (culpa in eligendo) e por não ter fiscalizado o inteiro cumprimento das obrigações do prestador de serviços (culpa in vigilando). Friso que tais conceitos foram obtidos na obra TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO E NA ECONOMIA, coordenada por MARLY A. CARDONE e FLORIANO CORRÊA VAZ DA SILVA, publicada pela LTr no ano de 1993.

8- Indo inclusive mais além, AMAURI MASCARO NASCIMENTO, à fl. 173 da obra INICIAÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO, LTr, 25ª edição, situa que "uma forma de evitar inseguranças dos trabalhadores é aceitar uma legislação que, não sendo impeditiva da terceirização, ordene a responsabilidade solidária entre as duas empresas, contratante e contratada, pelos débitos trabalhistas e que assegure ao pessoal da contratada o piso salarial que a contratante paga aos seus empregados, a exemplo do que, pela Lei n. 6.019, já ocorre entre as empresas tomadoras e as prestadoras de serviços temporários" (grifei).

9- Mesmo que a contratação de empresa prestadora de serviços tenha sido inteiramente regular (terceirização), é inadmissível que a redução de custos e o progresso de sua atividade - quase sempre econômica - sejam conquistados a expensas da inadimplência de direitos dos trabalhadores, em total desrespeito à valorização do trabalho humano, princípio da ordem econômica nacional (art. 170 da Constituição Federal).

10- Sucede que, no tocante à Administração Pública, a Lei de Licitações e Contratos Administrativos dispõe que "A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis" (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93).

11- Todavia, em controle concentrado de constitucionalidade, embora ratificando a validade do referido dispositivo legal - portanto, negando essa transferência de obrigações -, a Excelsa Suprema Corte sinalizou que a norma não impede, em absoluto, a responsabilização do ente público, porém isso só se fundamenta caso demonstrada a inadimplência quanto às suas obrigações no decorrer do contrato administrativo.

12- Transcrevo os pontos pertinentes do julgado proferido na ADC 16 (T. Pleno, Rel. Min. CEZAR PELUSO, j. 24.11.2010, DJe 09.09.2011):

"A SENHORA MINISTRA CARMEN LÚCIA:

26. Por outro lado, não se pode acolher o argumento, muitas vezes repetido nas peças apresentadas pelos amici curiae desta ação, de que" a Administração Pública não tem meio de evitar o inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas ".

Desde o processo licitatório, a entidade pública contratante deve exigir o cumprimento das condições de habilitação (jurídica, técnica, econômico-financeira e fiscal) e fiscalizá-las na execução do contrato.

Nesse sentido, este Supremo Tribunal consolidou entendimento sobre as distintas competências da autoridade administrativa e do Tribunal de Contas quanto à fiscalização de contratos administrativos (...).

É certo que o dever de fiscalização cuidado pela jurisprudência deste Supremo Tribunal diz respeito, prioritariamente, ao objeto do contrato administrativo celebrado. Todavia, é inegável que, em atenção ao princípio da legalidade, a Administração Pública não pode anuir com o não cumprimento de deveres por entes por ela contratados, do que dá notícia legal a norma agora posta em questão.

Contudo, eventual descumprimento pela Administração Pública do seu dever legal de fiscalizar o adimplemento de obrigações trabalhistas por seu contratado, se for o caso, não impõe a automática responsabilidade subsidiária da entidade da Administração Pública por esse pagamento, pois não é capaz de gerar vínculo de natureza trabalhista entre a pessoa estatal e o empregado da empresa particular. Principalmente, se tanto ocorrer, isso não se insere no campo da inconstitucionalidade do dispositivo em causa.

Não há, portanto, de ser acolhido o argumento do Procurador- Geral da República no sentido de que"a Requerente visa a impedir que se examine, em casos concretos, possível responsabilidade da Administração, no que tange a passivos trabalhistas gerados, ainda. que indiretamente, em decorrência de contratos de prestação de serviços por ela celebrado".

A aplicação do art. 71, § 1º da Lei n. 8.666/93 não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - (...) São empresas de fachada, muitas vezes constituídas com capital de mil reais, que participam de licitações milionárias, e essas firmas, depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do mundo fático. E ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre, no caso? Está claramente configurada a culpa in vigilando e in eligendo da Administração. Aí, segundo o TST, incide, ou se afasta, digamos assim, esse artigo 71, § 12, da Lei 8.666.

(...) A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Porque esse tipo de conduta quebra a estrutura inteira da Administração Pública, que, licita, contrata, a lei diz que não assumirá outras que não as obrigações contratuais e, depois, determinam que ela assuma duas vezes: ela pagou esse contratado que contratou de maneira equivocada e ainda o empregado que o contratado particular não pagou. A licitação então não valeu de nada, e depois o povo brasileiro ainda paga a segunda vez por esse trabalhador. Quer dizer, alguma coisa está muito errada. E, se está errada nesse nível, acho que há outras consequências, inclusive mandar apurar a responsabilidade desse que não fiscalizou, desse que licitou mal.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É bem verdade que os pontos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, aqueles responsáveis pelas contas do Município, que haja realmente a fiscalização, porque, realmente, o pior dos mundos. Pode ocorrer para o empregado que prestou o serviço, a empresa recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares.

(...) Talvez, aqui, reclamem-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm de fiscalizar, inicialmente são os órgãos contratantes e, depois, os órgãos fiscalizadores. De modo que haja talvez até uma exigência de demonstração de que se fez o pagamento, o cumprimento pelo menos das verbas elementares: pagamento de salário, recolhimento da Previdência Social e do FGTS.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas já há. A legislação brasileira exige. Só se pode pagar a posteriori, por exemplo, nesses casos dos contratos, e se está quitada com a Previdência, porque inclusive a empresa não pode mais contratar. É que talvez ela não esteja sendo cumprida, o que não significa ausência de lei.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Vossa Excelência está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar atitude que, quando não toma, configura inadimplemento dela.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Claro, não discordo disso.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES- Na verdade, apresenta quitação em relação à Previdência, aos débitos anteriores.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Dela. Isso é que gera responsabilidade que vem sendo reconhecida pela Justiça do Trabalho. Não é a constitucionalidade da norma. A norma é sábia. Ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade. O mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - o que estava acontecendo Presidente, é que, na quadra que se desenhou, a Justiça do Trabalho estava aceitando, de forma irrestrita, a responsabilidade do ente estatal.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Agora há de ser no sentido de que ela vai ter de examinar os fatos. Estou de acordo. Vai ter de examinar os fatos" (grifei).

13- Com efeito. Às entidades integrantes da Administração Pública a legislação nacional atribui não só a prerrogativa (art. 58, II a IV, da Lei nº 8.666/93) como também a obrigação de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos administrativos (art. 67), devendo impor sanções administrativas aos contratados pela inexecução total ou parcial do pactuado (art. 87), e também se demonstrarem não possuir idoneidade para contratar em virtude de atos ilícitos praticados (art. 88, III), bem como - até mesmo - rescindir unilateralmente o contrato se desatendidas as determinações da autoridade responsável pelo acompanhamento e fiscalização (art. 78, VII), ou se cometidas reiteradas faltas na sua execução (inc. VIII).

14- Nessa linha, por meio da Instrução Normativa nº 2/2008, o MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO destacou a possibilidade de constar expressamente do edital de licitação "a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a fazer o desconto na fatura e o pagamento direto dos salários e demais verbas trabalhistas aos trabalhadores, quando houver falha no cumprimento dessas obrigações por parte da contratada, até o momento da regularização, sem prejuízo das sanções cabíveis" (grifei - art. 19-A, IV - acrescentado pela Instrução Normativa nº 3/2009).

15- No âmbito do E. Supremo Tribunal Federal, a Excelsa Corte editou a Instrução Normativa nº 127/2011 prescrevendo a competência da Seção de Contratos de "verificar, nos contratos de terceirização, o cumprimento pela contratada das obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados" (art. 8º, XLIX).

16- Ainda, o Tribunal de Contas da União e a Controladoria Geral da União, de forma às claras salutar, vêm empreendendo esforços no sentido de rever pagamentos efetuados por Órgãos Públicos sem a correspondente entrega dos serviços contratados, ou até mesmo quando esses serviços não se engastaram no situado na licitação, posto apresentaram qualidade inferior.

17- Ora, se esses procedimentos são justos e legais, como de fato são, justos e legais são aqueles outros - judiciais - que visam recompor a força de trabalho despendida pelas pessoas físicas prestadoras de tarefas, recomposição essa que é incontroversamente alimentar.

18- Nada obstante tudo isso, in casu, observo que o BANCO DO BRASIL não cumpriu com suas obrigações no decorrer do contrato administrativo, quais sejam, as de acompanhar e fiscalizar a execução dos serviços (art. 67), porquanto em contestação nem mesmo negou essa sua inadimplência, limitando-se a pugnar pela irresponsabilidade ante a licitação realizada (fls. 84/109), motivo pelo qual tenho por incontroversa no processo a inexistência de fiscalização (art. 334 do Código de Processo Civil).

19- Aliás, o reclamado não encartou qualquer documento referente ao aludido procedimento licitatório (art. 38 da Lei nº 8.666/93), ao contrato administrativo (arts. 54, § 1º, 55 e 61) e aos registros das ocorrências na execução do contrato (art. 67, § 1º), de modo que não é nem mesmo possível aferir se a contratação realmente sucedeu por regular licitação.

20- Enfim, diante do descumprimento parcial da avença pela contratada ante o inadimplemento de obrigações trabalhistas (art. 71), o réu não aplicou as sanções administrativas cabíveis e tampouco rescindiu o pacto, competindo-lhe - portanto - responder subsidiariamente por sua conduta imprudente/negligente (culpa in vigilando) com base na responsabilidade civil daquele que causa dano a outrem (arts. 186 e 927 do Código Civil), eis que não satisfez o seu dever legal de agir.

21- Por pertinente, reporto-me a um trecho da peça contestatória:

"O Banco Reclamado jamais teve controle sobre os empregados da empresa prestadora de serviços em suas dependências, notadamente, no que se refere ao contrato de trabalho, horário, controle de férias, aviso prévio ou pagamento de seus salários" (fls. 85).

22- Curial ressaltar, ainda, que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária não significa concluir que o autor foi empregado público, até porque essa pretensão jamais foi externada.

23- Assim, em face de todo o explanado, não merece qualquer reparo a sentença de Origem - a qual mantenho neste passo - ao decidir que o recorrente deve permanecer integrando o polo passivo da demanda para os fins e efeitos da Súmula 331, V, do C. TST, ou seja, a sua responsabilidade é subsidiária.

24- Tal senda, aliás, é a que melhor se coaduna com a jurisprudência, conforme segue:

"RECURSO DE EMBARGOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PETROBRAS. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DECISÃO DA TURMA QUE RECONHECE CULPA IN VIGILANDO. APRECIA O DA MAT RIA CA É COM BASE NA ADC 16.

Não há se falar em contrariedade ao item V da Súmula 331 do c. TST, quando evidenciada pela v. decisão a culpa in vigilando da tomadora de serviços, não cumpriu o dever legal de vigilância, registrado nos autos a omissão culposa, diante do fato constatado de que a empresa prestadora contratada deixou de pagar regularmente a seus empregados as verbas trabalhistas e que houve inércia na fiscalização pelo ente público, em ofensa ao princípio constitucional que protege o trabalho como direito social indisponível, a determinar a sua responsabilidade subsidiária, em face da culpa in vigilando. Não demonstra a reclamada divergência jurisprudencial na apreciação da Súmula 331, V, do c. TST. Embargos não conhecidos" (TST, SDI-1, E-ED-RR 51000-54.2009.5.21.0021, v.u., Rel. Min. ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA, j. 24/11/2011, DEJT 02/12/2011).

"AGRAVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA CEF. TERCEIRIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO.

A v. decisão que aplicou a Súmula 331, IV, do C. TST, denegando seguimento a Embargos, deve ser mantida. No caso em exame, a responsabilidade subsidiária do ente público está respaldada pela revelia do contratado, em conjunto com a negligência do ente público na fiscalização do contrato de trabalho. Após a decisão do e. STF no julgamento da ADC 16, esta c. Corte vem apreciando com maior zelo as questões que envolvem a responsabilidade de ente público, pela contratação de empregado por meio de terceirização, quando precedida de licitação pública. Cabe ao ente público, no reiterado descumprimento das cláusulas contratuais, pelo prestador dos serviços, reter o pagamento até o implemento das obrigações assumidas. Não o fazendo assume o risco de responder com subsidiariedade, na medida em que a irresponsabilidade contida na lei de licitações não é absoluta, não abrangendo a culpa por omissão. Agravo desprovido" (TST, SDI-1, Ag-E-RR 6700-51.2009.5.06.0012, Rel. Min. ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA, v.u., j. 03/02/2011, DEJT 11/02/2011).

"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA - ENTIDADES ESTATAIS - RESPONSABILIDADE EM CASO DE CULPA -IN VIGILANDO- NO QUE TANGE AO CUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA POR PARTE DA EMPRESA TERCEIRIZANTE CONTRATADA - COMPATIBILIDADE COM O ART. 71 DA LEI DE LICITAÇÕES - INCIDÊNCIA DOS ARTS. 159 DO CCB/1916, 186 E 927, -CAPUT-, DO CCB/2002. A mera inadimplência da empresa terceirizante quanto às verbas trabalhistas e previdenciárias devidas ao trabalhador terceirizado não transfere a responsabilidade por tais verbas para a entidade estatal tomadora de serviços, a teor do disposto no art. 71 da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações), cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF. Entretanto, a interpretação sistemática desse dispositivo, em conjunto com os demais preceitos que regem a matéria (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/93; 159 do CCB/1916, 186 e 927, -caput-, do CCB/2002, observados os respectivos períodos de vigência), revela que a norma nele inscrita, ao isentar a Administração Pública das obrigações trabalhistas decorrentes dos contratos de prestação de serviços por ela celebrados, não alcança os casos em que o ente público tomador não cumpre sua obrigação de fiscalizar a execução do contrato pelo prestador. Nesse quadro, a inadimplência da obrigação fiscalizatória da entidade estatal tomadora de serviços no tocante ao preciso cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias da empresa prestadora de serviços gera sua responsabilidade subsidiária, em face de sua culpa -in vigilando-, a teor da regra responsabilizatória incidente sobre qualquer pessoa física ou jurídica que, por ato ou omissão culposos, cause prejuízos a alguém. Evidenciando-se essa culpa -in vigilando nos autos, incide a responsabilidade subsidiária, de natureza subjetiva, prevista nos preceitos legais especificados. No mesmo sentido, o novel inciso V da Súmula 331/TST. Sendo assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que ora subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo desprovido" (TST, 6ª T., Ag-AIRR 181240-09.2008.5.03.0041, Rel. Min. MAURICIO GODINHO DELGADO, v.u., J. 29.06.2011, DEJT 05.08.2011).

"ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. TOMADORA DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A responsabilidade subsidiária não pode ser afastada com base no parágrafo 1º do art. 71 da Lei 8666/93 eis que tal dispositivo legal somente poderá beneficiar a Administra o Pública quando esta comprovação que fiscalizou a efetiva satisfação das obrigações trabalhistas e previdenciárias por parte da empresa que lhe oferece mão de obra, exigindo que esta comprove mensalmente o cumprimento das referidas obrigações, sendo certo que o ente público pode reter os pagamentos referentes à execução do contrato, ou até mesmo rescindi-lo, como forma de coibir a infringência de leis trabalhistas e previdenciárias por parte da prestadora de serviços. O dispositivo legal invocado pela recorrente não pode favorecer a Administração Pública quando esta, por omissão, participa da lesão perpetrada contra trabalhadores de cuja mão de obra se beneficia. (...)" (TRT da 2ª Região, 12ª T., RO 00582-2008-073-02-00-9, Rel. Des. MARCELO FREIRE GONÇALVES, DOE 05.11.2010).

(...)

DA SÚMULA VINCULANTE 10 DO E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

27- Determina a mencionada Súmula:

"Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte".

28- Pois bem. Reportando-me ao conteúdo do até aqui decidido, friso que este não contraria, em absoluto, a determinação do Excelso Pretório, pois o fato de o recorrente estar inserido na área de abrangência da Súmula 331 do C. TST não significa deixar de dar eficácia ao art. 71 da Lei nº 8.666/93.

29- Tanto isso é exato que a condenação restou fundamentada em sua conduta negligente (culpa in vigilando) e com base na responsabilidade civil daquele que causa dano a outrem (arts. 186 e 927 do Código Civil), isso sem olvidar o art. 455 da CLT e, principalmente, o estatuído no art. 37, § 6º, da Carta Magna, que dispõe:

"As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".

30- Tudo visto, friso que o mencionado dispositivo da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, embora válido e eficaz, disciplina a relação que se estabelece entre a Administração Pública e a empresa contratada quando da celebração do contrato administrativo. Não atinge, por claro, o trabalhador lesado em seus direitos, às claras alimentares, e terceiro estranho ao certame administrativo.

31- A licitação, daí, não extrapola os seus limites e não inviabiliza, na esfera desta Justiça Especializada, o reconhecimento de responsabilidade subsidiária frente aos empregados da prestadora. Aliás, se necessário, a previsão serve exatamente para fundamentar eventual ação regressiva em face da devedora principal."(fls. 217/228- grifos no original)

Nas razões do recurso de revista, às fls. 235/273, o Banco do Brasil S/A insurge-se contra a sua condenação subsidiária para responder pelos créditos trabalhistas reconhecidos nesta demanda.

O recorrente defende que as verbas devidas da relação de emprego são de exclusiva responsabilidade do empregador, não podendo ser atribuída ao Ente Público, quer na modalidade de culpa, quer na modalidade de dolo, já que este, no caso, não tinha e não tem o controle direto do fato. Nessa direção, diz que no processo licitatório foram observados os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, e publicidade.

Além do mais, alega que não há como atribuir a responsabilização pelos débitos trabalhistas, pois é parte ilegítima para responder aos termos da presente ação. Acrescenta que jamais poderia ser aplicada a Súmula 331, IV, TST. Caso contrário, contata-se que a Justiça do Trabalho criaria para o ente da Administração Pública indireta uma responsabilidade subsidiária não prevista em lei, em flagrante desrespeito ao princípio da legalidade, insculpido no art. , II, da CF/88.

Nessa esteira, afirma que, para haver a responsabilidade do ente público, essa deverá ser declarada com base em prova robusta nos autos, com o reconhecimento da desídia do Banco reclamado na fiscalização do contrato com a empresa terceirizada, o que não ficou provado nos autos, uma vez que não houve culpas in eligendo e in vigilando, estando, portanto, excluída qualquer responsabilidade.

Aponta violação dos arts. , , II, 22, I, XXVII, XXVIII, 37,"caput", II, XXI, § 6º, 44, 48, 97, 114, 173, III, e 195, § 3º, da CF/88; 896, a, c, da CLT; 267, VI, do CPC; 186 do CC; 22, 29, IV, 58,"caput", III, 70 e 71, § 1º, da Lei 8.666/93; contrariedade às Súmulas 296, I, 331, IV, V, 333 e 337 do TST; à Súmula Vinculante nº 10 do STF; à ADC nº 16 do STF; e divergência jurisprudencial. Transcreve aresto para confronto jurisprudencial.

Ao exame.

É cediço que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual estabelece que"A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis".

Contudo, por ocasião do aludido julgamento, restou estabelecida a compreensão de que"a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas se reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade"(Rel. Min. Cezar Peluso, DJE de 9/9/11).

Nessa linha de entendimento, este Tribunal Superior modificou a redação da Súmula nº 331, inserindo o item V, cujo teor é o seguinte:

"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Por sua vez, no julgamento do RE nº 760.931, em sede de repercussão geral (Tema nº 246), o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."

No caso concreto, o Tribunal de origem manteve a decisão que reconheceu a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público por assim entender: " in casu, observo que o BANCO DO BRASIL não cumpriu com suas obrigações no decorrer do contrato administrativo, quais sejam, as de acompanhar e fiscalizar a execução dos serviços (art. 67), porquanto em contestação nem mesmo negou essa sua inadimplência, limitando-se a pugnar pela irresponsabilidade ante a licitação realizada (fls. 84/109), motivo pelo qual tenho por incontroversa no processo a inexistência de fiscalização (art. 334 do Código de Processo Civil) "(fl. 223- grifos no original).

Em seguida, asseverou que, " diante do descumprimento parcial da avença pela contratada ante o inadimplemento de obrigações trabalhistas (art. 71), o réu não aplicou as sanções administrativas cabíveis e tampouco rescindiu o pacto, competindo-lhe - portanto - responder subsidiariamente por sua conduta imprudente/negligente (culpa in vigilando) com base na responsabilidade civil daquele que causa dano a outrem (arts. 186 e 927 do Código Civil) eis que não satisfez o seu dever legal de agir "(fl. 224- grifos apostos).

Contudo, essa conclusão não se coaduna com a diretriz perfilhada pelo STF no julgamento da ADC nº 16 e do RE nº 760.931 e com o entendimento sufragado pelo item V da Súmula nº 331 desta Corte, na medida em que a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público depende de prova efetiva da conduta culposa, a qual não pode ser aferida de forma presumida ou em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, motivo pelo qual a condenação imposta deve ser afastada, em observância aos referidos precedentes e à previsão contida no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Diante do exposto, em juízo de retratação, na forma do disposto nos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC/15, e demonstrada a possível violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao agravo de instrumento a fim de determinar o processamento do recurso de revista.

B) RECURSO DE REVISTA

I - CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade recursal, passa-se ao exame dos específicos do recurso de revista.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. NÃO CONFIGURAÇÃO.

Conforme consignado por ocasião da análise do agravo de instrumento, o recurso de revista tem trânsito garantido ante a demonstração de ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, razão pela qual dele conheço.

II - MÉRITO

Como corolário lógico do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou-lhe provimento para reformar o acórdão regional e afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao segundo reclamado, Banco do Brasil S.A., excluindo-o do polo passivo da presente demanda.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação, na forma dos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC/2015: a) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do respectivo recurso de revista; e b) conhecer do recurso de revista por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para reformar o acórdão regional a fim de afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao segundo reclamado, Banco do Brasil S.A., excluindo-o do polo passivo da presente demanda.

Brasília, 5 de fevereiro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-2044-76.2011.5.02.0017



Firmado por assinatura digital em 05/02/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.