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8 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : Ag-AIRR 28489420145020031 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
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Inteiro Teor

TST_AG-AIRR_28489420145020031_4b5f9.rtf
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A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Rlj/nc/wa

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR PELA TURMA. DEVOLUÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. 1. Esta Oitava Turma negou provimento ao agravo em agravo de instrumento em recurso de revista interposto pela segunda reclamada (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT) no tocante à responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída. O cerne da presente controvérsia gira em torno do ônus da prova da fiscalização e da configuração da conduta culposa do ente público, a fim de se aferir a observância da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 760.931, em sede de repercussão geral (Tema nº 246). 2. A SDI-1 desta Corte, órgão de uniformização jurisprudencial interna corporis, firmou a compreensão de que a discussão atinente ao onus probandi não foi apreciada no referido precedente, notadamente em razão do seu caráter infraconstitucional. E, assim, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui um dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a regular observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. 3. Nesse contexto, a conclusão outrora adotada pela Turma não contraria o leading case suso mencionado, na medida em que a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público não foi automática, mas decorreu da configuração da sua conduta culposa, porquanto não produziu prova de que tenha fiscalizado a empresa contratada, ônus que lhe incumbia. 4. Por conseguinte, mantida a conclusão do acórdão anterior, sem proceder ao juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2015, devolvam-se os autos à Vice-Presidência desta Corte.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR-2848-94.2014.5.02.0031, em que é Agravante EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT e são Agravadas GRAZIELA PINHEIRO DAMASCENO e EMPREZA GESTÃO DE PESSOAS E SERVIÇOS LTDA.

A Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, pela decisão de fls. 300/304, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela segunda reclamada, Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT.

Inconformada, a referida reclamada interpôs agravo de instrumento, insistindo na admissibilidade da revista.

Não foram apresentadas contraminuta e contrarrazões.

A Procuradoria-Geral do Trabalho não foi consultada.

Esta Relatora, meio da decisão singular de fls. 389/396 denegou seguimento ao agravo de instrumento.

A ECT interpôs, então, agravo buscando desconstituir os fundamentos adotados.

Ato contínuo, este Colegiado, mediante o acórdão prolatado às fls. 415/422, negou provimento ao agravo de instrumento.

À referida decisão a segunda reclamada interpôs recurso extraordinário, às fls. 425/437, o qual foi sobrestado pela Vice-Presidência deste Tribunal Superior, com fundamento no art. 1.030, III, do CPC/15, tendo em vista o reconhecimento da repercussão geral da matéria no âmbito do Supremo Tribunal Federal, conforme despacho proferido às fls. 449/450.

Após a conclusão do julgamento do RE nº 760.931 pelo Supremo Tribunal Federal, Tema nº 246 da tabela de repercussão geral, no qual restou fixada a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", a Vice-Presidência desta Corte determinou o retorno dos autos ao órgão fracionário, nos termos do art. 1.030, II, do CPC/15, conforme despacho exarado às fls. 467/468.

É o relatório.

V O T O

JULGAMENTO ANTERIOR PELA TURMA. DEVOLUÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA.

Conforme relatado, esta Oitava Turma negou provimento ao agravo em agravo de instrumento em recurso de revista interposto pela segunda reclamada (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT) quanto à responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída, mediante os seguintes fundamentos:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO.

Eis a fundamentação expendida na decisão agravada:

"2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO.

Eis os fundamentos adotados pelo Tribunal Regional, no tema:

"2. Da responsabilidade subsidiária

Muito embora o Supremo Tribunal Federal tenha declarado a constitucionalidade do parágrafo 1º, artigo 71 da Lei 8.666/93, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, na Sessão Plenária de 24.11.2010, não se pode olvidar que também houve consenso no sentido de manter a responsabilidade subsidiária para os casos em que for constatada que a inadimplência possui, como causa principal, a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante.

Desse modo, a partir da verificação de cada caso é que há possibilidade de a Administração Pública ser responsabilizada. Assim, a aplicação do inciso IV da Súmula 331, mesmo diante da redação do art. 71 da Lei 8.666 /93, mantém-se intacta, conforme se vê pela simples leitura do inciso V da mesma Súmula, quando evidenciada a conduta culposa pelo ente público no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93.

Sob esse prisma, no caso vertente, a 2ª reclamada, ora recorrente, não produziu nenhuma prova de que teria fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas em face da empresa contratada, a qual, aliás, não comprovou sequer o pagamento de FGTS e INSS. Aplica-se, aqui, o princípio da aptidão probatória em prol do reclamante.

Assim, não comprovada a regular fiscalização no cumprimento do contrato (culpa in vigilando), a teor da Súmula 331 do TST, o ente público está sujeito à responsabilização subsidiária quando atua como tomador dos serviços, não constituindo óbice ao § 6º, art. 37 da Carta Magna e não havendo também que se falar em violação ao § 1º, art. 71 da Lei 8.666/93.

Nada a modificar." (fls. 209/210)

Nas razões do recurso de revista, às fls. 219/220 e 225/276, a segunda reclamada insurge-se contra a sua condenação subsidiária para responder pelos créditos trabalhistas reconhecidos nesta demanda. Sustenta, em síntese, a inexistência de responsabilidade do ente público por força da previsão contida no art. 71 da Lei nº 8.666/93, cuja constitucionalidade foi confirmada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, não tendo sido demonstrada a existência de culpa na fiscalização, a qual não pode ser aferida de forma presumida. Sucessivamente, pugna pela devolução dos autos à Origem para a reabertura da instrução processual acerca da culpa do ente público. Indica violação dos arts. , LIII, 21, X, 37, § 6º, e 102, § 2º, da CF, 927 do CC, 130, 451, 454 e 454 do CPC e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, bem como contrariedade à Súmula nº 331, IV e V, do TST e à Súmula Vinculante nº 10 do STF e divergência jurisprudencial.

Ao exame.

Consoante se depreende do acórdão regional, a "ora recorrente, não produziu nenhuma prova de que teria fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas em face da empresa contratada, a qual, aliás, não comprovou sequer o pagamento de FGTS e INSS. Aplica-se, aqui, o princípio da aptidão probatória em prol do reclamante".

Com efeito, a teor do artigo 373, II, do CPC/2015 (artigo 333, II, do CPC/1973), cabe ao ente integrante da Administração Pública comprovar que fiscalizou devidamente o cumprimento do contrato administrativo de prestação de serviço, não se podendo exigir do empregado terceirizado o ônus de provar o descumprimento desse dever legal.

Nessa linha, vem se manifestando este Colegiado, conforme se depreende dos seguintes precedentes: RR-10474-87.2014.5.01.0001, Rel. Min. Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT de 10/11/2017; ARR-20748-17.2014.5.04.0781, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DEJT de 6/10/2017; e ARR-1460-61.2012.5.03.0044, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT de 6/10/2017.

Por conseguinte, o Regional concluiu que, "não comprovada a regular fiscalização no cumprimento do contrato (culpa in vigilando), a teor da Súmula 331 do TST, o ente público está sujeito à responsabilização subsidiária quando atua como tomador dos serviços".

Constata-se, in casu, que a responsabilidade subsidiária do ente público, tomador de serviços, teve por fundamento, principalmente, a responsabilidade civil subjetiva, prevista nos arts. 186 e 927 do Código Civil. Eis o que preceituam os citados dispositivos legais:

"Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

"Art. 927 - Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."

Dos dispositivos transcritos extrai-se que a verificação de culpa do agente é um dos requisitos essenciais à atribuição de responsabilidade civil subjetiva. Com efeito, uma das modalidades de culpa hábil a justificar a responsabilização é a chamada culpa in vigilando, que ocorre quando o agente se omite quanto ao dever de vigiar e fiscalizar a ação de terceiros. Especificamente no tocante à terceirização de serviços pelos entes da Administração Pública, os arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 assim preceituam:

"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

[...]

III - fiscalizar-lhes a execução."

"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição."

Dos citados dispositivos legais emerge expressamente a obrigação dos entes da Administração Pública de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços.

No presente caso, o acórdão regional concluiu que o ente público, tomador dos serviços, não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente à reclamante as verbas trabalhistas que lhe eram devidas. Logo, ficou configurada a culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de responsabilidade subsidiária, nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil.

Acrescente-se que, partindo dessa interpretação, o Pleno deste Tribunal Superior, em revisão de sua jurisprudência, por meio da Resolução nº 174, de 24/5/2011 (DEJT de 27/5/2011), alterou a redação do item IV e acrescentou o item V a Súmula nº 331, com o seguinte teor:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

[-]

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Registre-se que esse entendimento não implica violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. A interpretação sistemática desse dispositivo, em conjunto com os demais artigos citados (67 da Lei nº 8.666/93 e 186 e 927 do Código Civil), revela que a norma nele inscrita, ao isentar a Administração Pública das obrigações trabalhistas decorrentes dos contratos de prestação de serviços por ela celebrados, não alcança os casos em que o ente público, tomador, não cumpre sua obrigação de fiscalizar a execução do contrato pelo prestador.

Saliente-se, por oportuno, que não há falar em violação do art. 97 da Constituição Federal, em contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, tampouco em desrespeito à decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em sessão realizada no dia 24/11/2010, entendeu ser o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 compatível com a ordem constitucional vigente, notadamente com o art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988.

Conforme exposto, não se está declarando a incompatibilidade do citado dispositivo com a Constituição Federal, mas, sim, definindo-se o alcance da norma nele inscrita mediante interpretação sistemática de legislação infraconstitucional, notadamente em face dos arts. 67 da Lei nº 8.666/93 e 186 e 927 do Código Civil, que possibilitam a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese de constatação de sua culpa in vigilando.

Nesse sentido, aliás, decidiu o próprio STF no julgamento da referida ADC (DJ de 3/12/2010), ocasião na qual se entendeu que "a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas se reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade" (Rel. Min. Cezar Peluso, DJE de 9/9/11).

Por derradeiro, inexistindo qualquer mácula na instrução processual, não há falar em devolução dos autos à Origem.

Incólumes, pois, os dispositivos invocados, sendo inviável o dissenso pretoriano tendo em vista a sintonia da decisão recorrida com a jurisprudência desta Corte Superior, conforme Súmula nº 333 do TST."(fls. 1/6 - seq. 4)

Na minuta do agravo, às fls. 3/10 (seq. 6), a agravante insiste na tese de inexistência de responsabilidade subsidiária do ente público, tendo em vista a previsão contida no art. 71 da Lei nº 8.666/93, cuja constitucionalidade foi confirmada pelo STF no julgamento da ADC nº 16. Reitera que não foi demonstrada a existência de culpa na fiscalização, a qual não pode ser aferida de forma presumida. Invoca violação dos arts. , , II, XXXV, XXXVI, LIV e LV, 22, I e XXVIII, 37, caput, II, IX e XXI, 44, 48, 61, 62, 84, XXVI, 97, 102, I, a, e § 2º, 103-A e 173, § 1º, III, da CF e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, bem como contrariedade à Súmula nº 331 do TST.

Ao exame.

Consoante delineado na decisão agravada, constou expressamente no acórdão regional que a agravante"não produziu nenhuma prova de que teria fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas em face da empresa contratada, a qual, aliás, não comprovou sequer o pagamento de FGTS e INSS".

Por conseguinte,"a responsabilidade subsidiária do ente público, tomador de serviços, teve por fundamento, principalmente, a responsabilidade civil subjetiva, prevista nos arts. 186 e 927 do Código Civil", tendo em vista a configuração da culpa in vigilando decorrente do descumprimento do dever de fiscalizar a prestadora dos serviços.

Irrepreensível, portanto, a decisão agravada, na medida em que o acórdão regional revela perfeita harmonia com o entendimento sedimentado na Súmula nº 331, V, desta Corte, inexistindo o apregoado desrespeito à decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16, tampouco violação dos dispositivo invocados.

Desse modo, nego provimento ao agravo." (fls. 416/422)

Os autos retornam ao órgão colegiado para o exercício de eventual juízo de retratação, em razão de despacho proferido pela Vice-Presidência deste Tribunal Superior do Trabalho, com fulcro no art. 1.030, II, do CPC/15, tendo em vista a identidade da matéria com o Tema nº 246 da tabela de repercussão geral, o qual teve o julgamento de mérito concluído pelo Supremo Tribunal Federal.

Ora, no julgamento do aludido precedente, restou fixada a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Na presente hipótese, o Tribunal de origem concluiu que "no caso vertente, a reclamada, ora recorrente, não produziu nenhuma provas de que teria fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas, em face da empresa contratada, a qual, aliás, não comprovou sequer o pagamento de FGTS e INSS. Aplica-se, aqui, o princípio da aptidão probatória em prol do reclamante" (fl. 211).

O cerne da presente controvérsia gira em torno do ônus da prova da fiscalização e da configuração da conduta culposa do ente público, a fim de se aferir a observância da diretriz perfilhada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16 e da tese fixada no julgamento do RE nº 760.931 (Tema nº 246) quanto à responsabilidade subsidiária da Administração Pública.

A SDI-1 desta Corte, órgão de uniformização jurisprudencial interna corporis, em sessão completa realizada no dia 12/12/2019, no julgamento dos autos do processo nº TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, firmou a compreensão de que a discussão atinente ao onus probandi não foi apreciada no referido precedente de repercussão geral, notadamente em razão do seu caráter infraconstitucional, incumbindo a este Tribunal Superior do Trabalho o enfrentamento da questão. Nessa linha, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui um dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a regular observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.

Nesse contexto, a conclusão outrora adotada pela Turma não contraria o leading case suso mencionado, na medida em que a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público não foi automática, mas decorreu da configuração da sua conduta culposa, pois não produziu prova do cumprimento do dever de fiscalizar a empresa contratada, encargo probatório que lhe competia.

Logo, para se chegar à conclusão diversa das premissas fáticas fixadas na instância ordinária quanto à ausência de produção de prova pelo ente público e à configuração de sua conduta culposa, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, procedimento vedado em sede extraordinária, à luz da Súmula nº 126 do TST.

Por conseguinte, não é o caso de se exercer o juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2015, razão pela qual os autos devem ser devolvidos à Vice-Presidência deste Tribunal Superior do Trabalho.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, manter o acórdão que negou provimento ao agravo em agravo de instrumento interposto pela segunda reclamada, Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, sem exercer o juízo de retratação a que alude o art. 1.040, II, do CPC/2015, e determinar a devolução dos autos à Vice-Presidência deste Tribunal Superior do Trabalho.

Brasília, 5 de fevereiro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-Ag-AIRR-2848-94.2014.5.02.0031



Firmado por assinatura digital em 05/02/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.