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22 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma
Publicação
DEJT 07/02/2020
Julgamento
5 de Fevereiro de 2020
Relator
Mauricio Godinho Delgado
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_AIRR_202811320155040002_c5a7f.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMMGD/ja/dsc

AGRAVOS DE INSTRUMENTO. RECURSOS DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93, DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE-760.931/DF. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Provocado o STF, em sede de embargos de declaração, sobre o alcance da decisão proferida nos autos do RE-760.931/DF, sobretudo quanto ao ônus de prova da fiscalização do adimplemento das obrigações contratuais trabalhistas no curso do pacto celebrado entre o ente privado e a Administração Pública, o recurso foi desprovido. Em face dessa decisão, em que o Supremo Tribunal Federal não delimitou - como foi questionado nos embargos de declaração - a matéria atinente ao ônus da prova da fiscalização do contrato, compreendeu a SBDI-1 do TST, em julgamento realizado em 12.12.2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que a deliberação acerca da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional, compete à Justiça do Trabalho. E, manifestando-se expressamente sobre o encargo probatório, fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, suplantando, assim, o entendimento de que seria do empregado tal encargo processual. Ressalte-se que, ainda que não se considere presumida a culpa (não incide, nesses casos, a culpa presumida, segundo o STF), tem o tomador de serviços estatal o ônus processual de comprovar seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015). Por essas razões, se a entidade pública não demonstra a realização do efetivo controle sobre o contrato, deve ser responsabilizada subsidiariamente pela satisfação das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empregadora. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. Consequentemente, no caso concreto, em face de a decisão do TRT estar em consonância com o novo posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional. Agravos de instrumento desprovidos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-20281-13.2015.5.04.0002, em que são Agravantes e Agravados DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO - DETRAN/RS, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e DEPARTAMENTO MUNICIPAL DE ÁGUA E ESGOTOS - DMAE e são Agravados LEANDRO LOPES RODRIGUES e VIGILÂNCIA ASGARRAS S/S LTDA.

O Tribunal Regional do Trabalho de origem denegou seguimento aos recursos de revista das partes Recorrentes.

Inconformadas, as Partes interpõem os presentes agravos de instrumento, sustentando que os seus apelos reuniam condições de admissibilidade.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 95, § 2º, do RITST.

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017.

PROCESSO ELETRÔNICO.

É o relatório.

V O T O

Tratando-se de recursos interpostos em processo iniciado anteriormente à vigência das alterações promovidas pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, e considerando que as relações jurídicas materiais e processuais produziram amplos efeitos sob a normatividade anterior, as matérias serão analisadas com observância das normas então vigorantes, em respeito ao princípio da segurança jurídica, assegurando-se a estabilidade das relações já consolidadas (arts. , XXXVI, da CF; 6º da LINDB; 912 da CLT; 14 do CPC/2015; e 1º da IN 41 de 2018 do TST).

I) CONHECIMENTO

Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO dos apelos.

II) MÉRITO

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93, DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE-760.931/DF

O TRT, na análise do tema responsabilidade subsidiária, decidiu:

"FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS LEGAIS. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI N. 8.666/93. SÚMULA VINCULANTE N. 10. ADC N. 16.

É incontroverso nestes autos que o autor prestou serviços como vigilante em benefício do Departamento Municipal de Água e Esgoto - DMAE, Fundação Estadual de Produção e Pesquisa em Saúde- FEPPS, Departamento Estadual de Trânsito - DETRAN/RS e o Estado do Rio Grande do Sul, por força de contrato de prestação de serviços firmado com a primeira ré (Vigilância Asgarras S/S Ltda.), empregadora do autor e responsável pelo fornecimento da mão de obra mediante terceirização.

A responsabilização do tomador dos serviços, embora reflita a realidade das empresas fornecedoras de mão de obra que não têm idoneidade nem credibilidade econômica e social, trazendo a lume o princípio da responsabilização norteado pela culpa in eligendo e in vigilando, a tal não se restringe. Também traduz uma obrigação decorrente do aproveitamento do trabalho de terceiro e da tutela protetiva do Direito do Trabalho.

No caso, a responsabilidade subsidiária (e não solidária como refere a parte ao suscitar violação ao artigo 265 do CC) já está subsumida a ordem em que a obrigação será exigida dos devedores coobrigados. É hoje a jurisprudência sumulada do TST a salvaguarda dos direitos dos empregados de prestadoras de serviços, resguardando a preponderância dos créditos empregatícios sobre os demais interesses, de forma que aqueles que se beneficiam do trabalho não se eximem das obrigações trabalhistas inadimplidas só pela forma da intermediação na contratação por empresa prestadora de serviço.

Os reclamados alegam que contrataram com a primeira ré mediante processo licitatório, o que, mesmo à luz dos princípios aos quais está vinculada a Administração Pública ou da autorização de que trata o Decreto-lei n. 200/67, não gera qualquer impedimento para o reconhecimento da sua responsabilização subsidiária, que não é afastada pela legislação vigente, tampouco pela Lei n. 8.666/93. É esse o entendimento consubstanciado na Súmula n. 11 deste Tribunal, que adoto:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8666/93. A norma do art. 71, parágrafo 1º, da Lei n. 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços".

Friso, nesse ponto, que - assim como foi decidido pelo Pleno do E. STF nos autos da Ação Direta de Constitucionalidade n. 16-DF - entendo constitucional o artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, ao qual não se está negando vigência, tampouco afastando sua incidência por outro motivo que não seja a sua total inaplicabilidade à questão fática em exame. Isto porque, ao contrário do alegado pelos recorrentes, o mencionado dispositivo não impede que se reconheça a responsabilidade subsidiária dos órgãos licitantes quanto aos créditos trabalhistas devidos aos empregados de prestadoras de serviços. Descabe, assim, considerar-se violação à Súmula Vinculante n. 10 do STF.

De acordo com o artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, "a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento".

No entanto, a responsabilidade atribuída aos tomadores de serviço (Departamento Municipal de Água e Esgoto - DMAE, Fundação Estadual de Produção e Pesquisa em Saúde- FEPPS, Departamento Estadual de Trânsito - DETRAN/RS e o Estado do Rio Grande do Sul) é meramente subsidiária, e, assim, fica evidente que a responsabilização não viola o mencionado dispositivo legal, uma vez que a entidade terá benefício de ordem e só deverá responder pelos débitos trabalhistas na hipótese de a empresa contratada não puder efetuar o pagamento - isto é, quando esta não possuir bens suficientes ou caso já tenham se esgotado as possibilidades de serem localizados bens passíveis de satisfazerem o débito.

Isto significa afirmar que a responsabilidade subsidiária implica transferência à Administração Pública (direta e indireta) da responsabilidade pelo pagamento de débitos trabalhistas contraídos por uma prestadora de serviços que está em situação de uma espécie de insolvência (ainda que não declarada) - e não apenas de inadimplência - porquanto só haverá a transferência de responsabilidade se a prestadora não possuir bens para pagamento do débito. Portanto, não se verifica óbice, na Lei de Licitações, ao reconhecimento da responsabilidade meramente subsidiária das entidades licitantes.

Ressalto, portanto, que o artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93 veda apenas a responsabilização direta e solidária dos órgãos da Administração Pública, mas não se aplica quando se trata de responsabilização meramente subsidiária, já que esta pressupõe uma espécie de insolvência da prestadora de serviços, e não a mera inadimplência.

A decisão recorrida encontra-se em consonância com o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho na Súmula n. 331 do TST, itens IV e V, pois o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, ainda que integrantes da Administração Pública direta e indireta, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, o que, ademais, se encontra em total consonância com o que dispõe o artigo 70 da mesma lei ao prescrever: "O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado", - grifei.

Ficou evidenciado nestes autos que o Departamento Municipal de Água e Esgoto - DMAE, a Fundação Estadual de Produção e Pesquisa em Saúde- FEPPS, o Departamento Estadual de Trânsito - DETRAN/RS e o Estado do Rio Grande do Sul como tomadores dos serviços do autor falharam nos deveres de fiscalização e cuidado, na medida em que não comprovaram ter agido de forma suficientemente vigilante a elidir a sonegação de direitos básicos ao trabalhador desprotegido. Desse modo, verifica-se a existência de culpa (negligência) por parte dos entes contratantes, e, portanto, os tomadores dos serviços devem responder pelos prejuízos causados ao trabalhador.

A responsabilidade subsidiária atribuída aos recorrentes, portanto, não decorre do mero inadimplemento das obrigações assumidas mediante licitação, mas deriva de atuação negligente dos réus enquanto tomadores que não fiscalizou regularmente as obrigações da prestadora de serviços, o que, no presente caso, significou a ausência de pagamento do intervalo intrajornada trabalhado e despesas com combustível.

Não obstante a alegação das defesas, a responsabilização dos tomadores não encontra óbice na legislação constitucional ou infraconstitucional. Nem mesmo a competência constitucional da União de organizar a inspeção no trabalho, ou legal do Ministério do Trabalho de fiscalizar o fiel cumprimento das normas de proteção do trabalho afastam a sedimentada jurisprudência trabalhista que reconhece o dever daqueles que obtêm proveito com a mão de obra trabalhadora responsabilizar-se subsidiariamente pelo adimplemento da retribuição decorrente. Pacificada a matéria sub judice, descabe considera-se violado o artigo , II, da CF.

Nos termos de decisão do Superior Tribunal do Trabalho:"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇO - ENTE PÚBLICO - CULPA RECONHECIDA. 1. Com o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16 (Relator Min. Cézar Peluso, Tribunal Pleno, DJE de 09/09/11), restou fixada a interpretação constitucionalmente adequada a ser conferida ao art. 71 da Lei 8.666/94, segundo a qual a previsão legal de inexistência de responsabilidade do ente público pelos débitos trabalhistas de seus contratados não impede a sua condenação subsidiária nas causas em que for comprovada a culpa do contratante pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do prestador de serviços. 2. O julgamento da ADC 16 foi posterior ao reconhecimento da repercussão geral pertinente à responsabilidade trabalhista dos entes públicos na condição de tomador de serviços (T-246 da Tabela de Repercussão Geral do STF). Assim, dado o caráter vinculante da decisão proferida no controle concentrado de constitucionalidade, o Tema 246 restou solucionado, por coerência lógica, no que tange à responsabilidade subsidiária dos entes públicos na hipótese de comprovada culpa, remanescendo apenas a questão relativamente às hipóteses de culpa presumida, não demonstração de culpa ou silêncio sobre a culpabilidade. 3. O sistema de repercussão geral, instituído a partir da Emenda Constitucional 45, impõe filtro processual por meio do qual torna desnecessário o julgamento repetitivo e individualizado de demandas de idêntico conteúdo jurídico pelo STF, sendo possível resolver o conflito no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho. 4. No caso presente, a Agravante foi responsabilizado subsidiariamente em relação aos créditos reconhecidos à Reclamante, em razão de sua comprovada culpa, decisão que se adéqua aos uníssonos precedentes do STF, em sede da ADC 16 e de diversas reclamações constitucionais que a esta seguiram. Assim, a hipótese dos autos se amolda ao Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF, mas no sentido de já estar solucionado pelo Pretório Excelso em direção contrária à pretensão recursal. Recurso recebido como agravo regimental, ao qual se nega provimento, com determinação de baixa dos autos à origem. (Ag-ED-RR - 345-27.2011.5.03.0145 , Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 09/02/2015, Órgão Especial, Data de Publicação: DEJT 27/02/2015)"

Ressalto que não se cogita de fraude na contratação do trabalhador pelos tomadores, hipótese que merece tratamento diverso. Da mesma forma, descabe a análise da questão à luz das atribuições do Congresso Nacional, pois não verifico no presente feito questão afeta à defesa territorial, à defesa aeroespacial, à defesa marítima, à defesa civil ou à mobilização nacional.

Correta a sentença que impôs ao Departamento Municipal de Água e Esgoto - DMAE, à Fundação Estadual de Produção e Pesquisa em Saúde- FEPPS, ao Departamento Estadual de Trânsito - DETRAN/RS e ao Estado do Rio Grande do Sul a responsabilidade subsidiária pelos créditos reconhecidos ao trabalhador, tendo-se por prequestionados os dispositivos legais e constitucionais aventados pela recorrente, porquanto todos se encontram enfrentados a partir da tese explícita ora exarada.

No que diz respeito à multa normativa fixada na sentença pelo pagamento parcelado e atrasado dos salários, como já dito em item anterior, a responsabilidade subsidiária atribuída às recorrentes abrange todas as parcelas objeto da condenação, inclusive a multa em questão. Ressalto que a decisão não viola a o disposto no artigo , inciso XLV, da Constituição Federal, pois tal dispositivo se refere à aplicação da pena em sede criminal, não incidindo quanto às multas decorrentes de relações do trabalho.

Por fim, registro que a Julgadora de origem limitou a responsabilidade dos tomadores de serviços à proporção equivalente ao período contratual havido da admissão até agosto/2015, o que entendo correto.

Nego provimento."

Os embargos de declaração foram assim julgados:

"OMISSÃO.

1. INCIDÊNCIA DOS ARTIGOS 102, § 2º E 170, DA CF. ARTIGO 626 DA CLT.

As reclamadas alegam que o acórdão é omisso, pois nada refere em relação à incidência dos artigos acima epigrafados.

Analiso.

No que diz respeito à responsabilidade subsidiária, assim como foi decidido pelo Pleno do E. STF nos autos da Ação Direta de Constitucionalidade n. 16-DF, é constitucional o artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, ao qual não se está negando vigência, tampouco afastando sua incidência por outro motivo que não seja a sua total inaplicabilidade à questão fática em exame. Isto porque, ao contrário do alegado pelos recorrentes, o mencionado dispositivo não impede que se reconheça a responsabilidade subsidiária dos órgãos licitantes quanto aos créditos trabalhistas devidos aos empregados de prestadoras de serviços. Descabe, assim, considerar-se violação à Súmula Vinculante n. 10 do STF, ou mesmo ofensa ao artigo 102, § 2º, da CF.

No que diz respeito ao artigo 170 da CF, peço vênia para transcrever excerto de decisão proferida no Processo 0020012-59.2015.5.04.0103 (RO), julgado em 24/06/2016, com voto proposta da lavra da Exma. Desembargadora Lucia Ehrenbrink, embora tenha restado vencida na matéria, por ele concordar integralmente, " in verbis ":

(...) Ademais, a previsão contida no art.711,§ 1ºº, da Lei nº8.6666/93, não afasta a aplicabilidade da Súmula nº3311 do TST. A referida norma deve ser interpretada em harmonia com os princípios constitucionais que tratam da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho (arts. , inciso IV, e art. 170, ambos da CF). Note-se que a Constituição Federal estabelece como fundamentais os direitos do trabalhador (arts. 7º e 8º) e, por isso, entende-se que o texto do parágrafo 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 não obstaculiza o reconhecimento da responsabilidade indireta ou suplementar (subsidiária).

Na mesma linha se encontra a jurisprudência pacificada do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, expressa na Súmula nº 11, verbis:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI Nº 8663/93. A norma do art. 71, parágrafo 1.º, da Lei nº 8663/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadora de serviços.

Girando a controvérsia em torno de direitos trabalhistas, deve ser utilizada a legislação própria, e não aquela destinada a regrar os contratos de natureza civil. A Lei nº 8.666/93 não atinge os contratos de prestação de serviço que burlam a tutela laboral. Cumpre registrar, nesse aspecto, que os efeitos que venham a decorrer da presente decisão no contrato firmado entre as reclamadas são irrelevantes no deslinde do feito e somente dizem respeito às partes contratantes, que devem discuti-los na Justiça competente.

A conduta culposa (culpa in vigilando) do ente público tomador dos serviços é presumida, podendo ser elidida por prova em contrário, qual seja, a demonstração de que procedeu à efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações do contrato celebrado com a prestadora de serviços, em especial, o cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos trabalhadores que lhe prestam serviços e que lhe geram proveito econômico.

A respeito do dever de fiscalização imposto aos entes públicos, cumpre ressaltar que a Lei nº 8.666/93, em seu art. 67, assim estabelece:

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição".

No entanto, de tal ônus o recorrente não se desincumbiu, não tendo logrado comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços (...).

Por fim, registro que há fundamentação no sentido de que a responsabilidade subsidiária reconhecida "não encontra óbice na legislação constitucional ou infraconstitucional, constituindo-se apenas na sedimentação do entendimento majoritário da Jurisdição Trabalhista" (ID 73bc38f, Pág. 4), o que abrange o artigo 626 da CLT, invocado nas razões recursais das ora embargantes. Por fim, quanto à limitação da responsabilidade dos tomadores de serviços, encontra-se devidamente resgistrado no acórdão (ID 73bc38f- Pág. 5). Desta forma, não há, no entendimento externado, violação ao artigos , LV, LVI , 93, IX II, da Constituição Federal, ou a quaisquer dos dispositivos legais e constitucionais invocados pela recorrente que são tidos como prequestionados para todos os efeitos legais, inclusive para o disposto na Súmula 297 do TST.

Assim, dou parcial provimento aos embargos de declaração das reclamadas para, sanando omissão, acrescer fundamentos ao acórdão sem efeito modificativo.

2. MULTA PREVISTA NO ARTIGO 412 DO CÓDIGO CIVIL.

As reclamadas alegam que o acórdão é omisso uma vez que não se manifestou sobre a tese recursal que trata da limitação da multa normativa ao valor principal, nos termos do artigo 412 do Código Civil.

Analiso.

Com efeito, o acórdão contém a omissão apontada, motivo pelo qual passo a saná-la.

Quanto à pretensão de limitação do valor da multa normativa, contudo, entendo aplicável o disposto no artigo 412 do Código Civil: "Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal" e determino sua observação na fase de liquidação de sentença.

Provido em parte o apelo para que a multa do artigo 412 do Código Civil seja limitada ao valor do principal nos termos da OJ 54 da SDI1 do TST, o que deverá ser observado na fase de liquidação.

Assim, dou provimento aos embargos de declaração das reclamadas para, sanando a existência de omissão, com efeito modificativo, incluir na fundamentação e no decisum do acórdão a limitação da multa normativa ao valor do principal nos termos da OJ 54 da SDI1 do TST."

As Partes requerem a reforma da decisão, pautadas em violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

Sem razão.

Inicialmente, destaque-se que o Supremo Tribunal Federal, ao decidir a ADC nº 16-DF, reverteu a interpretação sedimentada há duas décadas na jurisprudência trabalhista no sentido de que as entidades estatais - a exemplo das demais pessoas físicas e jurídicas - eram firmemente responsáveis por verbas contratuais e legais trabalhistas dos trabalhadores terceirizados na área estatal, caso houvesse inadimplemento por parte do empregador terceirizante (Súmula 331, antigo item IV, TST).

Para o STF, é necessária a efetiva presença de culpa in vigilando da entidade estatal ao longo da prestação de serviços (STF, ADC nº 16-DF).

Considerados tais parâmetros, é preciso perceber, no caso concreto, se o ente público agiu com culpa para a ocorrência do inadimplemento dos débitos trabalhistas. Se não resultar claramente evidenciada a ação ou omissão, direta ou indireta, na modalidade culposa, do agente público em detrimento do contrato administrativo para a prestação de serviços terceirizados, não há como identificar a responsabilidade da Administração Pública em relação às obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, à luz do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Insista-se que essa é a linha do entendimento atual do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF.

Em observância a esse entendimento da Corte Máxima, o TST alinhou-se à tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (artigos 58 e 67, Lei 8.666/93)- novo texto da Súmula 331, V, do TST.

Nesse quadro, a mera culpa in eligendo não autoriza, por si só, deduzir a responsabilidade do Poder Público pelos débitos inadimplidos pela empregadora, segundo o STF. A propósito, para a Corte Máxima, tendo sido a terceirização resultado de processo licitatório, não há que se falar em culpa in eligendo.

Também não há que se falar, em tais casos de terceirização, em responsabilidade objetiva, a teor da jurisprudência advinda da Corte Máxima.

Porém, naturalmente, se houver clara, inquestionável culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizada relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, incidirá a responsabilidade subsidiária, por força de outros preceitos legais, além do art. 71, caput e § 1º, da Lei de Licitações. Havendo manifesta ou demonstrada culpa in vigilando, incidem preceitos responsabilizatórios concorrentes, tais como os artigos 58, III, 67, caput e § 1º, da Lei 8.666/93; e os artigos 186 e 927 do Código Civil.

Nesse contexto, o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, tendo esta Corte, em vários julgamentos, compreendido que a decisão do STF comportava a interpretação de que o ônus de provar o descumprimento desse dever legal seria do trabalhador.

Este Relator sempre se posicionou no sentido de que:

a) não contraria a ADC nº 16 e o RE nº 760.931/DF a inversão do ônus probatório, com encargo da entidade estatal quanto à comprovação da fiscalização dos contratos; e

b) o descumprimento de obrigações básicas do contrato de trabalho pela empresa terceirizada configura conduta culposa da Administração Pública, que age com negligência quando observa meramente a execução do contrato de licitação firmado quanto às obrigações ajustadas com a empresa contratada, sem exigir a efetiva comprovação da regularidade de encargos trabalhistas imperiosos devidos aos obreiros terceirizados que lhe revertem a força de trabalho.

Tal tese, contudo, havia sido superada pela interpretação dada à matéria no âmbito desta Terceira Turma, que realizava a seguinte interpretação da decisão do STF, no tocante à distribuição do encargo probatório: afirmando o TRT que o ônus da prova é da entidade estatal tomadora de serviços, não há como se manter a responsabilidade dessa entidade, uma vez que não se aplicaria, excepcionalmente, a tais processos, a teoria da inversão do ônus da prova nem os preceitos da legislação processual civil e da lei de proteção ao consumidor (art. 6º, VIII, da Lei 8.079/90). Em face disso, este Relator, transitoriamente, e com ressalva expressa de seu entendimento, conferiu efetividade à jurisprudência que se tornou dominante nesta 3ª Turma, inspirada por decisões do STF, inclusive em reclamações constitucionais, afastando-se a responsabilidade subsidiária da entidade estatal tomadora de serviços.

Ocorre que a matéria foi submetida à apreciação da SBDI-1 do TST, nos autos do E-RR 925-07.2016.5.05.0281 (sessão de 12/12/2019), de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que conheceu do recurso de embargos por divergência jurisprudencial; e, no mérito, por maioria, deu-lhe provimento para restabelecer o acórdão regional, definindo que: 1) a tese estabelecida pelo STF, no julgamento do RE nº 760.931, foi no sentido de que a ausência de fiscalização autoriza a responsabilização do Poder Público contratante; 2) após provocada a Corte Suprema sobre a questão do ônus da prova, em embargos de declaração, o desprovimento do recurso autoriza a conclusão de que cabe à Justiça do Trabalho a deliberação da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional. Em decorrência dessa compreensão, fixou a SBDI-1 do TST a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços.

Confira-se a ementa de referida decisão:

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido.

Pontue-se que, no RE-760.931/DF, fora estipulada a tese, com repercussão geral (tema 246), de que:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"- decisão proferida na sessão de 26.04.2017 e publicada em 12.09.2017.

Em virtude da amplitude desse entendimento, em que se vedou a transmissão automática do dever de arcar com os encargos trabalhistas à entidade estatal - em razão da inadimplência pelo empregador direto -, foram opostos, nos autos do recurso extraordinário, embargos de declaração pela ABRASF, pelo Estado de São Paulo e pela União, em que pleitearam " a retirada a expressão 'automaticamente' da tese aprovada ou, alternativamente, o esclarecimento das hipóteses que ensejariam a transferência 'não automática' da responsabilidade pelos encargos trabalhistas dos empregados terceirizados ao Estado ". A ABRASF requereu também fosse registrada a necessidade de comprovação, pelo trabalhador, de que há nexo causal entre a conduta omissiva ou comissiva ilícita da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador. Por fim, a União questionou a declaração de limitação da tese à responsabilidade subsidiária, de modo a não haver margem para interpretações que porventura admitissem a imputação de responsabilidade solidária ao ente público. Tais embargos de declaração foram desprovidos, recebendo o acórdão a seguinte ementa:

EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados.

Infere-se dessa decisão, portanto, que o Supremo Tribunal Federal não delimitou, na decisão do RE-760.931/DF, a questão atinente ao ônus da prova, circunstância que deve ser deliberada na esfera da Justiça do Trabalho, na análise dos casos concretos que lhe forem submetidos, até porque o tema tem natureza infraconstitucional.

A propósito, no julgamento dos embargos pela SBDI-1/TST, a matéria foi detidamente analisada, tendo aquela Subseção concluído que:

A questão jurídica pertinente ao ônus da prova não integrou a controvérsia originariamente levada à sua apreciação, o que ficou esclarecido no julgamento dos embargos de declaração.

Certamente assim o fez motivado pelo fato de ser matéria infraconstitucional, na linha de remansosa e antiga jurisprudência revelada pelos julgados que ora transcrevo, com destaques inseridos:

"ACÓRDÃO QUE DECIDIU CONTROVÉRSIA ACERCA DA DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DA PROVA COM BASE EXCLUSIVAMENTE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. Hipótese em que ofensa à Carta da Republica, se existente, seria reflexa e indireta, não ensejando a abertura da via extraordinária. Incidência, ainda, das Súmulas 282 e 356 desta Corte. Agravo desprovido". (AI 405738 AgR, Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 12/11/2002, DJ 19-12-2002 PP-00082 EMENT VOL-02096-23 PP-05078);

"Processual. Tempestividade de recurso. Fundamento da decisão agravada inatacado. Ônus da prova. Controvérsia infraconstitucional. Ofensa indireta à CF. Reexame de fatos e provas (Súmula 279). Regimental não provido"(AI 439571 ED-AgR, Relator (a): Min. NELSON JOBIM, SegundaTurma, julgado em 03/02/2004, DJ 26-03-2004 PP-00021 EMENT VOL-02145-07 PP-01320);

"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM, INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E DANOS MORAIS. 1. Necessidade de análise de matéria infraconstitucional: ofensa constitucional indireta. Precedentes. 2. Reexame de fatos e provas. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento". (ARE 701091 AgR, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 11/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 21-09-2012 PUBLIC 24-09-2012);

"CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL E AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EFICÁCIA. ÔNUS DA PROVA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E DE PROVAS. SÚMULA 279/STF. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, o reexame da distribuição do ônus da prova é matéria infraconstitucional. Sendo assim, o recurso extraordinário não é o meio processual adequado para o exame dos pressupostos fáticos para a definição do ônus da prova da eficácia do equipamento de proteção individual, a teor do óbice da Súmula 279/STF ("Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário"). 2. Agravo regimental a que se nega provimento". (RE 783235 AgR, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 24/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 18-08-2014 PUBLIC 19-08-2014);

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. ÔNUS DA PROVA. IMPUGNAÇÃO DOS CÁLCULOS DA CONTADORIA JUDICIAL. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 19.12.2013. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do que assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. Entender de modo diverso demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido". (ARE 830441 AgR, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 02/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 16-12-2014 PUBLIC 17-12-2014);

"EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Certidão da dívida ativa. Inclusão dos sócios/administradores. Circunstâncias do art. 135 do CTN. Ônus da prova. Questão infraconstitucional. Necessidade de revolvimento de fatos e provas. Súmula 279/STF. 1.O Superior Tribunal de Justiça decidiu a controvérsia exclusivamente com base no art. 135, CTN. Assim, a afronta aos dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. 2. Para dissentir do que decidido na origem, necessário seria o revolvimento do conjunto fático probatório, providência vedada, a teor da Súmula nº 279 do STF. 3.Agravo regimental não provido". (ARE 877839 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015);

"Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Civil. 3. Contrato bancário. Inscrição em serviço de proteção ao crédito. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279. 4. Distribuição do ônus da prova. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Precedentes. 5. Fundamentação suficiente. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento". (ARE 953883 AgR, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 18/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-258 DIVULG 02-12-2016 PUBLIC 05-12-2016);

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TEMA 13. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEI 8.620/93. CTN. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA. I - O STF considerou inconstitucional parte do art. 13 da Lei 8.620/93 (Tema 13 - RE 562.276). Essa matéria, portanto, será regulada pelo disposto no CTN. II - O acórdão recorrido se baseou no CTN, em ônus da prova e em ausência de comprovação. Alegação de ofensa indireta ou reflexa à Constituição, inviável de ser analisada em recurso extraordinário, por demandar a interpretação de legislação infraconstitucional. Pretensão que esbarra no óbice previsto na Súmula 279 do STF. III - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4º, do CPC)."(ARE 989497 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 06-12-2016 PUBLIC 07-12-2016);

"Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Direito Processual Civil. Reparação de danos. Erro médico. Ilegitimidade passiva. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Inversão do ônus da prova. Hipóteses de cabimento do agravo de instrumento na origem. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita". (ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-264 DIVULG 03-12-2019 PUBLIC 04-12-2019).

Em consequência, ficará a cargo de definição por esta Corte, o que autoriza a revisão de sua jurisprudência, até porque muitos votos proferidos desde então consignam ressalvas de entendimentos dos Ministros que a integram, por considerarem que o dever de fiscalização também é consequência direta da aplicação da citada Lei, que a prevê de modo expresso nos artigos 58, III, e 67, caput.

Em consequência desses fundamentos, cabe à Justiça do Trabalho a resolução das matérias referentes à ocorrência de culpa do Poder Público na fiscalização do contrato administrativo e ao ônus de prova desse fator.

E, em face dessa atribuição à Justiça Trabalhista, a SBDI-1 dispôs que: o fato alegado como obstáculo à pretensão do obreiro - a existência de efetiva fiscalização - é impeditivo ao direito, o que atrai a incidência da regra prevista nos artigos 373, II, do CPC/2015, e 818, II, da CLT; ainda que se tratasse de fato constitutivo, a distribuição dinâmica do ônus da prova vincula a Administração Pública, que é"quem possui mais e melhores condições de fazê-lo, tal como expressamente previsto no artigo 818, § 1º, da CLT ("excessiva dificuldade de cumprir o encargo"), o que certamente não é do trabalhador, que sequer consegue ter acesso à documentação relativa à regularização das obrigações regulares decorrentes do contrato".

Este Relator sempre entendeu, enfatize-se, que compete ao Poder Público demonstrar que exerceu de forma efetiva e suficiente a fiscalização do contrato de terceirização, sobretudo no que tange ao cumprimento dos deveres trabalhistas, consistentes em obrigações de cunho alimentar da pessoa humana que reverte sua força de trabalho em favor do tomador de serviços. Caso não se desonere desse encargo, deve arcar com as parcelas da condenação em caráter subsidiário. Pontue-se que o dever de fiscalização está até mesmo expresso, por exemplo, no art. 67, caput, e § 1º, da Lei de Licitações.

É importante destacar que esse novo posicionamento da SBDI-1 do TST se coaduna com a natureza das parcelas devidas em face do contrato de trabalho, bem como com a inviabilidade de exigir-se do trabalhador a produção de prova que diz respeito ao cumprimento de obrigações contratuais estabelecidas administrativamente entre o ente público e a empresa prestadora de serviços.

Assim, embora não haja responsabilidade automática da Administração Pública, em casos de contratação de empresas que inadimpliram verbas trabalhistas (nem, igualmente, culpa presumida em tais situações, segundo o STF), o encargo probatório para demonstrar que houve fiscalização do cumprimento dessas obrigações é da Administração Pública, pelo princípio da aptidão para a prova, segundo o qual o ônus probatório recai sobre a parte que se apresentar mais apta à sua produção, que tenha proximidade real e fácil acesso aos meios de provas (princípio aplicável ao processo do trabalho desde a Lei n. 8.078/1990, em seu art. , VIII, por força do art. 769 da CLT; princípio, aliás, hoje expressamente incluído no novo § 1º do art. 818 da CLT).

Se não bastasse, a presença de fiscalização razoável e consistente é fato impeditivo do direito do autor, restando sob ônus probatório da defesa a comprovação de seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015; art. 333, II, CPC/1973).

Considerado o atual entendimento da SBDI do TST sobre a matéria, este Relator retoma seu posicionamento originário, no âmbito desta 3ª Turma, de que o ônus de prova quanto à efetiva fiscalização do contrato pertence à Administração Pública. Dessa forma, não se desincumbindo desse encargo, deve o ente público ser responsabilizado subsidiariamente pela satisfação das parcelas trabalhistas não adimplidas pelo empregador.

É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal.

No caso concreto, a Corte de origem foi clara ao consignar: " o Departamento Municipal de Água e Esgoto - DMAE, a Fundação Estadual de Produção e Pesquisa em Saúde- FEPPS, o Departamento Estadual de Trânsito - DETRAN/RS e o Estado do Rio Grande do Sul como tomadores dos serviços do autor falharam nos deveres de fiscalização e cuidado, na medida em que não comprovaram ter agido de forma suficientemente vigilante a elidir a sonegação de direitos básicos ao trabalhador desprotegido ", ressaltando, ainda, " a ausência de pagamento do intervalo intrajornada trabalhado e despesas com combustível ".

Consequentemente, em face de a decisão do TRT estar em consonância com o novo posicionamento sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional.

Por todo o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, negar provimento aos agravos de instrumento.

Brasília, 05 de fevereiro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Mauricio Godinho Delgado

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-20281-13.2015.5.04.0002



Firmado por assinatura digital em 05/02/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/807135102/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-202811320155040002/inteiro-teor-807135226

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