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24 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 21250820105020034 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
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Inteiro Teor

TST_AIRR_21250820105020034_ae0e9.rtf
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Agravante:CRISTIANO RODRIGO DE ALVARENGA NASCIMENTO

Advogado :Dr. Francisco Ary Montenegro Castelo

Agravante:HOSPITAL E MATERNIDADE VITAL LTDA.

Advogado :Dr. Ahmid Hussein Ibrahin Taha

Agravado :AMEPLAN ASSISTÊNCIA MÉDICA PLANEJADA S/C LTDA.

Advogado :Dr. Ahmid Hussein Ibrahin Taha

GMDS/fs/l

D E C I S Ã O

Agravos de Instrumento interpostos contra decisão pela qual se negou seguimento aos Recursos de Revista das partes agravantes.

Sem encaminhamento dos autos ao Ministério Público do Trabalho.

Apelos interpostos antes da vigência das Leis n.ºs 13.015/2014 e 13.467/2017.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade dos Agravos de Instrumento.

O Regional, ao examinar a admissibilidade recursal, concluiu por denegar seguimento aos Recursos de Revista nos seguintes termos:

Recurso de: CRISTIANO RODR. DE ALVARENGA NASCIMENTO

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisão publicada em 18/10/2013 - fl. 247; recurso apresentado em 28/10/2013 - fl. 248).

Regular a representação processual, fl (s). 19.

Desnecessário o preparo na hipótese.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Duração do Trabalho / Horas Extras.

Alegação (ões):

divergência jurisprudencial indicada a partir da folha 253, 7 arestos.

8º e 12 da Lei 3999/61

A princípio, o recorrente entende ser devida a delimitação de horas extras , já que a Lei 3999/61 especifica sim a jornada diária de quatro horas.

Consta do v. Acórdão: 2. DAS HORAS EXTRASPor força do § 2º, do artigo 74 da norma consolidada, existindo mais de dez empregados na empresa, imprescindível a existência de cartões de ponto necessários à comprovação da jornada exercida pelo demandante. Nesse contexto, observa-se que a recorrente deixou de juntar os cartões de pontos decorrentes do contrato de trabalho celebrados entre as partes. A falta dos referidos documentos fragiliza a prova da empresa e erige presunção de veracidade da jornada indicada pelo autor, a qual pode ser elidida por prova em contrário, nos termos do inciso I, da Súmula nº 338 do C. TST:"338. Jornada de trabalho. Registro. Ônus da prova. (Incorporadas as Orientações Jurisprudenciais 234 e 306 da SDI-1).I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula 338-Res. 121, DJ, 21/11/2003)". (g.n.)Nesse contexto, a prova oral validou a jornada de trabalho arguida em contestação, qual seja, de segundas às quintas-feiras, das 07:00 às 17:00 horas e às sextas-feiras das 07:00 às 16:00 horas, sempre com 01 hora de intervalo para refeição e descanso (fl. 18).À evidência, referida jornada de trabalho não ultrapassa o limite semanal de 44 horas, previsto no contrato de experiência (fls. 46/48) e na Carta Constitucional, pelo que não há que se falar em pagamento de horas suplementares no caso em estudo.Reformo.

A tese adotada pelo v. Acórdão quanto a essa discussão está em plena consonância com a Súmula nº 370 do C. Tribunal Superior do Trabalho, o que inviabiliza a admissibilidade do presente apelo (art. 896, § 4º, da CLT, e Súmula nº 333 do C.TST).Ressalte-se que, estando a decisão proferida em sintonia com Súmula da C. Corte Superior, tem-se que a sua função uniformizadora já foi cumprida na pacificação da controvérsia, inclusive no que se refere às alegadas contrariedades, o que rechaça o recebimento do apelo por violação nos termos da alínea c, do art. 896, da CLT.

Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Adicional / Adicional de Insalubridade / Base de cálculo.

Alegação (ões):

contrariedade à(s) Súmula (s) nº 17 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

violação do (s) artigo , inciso IV, da Constituição Federal.

Em seguida, insurge-se contra a base de cálculo adotada, afirmando que o referido benefício deve ser calculado sobre o salário profissional.

Consta do v. Acórdão: II.5.DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULONada a reparar.Diferentemente do alegado pelo autor, a r. decisão do origem não merece reparos.Compartilhando do entendimento explicitado nos recentes julgados do C. TST (RR 1118/2004-005-17-00.6 e RR 1814/2004-010-15-00.9), entendo que a declaração de inconstitucionalidade do artigo 192 da CLT não acarreta o efeito de nulidade. Nestes termos "Como a parte final da Súmula nº 4 não permite criar novo critério por decisão judicial, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de periculosidade, continuará a ser aplicado esse critério, salvo a hipótese da Súmula nº 17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas que o possuam (já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria)".Portanto, o salário mínimo serve como base de cálculo do adicional de insalubridade.

Sobre o tema, o C. TST já unificou o entendimento no sentido de que, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional.Nesse sentido, dentre outros, são os seguintes precedentes: E-RR - 1912/2000-431-02-00-7, Relatora Ministra Rosa Maria Weber, SBDI-I, DEJT 04/09/2009; E-ED-RR - 1970/2004-003-12-00.8 Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, SBDI-I, DEJT 14/08/2009; E-ED-RR - 2255/2006-014-12-00.8, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, SBDI-I, DEJT 14/08/2009; E-ED-A-RR - 247/2005-014-04-00.0, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, SBDI-I, DEJT 14/08/2009; E-ED-RR - 67399/2002-900-04-00.0, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, SBDI-I, DEJT 07/08/2009; E-RR - 1801/2004-066-15-00.4, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, SBDI-I, DEJT 26/06/2009; E-ED-RR - 792186-33.2001.5.17.0005, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, SBDI-I, DEJT 25/11/2011; E-ED-RR - 242200-09.2004.5.15.0017, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, SBDI-I, DEJT 25/11/2011.Assim, se a função uniformizadora do Tribunal Superior do Trabalho já foi cumprida na pacificação da controvérsia e o julgado está em consonância com esse entendimento, impõe-se obstar o seguimento do presente recurso, quer por divergência, quer por violação de preceito de lei ou da Constituição Federal, nos termos do artigo 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333 do TST.

Responsabilidade Civil do Empregador/Empregado / Indenização por Dano Moral.

Alegação (ões):

violação do (s) artigo , inciso XXX; artigo , inciso XXXI, da Constituição Federal.

violação do (a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 25, 26, 27; artigo , 9.

divergência jurisprudencial indicada a partir da folha 259, 1 aresto.

Por fim, argumenta que a estipulação de tal indenização se faz necessária, já que teve prejuízos diante da inépcia do empregador.

Consta do v. Acórdão: II.7.DO DANO MORAL. FALTA DE ANOTAÇÃO DA CTPS. SERASANada a reparar.Comungo do entendimento de que a falta de anotação da CTPS, sem a prova de qualquer prejuízo, como no caso, a inscrição do nome do autor no SERASA, não enseja dano moral.Observo que a parte não juntou qualquer documento nesse sentido e a prova oral produzida não a favoreceu.

Não obstante as afrontas legais e constitucionais aduzidas, bem como o dissenso interpretativo suscitado, inviável o seguimento do apelo, uma vez que a matéria, tal como tratada no v. Acórdão e posta nas razões recursais, reveste-se de contornos nitidamente fático-probatórios, cuja reapreciação, em sede extraordinária, é diligência que encontra óbice na Súmula n.º 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista. Após a publicação, decorrido o prazo legal sem a interposição de recurso, os autos retornarão à Vara de origem, ficando dispensada a emissão de certidão de trânsito em julgado, nos termos do artigo 146 da Consolidação das Normas da Corregedoria Regional - Provimento GP/CR nº 13/2006.

Recurso de: HOSPITAL E MATERNIDADE VITAL S/C LTDA.

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 06/12/2013 - fl. 264; recurso apresentado em 13/12/2013 - fl. 265).

Regular a representação processual, fl (s). 75 e 84.

Satisfeito o preparo (fls. 229, 228 e 274).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Contrato Individual de Trabalho / Reconhecimento de Relação de Emprego.

Alegação (ões):

violação do (a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 42; artigo 3º.

divergência jurisprudencial indicada a partir da folha 268, 2 arestos.

Em síntese, o recorrente sustenta que não há nos autos prova que confirme o vínculo empregatício em pauta, devendo, pois, ser reformada tal decisão.

Consta do v. Acórdão: II.2.DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. SALÁRIO MENSAL FIXADO. DA MULTA DO ARTIGO 477 DA CLTAs partes não possuem razão.O simples fato de o autor ter firmado contrato de prestação de serviços, sem vínculo de emprego, doc. n. 1 do volume anexo, não afasta, por si só, a caracterização da relação empregatícia, principalmente quando presentes os requisitos para a sua configuração, caso dos autos.Observo que a testemunha do autor foi firme ao afirmar que: "(...) 5- que os médicos chefes no período do Reclamante eram o Dr Adenauer e depois o Dr. Fernando Torres, os quais eram responsáveis por fixar os dias e horários dos plantões e ambulatórios; 6-que no caso de ausência por motivo de doença ou outro problema, o médico não pode indicar outro por conta própria, apenas deve comunicar às pessoas referidas no item 5; 7- que existia uma planilha do próprio hospital onde o médico tinha que assinar e colocar o horário de chegada e saída, bem como seu carimbo, sendo que era com base nessa planilha que os pagamentos eram efetuados pelo hospital; 8- que a alimentação durante os plantões eram feitas dentro da UTI pois o médico não podia deixar o local, apesar de existir refeitório no hospital; 9- que o Reclamante era o único do hospital nesta especialidade de pneumologista; (...)"(fls. 146/147), demonstrando que o autor era subordinado à reclamada.Ressalto que a testemunha da ré não merece credibilidade, eis que informou que inexistia qualquer tipo de controle de horário, mas a própria demandada juntou documentos que o comprova, ainda que em caso de plantão (docs. 3/6 do volume de documentos).Denoto que o fato de o autor não comparecer diariamente na reclamada não impede a caracterização da habitualidade e que a exclusividade não é requisito configurador da relação empregatícia, por si só.Com relação ao valor do salário, entendo que a média fixada pela origem é razoável (R$ 10.400,00), principalmente quando confrontados com os mesmos documentos n. 3/6, bem como os documentos n. 9/78, e o depoimento da testemunha trazida pelo trabalhador (fls. 146/147).

Não obstante as afrontas legais aduzidas, bem como o dissenso interpretativo suscitado, inviável o seguimento do apelo, uma vez que a matéria, tal como tratada no v. Acórdão e posta nas razões recursais, reveste-se de contornos nitidamente fático-probatórios, cuja reapreciação, em sede extraordinária, é diligência que encontra óbice na Súmula n.º 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.-

A parte agravante requer o seguimento do Recurso de Revista, sob o argumento de que o apelo atende aos pressupostos de admissibilidade.

Observa-se, todavia, in casu, que os motivos apresentados pela parte agravante são incapazes de justificar a reforma do aludido decisum, pois os argumentos trazidos na decisão agravada estão corretos e merecem ser mantidos.

Nesse diapasão, afigura-se importante destacar a possibilidade de adoção da motivação per relationem. Mediante essa técnica, é franqueado ao julgador a possibilidade de fazer remissão expressa a fundamentos de decisão anterior prolatada no mesmo processo. No âmbito do Pretório Excelso, é pacífico o entendimento de que o Magistrado pode se valer dessa técnica na prolação de suas decisões conforme ilustram os seguintes precedentes:

-AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. VALIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE GRAVAME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrática conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a chamada motivação per relationem como técnica de fundamentação das decisões judiciais. Precedentes. 3. Não configura ofensa ao disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal a decisão que, ao deferir busca e apreensão, de forma expressa, se reporta à representação da autoridade policial e à manifestação do Parquet, que apontaram, por meio de elementos concretos, a necessidade da diligência para a investigação. [...]. Agravo regimental desprovido.- (HC 170762 AgR, Relator: Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 20/11/2019, DJe de 29/11/2019.)

-EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. SUBSIDIARIEDADE. ALEGADA DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA E PER RELATIONEM. NÃO AUTUAÇÃO IMEDIATA EM AUTOS APARTADOS. NULIDADES. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Não há nulidade em decisão que, embora sucinta, apresenta fundamentos essenciais para a decretação de interceptação telefônica, ressaltando, inclusive, que `o modus operandi dos envolvidos- `dificilmente- poderia `ser esclarecido por outros meios- (HC 94.028, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe-099 29.5.2009). 2. O uso da fundamentação per relationem não se confunde com ausência ou deficiência de fundamentação da decisão judicial, sendo admitida pela jurisprudência majoritária desta Suprema Corte (RHC 130.542-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 25.10.2016; HC 130.860-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe 26.10.2017). 3. A alegação e a demonstração de prejuízo são condições necessárias ao reconhecimento de nulidades, sejam elas absolutas ou relativas, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção (HC 107.769/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 28.11.2011). Princípio pas de nullité sans grief. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.- (HC 127050 AgR, Relatora: Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 5/10/2018.)

Na esteira de raciocínio do Supremo Tribunal Federal, a atual jurisprudência desta Corte Superior entende que a utilização da técnica per relationem atende à exigência do art. 93, IX, da Lei Maior, e consequentemente respeita os princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Nesse sentido, os seguintes precedentes:

-AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO INTERPOSTO PELA RÉ. IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. CONTRARIEDADE NÃO CONFIGURADA À SÚMULA Nº 422, I, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Não se há de falar em contrariedade ao item I da Súmula nº 422 do TST quando, tendo o Ministro Relator adotado, como razões de decidir, a técnica de motivação per relationem, a parte, no agravo, limita-se a reiterar as alegações anteriormente suscitadas. Na hipótese, a decisão que negou seguimento ao recurso de revista afastou as violações apontadas porque considerou que a matéria objeto da controvérsia (aplicabilidade da Lei nº 4.950-A/66) teria caráter interpretativo, somente sendo viável a admissibilidade do apelo mediante demonstração de divergência jurisprudencial válida e específica. Assim, ao reiterar as mesmas razões adotadas no recurso de revista, pretendeu a parte demonstrar a viabilidade do processamento do apelo em razão do permissivo contido na alínea `c- do artigo 896 da CLT. Correta a decisão agravada, ao concluir pela inexistência de contrariedade ao citado verbete. Agravo interno conhecido e não provido.- (Ag-E-RR-2362-24.2011.5.02.0061, Relator: Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 31/8/2018.)

-AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. MOTIVAÇÃO `PER RELATIONEM- - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE MOTIVAÇÃO - FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AGRAVO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. APLICAÇÃO DE MULTA. Impõe-se confirmar a decisão agravada, cujos fundamentos a agravante não conseguiu desconstituir, aplicando multa pela interposição de agravo manifestamente improcedente. Agravo a que se nega provimento.- (Ag-AIRR-11053-76.2014.5.15.0120, 1ª Turma, Relator: Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 8/11/2019.)

Veja-se, no mesmo sentido, os seguintes julgados de Turmas desta Casa: Ag-AIRR-3040-51.2013.5.02.0002, 2ª Turma, Relatora: Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 24/5/2019; Ag-ED-AIRR-1145-23.2015.5.03.0078, 3ª Turma, Relator: Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 30/8/2019; Ag-AIRR-675-09.2015.5.02.0049, 4ª Turma, Relator: Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 29/11/2019; Ag-AIRR-2905-59.2014.5.02.0372, Relator: Ministro Breno Medeiros, 5ª Turma, DEJT 19/10/2018; TST-AIRR-10752-26.2014.5.14.0131, Relatora: Ministra Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT 8/4/2016; Ag-AIRR-2371-31.2015.5.02.0033, 7ª Turma, Relator: Ministro Evandro Pereira Valadão Lopes, DEJT 22/11/2019 e TST-Ag-AIRR- 1272-57.2014.5.02.0034, Relatora: Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DEJT 2/6/2017.

Dito isso, tem-se que todas as alegações deduzidas pela parte nos Recurso de Revistas foram examinadas pelo Regional. O cotejo das afirmações da parte recorrente com as razões apresentadas na decisão objurgada evidencia a inexistência de razão para eventualmente sustentar o recurso em apreço. Logo, as justificativas trazidas na decisão hostilizada merecem ser mantidas, por seus próprios fundamentos, pois demonstraram a ausência de pressupostos legais e, desse modo, ficam incorporadas a esta decisão como razões de decidir.

Diante do exposto, nos termos dos arts. 932, III, do novo CPC e 118, X, do RITST, denego seguimento aos Agravos de Instrumento.

Publique-se.

Brasília, 05 de dezembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

LUIZ JOSÉ DEZENA DA SILVA

Ministro Relator


fls.