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2 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST : ARR 804005320145130024 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Turma
Publicação
DEJT 13/12/2019
Julgamento
11 de Dezembro de 2019
Relator
Kátia Magalhães Arruda
Documentos anexos
Inteiro TeorTST__804005320145130024_9808f.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

6ª Turma

KA/cbb/b

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA AEC CENTRO DE CONTATOS S.A. RECURSO DE REVISTA. NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014 E DA IN 40/TST. ANTERIOR À LEI N.º 13.467/2017.

PRELIMINAR DE NULIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA NO TRIBUNAL REGIONAL

1 - É cabível deixar-se de examinar a preliminar de nulidade suscitada, quando se verifica que há decisão de mérito favorável ao recorrente, nos termos do art. 282, § 2º, do CPC/2015 (art. 249, § 2º, do CPC/73).

2 - Agravo de instrumento a que se nega provimento.

TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS. CALL CENTER

1 - Está demonstrada a viabilidade do conhecimento do recurso de revista por provável afronta ao art. 94, II, da Lei n.º 9.472/97.

2 - Agravo de instrumento a que se dá provimento.

VÍNCULO DE EMPREGO. PROCESSO SELETIVO. DESVIRTUAMENTO

1 - O TRT entendeu o processo seletivo a que foi submetido a reclamante era, na realidade, período de treinamento em que a reclamante esteve à disposição do empregador nos termos do art. 4º da CLT.

2 - Diante do quadro delineado, para que esta Corte pudesse decidir de forma contrária (que a reclamante estava em processo seletivo e não houve prestação de serviços), seria necessário o reexame de fatos e provas; procedimento inviável, ante o óbice da Súmula n.º 126 do TST.

3 - Agravo de instrumento a que se nega provimento.

II - RECURSO DE REVISTA DA AEC CENTRO DE CONTATOS S.A. NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014 E DA IN 40/TST. ANTERIOR À LEI N.º 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS. CALL CENTER

1 - O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: "a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados".

2 - No ARE 791932 (Repercussão geral) o STF firmou a seguinte tese: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC".

3 - O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá "contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados".

4 - O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF nº 324 e do RE 958252 (Repercussão Geral): "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

5 - Contudo, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços.

Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. da CLT, segundo o qual "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação".

6 - Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares.

7 - A tese da Corte regional sobre a terceirização foi superada pela jurisprudência vinculante do STF.

8 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Prejudicada a análise do agravo de instrumento da Claro S.A. quanto ao tema terceirização.

III - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA CLARO S.A. RECURSO DE REVISTA. NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014 E DA IN 40/TST. ANTERIOR À LEI N.º 13.467/2017.

VÍNCULO DE EMPREGO. PROCESSO SELETIVO. DESVIRTUAMENTO

1 - O recurso vem apenas por divergência jurisprudencial. Em que pese a parte ter transcrito nas razões de recurso de revista o capítulo do acórdão do TRT que trata da matéria, não demonstra as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem o acórdão recorrido e os julgados citados nas razões recursais, o que não se admite, nos termos do art. 896, § 8º, da CLT.

2 - Agravo de instrumento a que se nega provimento.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. JUROS DE MORA E MULTA

1 - O recurso de revista foi interposto sob a vigência da Lei nº 13.015/2014, que exige indicação pela parte, nas razões recursais, do trecho da decisão recorrida no qual se consubstancia o prequestionamento.

2 - Frise-se que é dever da parte não só indicar o trecho da controvérsia, mas também, em observância ao princípio da dialeticidade, fazer o seu confronto analiticamente com a fundamentação jurídica invocada pela parte nas razões recursais.

3 - No caso dos autos, efetivamente não cuidou a parte em indicar, nas razões de recurso de revista, o trecho do acórdão que consubstancia o necessário prequestionamento, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT.

4 - Agravo de instrumento a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-ARR-80400-53.2014.5.13.0024, em que é Agravante, Agravado e Recorrido CLARO S.A. e Agravante, Agravado e Recorrente AEC CENTRO DE CONTATOS S.A. e Agravado e Recorrido AMANDA FRANCISCA DA SILVA.

O TRT deu parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante para declarar ilícita a terceirização; deu provimento ao recurso ordinário da AEC Centro de Contados S.A. para excluir da condenação a indenização por danos morais e negou provimento ao recurso adesivo da Claro S.A.

A AEC Centro de Contados S.A. opôs embargos de declaração, acolhidos parcialmente, para determinar que na apuração da verba auxílio-alimentação seja observada a dedução de 1% dos valores a serem recebidos pelo autor a esse título.

A reclamante e as reclamadas interpuseram recursos de revista.

O juízo primeiro de admissibilidade negou seguimento aos recursos de revista.

Apenas as reclamadas interpuseram agravos de instrumento.

Contraminuta não foram apresentadas.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho porque não se configuraram as hipóteses previstas em lei e no RITST.

É o relatório.

V O T O

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA AEC CENTRO DE CONTATOS S.A.

1. CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

2. MÉRITO

2.1. PRELIMINAR DE NULIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA NO TRIBUNAL REGIONAL

É cabível deixar-se de examinar a preliminar de nulidade suscitada, quando se verifica que há decisão de mérito favorável ao recorrente, nos termos do art. 282, § 2º, do CPC/2015 (art. 249, § 2º, do CPC/73).

Nego provimento.

Prosseguindo na análise dos demais temas.

O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, sob os seguintes fundamentos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / RECURSO / REPERCUSSÃO GERAL.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO / SUSPENSÃO DO PROCESSO.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO.

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO.

Alegação (ões):

a) contrariedade à Súmula vinculante nº 10 do excelso Supremo Tribunal Federal

b) contrariedade à Súmula nº 331 do TST

c) violação dos arts. , inciso IV, parágrafo único, , , incisos II, XXXV, LIV, LV, 21, inciso XI, 37, 48, 49, inciso XI, 97, 170 e 175 da Constituição Federal

d) violação dos arts. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95, 94 da Lei nº 9.472/97, 4º A, 4º B, 5º A da Lei nº 6.019/74, Lei nº 13.429/2017, 3º, , , 769 e 818 da CLT, 373, 926 e 927 do CPC

e) divergência jurisprudencial

Não prospera o apelo da recorrente pelos mesmos fundamentos expostos no recurso da CLARO S.A., uma vez que suas razões recursais apresentam conteúdo semelhante ao recurso anterior.

CONCLUSÃO

Denego seguimento ao recurso de revista.

2.2. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS. CALL CENTER

Fundamentos expostos na decisão agravada quanto ao recurso da Claro S.A.:

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO.

Alegação (ões):

a) violação à Súmula vinculante nº 10 do STF

b) violação do art. 97 da Constituição Federal

c) violação dos arts. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95; 60 e 94, III, da Lei nº 9.472/97; 4º A da Lei nº 13.429/2017; Lei nº 6.019/74; 8º e 769 da CLT

d) divergência jurisprudencial

Afirmou a Turma Julgadora que o TST, instado a unificar a jurisprudência quanto ao tema, firmou o entendimento de que a terceirização em serviços de call center, nos quais é oferecido o atendimento aos clientes da empresa de telefonia, caracteriza terceirização ilícita, porquanto terceirizada a própria atividade-fim da empresa contratante. Colacionou recente julgamento da SDI-1 do TST, profundamente elucidador da matéria, ao declarar a ilicitude da terceirização em serviços de call center, conforme transcrição no corpo do v. acórdão.

Assinalou que não cabe qualquer discussão sobre a incidência da Lei nº 13.429/2017, que regulamenta a terceirização e traz alterações na Lei 6.019/74. Primeiro, em face do princípio tempus regit actum, o que vale dizer que deverá ser aplicada a norma vigente à época da assinatura do contrato de trabalho. Ademais, há dispositivo no próprio normativo legal (art. 19-C) assegurando que os contratos em vigência poderão ser adequados aos termos da Lei apenas se as partes assim acordarem.

Nesse contexto, a decisão de primeiro grau merece reforma, para, acolhendo-se a pretensão recursal, ser declarada a irregularidade da terceirização efetivada entre as reclamadas, nos termos da Súmula nº 331, I, do TST, reconhecendo o vínculo de emprego da reclamante diretamente com a segunda reclamada (CLARO S.A) condenando-a, com responsabilidade solidária da primeira reclamada.

Ante o exposto, verifica-se que a tese adotada no acórdão questionado está em consonância com o entendimento reiterado no Tribunal Superior do Trabalho, o que inviabiliza o seguimento do recurso em tela, diante da incidência do óbice previsto na Súmula nº 333 do TST e § 7º do art. 896 Consolidado.

No agravo de instrumento, a parte se insurge contra o despacho denegatório e renova as razões do recurso de revista. Argumenta que a terceirização ocorrida nos autos é lícita. Alega violação dos arts. , , II, 37, 48, 49, XI, 97e 175 da CF, 94, II, da Lei n.º 9.472/97, que foi contrariada a Súmula Vinculante n.º 10 do STF. Colaciona arestos.

À análise.

Preenchidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.

Para o fim de demonstrar o prequestionamento da matéria (art. 896, § 1º-A, I, da CLT), a recorrente indica, nas razões do recurso de revista (fls. 595, 601, 607, 611), os seguintes trechos da decisão recorrida:

"A interpretação do artigo 94, II, da Lei 9.472/97 não conduz à ilação de que as empresas de telecomunicações têm a prerrogativa ilimitada de terceirizar os mais diversos segmentos de sua atividade produtiva. Diante da proteção conferida ao trabalhador, na Constituição Federal, com todo um arcabouço jurídico social voltado a assegurar os valores da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, não se concebe a ideia de que a terceirização irrestrita da mão de obra tenha sido o objetivo do legislador, ao produzir o citado artigo 94, inciso II, da Lei n. 9.472/1997".

"a terceirização de atividade-fim das empresas de telecomunicações não ostenta qualquer regularidade, porque violam frontalmente os princípios constitucionais que condizem com a dignidade da pessoa humana do trabalhador e com a valorização social do trabalho.

Em se detectando a contratação de trabalhadores por empresa interposta, tendo por objetivo a prestação de serviços que se inserem no conceito de atividade nuclear da tomadora, deve esta ser considerada a empregadora direta, assumindo, por consequência, todas as obrigações trabalhistas daí decorrentes.

(...)

... quando do julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade 00177.00- 16.2014.5.13.0000, acolhido pela Corte a fim de dar interpretação conforme a Constituição, sem redução de texto, ao artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/1997, no sentido de permitir que as concessionárias possam contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares, desde que não se confundam ou se relacionem com a atividade-fim das concessionárias.

(...)

... a terceirização em serviços de call center, nos quais é oferecido o atendimento aos clientes da empresa de telefonia, caracteriza terceirização ilícita, porquanto terceirizada a própria atividade-fim da empresa contratante.

(...)

A interpretação do artigo 94, II, da Lei 9.472/97 não conduz à ilação de que as empresas de telecomunicações têm a prerrogativa ilimitada de terceirizar os mais diversos segmentos de sua atividade produtiva".

"É incontroverso ter sido a reclamante contratada pela primeira reclamada (AEC), para prestar serviços de teleatendimento para a empresa CLARO, segunda reclamada.

(...)

... a terceirização de atividade-fim das empresas de telecomunicações não ostenta qualquer regularidade, porque violam frontalmente os princípios constitucionais que condizem com a dignidade da pessoa humana do trabalhador e com a valorização social do trabalho.

Em se detectando a contratação de trabalhadores por empresa interposta, tendo por objetivo a prestação de serviços que se inserem no conceito de atividade nuclear da tomadora, deve esta ser considerada a empregadora direta, assumindo, por consequência, todas as obrigações trabalhistas daí decorrentes".

"...a terceirização de atividade-fim das empresas de telecomunicações não ostenta qualquer regularidade, porque violam frontalmente os princípios constitucionais que condizem com a dignidade da pessoa humana do trabalhador e com a valorização social do trabalho.

Em se detectando a contratação de trabalhadores por empresa interposta, tendo por objetivo a prestação de serviços que se inserem no conceito de atividade nuclear da tomadora, deve esta ser considerada a empregadora direta, assumindo, por consequência, todas as obrigações trabalhistas daí decorrentes.

(...)

...a terceirização em serviços de call center, nos quais é oferecido o atendimento aos clientes da empresa de telefonia, caracteriza terceirização ilícita, porquanto terceirizada a própria atividade-fim da empresa contratante.

(...)

Nesse contexto, a decisão de primeiro grau merece reforma, para, acolhendo-se a pretensão recursal, ser declarada a irregularidade da terceirização efetivada entre as reclamadas, reconhecendo o vínculo de emprego da reclamante diretamente com a segunda reclamada, condenando-a, com responsabilidade solidária da primeira reclamada, a pagar...".

Pois bem.

O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: "a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados".

No ARE 791932 (Repercussão geral) o STF firmou a seguinte tese:

"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC".

O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá "contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados".

O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF nº 324 e do RE 958252 (Repercussão Geral):

"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

Quanto ao receio de que a terceirização dos serviços possa ensejar o desrespeito aos direitos sociais, previdenciários ou a dignidade do trabalhador, no ARE 791932 registrou o Exmo. Sr. Ministro Alexandre de Moraes, relator:

Caso isso ocorra, seja na relação contratual trabalhista tradicional, seja na hipótese de terceirização, haverá um desvio ilegal na execução de uma das legítimas opções de organização empresarial, que deverá ser fiscalizado, combatido e penalizado.

Da mesma maneira, caso a prática de ilícita intermediação de mão de obra, com afronta aos direitos sociais e previdenciários dos trabalhadores, se esconda formalmente em uma fraudulenta terceirização, por meio de contrato de prestação serviços, nada impedirá a efetiva fiscalização e responsabilização, pois o Direito não vive de rótulos, mas sim da análise da real natureza jurídica dos contratos.

Assim, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços.

Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. da CLT, segundo o qual "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação".

Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares.

No caso concreto, a tese da Corte regional sobre a terceirização foi superada pela jurisprudência vinculante do STF.

Não há no acórdão recorrido prova de fraude na relação jurídica entre as partes.

Por constatar possível violação do art. 94, II, da Lei n.º 9.472/97, dou provimento ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista.

2.3. DATA DE ADMISSÃO. PROCESSO SELETIVO. INÍCIO DO VÍNCULO DE EMPREGO

Fundamentos expostos na decisão agravada quanto ao recurso da Claro S.A.:

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO.

Alegação (ões):

a) divergência jurisprudencial

Afirmou o v. acórdão que a matéria é bem conhecida no âmbito desta Corte, sendo fartamente reconhecido que o período durante o qual a reclamada alega estar fazendo 'processo seletivo', na verdade, é período de treinamento, estando o trabalhador, em tal lapso de tempo, à disposição do empregador, nos termos previstos no artigo 4º da CLT, período não computado pela reclamada no tempo contratual do empregado.

Adotando esses fundamentos, concluiu que o tempo respectivo adere ao posterior contrato de trabalho enquanto imposição pré contratual para a composição do vínculo de emprego.

Assim sendo, no particular, o v. decisum reformou o julgado de origem, para reconhecer que o início do vínculo empregatício se deu entre as litigantes a partir do alegado período clandestino e, por conseguinte, condenar a segunda reclamada a retificar a data de admissão da reclamante para 27.09.2012 e, solidariamente, as reclamadas a pagarem a este os seguintes títulos: saldo do salário (30 dias), com reflexos em férias + 1/3, 13º salário e FGTS mais 40%.

Ante o exposto, constata-se que o acórdão questionado decorre de uma análise puramente factual, de modo que o presente recurso de revista esbarra na impossibilidade de reexame dos fatos e provas, sendo esta a exegese da Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho, inclusive por dissenso jurisprudencial.

No agravo de instrumento, às fls. 862/878, a parte diz que o período em que a reclamante esteve submetida a processo seletivo, com realização de provas e de caráter eliminatório, do qual dependia sua contratação, não há prestação de serviço. Alega violação dos arts. , II, da CF, 3º, 4º e 818 da CLT e 373 do CPC/2015. Colaciona arestos.

À análise.

Preenchidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.

Para fins de demonstrar o prequestionamento da matéria (art. 896, § 1º-A, I, da CLT), a parte indica, nas razões do recurso de revista (fls. 622), o seguinte trecho da decisão recorrida:

"o período durante o qual a reclamada alega estar fazendo"processo seletivo", na verdade, é período de treinamento, estando o trabalhador, em tal lapso de tempo, à disposição do empregador, nos termos previstos no artigo 4º da CLT, período não computado pela reclamada no tempo contratual do empregado".

No caso concreto, o TRT entendeu o processo seletivo a que foi submetido a reclamante era, na realidade, período de treinamento em que a reclamante esteve à disposição do empregador nos termos do art. 4º da CLT.

Diante do quadro delineado, para que esta Corte pudesse decidir de forma contrária (que a reclamante estava em processo seletivo e não houve prestação de serviços), seria necessário o reexame de fatos e provas; procedimento inviável, ante o óbice da Súmula n.º 126 do TST. A incidência dessa súmula impede a análise dos arestos colacionados.

Nego provimento.

II - RECURSO DE REVISTA DA AEC CENTRO DE CONTATOS S.A.

CONHECIMENTO

TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS. CALL CENTER

O TRT deu provimento ao recurso ordinário da reclamante, quanto ao tema em epígrafe. Para fins de demonstrar o prequestionamento da matéria (art. 896, § 1º-A, I, da CLT), a parte indica, nas razões do recurso de revista (fls. 595, 601, 607, 611), os seguintes trechos da decisão recorrida:

"A interpretação do artigo 94, II, da Lei 9.472/97 não conduz à ilação de que as empresas de telecomunicações têm a prerrogativa ilimitada de terceirizar os mais diversos segmentos de sua atividade produtiva. Diante da proteção conferida ao trabalhador, na Constituição Federal, com todo um arcabouço jurídico social voltado a assegurar os valores da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, não se concebe a ideia de que a terceirização irrestrita da mão de obra tenha sido o objetivo do legislador, ao produzir o citado artigo 94, inciso II, da Lei n. 9.472/1997".

"a terceirização de atividade-fim das empresas de telecomunicações não ostenta qualquer regularidade, porque violam frontalmente os princípios constitucionais que condizem com a dignidade da pessoa humana do trabalhador e com a valorização social do trabalho.

Em se detectando a contratação de trabalhadores por empresa interposta, tendo por objetivo a prestação de serviços que se inserem no conceito de atividade nuclear da tomadora, deve esta ser considerada a empregadora direta, assumindo, por consequência, todas as obrigações trabalhistas daí decorrentes.

(...)

... quando do julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade 00177.00- 16.2014.5.13.0000, acolhido pela Corte a fim de dar interpretação conforme a Constituição, sem redução de texto, ao artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/1997, no sentido de permitir que as concessionárias possam contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares, desde que não se confundam ou se relacionem com a atividade-fim das concessionárias.

(...)

... a terceirização em serviços de call center, nos quais é oferecido o atendimento aos clientes da empresa de telefonia, caracteriza terceirização ilícita, porquanto terceirizada a própria atividade-fim da empresa contratante.

(...)

A interpretação do artigo 94, II, da Lei 9.472/97 não conduz à ilação de que as empresas de telecomunicações têm a prerrogativa ilimitada de terceirizar os mais diversos segmentos de sua atividade produtiva".

"É incontroverso ter sido a reclamante contratada pela primeira reclamada (AEC), para prestar serviços de teleatendimento para a empresa CLARO, segunda reclamada.

(...)

... a terceirização de atividade-fim das empresas de telecomunicações não ostenta qualquer regularidade, porque violam frontalmente os princípios constitucionais que condizem com a dignidade da pessoa humana do trabalhador e com a valorização social do trabalho.

Em se detectando a contratação de trabalhadores por empresa interposta, tendo por objetivo a prestação de serviços que se inserem no conceito de atividade nuclear da tomadora, deve esta ser considerada a empregadora direta, assumindo, por consequência, todas as obrigações trabalhistas daí decorrentes".

"...a terceirização de atividade-fim das empresas de telecomunicações não ostenta qualquer regularidade, porque violam frontalmente os princípios constitucionais que condizem com a dignidade da pessoa humana do trabalhador e com a valorização social do trabalho.

Em se detectando a contratação de trabalhadores por empresa interposta, tendo por objetivo a prestação de serviços que se inserem no conceito de atividade nuclear da tomadora, deve esta ser considerada a empregadora direta, assumindo, por consequência, todas as obrigações trabalhistas daí decorrentes.

(...)

...a terceirização em serviços de call center, nos quais é oferecido o atendimento aos clientes da empresa de telefonia, caracteriza terceirização ilícita, porquanto terceirizada a própria atividade-fim da empresa contratante.

(...)

Nesse contexto, a decisão de primeiro grau merece reforma, para, acolhendo-se a pretensão recursal, ser declarada a irregularidade da terceirização efetivada entre as reclamadas, reconhecendo o vínculo de emprego da reclamante diretamente com a segunda reclamada, condenando-a, com responsabilidade solidária da primeira reclamada, a pagar...".

Nas razões do recurso de revista a parte diz, em suma, que a terceirização realizada nos autos foi lícita. Alega violação dos arts. 37 e 170, VIII, da CF, 94, II, da Lei n.º 9.472/97, 25 da Lei n.º 8.987/95. Colaciona arestos.

À análise.

Foram atendidos os requisitos da Lei n.º 13.015/2014.

O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: "a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados".

No ARE 791932 (Repercussão geral) o STF firmou a seguinte tese:

"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC".

O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá "contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados".

O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF nº 324 e do RE 958252 (Repercussão Geral):

"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

Quanto ao receio de que a terceirização dos serviços possa ensejar o desrespeito aos direitos sociais, previdenciários ou a dignidade do trabalhador, no ARE 791932 registrou o Exmo. Sr. Ministro Alexandre de Moraes, relator:

Caso isso ocorra, seja na relação contratual trabalhista tradicional, seja na hipótese de terceirização, haverá um desvio ilegal na execução de uma das legítimas opções de organização empresarial, que deverá ser fiscalizado, combatido e penalizado.

Da mesma maneira, caso a prática de ilícita intermediação de mão de obra, com afronta aos direitos sociais e previdenciários dos trabalhadores, se esconda formalmente em uma fraudulenta terceirização, por meio de contrato de prestação serviços, nada impedirá a efetiva fiscalização e responsabilização, pois o Direito não vive de rótulos, mas sim da análise da real natureza jurídica dos contratos.

Assim, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços.

Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. da CLT, segundo o qual "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação".

Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares.

No caso concreto, a tese da Corte regional sobre a terceirização foi superada pela jurisprudência vinculante do STF.

Não há no acórdão recorrido prova de fraude na relação jurídica entre as partes.

Conheço, por violação do art. 94, II, da Lei n.º 9.472/97.

2. MÉRITO

2.1. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS. CALL CENTER

Em face do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 94, II, da Lei n.º 9.472/97, seu provimento é medida que se impõe, para julgar improcedente o pedido de reconhecimento do vínculo de emprego com tomador de serviços e pedidos decorrentes; contudo, reconhecer a responsabilidade subsidiária da Claro S.A. pelas parcelas remanescentes deferidas, a qual, na hipótese de ente privado, decorre do inadimplemento da empregadora e do fato de o tomador de serviços ter se beneficiado da força de trabalho, conforme o item IV da Súmula nº 331 do TST: "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial".

III - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA CLARO S.A.

1. CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

2. MÉRITO

2.1. DATA DE ADMISSÃO. PROCESSO SELETIVO. INÍCIO DO VÍNCULO DE EMPREGO

O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, sob os seguintes fundamentos:

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO.

Alegação (ões):

a) divergência jurisprudencial

Afirmou o v. acórdão que a matéria é bem conhecida no âmbito desta Corte, sendo fartamente reconhecido que o período durante o qual a reclamada alega estar fazendo 'processo seletivo', na verdade, é período de treinamento, estando o trabalhador, em tal lapso de tempo, à disposição do empregador, nos termos previstos no artigo 4º da CLT, período não computado pela reclamada no tempo contratual do empregado.

Adotando esses fundamentos, concluiu que o tempo respectivo adere ao posterior contrato de trabalho enquanto imposição pré contratual para a composição do vínculo de emprego.

Assim sendo, no particular, o v. decisum reformou o julgado de origem, para reconhecer que o início do vínculo empregatício se deu entre as litigantes a partir do alegado período clandestino e, por conseguinte, condenar a segunda reclamada a retificar a data de admissão da reclamante para 27.09.2012 e, solidariamente, as reclamadas a pagarem a este os seguintes títulos: saldo do salário (30 dias), com reflexos em férias + 1/3, 13º salário e FGTS mais 40%.

Ante o exposto, constata-se que o acórdão questionado decorre de uma análise puramente factual, de modo que o presente recurso de revista esbarra na impossibilidade de reexame dos fatos e provas, sendo esta a exegese da Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho, inclusive por dissenso jurisprudencial.

Nas razões de agravo de instrumento, às fls. 798/800, a parte se insurge contra o despacho denegatório quanto ao reconhecimento de contrato de trabalho em período de treinamento. Colaciona arestos.

À análise.

O recurso vem apenas por divergência jurisprudencial.

Em que pese a parte ter transcrito nas razões de recurso de revista o capítulo do acórdão do TRT que trata da matéria, não demonstra as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem o acórdão recorrido e os julgados citados nas razões recursais, o que não se admite, nos termos do art. 896, § 8º, da CLT.

Pelo exposto, mantenho o despacho agravado e nego provimento ao agravo de instrumento.

2.2. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. JUROS DE MORA E MULTA

O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, sob os seguintes fundamentos:

DESCONTOS FISCAIS / JUROS DE MORA.

Alegação (ões):

a) violação do art. 195, I, a, da Constituição Federal

b) divergência jurisprudencial

Análise prejudicada. A insurgência não prospera, pois constitui ônus da parte recorrente indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia, objeto do recurso de revista.

Desse modo, o conhecimento do presente recurso de revista neste tópico, está prejudicado, conforme determina o art 896, § 1º-A, inciso I, da Consolidação das Leis trabalhistas.

Nas razões de agravo de instrumento, às fls. 800/803, a parte se insurge quanto ao despacho denegatório e renova razões de recurso de revista para que seja afastada a aplicação de juros de mora e multa sobre as contribuições previdenciárias. Alega violação dos arts. 195, I, 'a', da CF e 43 da Lei n.º 8.212/91.

À análise.

O recurso de revista foi interposto sob a vigência da Lei nº 13.015/2014, que exige indicação pela parte, nas razões recursais, do trecho da decisão recorrida no qual se consubstancia o prequestionamento.

Frise-se que é dever da parte não só indicar o trecho da controvérsia, mas também, em observância ao princípio da dialeticidade, fazer o seu confronto analiticamente com a fundamentação jurídica invocada pela parte nas razões recursais.

No caso dos autos, efetivamente não cuidou a parte em indicar, nas razões de recurso de revista, o trecho do acórdão que consubstancia o necessário prequestionamento, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT.

Pelo exposto, mantenho o despacho agravado e nego provimento ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade:

I - dar provimento ao agravo de instrumento da AEC Centro de Contatos S.A. quanto ao tema "TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS. CALL CENTER", determinando o processamento do recurso de revista;

II - negar provimento ao agravo de instrumento da AEC Centro de Contatos S.A. quanto aos demais temas;

III - conhecer do recurso de revista da AEC Centro de Contatos S.A. quanto ao tema "TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS. CALL CENTER" por violação do art. 94, II, da Lei n.º 9.472/97, e, no mérito, dar-lhe provimento para julgar improcedente o pedido de reconhecimento do vínculo de emprego com tomador de serviços e pedidos decorrentes; contudo, reconhecer a responsabilidade subsidiária da Claro S.A. pelas parcelas remanescentes deferidas, a qual, na hipótese de ente privado, decorre do inadimplemento da empregadora e do fato de o tomador de serviços ter se beneficiado da força de trabalho, conforme o item IV da Súmula nº 331 do TST: "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial";

IV - julgar prejudicado o agravo de instrumento da Claro S.A. quanto ao tema "TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS. CALL CENTER";

V - negar provimento ao agravo de instrumento da Claro S.A. quanto aos demais temas.

Brasília, 11 de dezembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-ARR-80400-53.2014.5.13.0024



Firmado por assinatura digital em 11/12/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/796153149/arr-804005320145130024/inteiro-teor-796153169