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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Subseção I Especializada em Dissídios Individuais

Publicação

DEJT 13/12/2019

Julgamento

5 de Dezembro de 2019

Relator

Luiz Philippe Vieira de Mello Filho

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_ED-ED-E-RR_2050001520085020073_ed559.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

SDI-1

VMF/cg/

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS - DISPENSA DISCRIMINATÓRIA AFASTADA PELA TURMA DE ORIGEM - REEXAME DA PROVA PRODUZIDA - IMPOSSIBILIDADE - INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO.

1. O acórdão embargado não apresenta nenhum dos vícios indicados no art. 1.022 do CPC/2015, mas atende ao que preceituam os arts. 489, § 1º, do CPC/2015 e 93, IX, da Constituição Federal.

2. Extrai-se do exame da decisão ora embargada, que este Colegiado manifestou-se nos limites da controvérsia proposta em sede de agravo e contrarrazões, entendendo que houve reexame de fatos e provas, vedado pela Súmula nº 126 do TST, não se podendo adentrar na discussão em torno da natureza restritiva do rol do art. 1º da Lei nº 9.029/95, tese jurídica rechaçada pela Turma de origem e que não foi objeto de impugnação.

3. Não se identifica, assim, a pretendida obscuridade indicada nestes segundos embargos de declaração, revelando a insurgência da reclamada apenas seu inconformismo com o teor do posicionamento adotado pelo Colegiado ao julgar seu recurso de embargos, escapando, portanto, das hipóteses do art. 1.022 do CPC/2015.

Embargos de declaração conhecidos e desprovidos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Embargos de Declaração em Embargos em Recurso de Revista nº TST-ED-ED-E- RR-205000-15.2008.5.02.0073, em que é Embargante COMPANHIA DE GÁS DE SÃO PAULO - COMGÁS e Embargado JOSÉ MATUZONIS.

Trata-se de embargos de declaração da reclamada opostos em face do acórdão da lavra do Exmº Sr. Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, fls. 2.489, que rejeitou os primeiros embargos de declaração.

A embargante sustenta que subsiste a omissão quanto à sua alegação recursal de que a declaração de dispensa discriminatória não está amparada no rol legal do art. 1º da Lei nº 9.029/95, que deve ser interpretado restritivamente, por se tratar de norma de caráter punitivo. Acrescenta que o referido rol somente foi ampliado com o advento da Lei nº 13.146/2015, ou seja, posteriormente à época dos fatos e, também, à data de interposição do recurso de revista, restando obscura a assertiva lançada no decisum de que a invocação desta alteração constitui inovação recursal. Renova o pedido para que seja explicitado em qual das hipóteses do art. 1º da Lei nº 9.029/95 está enquadrada a dispensa do reclamante, pronunciando-se, este juízo, acerca da indicação de afronta ao art. 5º, II, XXXVI, XL, LIV e LV, da Constituição Federal.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos recursais concernentes à tempestividade e à regularidade de representação, conheço.

2 - MÉRITO

As alegações expendidas não revelam omissão, obscuridade ou contradição no acórdão ora embargado.

Com efeito, a decisão turmária rechaçou a tese jurídica levantada no recurso de revista da reclamada, de que o rol do art. 1º da Lei nº 9.029/95 é taxativo, tendo reformado a decisão regional condenatória sob o fundamento de que não restou demonstrada a conduta discriminatória da reclamada, verbis:

3. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. NÃO CONFIGURAÇÃO.

Na sessão de julgamento realizada em 10/8/2016, prevaleceu a fundamentação adotada por esta Redatora Designada quanto ao tema em epígrafe:

O Regional, ao analisar a controvérsia relativa ao motivo da dispensa, assim decidiu:

"2.1. Dispensa discriminatória. Represália patronal à denúncia de assédio sexual praticado por diretor da empresa. Reintegração.

Irresignado com a sentença de origem, que decretou a improcedência do feito, recorre o reclamante, sustentando o total equívoco do julgado, uma vez que as provas dos autos são irrefutáveis, como elenca: a) Indiscutível nos autos o fato gerador da demissão do recorrente: na qualidade de superior hierárquico da empregada Silvia Vieira Mendonça, acompanhou-a na apresentação de denúncia de assédio sexual praticado pelo Diretor Luiz Awazu, seu superior hierárquico; b) Seguindo a declaração de princípios que se encontra acostada às fls. 36/42 dos autos, tendo conhecimento da quebra dos princípios éticos pregados pela empresa, que não podiam ser resolvidas pelo seu superior imediato, procurou o Diretor de área; c) Depoimento de David Lasevitch Filho, prestado por meio da Carta Precatória anexa aos autos, onde afirma categoricamente que a demissão do reclamante ocorreu em razão da denúncia formulada pela funcionária Silvia, que compareceu ao Comitê de Ética ACOMPANHADA DO RECORRENTE. (destaques no original); d) O reclamante seguiu todos os trâmites da empresa, ao realizar a denúncia; seus superiores hierárquicos asseguraramlhe que não sofreria dano ou perseguição, e o que ocorreu foi o contrário; e) Foi falsamente acusado de baixo desempenho; no entanto, a reclamada não trouxe qualquer prova a respeito; f) O Juízo de origem equivoca-se também quando afirma que a testemunha David teria sido dispensada antes do autor; ao revés, como consta da Carta Precatória, o reclamante foi demitido em 18.08.2006 e o depoente, em setembro de 2006.

Por seu turno, a reclamada, em suas razões defensivas de fls. 302/345, com os documentos que a acompanham, quanto ao mérito do tópico sob exame, nega de início a assertiva autoral de que haveria garantia de que demissão somente ocorreria nas situações de justa causa ou de baixa performance; a dispensa do reclamante foi lícita, a ré agiu no exercício regular de seu direito, não extravasando seu poder diretivo; diz que o autor foi dispensado porque 'o perfil do cargo não estava adequado ao funcionário', conforme o doc. 06 anexo à defesa; o reclamante nunca procurou a direção da empresa para comunicar ter sido vítima de assédio; pugna pela improcedência da reclamatória.

A D. Magistrada de primeira instância entendeu não existir nos autos prova dos fatos alegados na inicial; o fundamento decisório, que levou à improcedência decretada pela i. Julgadora encontra-se, em suma, no trecho a seguir transcrito: 'a empresa tem um canal aberto de denúncias que, segundo comprovado pelos depoimentos pessoais, autoriza a denúncia anônima. Por outro lado, a denúncia poderia ter sido feita pela própria funcionária. Também não corrobora a tese obreira o fato de outros diretores, ao tomarem conhecimento dos fatos, terem levado a denúncia adiante e não terem sido dispensados, como foi o caso do Sr. André, que assumiu o cargo do suposto 'assediador' após a sua saída.(...)" - fl. 534.

Ao exame.

De início, observe-se que diante da natureza jurídica da ré, não existem garantias de estabilidade no emprego.

Analisa-se no caso vertente se houve despedida discriminatória, com extrapolação do poder diretivo, com infringência aos princípios constitucionais e preceitos legais vigentes no ordenamento jurídico brasileiro.

Nesse passo, cumpre em primeiro lugar examinar a razão principal da dispensa, de acordo com o aduzido pela ré, conforme consta da peça contestatória, à fl. 309 dos autos: '(...) a Reclamante (sic) impugna expressamente todos os fatos narrados na proemial, especialmente aqueles nos quais o Autor invoca como causa da sua dispensa - fatos reais - causa da demissão do reclamante (fls. 08/13) - por inverídicas e não comprovadas, já que o motivo de seu desligamento foi: 'o perfil do cargo não estava adequado ao funcionário.

As demandas da função estão diretamente relacionadas a um forte controle de gestão e gerenciamento de projeto (implantação CRM)' (doc. 6).' (negrito nosso) Neste ponto, é preciso destacar que o recorrente era empregado da SHELL desde 19.08.1987; quando da privatização da reclamada, o obreiro foi por ela contratado em 01 de julho de 1999, como gerente de vendas, tendo o contrato de trabalho vigorado até 18/08/2006 (fl. 34).

Assim, se considerarmos a prestação de serviços para a recorrida, foram 07 (sete) anos; e na área de técnica de gás, levando-se em consideração desde os anos laborados para a Shell do Brasil foram 19 (dezenove) anos.

São fatores que devem ser analisados, quando se trata de 'adequação ao perfil do cargo' ou mesmo de 'performance', termo que os gestores gostam de utilizar.

E quando se fala em falta de adequação ao 'perfil do cargo', é mister considerar que durante os anos de dedicação à COMGÁS, o autor passou a Superintendente Co-Geração em fevereiro de 2000; e em novembro de 2000 a Gerente de Co-Geração; em 2001 a Superintendente de Co-Geração; em 2005 a Superintendente de Vendas Residencial e Comércio de Vendas; e em 01.03.2006 - cinco meses antes de ser demitido - foi promovido a Superintendente de Administração Comercial e Relacionamento.

Antes disso, é conveniente que se examine documentação produzida pela própria ré, que aqui é mencionada a título ilustrativo: 'Avaliação de desempenho 2003 (...) Sua avaliação 2003 foi submetida a um comitê de desempenho comparado. É com prazer que informamos que, para efeito de pagamento de PLR, seu desempenho foi classificado como Superou as Expectativas.

Parabéns! (assinatura não identificada). (negrito nosso - fl. 67).

Poder-se-ia até argumentar que tal avaliação já é antiga, no entanto, vejamos a Avaliação de Desempenho entregue pela recorrida ao autor, em 23 de março de 2006, repita-se, CINCO MESES ANTES DE SER DESPEDIDO: 'JOSE MATUZONIS Área - RR Parabéns pelo seu resultado em 2005! Sua avaliação foi submetida ao comitê de desempenho comparado e foi classificada como ATENDEU EXPECTATIVAS - AE, isso significa que seu desempenho foi competente, eficiente e construtivo, demonstrando qualidade no trabalho, cumprindo os objetivos e superando alguns.

Seu desempenho individual foi muito importante para que a empresa obtivesse resultado ACIMA no ano de 2005. (...)' - fl. 65. (destaquei).

Por certo que a avaliação de desempenho do autor, expendida pela ré de forma elogiosa, com reconhecimento de que o obreiro foi responsável, inclusive, para obtenção de resultados comerciais da reclamada, não somente positivos, como ACIMA do esperado, se contrapõe totalmente às razões defensivas.

A recorrida não somente não comprovou a chamada 'falta de adequação ao perfil do cargo', como produziu prova contrária às suas alegações. Assim, o que exsurge dos autos é que o reclamante era um trabalhador dedicado, que se esforçava e obtinha resultados de eficiência.

Nesses termos, o argumento patronal fica repelido.

Passemos, assim, ao exame dos fatos narrados pelo reclamante. E para tal análise, é preciso verificar a comprovação da prática de assédio sexual pelo Diretor de área, Sr. LUIZ AWAZU, vez que tal fato foi, de acordo com o recorrente, o propulsor da extinção do seu contrato de trabalho.

Neste ponto, convém tecer observações acerca do fundamento da sentença de primeira instância: o fato de a empresa ter um canal aberto de denúncias é elogiável, mas isso por si só não significa que as denúncias efetuadas terão eficácia, que serão apuradas e o denunciado, comprovadamente culpado, será punido. Se isso fosse real, o mundo do trabalho seria muito mais róseo e não seriam tantas queixas que viriam bater às portas da Justiça do Trabalho! Aqui é preciso que se diga que no âmbito trabalhista, o conceito de assédio sexual é mais amplo do que no Direito Penal, onde a conduta virou crime por força da Lei nº 10.224, de 2001. Segundo o artigo 216-A do Código Penal, quem constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função, pode ser punido com detenção de um a dois anos. A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 anos.

Na Justiça do Trabalho, não precisa haver necessariamente desnível de poder para ser caracterizado o assédio sexual. Pode ser cometido por colegas de trabalho do mesmo nível hierárquico, desde que haja constrangimento sexual e não seja consentido pela vítima. A Organização Internacional do Trabalho (OIT) define assédio sexual como 'atos, insinuações, contatos físicos forçados, convites impertinentes, desde que apresentem uma das características a seguir: ser uma condição clara para manter o emprego; influir nas promoções da carreira do assediado; prejudicar o rendimento profissional, humilhar, insultar ou intimidar a vítima; ameaçar e fazer com que as vítimas cedam por medo de denunciar o abuso; e oferta de crescimento de vários tipos ou oferta que desfavorece as vítimas em meios acadêmicos e trabalhistas entre outros, e que no ato possa dar algo em troca, como possibilitar a intimidade para ser favorecido no trabalho'. (Fonte: trt-10.jusbrasil.com.br - acesso em 09.11.2014).

Sem delongas, vejamos a prova dos autos acerca da imputação dessa prática ao preposto da empresa, acima nominado: a vítima Silvia Vieira Mendonça ajuizou reclamatória em face da ré (proc. 01977-2007-079-02- 00-6) e no seu depoimento prestado perante a MM. 79ª Vara do Trabalho de São Paulo, declarou que '(...) que a partir de fevereiro de 2006 a depoente passou a ser assediada pelo Sr. Luis Awazu, que não era o chefe imediato da depoente, mas com quem a depoente se encontrava cerca de duas vezes por dia em função das atividades desempenhadas; que o assédio era de ordem sexual e moral; (...) que a testemunha José Matusones presenciou uma vez tal assédio sexual, ocorrido na sala do Sr. Luis; que no tocante ao assédio moral este ocorria na frente de todos do setor, inclusive aos empregados que se reportavam à depoente; (...) que ambos os tipos de assédio aconteciam quase que diariamente (...)' - fl. 217.(grifei).

Nessa reclamação trabalhista foi colhido o depoimento da primeira testemunha da autora, médico psiquiatra que atendeu a sra. Silvia, a pedido da reclamada, que afirmou: '(...) que o pedido de que a reclamante fosse atendida foi formulado pelo Dr. Fernando Saquemi, médico da reclamada (...); que o Dr.

Fernando narrou ao depoente que a reclamante se afastou em virtude de úlcera na córnea e de dano provocado por queda de cavalo e que também a reclamante havia dito que estava sendo vítima de assédio moral e sexual; (...) que a reclamante apresentava quadro de ansiedade e depressão que o depoente concluiu terem nexo causal com um conjunto de fatores consistentes no assédio moral e sexual por parte de um dos diretores (...)' - fl. 218. (grifo nosso).

Saliente-se aqui que a testemunha da própria reclamada, na audiência de instrucao de 19.06.2013 (fl. 514/515) afirmou que 'a única pessoa da empresa que denunciou assédio sexual foi a Sra. Silvia (...)' De todo o expendido, deduz-se que a Sra. Silvia foi vítima de assédio sexual praticado pelo Diretor da reclamada, Sr. Luis Awazu e que tal prática foi denunciada na empresa.

Vejamos agora como tal denúncia foi efetuada e se tem ligação com a demissão do autor: para tanto, convém aqui transcrever trechos do depoimento da testemunha do reclamante, Sr. David Lasevitch Filho, colhido por meio de Carta Precatória, anexa aos presentes autos (fls. 97/98): '(...) que na época o reclamante era gerente da área de gás na cidade de São Paulo/SP; que não sabe se o cargo do reclamante era de gerente, mas era o responsável na área indicada; que o reclamante deixou de trabalhar para reclamada porque denunciou um caso de assédio sexual, o reclamante foi despedido porque denunciou o caso; que a reclamada tem um comitê de ética e na época do presidente deste comitê era Luis Domenech, que também era presidente da reclamada; (...) que foi relatado ao depoente que havia uma empregada de nome Silvia gostaria de denunciar o assédio e estaria com medo; sendo questionado ao depoente como poderia ser denunciado o caso; que o depoente então informou que a denúncia deveria ser feita ao comitê de ética da reclamada; (...) que o depoente levou o caso ao presidente da BG e a dois superintendentes da reclamada, Roberto Lage e André; que depois de um mês da despedida do reclamante o Sr. Domenech chamou o depoente e lhe despediu; (destaques nossos).

Frise-se que, ao contrário do que entendeu o Juízo recorrido, tal testemunho não contradiz as alegações autorais, ao revés, confirma as assertivas do reclamante.

Diante do exposto, evidencia-se que a empregada Sílvia, vítima de assédio sexual praticado pelo Diretor da reclamada, Sr. Luis Awazu, procurou seu superior hierárquico, o autor, seguindo os próprios manuais internos da ré; por seu turno, o recorrente, constatando que o representante dos funcionários no Comitê de Ética não sabia como agir, buscou levar a denúncia ao Diretor André.

E o Diretor André, com o presidente da empresa, Sr. Luis Domenech, são os que assinam a avaliação de que o 'perfil do cargo não estava adequado ao funcionário', em 18/08/2006, data da despedida! Ora, o perfil do reclamante deixou de estar adequado exatamente na sequência da denúncia de assédio sexual! Isso demonstra que a recorrida, na realidade, divulga 'códigos comportamentais' ou de 'conduta' porque sob a ótica do 'marketing' traz resultados; no entanto, caso colocada em prática a conduta repulsiva do diretor da empresa, quem paga é o denunciante.

O diretor que cometeu as práticas delituosas também foi afastado, pediu demissão, em face de suas atitudes que propiciavam desgastes no ambiente de trabalho, como comprovado nos autos.

No entanto e por todo o exposto, restou comprovada a dispensa discriminatória, demonstrado nos autos a violação à proteção que se exige aos direitos fundamentais previstos na Carta Magna e tratados internacionais.

A dignidade da pessoa humana constitui fundamento da República Brasileira (art. 1º, III, da CRFB), sendo verdadeiro valor jurídico fundamental e epicentro axiológico (sobreprincípio), que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional, e consiste, segundo basilar lição de Ingo Wolfgang Sarlet, na 'qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existentes mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos' (in Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, 4ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 60).

Convergindo para a proteção dos direitos humanos, indispensável ao Estado Democrático de Direito brasileiro, o Constituinte Originário não só erigiu a fundamentos da República os valores sociais do trabalho (art. 1º, IV), mas também alçou a objetivos fundamentais o solidarismo constitucional (art. 3º, I: 'construir uma sociedade livre, justa e solidária') e a vedação a práticas discriminatórias (art. 3º, IV; art. 5º, I e XLI; art. 7º, XXX e XXXI), bem assim inseriu como fundamentos da ordem econômica (art. 170, caput e inciso III), entre outros, a valorização do trabalho humano, a justiça social e a função social da propriedade (e seu consectário da empresa).

Esse conteúdo normativo constitucional possui força normativa suficiente para conformar a atuação empresarial nas relações de trabalho, de modo a obstaculizar toda e qualquer prática que reduza o conteúdo dos direitos humanos, a exemplo da adoção de comportamento discriminatório, com fulcro no art. 5º, § 2º, da CRFB, que determina a aplicação imediata dos direitos fundamentais nas relações sócio jurídicas.

Nessa senda, discorrendo sobre o princípio da força normativa da Constituição, o constitucionalista Uadi Lammêgo Bulos define como sendo 'a energia vital que lhe confere efetividade ou eficácia social. Consigna um dos princípios reitores da ordem jurídica. Relaciona-se com a supremacia constitucional e não se encontra expressa no texto maior. É, portanto, um vetor implícito, dessumido da lógica do sistema. Por seu intermédio, as normas supremas do Estado se concretizam, regulando, no plano da vida, as relações sociais, políticas e econômicas de acordo com o amadurecimento da consciência constitucional'. (in Curso de direito constitucional, 8ª ed.São Paulo: Saraiva, 2014, pp. 132/133) Nessa ordem de ideias, aduz o constitucionalista Luiz Roberto Barroso que 'passou a ser premissa do estudo da Constituição o reconhecimento de sua força normativa, do caráter vinculativo e obrigatório de suas disposições. Vale dizer: as normas constitucionais são dotadas de imperatividade, que é atributo de todas as normas jurídicas, e sua inobservância há de deflagrar os mecanismos próprios de coação, de cumprimento forçado'. (in Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo, 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 262) Em suma, a Carta Magna não é ornamental, não se resume a um museu de princípios, não é um simples ideário ou um mero repositório de promessas vagas e de exortações ao legislador infraconstitucional. Ao revés, reclama efetividade real de suas normas, sendo dotada de aplicabilidade direta e imediata.

Não bastasse isso, existe o arcabouço normativo infraconstitucional que é voltado a esterilizar as condutas que agridam os valores fundamentais da nossa sociedade, em especial os comportamentos discriminatórios nas relações de trabalho.

Nesse diapasão, o legislador infraconstitucional editou a Lei n. 9.029/1995 que, em seu artigo 1º, preceitua que 'fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal'.

Em igual sentido, a Convenção nº 111 da Organização Internacional do Trabalho, ratificada pelo Brasil, com vigência nacional desde 26/11/1966, em seu art. 1º, 'b', considera como discriminação 'qualquer distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão (...)'.

Com o escopo de dar efetividade e concretude a esse comando de cunho eminentemente tutelar da dignidade da pessoa humana, a Lei nº 9.029/95 dispõe, em seu art. 4º, que o rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório confere ao trabalhador não só o direito à reparação pelo dano moral, mas também de optar entre: I - a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais; ou II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

Delineados esses contornos e volvendo-se à hipótese em liça, reformo a decisão de origem e declaro nula de pleno direito a demissão do autor, pois é inexorável asseverar que a dispensa traz âmago caráter puramente discriminatório, atingindo direitos fundamentais constitucionalmente assegurados, como a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho.

Em consequência, impõe-se determinar a reintegração do reclamante ao emprego em função compatível com a da época da dispensa, com o pagamento de: a) salários e benefícios a partir da reintegração, com todos os reajustes auferidos pela categoria; b) salários vencidos e vincendos; c) 13ºs salários, férias acrescidas de 1/3; e mais as seguintes parcelas, na forma da inicial: d) gratificação de férias; e) benefício executivo; f) bônus; além de: g) restabelecimento de seu plano de saúde, o que deverá ser feito pela reclamada em cinco dias da publicação dessa decisão, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 200,00; h) seguro de vida (participação do empregado); i) assistência odontológica; j) auxílio medicamento; k) ticket refeição; l) previdência privada e m) segunda parcela de participação nos lucros e resultados do ano de 2006, tudo a ser apurado em regular liquidação de sentença."(fls. 748/759 - peça 1 - grifos no original)

Opostos embargos de declaração pela reclamada, o Regional complementou:

"2.2. Enquadramento jurídico quanto à dispensa discriminatória

Argumenta a embargante que o Acórdão de fls. 569/579 é omisso, eis que inexiste enquadramento jurídico no tocante à dispensa discriminatória, com lastro na Lei n. 9.029/95.

Razão não lhe assiste.

Nos expressos termos do mencionado diploma legal, que dentre outras vedações, proíbe 'outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho' (grifamos), 'Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção' (destaquei).

Como se constata pelo exame das fls. 574 e seguintes e especialmente fl. 575, o Julgado lastreia-se, além da Lei n. 9.029/1995, também na Convenção n. 111 da OIT, ratificada pelo Brasil, que considera discriminação 'qualquer distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão (...)' (grifo nosso).

E no caso vertente, a prova produzida nos autos levou à conclusão que o reclamante foi demitido porque denunciou caso de assédio sexual praticado por Diretor da empresa (v. fl. 573-verso).

Assim, o autor, no seu intento de buscar o cumprimento das normas internas da reclamada, que por óbvio repelem as práticas de assédio sexual denunciadas', acabou sendo vítima, e a ré, de forma discriminatória, impediu a manutenção da relação de emprego."(fls. 803/804 - peça 1 - grifos no original)

A reclamada, às fls. 825/833 - peça 1, alega que a suposta despedida em razão do encaminhamento da denúncia de assédio sexual não se enquadra nas hipóteses taxativas de discriminação estabelecidas nos artigos 1º da Lei nº 9.029/95 e 1º, b, da Convenção nº 111 da OIT, que, por serem normas de caráter punitivo, devem ser interpretadas restritivamente. Afirma ter se desincumbido do ônus de comprovar que a dispensa decorreu da inadequação do reclamante ao perfil do novo cargo de Superintendente de Administração Comercial mediante o depoimento da testemunha Cecília Maria Dutra, sendo certo que a conclusão regional em sentido contrário se embasou em avaliações anteriores ao exercício da nova função. Sustenta que o reclamante não se desincumbiu do ônus da prova da dispensa discriminatória, tendo em vista que o depoimento da testemunha David Lasevitch Filho não demonstrou que o reclamante encaminhou a denúncia nem que esta ocasionou a sua despedida, mas, sim, que a testemunha foi a responsável pelo encaminhamento da denúncia. Fundamenta o recurso de revista em violação dos artigos 1º da Lei 9.029/95, 818 da CLT, 333, I, do CPC/1973 e 1º, b, da Convenção nº 111 da OIT e em divergência jurisprudencial.

Conquanto não prospere a tese recursal de rol taxativo de discriminação estabelecido no artigo 1º da Lei nº 9.029/95, tendo em vista que a jurisprudência deste Tribunal Superior, com fundamento no artigo 8º da CLT, entende se tratar de rol exemplificativo, mesmo antes da Lei nº 13.146/2015, que expressamente acrescentou as hipóteses de"deficiência, reabilitação profissional, entre outros", é possível se depreender do acórdão regional que não ficou configurado o intuito discriminatório da dispensa em razão do encaminhamento da denúncia de assédio sexual.

Segundo o Tribunal a quo, a reclamada não somente não comprovou a alegada inadequação do reclamante ao perfil do novo cargo de Superintendente de Administração Comercial assumido em 1º/3/2006, como produziu prova contrária a essa alegação motivadora da sua dispensa (fls. 750/752 - peça 1).

Ocorre que tal conclusão regional foi embasada apenas nas avaliações relativas ao período anterior ao exercício da nova função, notadamente ao seu desempenho nos anos de 2003 e 2005.

É relevante ressaltar, inclusive, que esta última avaliação, embora tenha sido entregue ao reclamante em 23/3/2006, ou seja, cinco meses antes da sua despedida, refere-se, na verdade, ao seu desempenho em 2005, conforme facilmente se constata pela transcrição realizada na decisão recorrida (último parágrafo de fl. 751 - peça 1).

Assim, não há como prevalecer esse fundamento adotado pelo Regional, tendo em vista que a existência de avaliações positivas pretéritas não tem o condão de afastar, por si só, a possibilidade de inadequação à nova função, por se tratar de diferentes atribuições, metas, desempenho, dentre outros.

Por outro lado, o Tribunal a quo entendeu que o depoimento da testemunha David Lasevitch Filho, transcrito na decisão recorrida (fls. 754/755 - peça 1), confirmou a suposta despedida discriminatória.

Entretanto, é evidente a contradição existente no depoimento da referida testemunha sobre o responsável pelo encaminhamento da denúncia de prática de assédio sexual por um diretor da empresa a uma empregada, pois ora afirmou ter sido o reclamante, ora disse ter sido o próprio depoente, contrapondo-se, assim, ainda, à alegação inicial da dispensa discriminatória do reclamante em virtude do referido encaminhamento.

Logo, não se trata de prova consistente a demonstrar a alegada prática discriminatória.

Nesse contexto, não ficou configurada a dispensa discriminatória, sobretudo se considerando que, conforme assentado pela sentença transcrita no acórdão regional (terceiro parágrafo de fl. 749 - peça 1), além de ter sido constatada a existência de um canal aberto de denúncia com possibilidade de anonimato e de realização pelo próprio funcionário, verificou-se, ainda, que outros diretores, os quais tomaram conhecimento dos fatos e levaram a denúncia adiante, não foram despedidos, tal como ocorreu com o Sr.

André, que, inclusive, assumiu o cargo do suposto assediador (Sr. Luiz Awazu) após a sua saída.

Dessa forma, tem-se por demonstrada a violação do artigo 1º da Lei nº 9.029/95 devido à sua má aplicação pelo Regional ao concluir pela configuração da dispensa discriminatória com base no referido dispositivo legal.

Ademais, acrescentam-se os fundamentos expostos pelo Exmo. Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro na sessão realizada em 10/8/2016, a quem se pede vênia para transcrevê-los:"Nos termos do voto de S. Exa., o TRT reformou a sentença para declarar a nulidade da dispensa do reclamante, em razão do seu caráter discriminatório, decorrente que foi de denúncia por ele formulada de assédio sexual por diretor da empresa.

O Regional pautou-se basicamente em dois fundamentos:

a) a reclamada não comprovou que a dispensa se deu por não ter o reclamante a "performance" esperada pela empresa; e,

b) houve prova de que a empregada de nome Sílvia efetivamente sofreu assédio sexual.

Ocorre que, como é incontroverso, o reclamante foi dispensado sem justa causa.

Do quadro delineado, tem-se que cabia ao reclamante provar que sua dispensa foi discriminatória, de modo que o fundamento adotado pelo Regional, no sentido de que a reclamada não comprovou que a dispensa ocorreu porque o reclamante não atendeu às expectativas da empresa, assentou-se em inaceitável inversão de regras básicas do instituto do ônus da prova.

Do mesmo modo, a prova de ter havido ou não o assédio sexual também não prova a dispensa discriminatória, uma vez que se trata de fato ocorrido com empregada subordinada ao reclamante e sem nenhum impacto direto no seu contrato de trabalho.

Desse modo, é irrelevante, para a caracterização ou não do caráter discriminatório da dispensa, ter sido ou não comprovado o baixo desempenho do reclamante ou mesmo a ocorrência real de assédio sexual sobre a empregada a ele subordinada. Não há comprovação de nexo entre a dispensa e a denúncia feita pelo reclamante.

Saliente-se ainda que, conforme consta do quadro fático delineado no acórdão regional, outros diretores tiveram conhecimento do assédio sexual e não foram dispensados.

Quanto ao alegado baixo desempenho do reclamante, só teria importância a prova de tal fato (pela reclamada) se a dispensa tivesse se dado por justa causa, fundada no art. 482, e, da CLT.

Irrelevante, ainda, a prova do assédio sexual, por tratar-se, como já ressaltado, de questão paralela, sem qualquer repercussão no contrato de trabalho do reclamante."

Por fim, convém consignar que esta Oitava Turma apenas procede ao devido enquadramento jurídico da situação consignada no acórdão regional, sem nenhuma necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório vedado pela Súmula nº 126 do TST.

Ante o exposto, conheço do recurso de revista por violação do artigo 1º da Lei nº 9.029/95.

II - MÉRITO DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. NÃO CONFIGURAÇÃO.

Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação do artigo 1º da Lei nº 9.029/95, dou-lhe provimento para restabelecer a sentença em relação ao indeferimento do pedido de reintegração e dos consectários, bem como da indenização por danos materiais e morais correlata, e, consequentemente, à improcedência dos pedidos formulados nesta reclamação trabalhista (fls. 684/686 - peça 1).

Dessarte, declaro prejudicado o exame dos temas remanescentes (fato novo, valor arbitrado à indenização por dano moral decorrente da dispensa, PLR, multa do artigo 475-J do CPC/1973, juros de mora e multa cominatória; fls. 818/822 e 833/844 - peça 1).

Conforme se verifica, a interpretação restritiva do art. 1º da Lei nº 9.029/95, ora renovada, não vingou perante a Turma de origem, que foi enfática em afirmar que:

Conquanto não prospere a tese recursal de rol taxativo de discriminação estabelecido no artigo 1º da Lei nº 9.029/95, tendo em vista que a jurisprudência deste Tribunal Superior, com fundamento no artigo 8º da CLT, entende se tratar de rol exemplificativo, mesmo antes da Lei nº 13.146/2015, que expressamente acrescentou as hipóteses de"deficiência, reabilitação profissional, entre outros", é possível se depreender do acórdão regional que não ficou configurado o intuito discriminatório da dispensa em razão do encaminhamento da denúncia de assédio sexual.

O recurso de revista da reclamada logrou êxito não pela tese jurídica restritiva do art. 1º da Lei nº 9.029/95, mas apenas pela ausência de comprovação do caráter discriminatório da dispensa do obreiro.

A controvérsia devolvida ao exame deste Colegiado estava adstrita à indicação de discrepância com a Súmula nº 126 do TST, prevalecendo o entendimento do Colegiado no sentido de que a Turma, ao dar provimento ao recurso de revista da reclamada, incursionou no exame da prova dos autos, reapreciando o conteúdo dos depoimentos testemunhais.

O exame do agravo em recurso de embargos interposto pelo reclamante revela que o debate neste Colegiado ficou restrito à configuração de revolvimento de fatos e provas pela 8ª Turma e o consequente atrito com o referido verbete sumular.

Esse, inclusive, foi o limite das razões expendidas em sede de contrarrazões ao agravo regimental apresentadas pela reclamada, que se limitou a tratar da inespecificidade dos arestos paradigmas que fundamentaram o recurso de embargos do reclamante e a insubsistência das alegações recursais relativas à contrariedade à Súmula nº 126 do TST.

Dessa forma, a invocação em sede de embargos de declaração de matéria suplantada pelo entendimento da Turma de origem, não caracteriza nenhum dos vícios aptos a impulsionar o provimento destes embargos de declaração, pois o único fundamento adotado pela Turma de origem para revisar o posicionamento regional foi a ausência de prova da conduta discriminatória do ato de dispensa do obreiro, mas que não subsistiu perante este Colegiado.

Extrai-se, portanto, do exame da decisão ora embargada, que este Colegiado manifestou-se nos limites da controvérsia proposta em sede de agravo e contrarrazões, entendendo que houve reexame de fatos e provas, vedado pela Súmula nº 126 do TST, não se podendo adentrar na discussão em torno da natureza restritiva do rol do art. 1º da Lei nº 9.029/95, tese jurídica rechaçada pela Turma de origem e que não foi objeto de impugnação.

Não se identifica, assim, a pretendida obscuridade indicada nestes segundos embargos de declaração, revelando a insurgência da reclamada apenas seu inconformismo com o teor do posicionamento adotado pelo Colegiado ao julgar seu recurso de embargos. Não cabe a esta Subseção, em sede de embargos de declaração, revisar o posicionamento adotado anteriormente, por escapar das hipóteses do art. 1.022 do CPC/2015, restando atendidos os arts. 489, § 1º, do CPC/2015 e 93, IX, da Constituição Federal.

Ante o exposto, dou provimento aos embargos de declaração, apenas para prestar esclarecimentos.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos embargos de declaração e, no mérito, dar-lhes provimento, apenas para prestar esclarecimentos.

Brasília, 5 de dezembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Ministro Vieira de Mello Filho

Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-ED-ED-E- RR-205000-15.2008.5.02.0073



Firmado por assinatura digital em 06/12/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/796135056/embargos-declaratorios-embargos-declaratorios-embargo-em-recurso-de-revista-ed-ed-e-rr-2050001520085020073/inteiro-teor-796135122