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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

3ª Turma

Publicação

DEJT 22/11/2019

Julgamento

13 de Novembro de 2019

Relator

Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_AIRR_13860320155090022_9de1f.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(Ac. 3ª Turma)

GMALB/as/abn/AB/ls

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. 1. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Havendo manifestação acerca da matéria debatida nos autos, não há que se cogitar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional. 2. RESPEITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO. APLICAÇÃO DE JUSTA CAUSA A EMPREGADO PÚBLICO. Não se vislumbra qualquer constrangimento no direito de acesso ao Judiciário. O devido processo legal está sendo respeitado e tem-se franqueado à parte a utilização de todos os institutos úteis a cada momento processual, restando assegurado, portanto, o contraditório e a ampla defesa. Por outra face, comprovada a fraude no controle de jornada, foi quebrada a confiança do empregador, sendo a penalidade aplicada proporcional ao ato faltoso. 3. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. A configuração do dano moral, segundo dispõe o art. 186 do CCB, pressupõe a existência de conduta ilícita do pretenso ofensor, a qual, conforme quadro descrito no acórdão, não restou demonstrada. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST- AIRR-1386-03.2015.5.09.0022, em que é Agravante CARLOS ALBERTO PAZ DE SOUZA e Agravada ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA - APPA.

Pelo despacho recorrido, originário do Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, denegou-se seguimento ao recurso de revista interposto (fls. 6.553/6.573-PE).

Inconformado, o autor interpõe agravo de instrumento, sustentando, em resumo, que o recurso merece regular processamento (fls. 6.575/6.671-PE).

Contraminuta e contrarrazões a fls. 6.675/6.690.

Os autos não foram encaminhados ao d. Ministério Público do Trabalho (RI/TST, art. 95).

É o relatório.

V O T O

ADMISSIBILIDADE.

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

MÉRITO.

NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

O reclamante, em suas razões recursais, suscita a nulidade do acórdão por negativa de prestação jurisdicional, ao argumento de que, apesar de instado por meio de embargos de declaração, o Regional não se pronunciou sobre aspectos fáticos relevantes ao deslinde da controvérsia, mais especificamente quanto à configuração da dispensa por justa causa. Alega que não foram esclarecidos os fatos relativos à estabilidade funcional, ao ônus da prova quanto à dispensa por justa causa e à isonomia na aplicação da penalidade imposta. Aponta violação dos arts. 832 da CLT, 1.022 e 1.026 do CPC, 5º, LV, da Constituição Federal, além de contrariedade à Súmula 297/TST. Colaciona arestos.

Não há que se cogitar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, na medida em que o Colegiado de origem deixou clara a sua convicção.

Constou expressamente do primeiro acórdão, que, "inócuas as ponderações a respeito de eventual estabilidade do Reclamante, pois a demissão por justa causa foi precedida de PAD em que respeitados o contraditório e a ampla defesa, em decisão devidamente motivada". Quanto ao ônus da prova, revelou o Regional que "ao contrário das razões recursais, as provas dos autos corroboram os fatos alegados pela Reclamada." Por fim, quanto à isonomia na aplicação da penalidade imposta, revela a decisão recorrida que "comprovada a fraude no controle de jornada, foi quebrada a confiança do empregador, sendo a penalidade aplicada proporcional ao ato faltoso."

Assim, o que se pretendeu, na verdade, nos embargos de declaração opostos, foi a adoção, pelo TRT de origem, da interpretação que o recorrente entende correta para as questões postas em julgamento.

Nesse contexto, não há qualquer nulidade a ser decretada. Prestação jurisdicional houve, embora contrária ao interesse da parte, não havendo que se cogitar de ofensa aos arts. 832 da CLT (Súmula 459/TST).

RESPEITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO. APLICAÇÃO DE JUSTA CAUSA A EMPREGADO PÚBLICO.

O Regional, no aspecto, negou provimento ao recurso ordinário do autor, aos seguintes fundamentos transcritos e destacados pela parte em razões de revista, aqui reproduzidos na fração de interesse (art. 896, § 1º-A, I, da CLT - fls. 6.491/6.492-PE, 6.494/6.496-PE, 6.499/6.500-PE, 6.503-PE, 6.508-PE, 6.511-PE, 6.512/6.514-PE, 6.517-PE, 6.523-PE e 6.534-PE):

"[...]

Analisa-se.

O Reclamante foi demitido por justa causa, pois "fez uso de moldes de silicone para a prática de fraude contra o sistema de ponto biométrico, caracterizando ato de improbidade administrativa" (fl. 128).

A justa causa foi precedida de processo administrativo instaurado em razão de ofício do Ministério Público comunicando a prática de possíveis crimes de formação de quadrilha, falsidade ideológica e peculato, nos termos dos arts. 288, 299 e 312 do CP (fls. 132/134). No procedimento investigatório do Ministério Público, foram apreendidos 23 moldes com digitais humanas, " além de embalagens plásticas e moldeira utilizada possivelmente para a consecução das fraudes do ponto biométrico em apuração. (...) Após as apreensões, os moldes com digitais encontrados foram testados junto aos aparelhos de controle de ponto biométrico dos respectivos locais em que apreendidos, com a emissão de ticket reconhecendo a leitura do material e comprovando ainda o nome do servidor relacionado a cada digital testada " (fls. 173, 174). Entre os moldes apreendidos, um deles tem a digital do Reclamante, Carlos Alberto Paz de Souza (fl. 177).

O procedimento administrativo foi instaurado mediante Portaria Conjunta, nos termos da informação 7/2014 da CGE, segundo a qual a CGE (Controladoria Geral do Estado) "é órgão fiscalizador e de correição, a participação em comissões resultaria num conflito de posições e interesses (...). A atuação da Controladoria Geral do Estado, ao acompanhar um processo administrativo disciplinar, deve se limitar a garantir a sua regularidade e conformidade à legislação aplicável" (fls. 189/190). A CGE sugere, ainda, que "um ato conjunto, a ser expedido por aquela pasta e por esta CGE, ou pela Secretaria de Infraestrutura e Logística - SEIL - órgão a que é vinculada a APP -, e esta CGE, com a devida anuência da APPA, na forma de Resolução, é o instrumento pertinente para a instauração do processo administrativo disciplinar (...). O processo administrativo disciplinar deverá obedecer ao rito disposto na Lei nº 6.174/70 - Estatuto do Servidor público - e no Decreto nº 5.792/12" (fl. 190).

Atendendo à sugestão da CGE, foi emitida a Resolução Conjunta 1/2014, entre o Superintendente da Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina e o Controlador Geral do Estado do Paraná, que nomeou os servidores Fernando Raphael Ferro de Lima, da Secretaria de Infraestrutura e Logística, Edvaldo Martinez Pontes Belasque, da Secretaria da Segurança Pública, Nádia Maria Vieira, da Secretaria da Justiça, Cidadania e Direitos Humanos, para compor a comissão de processo administrativo disciplinar (fls. 199/200).

O Reclamante foi cientificado da instauração do procedimento administrativo para apurar a prática, em tese, de violação do "sistema biométrico de registro de frequência, com moles de silicone das digitais dos envolvidos, o que caracteriza atos de improbidade administrativa que ensejam prejuízo ao erário e violação a princípios norteadores do Administração Pública infringindo aos artigos 10 e 11 da Lei nº 8429/92" (fls. 203/204, 216/217). Foi-lhe entregue cópia do PAD e de todos os documentos pré-existentes (fl. 244). O Reclamante instituiu advogado nos autos do procedimento administrativo (fls. 246/249), apresentou rol de testemunhas (fls. 262/263).

No procedimento, foram inquiridas testemunhas, com a presença dos advogados dos servidores investigados (fls. 3362/3413), houve declarações prestadas na APPA (fls. 3463/3492) e foram juntados documentos, inclusive relativos aos relógios de ponto biométricos. No tocante ao sistema de ponto, a APPA apurou que "a probabilidade de ocorrer registro de falso positivo e falso negativo do equipamento é muito remota, na proporção de 1/100000. Ainda, como se constata nos documentos de fls. 31/39, a empresa DIMPE preenche todos os requisitos para utilização do equipamento, inclusive autorização e homologação do Ministério do Trabalho nos termos da Portaria - Ministério do Trabalho e Emprego do Governo Federal - nº 1510/2009" (fls. 4099, 4129).

O relatório da comissão concluiu pela existência de indícios de fraude, mencionando como exemplo "os Espelhos-Pontos dos funcionários do Pátio de Triagem Jorandir Branco (...) e Carlos Alberto Paz (...) observamos que alguns registros de frequência coincidem pelo menos em dez dias idênticos, o que poderá ser confrontado com as imagens às quais não tivemos acesso, mas que já foram analisadas pelo Núcleo de Investigação da Guarda Portuária" (fls. 543/547).

Posteriormente, foram ouvidas outras testemunhas (fls. 3820/3840, 3862/3866, 3977/4054, 4236/4248) e interrogados os investigados (fls. 4340/4378

No procedimento administrativo foi juntado laudo de perícia papiloscópica realizada pela Polícia Civil, no qual consta que "o molde nº 14 apresenta pontos característicos coincidentes quanto à forma, direção, sentido e posição no campo papilar ao da impressão digital do indicador direito de Carlos Alberto Paz de Souza em CNH/PR 2633508287"(fls. 4250/4328).

No termo de ultimação da instrução e indiciamento, a comissão, analisando todas as provas colhidas, concluíram que "os servidores supra referidos incidiram em irregularidade funcional ao fraudar o ponto biométrico utilizando moldes de silicone em benefício próprio e de outros servidores com vistas a auferir vantagens financeiras, e se locupletar com recursos do erário" (fls. 4515/4541).

O Reclamante dos presentes autos apresentou defesa no PAD (fls. 4900/4997).

No término do procedimento, a comissão apresentou um relatório (fl. 5562/ss) com os depoimentos colhidos durante as investigações, inclusive das testemunhas arroladas pelo Reclamante do presente feito e indiciou, entre outros, o Reclamante, nos seguintes termos:

"A Comissão de Processo Administrativo Disciplinar, ao finalizar a fase instrutória deste feito, chegou à conclusão, de forma provisória e retratável, por UNANIMIDADE de seus Membros, que CARLOS ALBERTO PAZ DE SOUZA incorreu nas irregularidades funcionais narradas na Resolução 01/2014 APPA/CGE.

Para fundamentar tal conclusão foram analisadas todas as provas documentais e testemunhais produzidas, dentre as quais destacamos um molde de silicone apreendido, o qual foi submetido a teste no relógio de registro biométrico do APPA pelas autoridades judiciárias e policiais federais (fl. 56 - comprovante 14) e posteriormente submetidos à perícia Papiloscópica pelo Instituto de Identificação da Polícia Civil do Estado do Paraná (fl. 1126). Além disso, no depoimento prestado a esta comissão o empregado também confirmou ter fabricado o molde de silicone encontrado em seu armário.

Pode-se indicar ainda como prova a confrontação entre o registro biométrico com as imagens do Pátio de Triagem, especificamente os dias 29 de janeiro de 2014 em que as 18:48h o ponto foi registrado neste relógio ponto sem, contudo, sua respectiva imagem no mesmo instante ou minutos anteriores e posteriores, assim como no dia 31 de janeiro de 2014 as 6:51, 01 de fevereiro de 2014 as 00:52 e depois as 06:56, o mesmo ocorrendo no dia 09 de fevereiro de 2014 as 00:52 e as 6:58, e no dia 13 de fevereiro as 00:56 e as 06:55, e no dia 15 de fevereiro as 12:54. Destaca-se que o empregado público aparece registrado o ponto de Neuzi Amaral Dutra nos dias 04 de fevereiro de 2014, as 06:51h, no dia 05 de fevereiro as 00:45h e as 06:52h.

Infringindo, em tese, o disposto no art. 10, 11, 'caput' e inciso I e art. 12, inciso III da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), os deveres previstos no art. 279, incisos I (assiduidade), V (lealdade e respeito às instituição constitucionais e administrativas a que servir), VI (observância das normas legais e regulamentares), XIV (proceder na vida pública e privada de forma a dignificar sempre a função pública) e art. 285 inciso XV (deixar de comparecer ao trabalho sem causa justificada), estando sujeito, a princípio, a pena prevista no artigo 291, inciso VI, c.c. art. 293, inciso V, alínea 'a' e parágrafo 2º, todos da Lei nº 6.174/70.

Conforme o exposto acima, a conduta de CARLOS ALBERTO PAZ DE SOUZA tipifica o previsto no art. 279, I, V, VI e XIV da Lei 6.174/70.

Infringindo, também, em tese, o disposto nos artigos 297 § 3º - inciso I, art. 299, art. 313 A e art. 313 B, art. 314, art. 323 § 2º e art. 288, todos do Código Penal Brasileiro.

Nota-se ainda que, visto o contrato de trabalho na APPA ser regido pela Consolidação das Leis Trabalhistas, em no momento em que ocorreram os fatos ser uma Autarquia Estadual, sua conduta fere o disposto no artigo 482 da CLT, em especial as alíneas 'a', 'b', 'e' e 'h'.

Assim, havendo sido coletadas provas suficientes para que a Comissão formasse a sua convicção em torno das ocorrências funcionais apuradas, e considerando o que está objetivamente relatado acima, esta Comissão de Processo Administrativo Disciplinar INDICIA CARLOS ALBERTO PAZ DE SOUZA, estando o mesmo sujeito a uma das penalidades previstas no art. 293 da Lei 6.174/70, e determina que se proceda a Citação do mesmo, com esteio no art. 320 da Lei 6.174/70, para apresentar Defesa Escrita no prazo de 20 (vinte) dias".

Na audiência de instrução destes autos, foi ouvida a testemunha Márcio Adriano Arruda de Carvalho, que disse que:"trabalha na reclamada desde 02/2007 na função de assistente administrativo ; 02)- o depoente trabalhou com o autor e este era seu coordenador de equipe, chefe imediato ; 03)- o coordenador de equipe trabalhava com revisão de notas fiscais, locação de setores e emissão de senhas para o terminal do corredor ; 04)- se o coordenador faltasse, o próprio chefe teria que responder pelo setor ou colocar outro empregado no lugar ; 05)- o autor era assíduo e só faltava em caso de doença; REPERGUNTAS DA (O) RECLAMADA (O): 06)-o depoente não foi acusado de usar o dedo de silicone para registrar a jornada de trabalho" (fls. 6184/6185).

Como prova emprestada, foram usados os depoimentos do preposto e das testemunhas dos autos 2854-2015-022:

"DEPOIMENTO DO (A) PREPOSTO (A) DA RECLAMADA: inquirido (a) respondeu: 1) que dentro da organização da reclamada, na época do autor, não havia um departamento que cuidava especificamente de procedimento administrativo disciplinar ; que dependendo da situação que surja o superintendente nomeia uma comissão interna para apurar os fatos e se necessário requer ajuda externa; que não sabe dizer qual a função de Edvaldo Martinez Pontes Belasquez; que soube que Edvaldo Martinez Pontes Belasquez é nível superior; que o MTE faz vistoria nos relógios biométricos para conceder o laudo; que chegaram ao nome do autor pois no armário do autor estavam as suas digitais em forma de silicone; que a comissão foi nomeada pelo superintendente, sendo que cerca de 4 funcionários do departamento de informática foram selecionados para apurar as imagens e enviar para a comissão e faziam parte da comissão, Ivan, Félix, Ferreira e Gildson; que o Sr. Félix é assessor do superintendente; que na conclusão da comissão apontaram alguns nomes fora os que foram dispensados por justa causa; que o depoente incluiu o Sr. Félix no processo para prestar esclarecimentos e estão verificando seu envolvimento a fim de apurar sua responsabilidade; que os outros 3 foram incluídos no processo administrativo no resultado da comissão; que já tinha sido apurado fraude no registro de ponto anteriormente ao registro biométrico; que o depoente não se recorda o que havia sido apurado nesta época e que chegou a ser apurado algum funcionário que usou o cartão do outro mas não recorda especificamente dos fatos e não se recorda da penalidade aplicada nesta época; que acontecia queda de luz na reclamada no período da noite; que o autor trabalhava na secretaria da guarda e há hierarquia entre os funcionários; que o autor trabalhava junto com o inspetor; que a guarda tem relatório por turno; que as ausências constam no relatório; que independente do constante no controle biométrico, constaria como ausente no relatório, caso ausente; que poderiam bater o ponto em qualquer relógio da reclamada. "Nada mais".

1ª TESTEMUNHA DO (A) RECLAMANTE: Almo Luis do Carmo Andrioli , brasileiro, casado, engenheiro , RG nº1.975.759-5 , residente na rua Baronesa do Cerro Azul, 2734, nesta cidade. Advertida, compromissada, inquirida respondeu: 1) trabalhou com o autor e era superior hierárquico do autor; que trabalhou com o autor por 25 anos; que no final de 2013 para início de 2014 estavam no mesmo turno; que soube do episódio envolvendo dedos de silicone apenas no dia em que a Polícia Federal esteve na ré fazendo busca e apreensão; que o autor não era de faltar ao serviço e as faltas eram justificadas; que quando no caso de falta por doença entregava o atestado para o depoente; que o autor não costumava sair antes ou se atrasar e eventual atraso era avisado; que o autor era funcionário assíduo; que o relógio biométrico foi implantado em 2012; que no início tinham problema na leitura da biometria e registros estranhos que saíram em nome de outro funcionário e isso foi comunicado à guarda portuária e problemas continuaram como que quando alguns registros não aparecem no sistema embora registrados; que a queda de luz poderia ocasionar erro na sincronia de horários das câmeras uma vez que as câmera não têm nobreak; que em 2013/2014 o depoente ouvia dizer que as bobinas eram trocadas e uma vez viu o pessoal ajustando a sensibilidade do relógio ponto; que o depoente é formado em engenharia eletrônica e matemática; que como o sistema digital os relógios podem sofrer influência das condições ambientais; que o autor também trabalhava em postos e portões na reclamada e isso aconteceu antes de 2013 e em períodos que houvesse necessidade dele atuar em outro local senão a secretaria; que havia 4 ou 5 guardas que foram dispensados pelo uso do dedo de silicone; que caso fosse o autor fosse atender posto distante, o depoente tinha como saber da presença do autor; que o depoente tinha como saber se o autor não fosse trabalhar; que as imagens das câmeras estão na responsabilidade do DEINFO; que no final de 2015 soube de advertências e suspensões de guardas que não tinham registrado corretamente o ponto. "Nada mais"."(fls. 6186/6187).

Primeira testemunha do réu: Nadia Maria Vieira Dissenha, identidade nº 14518851, funcionaria pública estadual, residente e domiciliado (a) na Rua Alberto Heyn, 347, Uberaba, Curitiba. Advertida e compromissada. Depoimento:"que é formada em Direito; que as imagens anexadas aos autos foram fornecidas para a comissão de processo administrativo disciplinar pelo setor de informática da APA; que a depoente presidia a referida comissão; que questionada sobre a manipulação de prova em relação às imagens de um determinado empregado, Fanini, esta mencionou que a conclusão da comissão em relação à manipulação já está nos autos; que a comissão não tem preparo especifico em informática e edição de imagens, mas foi constatado ao assistir às imagens a ausência do servidor Fanini registrando o seu ponto; que não se recorda se qualquer empregado da guarda portuária podem registrar o ponto em qualquer relógio; que também não se recorda se todos os relógios possuem câmera; que se recorda que em relação ao servidor Fanini as imagens possuíam "frame", exatamente antes e após o batimento do ponto, não se recordando se havia estes frames em relação aos demais empregados; que não se recorda porque o Sr. Delcides Felix não foi denunciado; que não sabe responder se as imagens poderiam ter sido manipuladas para prejudicar os trabalhadores."(fl. 6190).

Delineado o quadro fática, analisa-se os fundamentos recursais.

Inócuas as ponderações a respeito de eventual estabilidade do Reclamante, pois a demissão por justa causa foi precedida de PAD em que respeitados o contraditório e a ampla defesa, em decisão devidamente motivada.

Em relação à competência da CGE, não há nulidade a ser declarada, pois, apesar de ter havido resolução conjunta para designar os servidores da comissão, a CGE não participou da comissão. Os servidores designados eram vinculados a outros órgãos e a CGE não participou das investigações, sendo-lhe, apenas, direcionado o relatório final da comissão, o que está de acordo com a sua competência. Não houve, assim, conflito de interesse, nem irregularidade na fiscalização do procedimento pela CGE.

Não há nulidade na portaria que instaurou a sindicância, pois os servidores foram qualificados de acordo com o Decreto 5792/2012, art. 3º, parágrafo único, II:

Art. 3º A sindicância, procedimento preliminar que tem por objetivo a verificação sumária de indícios da prática de fato irregular e sua autoria, será instaurada pelos Secretários de Estado, Secretários Especiais, Presidentes de Autarquias, dirigentes máximos de órgãos de regime especial e pelos chefes de unidades administrativas.

Parágrafo único. O ato de instauração da sindicância, contendo a designação de 3 (três) servidores efetivos, estáveis, e de alta hierarquia funcional, que irão compor a comissão responsável pela realização do procedimento, será publicado no Diário Oficial do Estado também com as seguintes informações:

I - o número do protocolo do Sistema Integrado de Documentos atribuído ao expediente;

II - os nomes completos e os números dos documentos de identificação dos membros da comissão, com a indicação do seu respectivo presidente; (grifou-se).

III - a delimitação mínima do objeto de apuração.

Analisando-se os autos, todos os membros da comissão cumprem os requisitos de alta hierarquia funcional, inclusive o servidor Edvaldo Martinez Pontes Belasque, papiloscopista, pois, como bem esclarecido pela comissão, ele"é servidor ocupante de cargo de cargo técnico de nível superior, conforme previsto no Estatuto da policia Civil do Paraná, instituído pela lei complementar 14 de 1982. Ademais, de acordo com o Decreto 5792/2014, em seu artigo 28 destaca que: "Para os fins deste decreto, compreende-se por alta hierarquia funcional a qualidade atribuída ao servidor pelo exercício de cargo em carreira igual ou superior a ocupada pelo indiciado." Tendo em vista que nenhum dos indiciados possuem cargo de nível superior ao do servidor EDVALDO MARTINEZ PONTES BELASOUE (...)" (fl. 283).

No que tange aos fatos, eles foram devidamente narrados, nos termos do art. 3º, parágrafo único, III, do Decreto 5792/2012, supratranscrito, constando na portaria que está sendo instaurado procedimento para apurar a prática, em tese, de violação do "sistema biométrico de registro de frequência, com moles de silicone das digitais dos envolvidos, o que caracteriza atos de improbidade administrativa que ensejam prejuízo ao erário e violação a princípios norteadores do Administração Pública infringindo aos artigos 10 e 11 da Lei nº 8429/92" (fls. 203/204, 216/217). Não há nulidade na tipificação, pois o Reclamante pode se defender adequadamente dos fatos narrados e, por consequência, de sua tipificação em um dos artigos mencionados na resolução. Ainda que no relatório final a comissão também tenha mencionado outros artigos legais, não há nulidade, pois a comissão se manteve aos fatos narrados na resolução e os demais enquadramentos legais não alteraram as consequências jurídicas aplicadas ao Reclamante.

Não obstante o procedimento tenha tramitado em Curitiba, não houve cerceamento de defesa, nem dificuldade de acesso aos documentos, pois o Reclamante constituiu advogada que, à época, tinha escritório em Curitiba (recurso ordinário - fl. 6296), houve a prática de atos em Paranaguá (cidade onde morava o Reclamante) e, ademais, a distância entre as cidades não inviabiliza o acesso aos documentos. Nesse sentido, esclareceu a comissão que: "o protocolo 13.158.706-6 foi realizado na APPA, em Paranaguá, as 17:00 horas do dia 14 de abril de 2014 e imediatamente comunicado à Comissão de Processo Administrativa disciplinar em Curitiba, o que leva a comissão a entender que não houve quaisquer prejuízos em relação ao direito a ampla defesa, uma vez que o protocolo foi realizado em seu pr6prio local de trabalho. lsto ocorre dada a perfeita integração entre os sistemas de protocolo do Estado, do qual a Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina faz parte" (fl. 281). Não há, assim, dificuldade de acesso aos documentos, nem nulidade ou cerceamento de defesa.

Na mesma senda, não houve nulidade em relação à perícia papiloscópica, pois não há provas de que foi vedada a indicação de assistente técnico e o Reclamante teve a oportunidade de se manifestar sobre o laudo, como esclarecido nas próprias razões recursais. O Reclamante, ademais, em depoimento perante a comissão, confessou que fabricou o molde de silicone com a sua digital, o que corrobora a conclusão do laudo pericial, não havendo cerceamento de defesa, nem prejuízo.

No tocante às provas requeridas, em relação aos relógios biométricos, o Reclamante não provou o requerimento oportuno, sequer indicando a página do procedimento em que a produção de tais provas teria sido requerida, nem o seu indeferimento pela comissão, nem prejuízo à defesa. No procedimento administrativo, ademais, foram apresentados documentos a respeito do ponto biométrico, bem como cópia de procedimento administrativo instaurado pela APPA para averiguação de supostas irregularidades no equipamento, os quais o Reclamante teve oportunidade para impugnar. Ressalte-se, ainda, que eventual constatação de problemas no ponto biométrico não possui o condão de infirmar as demais provas produzidas, como as filmagens realizadas no local dos fatos.

No que tange à última nulidade arguida, não houve qualquer irregularidade no fato de a CGE não ter participado da decisão de demissão do Reclamante, pois a competência de aplicação da penalidade ao Reclamante é da APPA, não sendo necessária a participação da CGE no ato. Nesse sentido, o artigo 25 do Decreto 5792/2012, de que a autoridade que recebe o procedimento deverá proferir a sua decisão " desde que a penalidade aplicável se enquadre dentre aquelas de sua competência".

Em relação ao mérito, ao contrário das razões recursais, as provas dos autos corroboram os fatos alegados pela Reclamada. O Reclamante fabricou moldes de silicone com a sua digital, consoante laudo da perícia papiloscópica e depoimento perante a comissão (fl. 4353). Não prosperam as alegações da necessidade de fabricação do molde por eventuais problemas no equipamento de ponto, pois, caso constatada irregularidade, o Reclamante poderia requerer as providências necessárias na APPA e, ademais, ele disse perante a comissão que "nunca teve problema com o ponto biométrico. Disse que nunca teve nenhum prejuízo financeiro por causa do ponto biométrico e que nas vezes em que não dava certo ele insistia e aí funcionava" (fl. 4353).

Além de ter fabricado o molde de silicone, a sua utilização para fins fraudulentos foi provada no PAD, pois:

"Pode-se indicar ainda como prova a confrontação entre o registro biométrico com as imagens do Pátio de Triagem, especificamente os dias 29 de janeiro de 2014 em que as 18:48h o ponto foi registrado neste relógio ponto sem, contudo, sua respectiva imagem no mesmo instante ou minutos anteriores e posteriores, assim como no dia 31 de janeiro de 2014 as 6:51, 01 de fevereiro de 2014 as 00:52 e depois as 06:56, o mesmo ocorrendo no dia 09 de fevereiro de 2014 as 00:52 e as 6:58, e no dia 13 de fevereiro as 00:56 e as 06:55, e no dia 15 de fevereiro as 12:54. Destaca-se que o empregado público aparece registrado o ponto de Neuzi Amaral Dutra nos dias 04 de fevereiro de 2014, as 06:51h, no dia 05 de fevereiro as 00:45h e as 06:52h".

O Reclamante, portanto, não apenas se valeu do silicone por ele fabricado, como registrou o ponto para Neuzi Amaral Dutra em algumas oportunidades. Tais fatos não podem ser justificados por problemas no sistema de registro de ponto, pois, além de o Reclamante afirmar que nunca teve problema com a marcação de horários, havia a possibilidade de questionar eventuais problemas que ocorressem, como se extrai do depoimento da testemunha Almo, que disse que problemas foram comunicados à guarda portuária. Além disso, ainda que constatados problemas no registro de ponto, como os mencionados nos depoimentos transcritos nas razões recursais (fl. 6315), eles não afastam as faltas graves apuradas pela APPA, de que o Reclamante fraudou o cartão-ponto para o colega Neuzi e que o cartão-ponto do Reclamante foi fraudado, conforme filmagens, mormente considerando que não houve reclamação de inconsistência do sistema nas datas indicadas no relatório da comissão. A fragilidade do sistema de ponto, alegada pelo Reclamante, ademais, não foi provada, pois a APPA apurou que"a probabilidade de ocorrer registro de falso positivo e falso negativo do equipamento é muito remota, na proporção de 1/100000. Ainda, como se constata nos documentos de fls. 31/39, a empresa DIMPE preenche todos os requisitos para utilização do equipamento, inclusive autorização e homologação do Ministério do Trabalho nos termos da Portaria - Ministério do Trabalho e Emprego do Governo Federal - nº " (fls. 4099, 4129). Tal parecer não foi infirmado pelas 1510/2009 demais provas dos autos.

Não obstante os argumentos recursais a respeito de manipulação das imagens, ela não foi provada. A testemunha Amilton, ouvida na comissão, afirmou que " as imagens fornecidas não foram editadas " (fl. 1036). Em relação à alegada defasagem entre o horário da câmera e do relógio, ela foi considerada pela comissão, pois consta no relatório que não consta a imagem do Reclamante no instante, em momentos anteriores ou posteriores. Referida testemunha, ademais, corrobora a conclusão da comissão, pois ele disse que, ao analisar as filmagens," viu servidores registrando o ponto por várias vezes (...) na imagem aparece o servidor registrando o ponto e no relatório apareciam outros pontos sendo registrados " (fl. 1037). Ao contrário das razões recursais, no depoimento dessa testemunha não há indícios de que as filmagens não permitissem a apuração dos fatos investigados, pois afirmou que elas gravam de acordo com os movimentos das pessoas que registram o ponto (fl. 1037). Na mesma senda, o depoimento da testemunha Ivan não infirma as imagens utilizadas. O relatório da comissão, na mesma senda, não comprova a alegada manipulação das filmagens, apenas indica que nem todas as imagens foram repassadas pelos servidores designados (fl. 2788), o que não infirma a conclusão a respeito do procedimento faltoso do Reclamante.

O Reclamante, portanto, pelas provas dos autos, fraudou o cartão-ponto, pois" bateu "o ponto para Neuzi e, em várias ocasiões, teve os horários de entrada e de saída registrados, no mesmo dia, sem a sua presença, o que não pode ser explicado por eventual inconsistência do sistema. A fabricação do molde de silicone, ademais, indica intenção dolosa da prática de falta grave, pois desnecessário tal molde para registrar o ponto. Comprovada a fraude no controle de jornada, foi quebrada a confiança do empregador, sendo a penalidade aplicada proporcional ao ato faltoso.

Nesse sentido, o seguinte precedente turmário:

"O autor foi contratado reclamada em 14/10/1987, para exercer o cargo de"guarda portuário", sendo dispensado com justa causa em 12.02.2015, com base no Processo Administrativo Disciplinar instaurado pela Resolução Conjunta APPA/CGE nº 01/2014 (Publicada no Diário Oficial do Estado nº 9167 em 18/03/2014), considerando que [...] fez uso de moldes de silicone para a prática de fraude contra o sistema de ponto biométrico, caracterizando ato de improbidade administrativa, comprometendo irremediavelmente a confiança primordial que deve existir na relação laboral, [...] por infringência às alíneas a, b,"e", e h do art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Não obstante as razões recursais do autor, tratando-se incontroversamente de agente celetista investido em emprego público, e não em cargo público, a ele não são asseguradas as garantias processuais disciplinares previstas no Estatuto do Servidor Funcionário Civil do Paraná (Lei nº 6.174/70) e do Decreto nº 5.792/2012, que "regulamenta o trâmite da sindicância, do processo administrativo disciplinar e a suspensão preventiva do servidor, nos termos da Lei nº 6.174/70".

Ainda que fosse ausente, em tese, a necessidade de motivação, o ato demissional foi, na prática, incontroversamente motivado pela Portaria 101/15, a qual fez remissão "à vasta documentação acostada ao protocolado nº 13.101.049-4 e anexos e Parecer Jurídico nº 184/2015-APPA", conforme trechos já transcritos.

Compulsando-se os autos, verifica-se que o motivo demissional é congruente com os fatos apurados, que ficaram devidamente comprovados.

A prova oral colhida comprova a existência e tentativa de uso do molde com as suas impressões digitais, sendo apurado, através do laudo de perícia papiloscópica (1219/1297), realizado pela Polícia Civil do Paraná, constou que "Os moldes n.ºs 07 e 10 e a moldeira verde apresentam pontos característicos coincidentes quanto à forma, direção, sentido e posição no campo papilar da impressão digital do indicador esquerdo de SILFREDO DOS SANTOS ALVES, já cadastrado com Registro de Identificação Civil sob RIC R00119729601 (fls. 1222). Para fins da comparação foram utilizados os padrões de identificação do reclamante junto ao Detran/PR, sistema" AFIS/Morpho "(fls. 1232/1244).

Portanto, devidamente comprovado nos autos a presença de moldes das digitais do reclamante em seu ambiente de trabalho no intuito de fraudar o controle de jornada.

Destaca-se que a Presidente da comissão instaurada não admitiu uma possível alteração das imagens da câmera de segurança em relação aos fatos constatados quanto ao autor, pois em verdade afirmou que"Que todas as imagens analisadas estavam integras, com uma única exceção, sendo esta relativa a todas as imagens que deveriam mostrar o registro do ponto de um determinado servidor, sendo que em todos os dias, no momento em que deveria aparecer na imagem o registro do ponto deste servidor, a imagem está cortada e não há o registro do momento do referido registro; 5- que não recorda o primeiro nome mas o sobrenome do referido é Fanini", sendo certo que não se referia ao autor (Natal França).

Ainda em atenção à razões recursais do reclamante, destaca-se que também não há que se falar em ausência de razoabilidade e proporcionalidade na aplicação da sanção de demissão com justa causa, uma vez que o fato de ter trabalhado para a reclamada por mais de 25 anos não convalida e nem diminui a gravidade dos atos praticados no período anterior à dispensa com justa causa. Não se faz necessária uma gradação de sanções, especialmente em casos como o presente, em que maculada a confiança do empregador na relação com o empregado.

Não bastasse isso, ainda que lhe fossem aplicáveis as disposições do Estatuto do Servidor Funcionário Civil do Paraná (Lei nº 6.174/70) e do Decreto nº 5.792/2012 (o que, repise-se, sequer é o caso), as inadequações formais do procedimento administrativo instaurado, elencadas nos itens" a.1 "a" a.7 "do relatório constante do presente tópico recursal, por suas próprias naturezas, não contaminariam o mérito do ato administrativo de demissão, pelos motivos já explicitados.

Ainda que assim não fosse, não se verificaria a nulidade do processo administrativo disciplinar instaurado pois: a.1 ) o servidor papiloscopista que integrou a comissão possui hierarquia superior a do autor, pois se trata de cargo de nível superior, evidenciando a devida observância do art. 11, § 1º, do Decreto Estadual nº 5.792/2012; a.2) a Resolução 01/2014, que institui o procedimento administrativo disciplinar, está devidamente fundamentada, com a menção dos fatos e dos dispositivos violados, em observância ao art. 11, IV e V, do Decreto Estadual nº 5.792/2012; o ato demissional é amplamente motivado e menciona o dispositivo infringido pelo empregado (consoante trechos já transcritos), estando, portanto, adequado aos arts. 93, X, da CF, 29 do Decreto Estadual nº 5.792/2012, e 294 do Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado do Paraná; embora tenha extrapolado o prazo de encerramento do art. 316 da Lei 6.174/70, não se verifica nulidade, pois o mencionado dispositivo prevê, em seu parágrafo único, que"a não observância desses prazos não acarretará nulidade do processo".

Também não se verifica o alegado cerceamento do direito de defesa, porquanto extrai-se do caderno processual que o autor somente postulou a produção de prova oral, sendo que as provas alegadamente postuladas não teriam o condão de modificar as conclusões postas, não havendo que se falar em infração aos arts. 15 e 16 do Decreto Estadual nº 5.792/2012.

A instauração da comissão na cidade de Curitiba não causou prejuízos ao autor, já que, consoante constou do relatório da comissão do procedimento administrativo disciplinar" todas as audiências do processo administrativo ocorreram no município de Parabaguá, no prédio da APPA, na administração ", sendo que as petições encaminhadas à Comissão podiam"ser realizadas a partir do sistema de protocolo integrado do Estado, no prédio da Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina".

Além disso, como bem pontuou o Juízo de origem,"Irrelevantes os depoimentos testemunhais, inclusive aqueles prestados junto ao PAD, no sentido de que não houve constatação de faltas no trabalho, que as filmagens não eram contínuas e as câmeras antigas, e que havia possibilidade de falha no sistema biométrico, uma vez que a existência de moldes de silicone dos dedos do autor, por si, já evidencia o intuito doloso de obter vantagem ilícita burlando o sistema de registro de ponto."(fl. 6235).

Pelo exposto, há que ser mantida a r. decisão de origem que afastou o pedido de reconhecimento de nulidade do processo administrativo disciplinar instaurado e respectivo ato demissional, com o consequente indeferimento do pedido de reintegração ao emprego e indenização por dano moral.

Mantenho" (TRT: 02860-2015-411-09-00-0 , Relator Desembargador Sergio Murilo Rodrigues Lemos, julgado em 13/12/2017).

Posto isso, mantém-se a r. sentença."

Insurge-se o reclamante, apontando violação aos arts. 11, § 1º, 23 e 25, do Decreto Estadual nº 5.792/2012, 2º, XIV e XII, do Decerto Estadual nº 9.978/2014, 2º, parágrafo único, VI, da Lei nº 9.784/99, 1º, III, 818 da CLT, 373 do CPC, 5º, II, LV, LVI, LVII, e 37 da Constituição Federal, além de contrariedade à Súmula 21/STF. Colaciona arestos.

Sustenta que, em prejuízo do princípio do contraditório e da ampla defesa, o descumprimento das formalidades do processo administrativo disciplinar (PAD) implicam em sua nulidade. Alega que a resolução que instaurou o referido processo, continha irregularidades insanáveis. Aduz que Controladoria Geral do Estado do Paraná (CGE) não possuía competência para instaurar procedimentos administrativos disciplinares. Afirma que os membros escolhidos para compor a comissão processante não atendiam os requisitos legais. Destaca que não teve ciência dos fatos que lhe foram imputados, uma vez que ausente descrição minuciosa na referida resolução. Sustenta a nulidade do laudo pericial que foi emitido sem permitir o contraditório e a ampla defesa. Insiste na nulidade da decisão de sua demissão, uma vez que não teve a participação da CGE. Ressalta que a comissão ignorou as provas produzidas ou as utilizou em seu desfavor. Argumenta que não há nos autos comprovação cabal das ilicitudes que lhe são atribuídas. Finalmente, evoca o principio da proporcionalidade entre a suposta conduta irregular e a penalidade aplicada de demissão.

Sem razão.

Destaco, de início, que a preliminar de cerceamento do direito de defesa se confunde com o mérito, e com ele será analisada.

Conforme evidenciado na decisão recorrida, inócua a ponderação da parte em relação à estabilidade, uma vez a demissão por justa causa foi precedida de processo administrativo disciplinar (PAD).

Revela o Regional que, uma vez instaurado o procedimento, foi emitida resolução conjunta, instrumento legal pertinente para a instauração do PAD, em que nomeados servidores para compor a comissão processante. Aqueles selecionados festavam qualificados nos termos da legislação própria e não houve conflito de interesse, nem irregularidade na fiscalização do procedimento pela CGE, que atuou no âmbito da sua competência.

O reclamante foi cientificado da instauração do procedimento, momento em que lhe foram disponibilizados, além da cópia do PAD, todos os documentos pré-existentes. Com fundamento nos fatos apurados e nas provas apresentadas, a comissão emitiu relatório concluindo pela existência de indícios de fraude.

Foram ouvidas testemunhas das partes e interrogados os investigados. Ao procedimento administrativo foi juntada perícia papiloscópica, cujo resultado foi corroborado pelo reclamante que, em depoimento, " confessou que fabricou o molde de silicone com a sua digital " (fl. 6.409-PE).

O reclamante apresentou defesa no PAD, com advogado próprio. No procedimento administrativo foram apresentados documentos, inclusive relatório quanto ao funcionamento dos equipamentos biométricos, o qual " o Reclamante teve oportunidade para impugnar " (fl. 6.409-PE).

Ao final do procedimento, com base no conjunto probatório, a comissão apresentou relatório indiciando, entre outros, o reclamante.

A decisão de aplicar a punição de demissão por justa causa era prerrogativa da APPA, que a tomou em obediência aos princípios legais, "não sendo necessária a participação da CGE no ato".

Assim, não prospera o inconformismo da agravante quanto à existência de cerceamento de defesa, uma vez que não houve qualquer constrangimento ao direito de acesso ao Judiciário. O devido processo legal foi respeitado, na medida em que foi franqueada à parte a utilização de todos os institutos úteis a cada momento processual, restando assegurado, portanto, o contraditório e a ampla defesa.

Por outra face, revela a decisão recorrida que, ao contrário do que alega a parte, "as provas dos autos corroboram os fatos alegados pela Reclamada".

Conclui o Regional, que:

" O Reclamante, portanto, pelas provas dos autos, fraudou o cartão-ponto, pois "bateu" o ponto para Neuzi e, em várias ocasiões, teve os horários de entrada e de saída registrados, no mesmo dia, sem a sua presença, o que não pode ser explicado por eventual inconsistência do sistema. A fabricação do molde de silicone, ademais, indica intenção dolosa da prática de falta grave, pois desnecessário tal molde para registrar o ponto. Comprovada a fraude no controle de jornada, foi quebrada a confiança do empregador, sendo a penalidade aplicada proporcional ao ato faltoso."

Em decorrência, não se verifica lesão aos preceitos indicados e, tampouco, divergência jurisprudencial com os arestos colacionados (Súmula 296/TST).

DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO.

O Regional, no aspecto, negou provimento ao recurso ordinário do autor, aos seguintes fundamentos transcritos e negritados pela parte em razões de revista, aqui reproduzidos na fração de interesse (art. 896, § 1º-A, I, da CLT - fls. 6.544-PE):

"[...]

Na esfera do Direito do Trabalho, o dano moral fica configurado quando o empregador ofende o empregado, causando a este sentimento de humilhação, seja perante seus familiares, seja perante seus colegas de trabalho, seja perante terceiros. Parte daí o dever de indenizar em pecúnia o prejuízo moral sofrido.

Contudo, a responsabilização do empregador, seja quando ele próprio atua, seja quando delega parte de seu poder diretivo a prepostos, não decorre apenas de uma conduta tida como irregular no ambiente de trabalho. Necessário se faz demonstrar a ilicitude da conduta, o grau de culpa do ofensor, a gravidade da ofensa, a intensidade do dano causado, a extensão do fato moralmente danoso e o nexo causal entre este, as atividades desenvolvidas pelo empregado e a conduta do agente, ônus que competem ao reclamante da demanda, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC, eis que constitutivos do seu direito. Provados os requisitos antes mencionados, haverá direito à indenização, e a consequente responsabilização civil do agente causador do dano.

No caso dos autos não ficou demonstrado qualquer ato ilícito por parte da reclamada, pois, como visto anteriormente, a demissão por justa causa foi legítima. A demissão por justa causa, quando devidamente comprovados os motivos, não implica em ato ilícito e, por consequência, não faz nascer o dever de indenizar."

Insurge-se o reclamante, apontando violação dos arts. 5º, V e X, da CF. Alega estarem presentes os requisitos ensejadores da reparação civil, a ensejar a indenização pretendida. Colaciona aresto.

Analisando o caso, consignou o Regional que "no caso dos autos não ficou demonstrado qualquer ato ilícito por parte da reclamada, pois, como visto anteriormente, a demissão por justa causa foi legítima".

Diante de tal quadro, não há que se falar em ofensa aos preceitos constitucionais e legais indicados, ou de divergência jurisprudencial com os arestos colacionados (Súmulas 126 e 296 do TST).

Mantenho o r. despacho agravado.

Em síntese e pelo exposto, conheço do agravo de instrumento e, no mérito, nego-lhe provimento.

Por tudo quanto dito, não cabe exame de transcendência.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 13 de novembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Alberto Bresciani

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST- AIRR-1386-03.2015.5.09.0022



Firmado por assinatura digital em 18/11/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/783930780/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-13860320155090022/inteiro-teor-783930800